Communautés d’énergie : un décret en préparation

Dans une délibération en date du 6 septembre 2023, la Commission de Régulation de l’Energie (ci-après, CRE) s’est prononcée sur un projet de décret soumis par le Gouvernement concernant les communautés d’énergie.

On rappellera que la CRE avait déjà été amenée à se prononcer sur un premier projet de décret sur le même sujet et s’était, à cette occasion, prononcée défavorablement sur ledit texte par une délibération du 30 juin 2022 (voir notre brève sur le sujet dans notre Lettre d’actualité énergie environnement du mois de septembre 2022).

Faute de texte réglementaire venant compléter les dispositions législatives contenues aux articles L. 291-1 à L. 293- 4 du Code de l’énergie, le cadre juridique applicable à ces outils est donc demeuré incomplet.

Si certaines des précisions attendues ont été ensuite apportées par la loi n° 2023-175 du 10 mars 2023 relative à l’accélération de la production d’énergies renouvelables (en particulier s’agissant des formes juridiques susceptibles d’être retenues pour constituer les communautés d’énergie), un certain nombre d’éléments demeurent encore à ce jour inconnus,

Dans sa délibération du 6 septembre 2023, la CRE se prononce cette fois-ci favorablement sur le projet de texte qui lui est soumis. En particulier, on retiendra à la lecture de la délibération, qui ne renseigne toutefois pas parfaitement sur la teneur exacte du projet de décret, que de nouveaux articles R. 291-1 à R. 293-5 seraient créés au sein du Code de l’énergie et prévoiront :

  • les modalités d’autonomie et de contrôle des communautés d’énergie ;
  • la définition du critère de proximité géographique caractérisant les communautés d’énergie et qui n’est pour l’heure pas fixé par le cadre juridique ;
  • les modalités de sortie des communautés d’énergie renouvelable et des communautés énergétiques citoyennes. En particulier, le Code prévoira que dans le cas d’un départ d’une communauté d’énergie, ou dans le cas où le départ d’une communauté d’énergie renouvelable entraine la fin d’une relation contractuelle ayant pour objet la fourniture d’électricité y compris via une opération d’autoconsommation collective, les articles L. 224-14 et L. 224-15 du Code de la consommation, relatifs au libre choix du fournisseur et au changement de fournisseur sans frais, s’appliqueront ;
  • que l’indemnisation du gestionnaire de réseau susceptible d’être due par la communauté d’énergie peut être déterminée par les tarifs d’utilisation des réseaux de transport et de distribution d’électricité et de gaz naturel ainsi que par les tarifs des prestations annexes des gestionnaires desdits réseaux.

Petit et grand cycle de l’eau : le point sur une actualité débordante

Qu’il s’agisse du petit cycle (assainissement et eau potable) ou du grand cycle de l’eau (gestion de la ressource à plus grande échelle), ces dernières semaines ont été riches en actualité.

Alors que la mission d’information sur la gestion durable de l’eau rendait, le 11 juillet dernier, son rapport formulant 53 propositions pour faire face à l’urgence de la situation (voir notre brève sur le sujet), de nouveaux textes ou nouvelles décisions de jurisprudence sont venus préciser le droit ou le faire évoluer. Le début de l’année avait déjà été marqué par la transposition de la Directive Eau potable (comme nous le développions dans notre focus du mois mars) et le sujet de l’eau reste l’une des principales sources de la législation au regard des enjeux liés au réchauffement climatique. C’est ainsi que tant les textes que la jurisprudence convergent la plupart du temps vers des mesures destinées à favoriser une meilleure gestion tant quantitative que qualitative de l’eau.

Les actualités les plus récentes concernent ainsi tant la gestion des eaux pluviales et des eaux usées (I) que celle des eaux utilisées par les ICPE (II) ou encore celle des cours d’eau et l’objectif de continuité écologique tant recherché par les acteurs de l’eau (III).

I. Eaux usées : entre précisions réglementaires sur les modalités de réutilisation et jurisprudentielles sur les zonages

Une des actualités fortes de la fin de l’été a été l’adoption, le 29 août, du décret relatif aux usages et conditions d’utilisation des eaux de pluie et des eaux usées traitées (A). Toutefois, l’arrêt du Conseil d’Etat rendu le 13 juillet au sujet de la définition des zonages d’assainissement et des obligations de raccordement des autorités compétentes ne doit pas non plus passer inaperçu (B).

A. La parution du décret relatif à la réutilisation des eaux de pluie et eaux usées traitées 

Décret n° 2023-835 du 29 août 2023 relatif aux usages et aux conditions d’utilisation des eaux de pluie et des eaux usées traitées

Le décret sur la réutilisation des eaux usées traitées (REUT) et des eaux de pluie, qui avait fait l’objet d’une consultation du public du 31 mai au 22 juin 2023 (voir notre article sur le sujet), a été publié au Journal officiel du 30 août 2023.

Ce décret a pour objectif de simplifier le régime applicable à la REUT, et plus particulièrement leur régime d’autorisation, afin de faciliter cette réutilisation et de définir les conditions d’utilisation des eaux de pluie pour les usages non domestiques.

Plusieurs modifications ont été apportées à la suite de la consultation du public, particulièrement :

  • La condition, pour la mise en œuvre de la REUT, relative à la qualité des boues des stations de traitement de eaux usées a été supprimée, dès lors que plusieurs observations du public avaient indiqué que la qualité des boues ne préjuge pas de la qualité des eaux ;
  • Le terme d’ « eaux non conventionnelles » a été supprimé, et il est ainsi créé au sein du Code de l’environnement une section relative aux « usages et conditions d’utilisation des eaux de pluie et des eaux usées traitées » ;
  • Les dispositions relatives aux eaux usées traitées et aux eaux de pluie ont été réorganisées dans le but de permettre une meilleure identification des usages et des procédures associées ;
  • La définition des eaux de pluie a été harmonisée avec celle découlant du Code de la santé publique ;
  • Dans le cadre de la procédure d’autorisation pour la REUT, le silence de l’Agence régionale de santé lorsqu’elle est saisie pour avis est réputé donner lieu à un avis défavorable, alors qu’il était initialement prévu que ce silence soit favorable.

La publication de ce texte a soulevé quelques interrogations dans la mesure où il pourrait être interprété comme interdisant des pratiques d’utilisation des eaux de pluie jusqu’alors admises. En effet, alors que les arrêtés des 21 août et 17 décembre 2008 régissent les modalités de récupération des eaux de pluie et leur usage à l’intérieur et à l’extérieur des bâtiments, l’assimilation, par la nouvelle réglementation, des eaux de pluie et des eaux usées traitées et le renvoi à la notion d’« usages non domestiques » sans autre précision, pourraient conduire à considérer que l’utilisation jusqu’alors admise dans certains bâtiments ne l’est plus. Des précisions sur ce point sont donc attendues et les textes qui doivent intervenir en la matière pourraient venir lever les ambiguïtés existantes.

B. Zonage d’assainissement : le pouvoir d’appréciation des autorités compétentes et l’obligation de raccordement

https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000047837302?init=true&page=1&query=454945&searchField=ALL&tab_selection=all

Dans un récent arrêt mentionné au Recueil, le juge a précisé l’articulation des différentes dispositions qui s’imposent aux autorités compétentes pour définir leur zonage d’assainissement et procéder ou non au raccordement des usagers.

Dans cette espèce, un particulier s’était vu refuser sa demande de raccordement adressée au Maire de la Commune du Rouret et demandait au juge administratif l’annulation de ce refus. Si le tribunal administratif a suivi le requérant dans sa demande, tel n’a pas été le cas de la Cour administrative d’appel et, par suite, du Conseil d’Etat.

En effet, pour obtenir l’extension du réseau, le requérant faisait valoir que l’article R. 2224-10 du CGCT impose aux « communes dont tout ou partie du territoire est compris dans une agglomération d’assainissement dont les populations et les activités économiques produisent des eaux usées dont la charge brute de pollution organique est supérieure à 120 kg par jour [d’] être équipées, pour la partie concernée de leur territoire, d’un système de collecte des eaux usées ». Or tel était le cas de la commune du Rouret à l’époque des faits.

Le juge administratif a d’abord rappelé le large pouvoir d’appréciation dont bénéficient les communes ou EPCI dans la définition de leur zonage en vertu de l’article L. 2224-10 et R. 2224-6 et suivants du CGCT pour délimiter les zones d’assainissement collectif et les zone d’assainissement non collectif en précisant toutefois que devaient être pris en compte « la concentration de la population et des activités économiques productrices d’eaux usées sur leur territoire, de la charge brute de pollution organique présente dans les eaux usées, ainsi que des coûts respectifs des systèmes d’assainissement collectif et non collectif et de leurs effets sur l’environnement et la salubrité publique ».

Ensuite, le juge a confronté l’article R. 2224-10 précité avec l’article R. 2224-7 du CGCT qui permet aux collectivités de placer en zones d’assainissement non collectif les parties de leurs territoires « dans lesquelles l’installation d’un système de collecte des eaux usées ne se justifie pas, soit parce qu’elle ne présente pas d’intérêt pour l’environnement et la salubrité publique, soit parce que son coût serait excessif ». Il affirme alors que le second article permet de déroger au premier et en déduit que dès lors que le requérant était situé dans une zone d’assainissement non collectif à la date de sa demande, la commune n’était pas tenue de réaliser le raccordement demandé quand bien même cette dernière aurait été incluse au sein d’une agglomération d’assainissement au sens de l’article R. 2224-6 du CGCT, dont les populations et les activités économiques produisent des eaux usées dont la charge brute de pollution organique est supérieure à 120 kg par jour.

II. La meilleure prise en compte de la gestion quantitative et qualitative de l’eau dans les ICPE

L’actualité concerne aussi la gestion de l’eau dans le cadre des ICPE. Il ne s’agit pas là de traiter le régime spécifique des IOTA, soumis à la police de l’eau, mais bien de s’arrêter sur les mesures visant à préserver la quantité de la ressource (A) ainsi que sa qualité (B) qui s’imposent à certaines ICPE.

Arrêté du 30 juin 2023 relatif aux mesures de restriction, en période de sécheresse, portant sur le prélèvement d’eau et la consommation d’eau des installations classées pour la protection de l’environnement

A. Les mesures en faveur de la gestion quantitative de l’eau

Partant du double constat que les épisodes de sécheresse s’intensifient en France et que la réglementation applicable aux ICPE ne dispose pas d’un cadrage national propre à la gestion de l’eau en période de sécheresse, un arrêté du 30 juin 2023 a défini des mesures de restriction sur le prélèvement et la consommation d’eau par les ICPE lors des périodes de sécheresse.

