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La démonstration d’un préjudice personnel au créancier n’est pas exigée avant la procédure collective

Par un arrêt inédit en date du 12 janvier 2022, la Cour de cassation a rappelé que l’exigence d’un préjudice personnel au créancier ne vaut pas avant la procédure collective.

En l’espèce, un gérant de SARL a été assigné le 29 mai 2018 en responsabilité par des créanciers au titre d’une faute détachable, c’est-à-dire une faute intentionnelle d’une particulière gravité, de ses fonctions de dirigeant.

Quelques mois plus tard la SARL est mise en redressement puis en liquidation et les créanciers déclarent leur créance à la procédure.

La Cour d’appel de Poitiers dans un arrêt en date du 5 janvier 2021 a déclaré l’action en responsabilité personnelle irrecevable car elle a estimé que les intimés ne se prévalaient pas, en leur qualité de créancier, d’un préjudice différent du paiement de leur créance qui avait par ailleurs été fixée au passif de la procédure collective.

Les juges du fond ont par conséquent considéré que les créanciers n’avaient pas établi un préjudice personnel et distinct de celui de la collectivité des créanciers.

***

La Cour de cassation a censuré la décision de la cour d’appel de Poitiers au visa des articles 31 et 32 du Code de procédure civile et L. 622-20 du Code de commerce.

En effet, la Cour de cassation a rappelé que l ’ « intérêt au succès ou au rejet d’une prétention s’apprécie au jour de l’introduction de la demande en justice ». Que dès lors, la recevabilité de la demande en responsabilité personnelle du dirigeant, qui a été introduite avant l’ouverture de la procédure collective, n’est pas soumise à la justification par le demandeur d’un préjudice personnel et distinct de celui des autres créanciers.

La Cour de cassation a ainsi censuré l’analyse de la Cour d’appel de Poitiers qui avait appliqué le principe du monopole du représentant des créanciers de l’article L. 622-20 du Code de commerce selon lequel le mandataire judiciaire désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers et qu’il fallait dès lors démontrer un préjudice personnel distinct de celui de la collectivité des créanciers.

Cet arrêt inédit permet ainsi de rappeler que les règles de la procédure collective ne s’appliquent pas en dehors de la procédure collective et qu’en conséquence les créanciers agissant contre un dirigeant de société pouvaient agir en responsabilité civile en prouvant une faute détachable et non pas en ayant à établir que leur préjudice était distinct de celui des autres créanciers quand l’action a été introduite avant le jugement d’ouverture de la procédure collective.

Forfait-jours et contraintes liées à l’organisation du travail : le salarié peut être contraint à des journées ou demi-journées de présence dans l’entreprise

Par un arrêt du 2 février 2022[1], la Chambre sociale de la Cour de cassation a approuvé les juges du fond d’avoir considéré que l’employeur pouvait licencier, pour faute grave, un salarié bénéficiaire d’une convention individuelle de forfait en jours, en raison de ses absences aux journées et demi-journées de présence « imposées » du fait des contraintes liées à l’activité de l’entreprise.

Faits de l’espèce, une salariée a été engagée dans le cadre d’une convention de forfait fixée à 216 jours annuels réduits à 198 jours suivant avenant du 1er janvier 2012.

Répondant favorablement à la demande de la salariée d’une réduction de son temps de travail, l’employeur lui a notifié, par courrier recommandé du 27 novembre 2012 et courriel de rappel du 30 décembre 2013, un planning de ses jours de présence, organisé en journées ou demi-journées,

La salariée a accepté cet emploi du temps mais n’a finalement pas respecté ce planning, en étant notamment, absente certains jours.

Dans ce contexte, la salariée a été licenciée pour faute grave le 31 mars 2014 pour :

non-respect de planning imposé,
et en raison du fait qu’elle quittait son lieu de travail sans prévenir ses collaborateurs.

La lettre de licenciement exposait, notamment, que le non-respect du planning rendait impossible l’anticipation des : « présences et absences [de la salariée] au sein de la Clinique et de fixer des rendez-vous à la patientèle », puisqu’ elle ne se présentait pas dans l’entreprise selon les prévisions de l’emploi du temps.

La salariée a, alors, saisi la juridiction prud’homale en contestation de son licenciement et l’affaire a fait l’objet d’un appel.[2]

La Cour d’appel avait, notamment, retenu qu’il était établi que la salariée était libre de ses horaires et qu’elle pouvait organiser ses interventions à sa guise, sous réserve de respecter les contraintes liées à l’activité de son employeur.

Pour ce faire, elle se fondait, notamment, sur le fait que la fixation de demi-journées ou de journées de présence n’a jamais empêché la salariée d’organiser sa journée de travail comme bon lui semblait.

Elle retenait, par ailleurs, des éléments démontrant que ce non-respect du planning mettait ses collègues en difficulté et rendait difficile la fixation de rendez-vous.

Les moyens du pourvoi en cassation. Dans le cadre de son pourvoi en cassation, la salariée tentait notamment, et sans succès, de faire valoir :

« qu’un cadre au forfait jours doit bénéficier d’une liberté dans l’organisation de son travail et ne peut donc se voir reprocher de ne pas avoir respecté un planning déterminé unilatéralement par son employeur ».

Elle poursuivait en indiquant que la Cour d’appel avait constaté, d’une part, qu’elle était soumise à un forfait jours et devait donc, à ce titre, bénéficier d’une large autonomie dans l’organisation de son travail ce qui n’était pas le cas avec la mise en place de plannings qui lui imposait des interventions.