Cet arrêté s’applique aux ICPE soumises à autorisation ou à enregistrement dont le prélèvement d’eau total annuel est supérieur à 10 000 m3, à l’exception de certaines exploitations qu’il identifie (notamment les installations d’eau potable ou d’électricité, celles ayant déjà réduit leurs prélèvements, etc.). Il prévoit, selon la gravité de l’épisode de sécheresse, des réductions des consommations d’eau qui doivent être atteintes au plus tard trois jours après le déclenchement du niveau de gravité correspondant :

  • vigilance : sensibilisation accrue du personnel aux règles de bon usage et d’économie d’eau selon une procédure écrite affichée sur site ;
  • alerte : réduction du prélèvement d’eau de 5 % ;
  • alerte renforcée : réduction du prélèvement d’eau de 10 % ;
  • crise : réduction du prélèvement d’eau de 25 %.

Pour les niveaux de gravité d’alerte renforcée ou de crise, l’exploitant doit également communiquer toutes les semaines sur une plateforme numérique les volumes d’eau journaliers prélevés et consommés sur la semaine calendaire précédente et le volume journalier moyen prévisionnel prélevé et consommé pour les besoins de son installation. Plusieurs informations relatives à sa gestion de l’eau doivent également être tenues à disposition de l’inspection des installations classées (liste des milieux de prélèvements et rejets, procédure de sensibilisation accrue du personnel, investissements pour réduire les volumes prélevés ou consommés, etc.).

Cet arrêté pourra être adapté par le préfet selon les circonstances locales.

B. Les mesures en faveur de la gestion qualitative de l’eau

Arrêté du 7 juillet 2023 modifiant l’arrêté du 2 février 1998

L’arrêté du 7 juillet 2023 apporte plusieurs modifications aux prescriptions, portant sur la règlementation des rejets aqueux, applicables à certaines des ICPE soumises à autorisation et fixées par arrêté du 2 février 1998 :

  • si l’industriel demeure responsable des seules concentrations de substances qui résultent de son activité, l’arrêté précise que l’exploitant devra démontrer la compatibilité du rejet avec le milieu récepteur et de la protection des intérêts mentionnés à l’article L. 211-1 du Code de l’environnement ;
  • il exclut de l’obligation de collecte et traitement des eaux pluviales susceptibles d’être significativement polluées les aires de stationnement des véhicules exclusivement légers ;
  • il ajoute que la liste des ICPE soumises à autorisation auxquelles l’arrêté du 2 février 1988 ne s’applique pas comprend seulement les cimenteries relevant de la rubrique 2520 (relative à la fabrication de ciments, chaux et plâtres) et non la rubrique 2520 dans son ensemble ;
  • il supprime la mention relative au prélèvement instantané, qui ne constituerait pas une bonne pratique d’autosurveillance selon les services de l’Etat, qui privilégient des prélèvements représentatifs moyennés ;
  • l’arrêté indique que les valeurs limites, les fréquences et modalités de contrôle des rejets dans l’air et dans l’eau fixées par l’arrêté du 3 février 2022 relatif aux meilleures techniques disponibles (MTD) applicables à certaines installations classées du secteur du traitement de surface prévalent par rapport à celles qu’il fixe.

Et d’autres nouveautés règlementaires en matière de gestion de l’eau sont également à prévoir, un projet de décret portant diverses dispositions relatives à la procédure d’autorisation environnementale, à la planification et à la gestion de la ressource en eau ayant en effet été soumis à consultation du public récemment.

III. IOTA : la parution tant attendue de la nouvelle rubrique 3.3.5.0 relative aux travaux de restauration écologique des cours d’eau

Décret n° 2023-907 du 29 septembre 2023 modifiant la nomenclature des installations, ouvrages, travaux et activités relevant de la police de l’eau annexée à l’article R. 214-1 du code de l’environnement

C’est pour faire suite à l’annulation de la rubrique 3.3.5.0 relative aux travaux de restauration de la continuité écologique des cours d’eau par le Conseil d’Etat le 31 octobre 2022 (voir notre brève sur le sujet) que le décret de modification de la nomenclature loi sur l’eau a été adopté le 29 septembre dernier pour réintégrer ladite rubrique.

Pour rappel, par un arrêt en date du 31 octobre 2022, le juge administratif avait annulé la rubrique 3.3.5.0 qui ne soumettait les travaux qu’elle envisageait qu’à déclaration. Or le juge ayant considéré que ces travaux tels que l’arasement de barrage ou de digues pouvaient, par nature, présenter des dangers pour la sécurité publique ou d’accroître le risque d’inondation, le régime de l’autorisation aurait dû s’imposer dans certaines hypothèses.

La nouvelle rubrique issue du décret du 29 septembre 2023 pose encore le principe selon lequel les travaux de restauration des cours d’eau sont soumis à la seule déclaration, mais elle est beaucoup plus précise et exclut expressément un certain nombre de cas.

Sont ainsi soumis à déclaration les arasements d’ouvrages relevant de la nomenclature IOTA lorsqu’ils sont implantés dans le lit mineur d’un cours d’eau sauf s’il s’agit de barrages classés en application de l’article R. R. 214-112 du Code de l’environnement. Dans le même sens, l’arasement des ouvrages latéraux des cours d’eau entre dans le champ de cette nouvelle rubrique sauf s’ils sont intégrés à un système d’endiguement, au sens de l’article R. 562-13 du Code de l’environnement. Il en va également ainsi des d’ouvrages ayant un impact sur l’écoulement de l’eau ou les milieux aquatiques autres que ceux précités, sauf s’ils sont intégrés à des aménagements hydrauliques, au sens de l’article R. 562-18 du même Code.

La rubrique vise également d’autres travaux qui doivent faire l’objet d’une simple déclaration :

  • le déplacement du lit mineur pour améliorer la fonctionnalité du cours d’eau ou le rétablissement de celui-ci dans son talweg ;
  • la restauration de zones humides ou de marais ;
  • la mise en dérivation ou la suppression d’étangs ;
  • la revégétalisation des berges ou le reprofilage améliorant leurs fonctionnalités naturelles ;
  • le reméandrage ou la restauration d’une géométrie plus fonctionnelle du lit du cours d’eau ;
  • la reconstitution du matelas alluvial du lit mineur du cours d’eau ;
  • la remise à ciel ouvert de cours d’eau artificiellement couverts ;
  • la restauration de zones naturelles d’expansion des crues.

Il est encore précisé que « la présente rubrique est exclusive des autres rubriques de la nomenclature. Elle s’applique sans préjudice des obligations relatives à la remise en état du site et, s’il s’agit d’ouvrages de prévention des inondations et des submersions marines, à leur neutralisation, qui sont prévues par les articles L. 181-23, L. 214-3-1 et L. 562-8-1, ainsi que des prescriptions susceptibles d’être édictées pour leur application par l’autorité compétente. Ne sont pas soumis à la présente rubrique les travaux mentionnés ci-dessus n’atteignant pas les seuils rendant applicables les autres rubriques de la nomenclature ».

Les autorités compétentes en matière de gestion des cours d’eau (et en particulier celles qui assurent la GeMAPI) se réjouissent de l’apparition de cette nouvelle rubrique qui met fin au blocage auquel elles devaient faire face depuis l’arrêt du Conseil d’Etat. Pourtant, des recours contre le décret de la part d’associations sont déjà annoncés en particulier en ce qui concerne l’aspect « continuité écologique » de la rubrique, qui permettront notamment au juge de se prononcer sur la suffisance des modifications apportées.

 

Clémence DU ROSTU et Julie CAZOU

Le décret relatif à l’assujettissement des indemnités des élus locaux aux cotisations sociales a été publié

Le 31 août dernier, le décret n° 2023-838 du 30 août 2023 relatif à la mise en œuvre pour les élus locaux de la faculté de cotisation et de la prise en compte des périodes de mandats pour les versements pour la retraite prévues à l’article 23 de la LFRSS pour 2023, a été publié au journal officiel de la République. Ce décret, pris en application des dispositions de l’article 14 de la loi de financement rectificative n° 2023-270 du 14 avril 2023, vient fixer les conditions permettant aux élus locaux percevant des indemnités de fonction inférieures à 1883 euros brut mensuel de cotiser, sur ces indemnités, au régime général pour leur retraite.

D’après la sénatrice Sylvie Vermeillet, lors des débats sur cette loi, cette mesure est susceptible de concerner plus de 80 % des maires, quasi exclusivement de communes de moins de 4.000 habitants.

Le décret prévoit, en son article 1er ayant vocation à être codifié au I de l’article D. 382-34-1, que les élus souhaitant bénéficier de cette faculté de voir leurs indemnités de fonction assujetties devront former une demande auprès de leur collectivité « par tout moyen conférant date certaine à sa réception ».

Les cotisations sociales seront dues le mois suivant la réception par la collectivité concernée et pendant toute la durée du mandat restant à courir, sauf renoncement de l’élu pouvant intervenir à tout moment pendant la durée de son mandat, dans les mêmes conditions. Le cas échéant, la collectivité s’acquittera de la part patronale supplémentaire inhérente. Ces dispositions sont en vigueur depuis le 1er septembre dernier.

Copropriétés issues de la vente HLM et mise à disposition de personnel dans les OPH

Circulaire du 28 mai 2009

Décret n° 2008-580 du 18 juin 2008 relatif au régime de la mise à disposition applicable aux collectivités territoriales et aux établissements publics administratifs locaux

Depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2009-323 du 25 mars 2009 dite « loi MOLLE », les organismes HLM, dans les copropriétés issues de la vente HLM, peuvent, dès lors qu’ils détiennent au moins un logement dans ladite copropriété, mettre à disposition du syndicat des copropriétaires leur personnel de proximité (gardiens, employés d’immeuble notamment). Si cette disposition existe depuis de nombreuses années, force est de constater qu’elle suscite encore des questions chez les bailleurs sociaux, et en particulier parmi les OPH dont une partie du personnel a le statut de fonctionnaire.

Pour mémoire, cette disposition, introduite par l’article 16 de la loi MOLLE dans un objectif à la fois économique et pragmatique, visait à répondre à l’impossibilité pour les organismes HLM copropriétaires de recourir à leur propre personnel pour assurer les prestations de gardiennage et de surveillance dans ces copropriétés, qu’ils en soient ou non syndic. « L’embauche d’autre personnel par les syndics v[enait] alors doublonner le personnel de ces organismes », soulignait l’amendement n° 748 présenté par le Rapporteur auprès de la Commission des Affaires Economiques, Monsieur Michel PIRON, le 26 janvier 2009.

Pour autant, l’article L. 443-15 tel que modifié par l’article 16 de la loi MOLLE reste muet sur les modalités de cette mise à disposition, qui peut poser question tant s’agissant des fonctionnaires, pour lesquels un tel dispositif est très encadré par ailleurs par le Code Général de la Fonction Publique (CGFP), que s’agissant des salariés, pour lesquels le Code du Travail proscrit le prêt de main d’œuvre à but lucratif. Pourtant, une circulaire en date du 28 mai 2009 a bien réaffirmé la possibilité, dans les copropriétés issues de la vente HLM, de mettre du personnel à disposition des syndicats de copropriétaires, y compris fonctionnaire, dans « les conditions de droits commun ».

Lesquelles nécessitent toutefois une vigilance particulière, le CGFP restant pleinement applicable s’agissant de la mise en œuvre de cette mise à disposition de fonctionnaires.

Rapport annuel des élus mandataires des collectivités territoriales dans les sociétés d’économie mixtes (SEM) locales

La loi n° 2022-217 du 21 février 2022 relative à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant mesures de simplification (dite « loi 3DS ») a apporté deux modifications essentielles à l’obligation qui existait déjà pour les collectivités actionnaires des SEM de délibérer sur le rapport annuel présenté par leur(s) représentant(s) au sein des conseils d’administration ou de surveillance desdites sociétés, d’une part, en précisant le contenu de ce rapport par le renvoi à un décret d’application, publié le 6 novembre 2022 (décret n° 2022-1406 du 4 novembre 2022), et, d’autre part, en imposant un débat préalable au vote au sein de l’assemblée délibérante.

Ces modifications adoptées à l’occasion du vote de la loi 3DS font suite aux recommandations de la Cour des Comptes, dans l’objectif de renforcer le contrôle des SEM et plus généralement des entreprises publiques locales (EPL) dont sont actionnaires les collectivités territoriales et groupements de collectivités.

Le contenu de ce rapport est désormais fixé par les dispositions de l’article D. 1524-7 du Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT), entré en vigueur le 1er janvier 2023.  Parmi les éléments à mentionner au rapport et sur lesquels il conviendra d’être particulièrement vigilant, on citera notamment :

  • la liste de tous les contrats et autres actes conclus entre la collectivité actionnaire et la SEM, dont les marchés publics ainsi que les apports en compte courant d’associés, les garanties d’emprunt et autres aides octroyées au titre du développement économique ;
  • l’état de l’ensemble des participations de la SEM et des sociétés qu’elle contrôle, le cas échéant, dans d’autres sociétés civiles ou commerciales ou dans des groupements d’intérêt économique (GIE), étant rappelé que ces prises de participations doivent depuis le 1er août 2022 être préalablement autorisées par l’assemblée délibérante de la collectivité actionnaire ;
  • l’état des procédures de prévention et de détection des faits d’atteinte à la probité mises en œuvre dans le cadre de la loi dite « Sapin II » ;
  • les rémunérations accordées au(x) représentant(s) de la collectivité dans le SEM ;
  • la répartition du chiffre d’affaires en distinguant la part exercée pour le compte des actionnaires, celle exercée pour le compte d’autres personnes publiques ou privées non-actionnaires et celle exercée pour son propre compte.

Enfin, bien qu’aucun délai ne soit fixé par les textes, la Fédération des EPL recommande une présentation et un débat dans les trois mois suivant l’approbation des comptes annuels par l’assemblée générale annuelle ordinaire de la SEM.

Cour européenne des droits de l’Homme et droit à l’oubli

Le 4 juillet 2023 a été rendu un arrêt de la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) sur le sujet, ô combien d’actualité, du « droit à l’oubli » – notion sur laquelle la Cour de justice de l’Union européenne (à ne pas confondre avec la présente Cour européenne des droits de l’Homme) s’est également elle-même largement prononcée depuis 2014 (CJUE 13 mai 2014, Google Spain c/ Agencia Espanola de Protection de Datos, C-131/12) sur un volet distinct mais complémentaire de la désindexation de contenu licite auprès d’un moteur de recherche.

Rappelons qu’à travers ce droit, « ce n’est pas la licéité de l’article lors de sa première parution qui est mise en cause en l’espèce mais sa mise à disposition sur l’internet et la possibilité d’accès à cet article longtemps après les faits » (CEDH, 22 juin 2021, requête n° 57292/16, §90).

En l’espèce, le directeur de publication d’un quotidien belge – pas un moteur de recherche – avait été condamné par les juridictions belges à anonymiser les archives en ligne d’un article référencement le nom d’un conducteur responsable d’un accident mortel de la route survenu en 1994. Le conducteur visé arguait que l’article apparaissait lorsque son nom était entré dans un moteur de recherche en ligne, ce qui portait atteinte à sa réputation et à sa situation professionnelle. Les juridictions internes avaient fait droit à sa demande. Dès lors, le directeur la CEDH déposait une requête au visa de l’article 10 de la convention, relatif à la liberté d’expression et ses limites.

La Cour rappelle d’abord que le droit à l’oubli est une composante du droit à la vie privée protégé par l’article 8 de la CEDH (§188) et le définit ainsi : « le droit à l’oubli repose sur l’intérêt d’une personne à faire effacer, modifier ou limiter l’accès à des informations passées qui affectent la perception actuelle de cette personne. En cherchant à faire disparaître ces informations, les intéressés veulent éviter de se faire reprocher indéfiniment leurs actes ou déclarations publiques antérieures et cela dans des contextes variables, tels que, par exemple, l’embauche ou les relations d’affaires » (§191).

La Cour a ensuite considéré que la condamnation du directeur de publication constituait une ingérence dans l’exercice de la liberté d’expression – conclusion logique d’autant que la Constitution belge protège la liberté d’expression.

Elle devait alors répondre à la seconde question, celle de savoir si cette ingérence était « rendue nécessaire dans une société démocratique » au regard de la mise en balances des deux corpus juridiques habituels et d’égale valeur, à savoir les droits d’autrui (vie privée, réputation) et le droit à la liberté d’expression ; en l’espèce, elle considérait que l’anonymisation du nom était une ingérence rendue nécessaire ; et à cet effet, la Cour nous indique contrôler le cheminement juridique des juges internes sur la base des critères suivants :

  • la nature de l’information ;
  • le temps écoulé depuis les faits, depuis la première publication et depuis la mise en ligne de la publication ;
  • l’intérêt contemporain de l’information ;
  • la notoriété de la personne revendiquant l’oubli et son comportement depuis les faits ;
  • les répercussions négatives dues à la permanence de l’information sur Internet ;
  • le degré d’accessibilité de l’information dans des archives numériques ;
  • l’impact de la mesure sur la liberté d’expression, plus précisément la liberté de la presse.

L’arrêt est certes rendu dans le contexte légal du droit belge ; mais la portée de la décision – le cheminement juridique que doivent retenir les juges internes – reste bien évidemment transposable à notre droit interne – c’est l’intérêt même du droit européen.

Par ailleurs, l’arrêt est certes rendu en matière « d’archives électroniques d’une publication plutôt que sa version initiale » (§202). Mais la CEDH confirme qu’elle s’est « appuyée sur les critères classiques examinés dans des affaires relatives à des publications initiales et résumés dans l’arrêt Axel Springer AG (précité, §§ 89-95) : la contribution à un débat d’intérêt général, la notoriété de la personne visée, l’objet du reportage, le comportement antérieur de la personne concernée, le mode d’obtention des informations et leur véracité, le contenu, la forme et les répercussions de la publication ainsi que la gravité de la mesure imposée au requérant ».

D’ailleurs, la Cour nous confirme également que « les mêmes critères avaient été pris en compte par la Cour par le passé dans des affaires ayant trait à des demandes d’altération du contenu d’une archive de presse numérique (Fuchsmann, précité, § 34, et M.L et W.W. c. Allemagne, précité, § 96) » ; ce que la Cour avait du reste rappelé dans une affaire similaire : « de l’avis de la Cour, les critères qui doivent être pris en compte quand est concernée la mise en ligne ou le maintien à disposition d’une publication archivée sont en principe les mêmes que ceux utilisés par la Cour dans le cadre d’une publication initiale. Certains d’entre eux peuvent toutefois revêtir plus ou moins de pertinence eu égard aux circonstances de l’espèce et au passage du temps » (CEDH, 22 juin 2021, requête n° 57292/16, §104).

Au final, la démarche de proportionnalité est quasiment similaire (avec des variantes toutefois), qu’il s’agisse d’article initial ou d’archive numérique, que cette requête du droit à l’oubli soit présentée à l’éditeur de contenu ou aux moteurs de recherche (cf. CJUE 13 mai 2014, Google Spain c/ Agencia Espanola de Protection de Datos, C-131/12, §81, 93 et 97).

Dans ce cadre, un socle commun de critères se dégage :

  • La nature de l’information en question (dont sa contribution au débat d’intérêt général) ;
  • Sa sensibilité ou son impact sur la vie privée de la personne ;
  • La notoriété de la personne requérante au droit à l’oubli ou son rôle joué dans la vie publique.

Et… surtout… le temps écoulé – indice premier et fondamental permettant d’écarter le critère opposé de la pertinence à maintenir en ligne une information ancienne et privée de contemporanéité.

La condamnation d’une société pour le suicide de son salarié

Par arrêt en date du 31 janvier 2023, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a validé le raisonnement d’une Cour d’appel ayant retenu un lien de causalité entre le suicide d’un salarié et le comportement de son employeur, et condamné ce dernier du chef d’homicide involontaire.

Plus précisément, à la suite d’une collision en mer de deux navires, le 23 décembre 2020, le capitaine de l’un des deux se voyait notifier son affectation à un poste à terre, lors de son débarquement ; cette décision faisait suite à une enquête interne qui n’avait pas conclu à une faute suffisante pour le licencier.

Quelques semaines plus tard, celui-ci se suicidait à son domicile, en laissant un message à ses collègues, expliquant que son geste trouvait son origine dans la décision de son employeur.

Les juges du fond avaient retenu que cette affectation à terre constituait « une sanction déguisée, qui ne pouvait être reçue que comme telle, témoignant du mépris de la compagnie à son égard. » et estimait que ce comportement fautif de l’employeur a été le « facteur déclenchant de son passage à l’acte suicidaire ».

Au soutien de son pourvoi en cassation, la société maritime relevait l’absence de « continuité temporelle » entre la faute retenue à son encontre – savoir la décision de réaffectation professionnelle – et le suicide de son salarié, pour contester le caractère certain du lien de causalité – condition pour retenir l’infraction d’homicide involontaire.

La chambre criminelle a toutefois rejeté le pourvoi, confirmant ainsi l’existence d’une faute d’imprudence de l’employeur, en lien indirect mais certain avec le décès de son salarié.

L’application de la qualification d’homicide involontaire au cas du suicide pourrait a priori surprendre, ces deux notions s’opposant par leur intentionnalité respective – le suicide étant un acte intentionnel par essence.

Par cette jurisprudence, la Chambre criminelle confirme que, pour retenir le délit d’homicide involontaire, la certitude du lien de causalité n’exige pas une immédiateté entre le comportement fautif reproché et le résultat dommageable.

Les dispositions de l’article 15, III de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 ne constituent pas une atteinte disproportionnée au droit de propriété du bailleur selon le Conseil constitutionnel

Nous avions commenté dans une précédente LAJ la question prioritaire de constitutionnalité adressée par la troisième chambre civile de la Cour de cassation portant sur l’article 15, III de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989

Le Conseil Constitutionnel s’est prononcé le 26 mai dernier, pour rappel, l’article 15 III impose au bailleur qui souhaite donner congé du bail pour reprise, de proposer à son locataire âgé de plus de 65 ans et dont les ressources annuelles sont inférieures à un plafond de ressources en vigueur pour l’attribution des logements locatifs conventionnés, un logement correspondant à ses besoins dans des limites géographiques déterminées, sauf si le bailleur est une personne physique âgée de plus de 65 ans ou si ses ressources sont en dessus de ce seuil.

En l’espèce, les requérants reprochaient à ces dispositions de les priver du droit de reprendre leur logement dans le cas où l’état du marché locatif le placerait dans l’impossibilité de proposer à son locataire un logement correspondant à ses besoins et à ses possibilités et situé dans un périmètre géographique déterminé. Il en résulterait en effet selon eux une atteinte disproportionnée à leur droit de propriété.

Le Conseil Constitutionnel a pourtant décidé le 26 mai 2023 que ces dispositions étaient conformes à la Constitution et ne portaient pas une atteinte disproportionnée au droit de propriété.

Le Conseil constitutionnel a d’une part rappelé qu’il était loisible au législateur d’apporter aux conditions d’exercice du droit de propriété des personnes privées « des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi ». Le Conseil constitutionnel a ainsi indiqué que par ces dispositions, le législateur avait entendu protéger les locataires âgés et disposant de faibles ressources contre le « risque de devoir quitter leur résidence principale et d’avoir à se reloger en l’absence de renouvellement de bail ». Ces dispositions mettent ainsi en œuvre, selon le Conseil, l’ « objectif de valeur constitutionnelle que constitue la possibilité pour toute personne de disposer d’un logement décent ».

Le Conseil constitutionnel a d’autre part rappelé que ces dispositions étaient applicables « que lorsque le locataire est âgé de plus de soixante-cinq ans et que ses ressources annuelles sont inférieures à un certain plafond » soulignant ainsi par-là l’application restreinte de ces dispositions.

En outre, s’agissant des difficultés pratiques évoquées par les requérants pour formuler une offre de relogement qui correspondent à l’ensemble des exigences prévues par l’article 15, III de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989, le Conseil constitutionnel s’est contenté d’expliquer que ces difficultés n’« entachent pas, par elles-mêmes, d’inconstitutionnalité les dispositions contestées ».

Enfin, le Conseil a rappelé que le bailleur conservait la « possibilité de vendre son bien ou d’en percevoir un loyer » et disposait toujours, en cas de manquement de son locataire, de la faculté de l’assignation en résiliation de bail et expulsion. Pour l’ensemble de ces raisons, le Conseil constitutionnel a ainsi déclaré les dispositions contestées conformes à la Constitution.

Cette décision peut être justifiée juridiquement mais l’on constatera que le Conseil constitutionnel, et ce alors même qu’il s’agit là d’une question essentielle pour nombre de bailleurs, n’a pris la peine de répondre que de manière sommaire à la question prioritaire de constitutionnalité légitime des requérants.

Dans le cadre d’une liquidation judiciaire, la cession du droit au bail se fait aux conditions prévues par le bail à la date du jugement d’ouverture

Dans un arrêt récent du 19 avril 2023 (Cass. Com., 19 avril. 2023, F-B, n° 21-20.655), la chambre commerciale de la Cour de cassation est venue rappeler qu’en cas de liquidation judiciaire, la cession du droit au bail autorisée par le juge-commissaire, seule ou même incluse dans celle du fonds de commerce, se fait aux conditions prévues par le contrat à la date du jugement d’ouverture.

En l’espèce, une SCI consent un bail commercial à une société Y en mai 2013. La société Y est placée en liquidation judiciaire en août 2020 et la société M est désignée en qualité de liquidateur. Le 5 octobre 2020, la SCI délivre au liquidateur un commandement de payer les loyers postérieurs au jugement d’ouverture et sollicite par requête du 3 novembre 2020, la résiliation du bail commercial.

Le 6 octobre 2020, le liquidateur a saisi le juge-commissaire afin que soit autorisée la cession de gré à gré du fonds de commerce de la société Y, en ce compris le bail commercial, en application de l’article L. 642-19 du Code de commerce. Par une ordonnance en date du 17 décembre 2020, le juge-commissaire a, et ce en dépit de l’opposition de la SCI, autorisé la cession du fonds de commerce de la société Y au profit d’une société X. La SCI s’est opposée à cette cession du fonds de commerce et se prévalait d’une clause d’agrément prévue au bail qui exigeait l’accord du bailleur pour « toute cession du bail ».

Les juges du fond ont néanmoins confirmé l’ordonnance autorisant la cession du fonds de commerce en appréciant de manière particulièrement restrictive la clause qui prévoyait l’agrément du bailleur pour la cession du « bail » et non la cession du fonds de commerce comme c’était le cas en l’espèce.

La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans cet arrêt du 19 avril 2023, a censuré l’arrêt d’appel au visa des articles 1134 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, et L. 145-16, dans sa rédaction antérieure à la loi du 14 mai 2022, L. 641-12 et L. 642-19 du Code de commerce. En effet, la chambre commerciale a refusé de distinguer selon que le bail est cédé seul ou avec le fonds de commerce en retenant qu’« en cas de liquidation judiciaire, la cession du droit au bail, seule ou même incluse dans le fonds de commerce, autorisée par le juge-commissaire, se fait aux conditions prévues par le contrat à la date du jugement d’ouverture, à l’exception de la clause imposant au cédant des obligations solidaires avec le cessionnaire ».

Cet arrêt constitue une alerte aux rédacteurs de baux commerciaux et aux praticiens qui doivent rédiger chaque clause de la manière la plus claire et explicite qu’il soit afin d’éviter de semblables contentieux à l’avenir.

Déploiement et commercialisation de la fibre : mise à disposition des données d’adressage par les communes précisée par un décret en date du 11 août 2023

Pour mémoire, depuis l’adoption de l’article 169 de la loi n° 2022-217 du 21 février 2022 relative à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l’action publique locale (dites « loi 3DS ») les communes ont l’obligation de mettre à disposition les données relatives à la dénomination des voies et la numérotation des maisons. Cette obligation s’inscrit dans le cadre de l’article L. 321-4 du Code des relations entre le public et l’administration qui érige le service public des données de référence.

Les modalités de mise en œuvre de cette obligation communale ont récemment été édictées par le décret n° 2023-767 du 11 août 2023 relatif à la mise à disposition par les communes de données relatives à la dénomination des voies te à la numérotation des maisons et autres constructions.

Ce décret a créé l’article R. 2121-13 du Code général des collectivités territoriales lequel précise que les communes mettent à disposition de la base adresse nationale (BAN) :

  • La dénomination de l’ensemble des voies, publiques et privées lorsque ces dernières sont ouvertes à la circulation, ainsi que les lieux-dits ;
  • La numérotation des maisons et autres constructions.

En outre, les communes doivent renseigner toute modification apportée à ces données dans le délai d’un mois suivant la date à laquelle la décision de modification a été prise.

Le décret prévoit également l’abrogation des dispositions relatives à l’obligation de transmission de ces mêmes données aux services fiscaux (abrogation du décret n° 94-1112 du 19 décembre 1994 relatif à la communication du centre des impôts foncier ou au bureau du cadastre de la liste alphabétique des voies de la commune et du numérotage des immeubles) à une date qui sera fixée par arrêté du Premier ministre et au plus tard le 1er juin 2024.

Les modalités de mise à disposition des données d’adressage seront applicables :

  • Le 1er janvier 2024 pour les communes de plus 2000 habitants ;
  • Au plus tard le 1er juin 2024 pour les communes de moins de 2000 habitants.

En garantissant un accès facilité aux données relatives à la dénomination des voies et des lieux-dits et à la numérotation des maisons et autres constructions, ces nouvelles dispositions réglementaires très attendues poursuivent un objectif d’efficacité des services publics. La centralisation de ces données rend également plus aisé l’adressage des locaux et logements et participe ainsi activement au déploiement de la fibre et à sa commercialisation sur le territoire national.

Financement du raccordement des maisons et immeubles neufs aux réseaux de communications électroniques / Fibre optique / Article L.332-15 du code de l’urbanisme

Une réponse ministérielle vient compléter le régime des adductions des constructions neuves nécessaires à leur raccordement aux réseaux de communications électroniques.

Par une nouvelle réponse, le ministre des Collectivités territoriales et de la ruralité complète le régime applicable aux adductions des constructions neuves nécessaires à leur raccordement aux réseaux de communications électroniques.

En début de l’année, nous avions déjà commenté une première réponse ministérielle indiquant que les réseaux de télécommunications ne sont pas des équipements publics au sens de l’article L. 332-15 du Code de l’urbanisme et une seconde rappelant que les obligations des constructeurs en matière d’équipements des constructions neuves en fibre optique relèvent du Code de la construction et de l’habitation.

Par une réponse publiée le 12 septembre 2023, le ministre des Collectivités territoriales et de la ruralité confirme explicitement que « l’article L. 332-15 prévoit aussi que, pour les réseaux d’eau et d’électricité, l’autorisation d’urbanisme peut, sous réserve de l’accord du demandeur et dans les conditions définies par l’autorité organisatrice du service public de l’eau ou de l’électricité, demander au constructeur le financement de raccordements à usage individuel sur les réseaux d’eau potable ou d’électricité, situés sur des emprises publiques, dans une limite de 100 mètres. Aussi, lors de l’instruction d’une demande d’autorisation d’urbanisme, le raccordement aux réseaux en eau, à l’électricité, la desserte des terrains et les conditions liées à la gestion de l’assainissement fait l’objet d’un examen de la part du service compétent afin de déterminer si l’autorisation peut être accordée. Le raccordement de la construction à la fibre n’est quant à lui pas imposé par le code de l’urbanisme et ne doit pas être considéré comme une condition à l’obtention d’une autorisation d’urbanisme ».

Confirmant la réponse ministérielle du 23 février 2023 à la question écrite n° 01893, le raccordement des constructions neuves à la fibre n’entre donc pas dans le champ de l’article L. 332-15 du Code de l’urbanisme, contrairement à ce que certains acteurs du secteur des réseaux de communications électroniques indiquent (pour un exemple récent : ARCEP, Synthèse des travaux et recommandations sur les modalités tarifaires des raccordements finals des réseaux en fibre optique jusqu’à l’abonné, 28 juillet 2023).

Comme dans la réponse ministérielle du 26 janvier 2023 à la question écrite n° 02664, la réponse ministérielle vise les seules dispositions du Code de construction et de l’habitation pour évoquer le raccordements constructions neuves des et, après avoir rappelé les termes de son article R.113-4, précise que « un aménageur doit réaliser une infrastructure de génie civil qui va de l’entrée de chaque parcelle ou lot (point de démarcation) jusqu’au point d’accès réseau sur le domaine public, en respect du droit du terrain. Cette infrastructure reste la propriété du détenteur du lot ou de la parcelle et ne peut en aucun cas être rétrocédée à titre gracieux à l’opérateur d’infrastructure chargé du raccordement des lignes de communications électroniques en fibre optique ».

Ces précisions appellent plusieurs remarques :

  • Tout d’abord, le fait que la réponse cite l’alinéa 3 de l’article R. 113-4 du Code de construction et de l’habitation, relatif aux « bâtiments d’habitation», et utilise la notion d’« aménageur » semble limiter sa portée aux seuls immeubles neufs et en conséquence exclure une application de l’article R.113-4 du Code de construction et de l’habitation aux lotissements neufs, qui sont régis par l’article 118-II de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, et aux maisons individuelles neuves, qui restent néanmoins soumises aux dispositions de l’article D.407-2 Code des postes et des communications électroniques ;
  • La réponse ministérielle est très claire sur le fait que la maîtrise d’ouvrage et le financement de l’adduction des bâtiments d’habitation neufs relève de l’aménageur, ce qui exclut une maîtrise d’ouvrage et un financement par l’opérateur d’infrastructure ;
  • Elle est également très claire sur le fait que l’opérateur d’infrastructure ne peut bénéficier gracieusement d’une rétrocession de cette adduction ;
  • De manière plus étonnante, la réponse vise un « point d’accès réseau sur le domaine public, en respect du droit du terrain». Or, la notion de « point d’accès au réseau » ne figure pas dans l’article R. 113-4 du Code de construction et de l’habitation et celle de « droit du terrain » découle du code de l’urbanisme dont l’application est pourtant exclue par la même réponse ministérielle. Une explication possible est que la réponse ministérielle a confondu la notion de de point d’accès au réseau, utilisée par les opérateurs d’infrastructures, et celle de point de raccordement visée dans l’article R. 113-4 du Code de construction et de l’habitation. Cet aspect de la réponse mériterait un éclaircissement car il a une influence directe sur l’étendue de la maîtrise d’ouvrage des infrastructures d’accueil incombant à l’aménageur : le point de raccordement de l’article R. 113-4 du Code de construction et de l’habitation concerne les lignes établies par l’aménageur dans le bâtiment d’habilitation, donc en domaine privé. Dès lors, la maîtrise d’ouvrage de l’aménageur ne devrait pas s’étendre au domaine public puisqu’elle part « depuis la voie publique jusqu’au point de raccordement » ;
  • Une telle précision permettrait de résoudre une autre problématique : celle de la rétrocession des infracteurs d’accueil à l’opérateur aménageur. Le caractère onéreux d’une telle rétrocession paraît peu crédible. Sauf à considérer que les aménageurs devraient prendre en charge les obligations découlant d’une occupation du domaine public, le fait de limiter la maîtrise d’ouvrage de l’aménageur « depuis la voie publique jusqu’au point de raccordement» comme le prévoit l’article R. 113-4 du Code de construction et de l’habitation, éviterait que la question de la rétrocession de l’adduction en domaine public ne se pose.

A noter qu’une question parlementaire portant sur le même objet demeure pendante devant le Sénat et sera peut-être l’occasion de clarifier la confusion qui semble exister entre point d’accès au réseau et point de raccordement.

Conditions de réparation de l’éviction illégale de l’agent qui n’a pas demandé l’annulation de la décision d’éviction

Une décision récente du Conseil d’Etat apporte des précisions sur le mécanisme de réparation des préjudices susceptibles d’être subis par un agent dont la réintégration à l’issue d’une disponibilité est illégalement refusée.

En l’espèce, une assistante ingénieure titulaire au Centre national de la recherche scientifique (CNRS) avait été placée en disponibilité pour convenances personnelles du 1er juillet 2015 au 30 juin 2016 et avait demandé sa réintégration anticipée au 1er avril 2016, ce qui lui avait été refusé.

Par une nouvelle décision en date du 18 juillet 2016, le CNRS avait refusé de la réintégrer à l’issue du terme normal de sa mise en disponibilité, et l’avait placée en disponibilité d’office pour 6 mois supplémentaires, renouvelés le 11 janvier 2017. Enfin, le 4 avril 2017, le CNRS lui avait proposé un poste à Caen qu’elle avait refusé, de sorte que ce n’est que le 14 avril 2019 qu’elle avait finalement été réintégrée sur un site de Toulouse.

Entre temps, le Tribunal administratif de Toulouse avait été saisi d’une demande de réparation et avait condamné le CNRS à verser à l’intéressée une indemnité forfaitaire de 4.000 euros pour solde de tout compte. La Cour administrative d’appel de Bordeaux avait par la suite porté le montant de cette indemnité à hauteur de 7.191 euros, amenant Madame A. à se pourvoir en cassation au motif qu’elle ne lui aurait pas non plus donné satisfaction s’agissant du montant de son préjudice.

Le Conseil d’Etat dans cet arrêt a d’abord confirmé la faute commise par le CNRS au titre de la méconnaissance du droit de Mme A. à être réintégrée dans son corps d’origine sur l’une des trois premières vacances d’un emploi de son grade, à défaut pour le CNRS de produire des éléments permettant au juge de constater qu’aucune vacance dans son grade ne pouvait lui être proposée, et peu important le caractère anticipé de la demande de réintégration formulée par l’agente.

Sur le montant de l’indemnité accordée à Mme A. en réparation de ses divers préjudices, il doit être rappelé que depuis la décision Commune d’Ajaccio rendue le 26 décembre 2013 (n° 365155), un agent public irrégulièrement évincé a, par principe, droit à la réparation intégrale du préjudice qu’il a effectivement subi du fait de la mesure illégalement prise à son encontre.

Existe cependant une exception à l’indemnisation intégrale lorsque l’agent n’a pas demandé l’annulation de la décision d’éviction, auquel cas l’indemnisation est forfaitaire, lorsqu’il est impossible de fixer une date objective de bornage du droit à indemnité à la date d’annulation de la décision (Conseil d’Etat, 22 septembre 2014, n° 365199)

Dans sa décision en date du 19 juillet 2023, conformément aux conclusions du Rapporteur public Nicolas Labrune reprécisant la portée à donner à la décision du 22 septembre 2014, le Conseil d’Etat a estimé que la réparation forfaitaire ne saurait être retenue dans cette affaire au seul motif d’une absence d’annulation de la décision d’éviction, dès lors que les éléments du dossier permettent de dater avec précision la survenance d’une illégalité et la cessation du préjudice qui en résulte. Il a ainsi jugé qu’il ressortait des pièces que, le 4 avril 2017, le CNRS avait adressé à Mme A. une proposition de réintégration, avec effet au 1er juin 2017, sur un poste correspondant à son grade, de sorte que les illégalités entachant les décisions de refus de réintégration des 21 mars et 18 juillet 2016, relevées par l’arrêt, n’avaient pu préjudicier à Mme A. au-delà du 1er juin 2017 ce qui, dans ce contexte précis, ne permettait pas à la Cour, en se fondant sur la seule circonstance que Mme A. n’avait pas demandé l’annulation des décisions de refus de réintégration, d’allouer à cette dernière une indemnisation forfaitaire versée pour solde de tout compte « alors qu’il lui appartenait de lui allouer une indemnisation réparant intégralement les préjudices qu’elle avait subis au cours de cette période ».

Sanction disciplinaire et congé maladie

Le Conseil d’Etat vient enfin de siffler la fin de la récréation sur la question de l’effet du congé maladie sur les sanctions d’exclusion temporaire de fonctions.

Jusqu’à présent, il était établi que l’employeur public pouvait engager et poursuivre une procédure disciplinaire lorsque le fonctionnaire était en congé maladie, ce qui était logique au regard de la prescription des poursuites disciplinaires fixée à 3 ans depuis la loi déontologie de 2016 et codifiée aujourd’hui sous l’article L. 532-2 CGFP, le congé maladie n’étant pas une cause interruptive de prescription.

Donc ce point-là était clair.

En revanche, ce qui l’était moins, c’était de savoir si la décision d’exclusion temporaire de fonctions pouvait entrer en vigueur alors que le fonctionnaire était en congé maladie, car des divergences jurisprudentielles étaient apparues entre plusieurs cours administratives d’appel : parfois oui, parfois non.

Nous conseillions donc jusque-là à nos clients, afin de sécuriser leur procédure disciplinaire, de prendre la sanction mais de prévoir qu’elle n’entrerait en vigueur qu’au terme du congé maladie de l’agent : nous les préservions ainsi de la prescription, la sanction était infligée dans un temps raisonnable et compréhensible par rapport à la procédure disciplinaire, et les droits de l’agent à congé maladie était respectés. Mais il s’agissait d’une gymnastique au final peu satisfaisante : la sanction pouvait s’appliquer quelques mois voire années après la procédure, avec d’une part le risque de pousser l’agent à demeurer en arrêt maladie, et d’autre part une certaine perte de sens de la sanction.

En outre, côté agent, c’était piégeux : la sanction était prise, et s’il ne l’attaquait pas dans les deux mois de sa notification devant le tribunal administratif, le délai de recours était expiré au moment de son application concrète.

Dans sa décision en date du 3 juillet, une fois de plus très didactique, le Conseil d’Etat affirme :
« la procédure disciplinaire et la procédure de mise en congé de maladie sont des procédures distinctes et indépendantes, et la circonstance qu’un agent soit placé en congé de maladie ne fait pas obstacle à l’exercice de l’action disciplinaire à son égard ni, le cas échéant, à l’entrée en vigueur d’une décision de sanction ». Et il précise qu’à défaut, l’agent en congé maladie aurait plus de droits à rémunération que l’agent en fonctions, qui se serait lui vu privé de rémunération du fait de l’ETF.

En conclusion, le congé maladie n’est plus la « maison magique » (du nom de ce jeu de cour de récréation) de la discipline, et c’est une bonne chose.

J’en déduis que nous devrions assister prochainement à un revirement sur l’effet « miroir magique » de l’arrêt maladie sur la suspension conservatoire, non ?

Quand le juge administratif confirme une sanction de révocation prise sans conseil de discipline !

Dans une décision ; Commune de Grand-Bourg-de-Marie-Galante (CE, 29 juillet 1994, n° 135096, n° 139933, mentionné dans les tables du recueil Lebon), le Conseil d’Etat a estimé que la carence du conseil de discipline à se réunir « ne saurait avoir pour effet de priver le maire du pouvoir d’exercer ses attributions en matière disciplinaire ; qu’il appartient dans ce cas au maire de mettre le conseil disciplinaire en demeure de se prononcer dans un délai déterminé ; que c’est seulement s’il n’est pas fait droit à cette demande et sauf impossibilité matérielle pour le conseil de se réunir, que le maire est en droit de passer outre la carence du conseil et de prononcer la sanction sans avis de ce conseil, après avoir invité le fonctionnaire à présenter sa défense ».

Cet exemple d’application de la théorie des formalités impossibles, tempéré par le nécessaire respect des droits de la défense, n’a cependant reçu que de rares applications, la Cour administrative d’appel de Bordeaux étant notamment venue préciser que la carence du conseil de discipline ne devait pas avoir pour effet de priver l’agent concerné des garanties de la procédure disciplinaire (CAA de Bordeaux, 2 mars 2004, n° 00BX00285).

Dans une affaire récente la Cour administrative d’appel de Paris a à son tour eu à se prononcer sur cette question du respect des garanties dues à l’agent, dans une affaire assez originale.

En l’espèce, une sanction de la révocation était envisagée à l’encontre d’une agente qui avait, d’une part, manqué à son devoir de réserve en publiant sur Facebook des propos outranciers visant directement le Maire de la Commune et, d’autre part, manqué à son devoir d’obéissance hiérarchique en conservant à son domicile l’ordinateur professionnel mis à sa disposition et qu’elle avait refusé de rendre à son employeur.

Préalablement à l’ouverture de cette procédure disciplinaire, l’intéressée avait cependant sollicité une mutation au sein d’une autre collectivité qui devait être effective à compter du 2 octobre 2020 et à laquelle ne s’était pas opposée sa collectivité d’origine.

Pour autant, la collectivité avait maintenu la procédure disciplinaire mais lors d’une séance du 18 septembre 2020, il a été fait droit à une demande de renvoi de l’intéressée. La nouvelle séance ayant été fixée au 18 décembre 2020 ceci aurait pu avoir pour effet de priver l’autorité compétente de l’exercice de son pouvoir disciplinaire puisqu’à cette date, l’agente aurait déjà quitté les effectifs de la Ville en raison de sa mutation à intervenir.

La Commune avait alors mis en demeure le conseil de discipline de se réunir le 24 septembre 2020 et informé le 21 septembre le Conseil de la requérante de cette mise en demeure qui si elle n’était pas suivie d’effet – ce qui fut le cas – se verrait substituer un entretien le 25 septembre.

Le courrier de convocation à l’entretien ayant été adressé à l’agente seulement la veille, le Tribunal administratif de Melun a annulé l’arrêté de révocation intervenu in fine, au motif que l’intéressée n’avait pas bénéficié d’un délai suffisant pour préparer cet entretien.

C’est dans ces conditions que la question de savoir si l’agente n’avait pas été privée des garanties liées à la procédure disciplinaire du fait de ce très bref délai avant la convocation à l’entretien ayant suppléé la réunion du conseil de discipline a ensuite été portée à la Cour administrative d’appel de Paris qui en a fait une appréciation très concrète.

En effet, elle a relevé que l’agente avait été informée dès le mois de juillet 2020 de l’ouverture d’une procédure disciplinaire, qu’elle avait été en mesure de s’adjoindre d’un Conseil et de produire un mémoire en défense en amont de la première séance du conseil de discipline et qu’ainsi, « eu égard aux garanties dont l’intéressée avait bénéficié depuis l’engagement de la procédure disciplinaire, mentionnées ci-dessus, et à l’impossibilité, pour la commune, d’exercer son pouvoir de sanction à raison de la prise d’effet de la mutation de l’intéressée à la demande de cette dernière », elle n’avait été privée d’aucune garantie.

Il est également intéressant de relever que, sur le fond, la Cour a confirmé le quantum de la sanction.

Il s’agit d’une décision récente qui, si elle fait l’objet d’un pourvoi en cassation, méritera que l’on s’intéresse à la position du Conseil d’Etat.

Scolaire : deux nouveaux décrets relatifs aux directeurs d’école et au harcèlement intéressant les communes

Décret n° 2023-782 du 16 août 2023 relatif au respect des principes de la République et à la protection des élèves dans les établissements scolaires relevant du ministre chargé de l’éducation nationale

Deux décrets relatifs aux directeurs d’école et au harcèlement scolaire qui intéresseront les communes ont été publiés au cours du mois d’août.

S’agissant d’abord des directeurs d’école, le décret a été pris en application de l’article L. 411-2 du Code de l’éducation issu de la loi n° 2021-1716 du 21 décembre 2021 créant la fonction de directrice et directeur d’école. Il a pour objet de définir les missions des directrices et des directeurs d’école des écoles maternelles et élémentaires publiques, les conditions de nomination et d’exercice des fonctions des directeurs d’école et de mettre en place un dispositif d’avancement accéléré.

Parmi ses dispositions, certaines ont trait aux relations entre l’établissement et la commune. Ainsi, il est précisé que le directeur d’école représente l’institution auprès de la commune et des autres collectivités territoriales. Il est l’interlocuteur de la commune ou de l’établissement public de coopération intercommunale compétent pour l’école qu’il dirige. (article R. 411-18 du Code de l’éducation).

Le décret précise que le directeur « a autorité sur l’ensemble des personnes présentes dans l’école pendant le temps scolaire » (article R. 411-10 du Code de l’éducation), ce qui inclut nécessairement les agents communaux et notamment les ATSEM. Il s’agit logiquement de l’autorité fonctionnelle, par opposition à l’autorité hiérarchique qui relève du maire. L’article R. 411-14 du Code de l’éducation précise d’ailleurs que le « directeur d’école organise le travail des agents communaux ».

S’agissant ensuite du harcèlement scolaire, le décret crée une procédure de traitement d’une situation de harcèlement scolaire à l’école, pouvant aller jusqu’à l’exclusion de l’élève et qui fait intervenir le maire.

Ainsi, plus précisément, l’article R. 411-11-1 du Code de l’éducation prévoit que, dans un premier temps, « lorsque le comportement intentionnel et répété d’un élève fait peser un risque caractérisé sur la sécurité ou la santé d’un autre élève de l’école », le directeur d’école met en œuvre toute mesure éducative de nature à faire cesser ce comportement et peut, à titre conservatoire, suspendre l’accès à l’établissement de l’élève dont le comportement est en cause pour une durée maximale de cinq jours.

Dans un second temps, le même article indique que si le comportement de l’élève persiste, le directeur académique des services de l’éducation nationale (DASEN), saisi par le directeur de l’école, peut demander au maire de procéder à la radiation de cet élève de l’école et à son inscription dans une autre école de la commune.

Lorsque la commune ne compte qu’une seule école publique, la radiation de l’élève ne peut intervenir que si le maire d’une autre commune accepte de procéder à son inscription dans une école de cette commune. Et les compétences relatives au fonctionnement des écoles publiques ont été transférées à un établissement public de coopération intercommunale, la demande porte sur l’inscription dans une autre école du territoire de cet établissement.

Pour être complet, on relèvera que le DASEN peut, pendant cette procédure de radiation, suspendre l’accès de l’école à l’élève, lequel fait, en outre, l’objet, dans sa nouvelle école, d’un suivi pédagogique et éducatif renforcé jusqu’à la fin de l’année scolaire en cours. En outre, des dispositions sont prévues pour les établissements du secondaire mais elles ne font pas intervenir les départements ou régions puisque la réponse prévue est une réponse disciplinaire.

Enfin, le décret porte également sur la sanction du non-respect des principes de la République, et notamment du principe de laïcité mais, là encore, la réponse est interne puisque disciplinaire.

Retour sur une nouvelle actualité ZAN : l’adoption de la loi n° 2023-630 du 20 juillet 2023

Il y a un peu plus de deux ans, l’Assemblée Nationale adoptait la loi dite « Climat et résilience » n° 2021-1104 du 22 août 2021. Cette loi, inspirée par des propositions de la Convention citoyenne pour le climat, a été votée avec d’ambitieux (et nécessaires) objectifs de réduction de l’artificialisation des sols, la France ne faisant pas figure de bon élève sur ce point jusqu’à présent.

Très synthétiquement, la loi instaure un objectif de réduction de moitié du rythme de l’artificialisation des sols sur la période 2021 / 2031 (par rapport à la consommation mesurée entre 2011 et 2020), et un objectif zéro artificialisation nette d’ici 2050. Le texte a nommé les régions en qualité de chef de file, elles doivent ainsi, par le biais de leur document de planification (SRADDET, SAR, SDRIF, PADDUC), territorialiser cet objectif de – 50 % d’ici 2031, en répartissant et en adaptant l’effort de réduction entre les différentes zones de son périmètre régional.

Si cette loi était nécessaire pour préserver les espaces naturels, agricoles et forestiers (ENAF), il a vite été constaté qu’elle nécessitait des ajustements, des évolutions tendant à rendre la mise en œuvre de ces objectifs plus opérationnelle et plus équitable notamment.  Cette loi et ce dispositif ZAN a notamment constitué une source d’inquiétude pour les maires, qui ont, par le biais de l’Association des maires de France (AMF), formulé 20 propositions pour la mise en œuvre du ZAN[1].

 

1/ Les problématiques pratiques de mise en œuvre de la loi Climat Résilience

Les problématiques identifiées sont de plusieurs ordres, et sont principalement les suivantes :

  • D’une part, les délais de transposition des objectifs ZAN dans les documents régionaux, puis dans les documents locaux étaient trop brefs.

La première étape de la transposition est l’étape régionale, principalement à travers le SRADDET, ou encore le SAR, le SDRIF, le PADDUC, qui doivent répartir l’effort sur le territoire. Le délai limite de transposition était, avant la loi du 20 juillet dernier, le mois de février 2024.

Or, pour diverses raisons, ces délais sont apparus quasiment impossibles à tenir, et ce notamment au regard de l’absence de définition de la consommation d’espaces naturels, agricoles et forestiers.

  • D’autre part, il était également mis en avant, notamment par les sénateurs, une absence de territorialisation des objectifs ZAN en fonction des circonstances locales.

En effet, à cet égard, les sénateurs, mais également les élus locaux déploraient en l’état des textes un lien trop contraint entre le document régional et les SCOT / PLU. Il était regretté que les décrets confèrent au SRADDET une portée trop contraignante, limitant la possibilité d’adapter localement les objectifs régionaux, empêchant une répartition équitable de l’effort.

  • En outre, il était reproché au texte de ne fixer des objectifs ZAN qu’aux collectivités et non à l’Etat alors que certains des projets les plus consommateurs d’espaces sont décidés et/ou conduits par l’Etat.

  • C’est aussi une représentation jugée insuffisante des territoires ruraux et une répartition inégale de l’effort qui était reprochée à la loi et ses décrets.

La « conférence des SCOT » était jugée utile, mais caractérisée par un échelon communal encore trop peu représenté aux étapes stratégiques de la concrétisation des objectifs ZAN.

 

2/ Les évolutions adoptées par la loi du 20 juillet 2023

Dans ces conditions, une proposition de loi d’initiative sénatoriale a été déposée à l’issue des travaux de la mission conjointe de contrôle sur l’application des objectifs de ZAN a été déposée puis examinée par la commission spéciale chargée de son examen, qui a validé les grandes orientations du texte et ses principaux dispositifs.

Après un passage en commission mixte paritaire, et divers ajustements entre la proposition de loi sénatoriale et le texte final, la loi a donc été adoptée le 20 juillet 2023. Elle est composée de 4 chapitres et 9 articles.

Favoriser le dialogue territorial et renforcer la gouvernance décentralisée :

  • Prolongation des délais pour intégrer l’objectif de zéro artificialisation nette des sols au sein des différents documents d’urbanisme (de six à neuf mois selon le cas) (article 1).

Les documents régionaux qui devaient être adaptés au plus tard en février 2024, pourront l’être jusqu’en novembre 2024. Ce délai de 9 mois supplémentaire a fait débat car dans la proposition de loi sénatoriale, il était prévu un allongement des délais d’un an (et l’Assemblée nationale proposait pour sa part une prolongation de seulement 6 mois).

Pour les PLU et SCOT le délai butoir est décalé de 6 mois, soit février 2027 pour les SCOT et février 2028 pour les PLU.

  • Abandon de la conférence des schémas de cohérence territoriale pour la transformer en conférence régionale de gouvernance de la politique de réduction de l’artificialisation des sols dite « conférence ZAN » afin que la représentation des territoires soit plus équilibrée Elle est consultée notamment sur tout sujet lié à la mise en œuvre des objectifs de réduction de l’artificialisation des sols, et dans le cadre de la qualification des projets d’envergure régionale, nationale ou européenne. La composition et le nombre des membres de cette Conférence sont déterminés par une délibération du conseil régional. Cette commission comprend obligatoirement au moins un représentant de chaque département du périmètre régional, siégeant à titre consultatif. En outre, elle comprend notamment des représentants des diverses collectivités locales ainsi que des représentants de l’Etat. (Article 2).

Accompagner les projets structurants de demain :

  • Les grands projets d’envergure nationale et européenne (lignes à grande vitesse, projets industriels d’intérêt majeur, prisons, etc.) ne sont pas décomptés des objectifs des collectivités territoriales mais d’un forfait chiffré de répartition de la consommation des projets d’envergure nationaux ou européens entre l’Etat et les régions. Plus précisément, la loi fixe un forfait chiffré de consommation : 500 hectares pour l’ensemble du pays, dont 10 000 hectares sont mutualisés entre les régions couvertes par un SRADDET, au prorata de leur enveloppe d’artificialisation définie au titre de la période 2021-2031. La loi précise enfin qu’en cas de dépassement du forfait précité, le surcroît de consommation ne peut être imputé sur l’enveloppe des collectivités territoriales ou de leurs groupements.
  • Création d’une commission régionale de conciliation sur l’artificialisation des sols, qui pourra être réunie, notamment à la demande d’un EPCI ou encore d’une commune compétente en matière de documents d’urbanisme, dans le cadre de l’évolution d’un document d’urbanisme visant à y intégrer les objectifs de réduction de l’artificialisation des sols. Elle comprend notamment, à parts égales, des représentants de l’Etat et de la région concernée, en vue de palier d’éventuels désaccords quant à la liste des grands projets (article 3).

Mieux prendre en compte les spécificités des territoires :

  • La fameuse et débattue garantie rurale, sanctuarisant une surface minimale de consommation d’espaces naturels, agricoles et forestiers d’un hectare pour toute commune couverte par un plan local d’urbanisme, ou par un document en tenant lieu prescrit, arrêté ou approuvé avant le 22 août 2026. Cette surface propre à chaque commune pourra être mutualisée à l’échelle intercommunale. Les communes déléguées (du fait de la création d’une commune nouvelle dont l’arrêté de création aurait été pris à partir du 1er janvier 2011) pourront recevoir une majoration de 0,5 hectare chacune, tout en plafonnant cette majoration à 2 hectares (article 4).
  • S’agissant des communes littorales, pour la fixation des objectifs chiffrés de lutte contre l’artificialisation des sols dans les documents de planification régionale et d’urbanisme, il est tenu compte des enjeux d’adaptation et de recomposition spatiale de ces territoires. Ainsi, les surfaces artificialisées situées dans une zone exposée au recul du trait de côte délimitée en application du Code de l’urbanisme, peuvent être considérées comme désartificialisées, dès lors que ces surfaces ont vocation à être renaturées dans le cadre d’un projet de recomposition spatiale du territoire littoral (article 5).

Faciliter la transition vers l’absence de toute artificialisation nette des sols grâce à des nouveaux outils :

  • L’autorité compétente pourra délimiter au sein de son PLU, ou tout autre document en tenant lieu, des secteurs prioritaires à mobiliser en raison de ce qu’ils présentent un potentiel foncier majeur pour favoriser l’atteinte des objectifs de lutte contre l’artificialisation des sols, à l’intérieur desquels elle pourra instituer le droit de préemption urbain (cette préemption avait été annulée en première lecture par l’Assemblée nationale). Ces secteurs prioritaires peuvent couvrir en particulier, selon la loi, des terrains contribuant à la préservation ou à la restauration de la nature en ville ; des zones présentant un fort potentiel en matière de renaturation ; ou encore, des terrains susceptibles de contribuer au renouvellement urbain, à l’optimisation de la densité des espaces urbanisés ou à la réhabilitation des friches.
  • Possibilité de surseoir à statuer sur une demande d’autorisation d’urbanisme pour l’autorité compétente en matière de délivrance des autorisations dès lors que le projet objet de la demande d’urbanisme entrainera une consommation d’ENAF qui pourrait compromettre l’atteinte des objectifs de réduction de cette consommation susceptibles d’être fixés par le document d’urbanisme en cours d’élaboration ou de modification, durant la première tranche de dix années (article 6). En revanche, il est précisé qu’un tel sursis à statuer est écarté dès lors qu’il sera justifié que la consommation d’ENAF résultant de la réalisation du projet est compensée par la renaturation d’une surface au moins équivalente à l’emprise du projet.
  • La renaturation d’espaces urbanisés ou construits en espaces naturels, agricoles et forestiers, est comptabilisée en déduction de la consommation des espaces naturels, agricoles et forestiers (article 7).

 

3 / Prochaine étape : l’adoption des décrets

Immédiatement après l’adoption de la loi en date du 20 juillet 2023, deux projets de décret ont été mis à la consultation du public entre le 25 juillet et le 15 août 2023.

Il est à noter que ces décrets sont fébrilement attendus, dans la mesure où plusieurs dispositions d’origine de la proposition de la sénatoriale ont été supprimées par les parlementaires et doivent être reprises et / ou adaptées selon des modalités différentes dans le cadre de décret (il a été considéré que ces mesures ressortaient de la sphère réglementaire et non législative).

Ont ainsi été renvoyés à la sphère règlementaire :

  • L’article 2 qui prévoit que les dispositions relatives à la lutte contre l’artificialisation des sols contenues dans le SRADDET et le SAR s’appliquent aux documents d’urbanisme dans un rapport de prise en compte et non de compatibilité, et qui en outre impose aux régions de justifier de la manière dont il a été tenu compte des propositions faites par les conférences de SCOT en matière de territorialisation des objectifs de réduction d’artificialisation des sols ;
  • L’article 5 qui détaille le régime de prise en compte spécifique, au titre de l’artificialisation qu’ils engendrent, pour les projets d’ampleur régionale et qui apporte des précisions sur la prise en compte des projets d’intérêt intercommunal lors de la définition des objectifs de réduction de l’artificialisation dans le PLU ;
  • L’article 6 de la proposition de loi sénatoriale prévoyant une meilleure prise en compte des efforts déjà réalisés par le passé par les collectivités pour réduire leur rythme d’artificialisation ;
  • L’article 8 définissant une « part réservée au développement rural» au sein des enveloppes fixées par les documents régionaux, les Scot et les PLUi ;
  • L’article 11 qui prévoit la mise à dispositions des données d’artificialisation et de consommation d’espaces naturels, agricoles et forestiers.

Les projets de décrets qui ont été mis à la consultation du public jusqu’au 15 août dernier sont au nombre de deux :

  • Le premier est relatif à la mise en œuvre de la territorialisation des objectifs de gestion économe de l’espace et de lutte contre l’artificialisation des sols[2] modifie le décret n° 2022-762 du 29 avril 2022 afin, de compléter les modalités d’application pour l’intégration et la déclinaison des objectifs ZAN afin de mieux assurer la territorialisation des objectifs de sobriété foncière et l’équilibre entre le niveau d’intervention de la région et du bloc communal via les documents d’urbanisme ;
  • Le second décret est relatif à la composition et aux modalités de fonctionnement de la commission régionale de conciliation sur l’artificialisation des sols[3].

Il en sera fait l’analyse au moment de leur adoption.

 

[1] https://www.amf.asso.fr/m/document/fichier.php?FTP=0fd677464a99e2d8dfe18a4e6b3373e8.pdf&id=41516

[2] https://www.actu-environnement.com/media/pdf/news-42304-projet-decret-sraddet.pdf

[3] https://www.actu-environnement.com/media/pdf/news-42304-projet-decret-commission-conciliation-zan.pdf

Autoconsommation collective étendue dans les zones périurbaines : la CRE se prononce favorablement sur une nouvelle possibilité de dérogation au critère de proximité géographique

Le 26 juillet dernier, la Commission de Régulation de l’Energie (ci-après, CRE) a rendu un avis favorable sur le projet d’arrêté portant dérogation au critère de proximité géographique dans le cadre d’opération l’autoconsommation collective étendue.

Pour mémoire, aux termes de l’article L. 315-2 du Code de l’énergie, une opération d’autoconsommation collective est qualifiée d’étendue lorsque « la fourniture d’électricité est effectuée entre un ou plusieurs producteurs et un ou plusieurs consommateurs finals liés entre eux au sein d’une personne morale dont les points de soutirage et d’injection sont situés sur le réseau basse tension et respectent les critères, notamment de proximité géographique, fixés par arrêté du ministre chargé de l’énergie, après avis de la Commission de régulation de l’énergie».

Un arrêté daté du 21 novembre 2019 est venu fixer le critère de proximité géographique, qui correspond à la distance maximale entre deux participants à l’opération, à 2 kilomètres. La puissance cumulée des installations de production doit être inférieure à 3 MW sur le territoire métropolitain et à 0,5 MW dans les zones non interconnectées.

Une dérogation à ce critère géographique a été consacrée par l’arrêt du 14 octobre 2020. Depuis cette date, la personne morale organisatrice d’un projet d’autoconsommation collective étendue peut demander au ministre de l’Énergie l’autorisation de mener l’opération selon un critère géographique de 20 kilomètres au maximum entre les deux participants les plus éloignés. L’article 1er bis de l’arrêté du 21 novembre 2019, modifié par l’arrêté du 14 octobre 2020, précise que le Ministre chargé de l’énergie accorde cette dérogation au regard de l’isolement du lieu du projet, du caractère dispersé de son habitat et de sa faible densité de population.

C’est dans ce contexte que la CRE a été saisie pour avis sur un projet d’arrêt pris en application de l’article L. 315-2 du Code de l’énergie afin d’étendre la possibilité de déroger au critère de proximité géographique applicable aux opérations d’autoconsommation collective étendue lorsque tous les participants à l’opération sont exclusivement situés sur une ou plusieurs communes rurales ou périurbaines du territoire métropolitain continentale. Dans cette hypothèse, le Ministre de l’Énergie pourrait autoriser des projets au sein desquels la distance séparant les deux participants les plus éloignées est de 10 km au maximum.

On soulignera qu’un amendement au projet de loi relatif à l’industrie verte, qui doit prochainement faire l’objet d’une commission mixte paritaire, a été présenté en ce sens devant le Sénat mais a été jugé irrecevable car qualifié de cavalier législatif.

La CRE a ainsi rendu un avis favorable à ce projet de décret considérant qu’en permettant d’élargir de façon dérogatoire le périmètre des opérations d’autoconsommation collectives étendues dans les situations susvisées il allait contribuer au développement de tels projets et à leur rentabilité dans les zones périurbaines et à densité intermédiaires.

Sur l’application de cette dérogation, elle recommande cependant que celle-ci soit cohérente avec les densités de population des zones éligibles.

Actualités intéressantes relatives à l’ARENH

CRE, Délibération de la Commission de régulation de l’énergie du 20 juillet 2023 portant correction de la délibération du 29 juin 2023 portant décision sur le calcul du complément de prix ARENH sur l’année 2022

CRE, Délibération de la Commission de régulation de l’énergie du 20 juillet 2023 portant avis sur le projet d’arrêté relatif au calcul des droits à l’accès régulé à l’électricité nucléaire historique, et portant décision sur les modalités de calcul des tarifs réglementés de vente d’électricité

Arrêté du 27 juillet 2023 portant modification de l’arrêté du 17 mai 2011 relatif au calcul des droits à l’accès régulé à l’électricité nucléaire historique

Conseil d’État, 25 août 2023, n° 477334

Plusieurs actualités intéressantes s’agissant du mécanisme d’Accès Régulé à l’Electricité Nucléaire Historique (ci-après, ARENH) sont à signaler.

  • Calcul du complément de prix ARENH sur l’année 2022

D’abord, la Commission de Régulation de l’Energie (ci-après, CRE) est venue préciser, dans la délibération n° 2023-176 publiée le 29 juin 2023 et corrigée par la délibération n° 2023-207 du 20 juillet 2023, le calcul du complément de prix ARENH sur l’année 2022.

Le Régulateur indique notamment que lors du guichet de novembre 2021, certains fournisseurs ont demandé un volume supérieur à leurs droits réels en ARENH calculés sur la base de la consommation constatée de leurs clients. Cela concerne, après redistribution théorique, 58 fournisseurs sur la centaine ayant formulés une demande d’ARENH pour 2022. Ces fournisseurs sont ainsi redevables d’un complément de prix 1 (ci-après, CPI 1).

Ces compléments de prix seront redistribués aux fournisseurs impactés par les demandes excédentaires d’autres fournisseurs à due proportion de leur perte et dans la limite des montants effectivement recouvrés, en application des articles R. 336-35-1 du Code de l’énergie.

La CRE précise que les consommateurs résidentiels et les petits professionnels ne seront pas affectés par les compléments de prix dès lors que leur prix de l’électricité a été gelé en 2022 par mesures gouvernementales.

En outre, elle précise que 11 fournisseurs sont redevables d’un complément de prix 2 (ci-après, CP 2) à reverser à EDF dans la limite des montants effectivement recouvrés et en déduction de la compensation des charges imputables aux missions de service public assignées à EDF et évaluées par la CRE dans sa délibération publiée mi-juillet 2023. Le CP2 correspond à une pénalité financière attribuée à un fournisseur qui a formulée une surestimation excessive de son besoin en ARENH.

On peut également souligner que le 25 août 2023, le Juge des référés du Conseil d’Etat a rejeté la demande de suspension, formulée par le fournisseur E-Pango, de l’exécution de la notification du complément de prix 1 de l’ARENH mis à sa charge pour 2022 ainsi que des deux délibérations de la CRE susvisée.

Le Conseil d’Etat a considéré que contrairement à ce qu’affirmait le fournisseur, le calcul du complément de prix 1 avait bien pris en compte la période d’interruption par la société de ses livraisons d’électricités aux consommateurs finals.

  • Calcul des droits à l’accès à l’ARENH

Le 27 juillet 2023, le Ministre de la Transition Ecologique a publié un arrêté portant modification de l’arrêt du 17 mai 2011 relatif au calcul des droits à l’accès régulé à l’électricité nucléaire histoire, après l’avoir soumis à l’avis de la CRE qui s’est prononcée favorablement dans une délibération n° 2023-208 du 20 juillet 2023.

L’arrêté prévoit notamment une baisse du coefficient de bouclage utilisé dans le calcul des droits ARENH. Ce coefficient permet d’ajuster les volumes d’ARENH théorique à la part de la production nucléaire dans la consommation française, telle que le précise la CRE dans sa délibération susvisée qui a jugé cet abaissement pertinent et bienvenu au regard de la baisse du taux d’écrêtement de l’ARENH qui en découlera.

Toutefois, comme la Commission le précise, cette modification entraînera une augmentation du Tarif d’Utilisation Du Réseau Public d’Electricité (ci-après, TURPE) dans la mesure où elle entraînera une hausse du prix des pertes électriques pour les gestionnaires de réseau qui sera répercutée sur les factures des consommateurs.

Au sein de sa délibération, la CRE fixe également les modalités de prise en compte dans le calcul des Tarifs Réglementés de Vente d’Electricité (ci-après, TRVE) de la baisse du coefficient de bouclage.

Enfin, dans son avis, la CRE recommande qu’une décision soit prise dans de brefs délais sur l’évolution ou non des autres paramètres de l’ARENH et particulièrement le volume maximal annuel et le prix.

Loi APER : publication d’un décret relatif aux autorisations requises afin de déroger à la loi Littoral

Pour rappel, et ainsi que nous l’évoquions dans un précédent focus avant la publication de la loi n° 2023-175 en date du 10 mars 2023 relative à l’accélération de la production d’énergies renouvelables (ci-après, loi APER), il est désormais possible, en vertu des articles 27, 37 et 66 de la loi APER, de déroger au principe d’inconstructibilité dans certains secteurs soumis aux dispositions de la loi n°86-2 du 3 janvier 1986 relative à l’aménagement, la protection et la mise en valeur du littoral (ci-après, loi Littoral).

Plus précisément :

  • L’article 27 de la loi APER permet de déroger à l’article L. 121-5-2 du Code de l’urbanisme afin que soit autorisée la construction de postes électriques dans les espaces identifiés comme remarquables ou caractéristiques et dans les milieux identifiés comme nécessaires au maintien des équilibres biologiques sur certains sites au sens de l’article L. 121-23 du Code de l’urbanisme ;
  • L’article L. 121-12-1 I. du Code de l’urbanisme, modifié par l’article 37 de la loi APER, permet, par dérogation à l’article L. 121-8 de ce même Code, que des ouvrages nécessaires à la production d’énergie solaire photovoltaïque ou thermique puissent être autorisés sur des friches ou des bassins industriels de saumure saturée qui ne sont pas en continuité avec les agglomérations et villages existants ;
  • L’article L. 121-5-2 du Code de l’urbanisme, créé par l’article 66 de la loi APER, permet à titre exceptionnel l’implantation d’ouvrages du réseau public de transport nécessaires au développement de l’éolien en mer et à la décarbonation des industries dans les zones exposées au recul du trait de côte et dans les bandes littorales de cent mètres.

La loi APER a soumis le bénéfice de ces dérogations à l’obtention d’une autorisation délivrée par les ministres chargés de l’urbanisme et de l’énergie ou par l’autorité administrative compétente de l’Etat.

Le décret n° 2023-517 publié le 28 juin 2023 et fixant certaines modalités d’application des articles 27, 37 et 66 de la loi n° 2023-175 du 10 mars 2023 relative à l’accélération de la production d’énergies renouvelables est ainsi venu préciser les modalités de délivrance de ces autorisations.

D’abord, au regard de leur objet particulier, le décret déroge au principe selon lequel le silence gardé par l’administration sur une demande d’autorisation vaut acceptation.

Ensuite, s’agissant des autorisations prévues à l’article L. 121-12-1 du Code de l’urbanisme et par l’article 27 de la loi APER, il est précisé qu’une décision implicite de rejet naît à l’expiration d’un délai de quatre mois, même si, s’agissant de la seconde autorisation, ce délai pourrait être modifié par décret en Conseil d’Etat. Cette durée se justifie notamment par la complexité de la procédure d’instruction des demandes d’autorisations.

Enfin, le décret désigne le ministre chargé de l’urbanisme comme l’autorité administrative de l’Etat compétente pour délivrer l’autorisation prévue à l’article L. 121-12-1 du Code de l’urbanisme susvisée.

Déchets : rejet du recours sur la traçabilité des terres excavées

Par un arrêt en date du 28 juillet 2023, le Conseil d’Etat s’est prononcé sur la légalité du décret n° 2021-321 du 25 mars 2021 relatif à la traçabilité des déchets, des terres excavées et des sédiments au regard des exigences liées à la protection du secret des affaires et au principe de clarté et d’intelligibilité de la norme.

Ce décret a en effet instauré un registre chronologique des terres excavées et sédiments et a mis en place une base de données électronique centralisée. En outre, il prévoit un enrichissement des données devant figurer dans les registres des déchets des producteurs, détenteurs, transporteurs et négociants de déchets, impose aux courtiers de déchets la tenue d’un registre chronologique et crée un registre national des déchets dématérialisé. Il organise également la dématérialisation des bordereaux de suivi de déchets dangereux et de déchets contaminés aux polluants organiques persistants, par la mise en place d’une base de données électronique centralisée.

Ce décret a été contesté par la Fédération professionnelle des entreprises de recyclage, aux motifs selon elle qu’il porterait atteinte à la protection du secret des affaires et méconnaitrait le principe de clarté et intelligibilité de la norme dans la mesure où il renvoie à des arrêtés le soin d’indiquer quelle sera l’autorité gestionnaire des dispositifs mis en place.

Le Conseil d’Etat a rejeté la requête dès lors que :

  • le décret attaqué n’a pas pour objet de préciser les conditions d’accès des tiers aux informations transmises et enregistrées ;
  • les dispositions de la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés énoncent que les traitements de données à caractère personnel mis en œuvre pour le compte de l’Etat qui intéressent notamment la sécurité publique sont autorisés par arrêtés des ministres compétents, qui précisent notamment le service gestionnaire compétent auprès duquel s’exerce le droit d’accès ainsi que les destinataires habilités à recevoir communication des données.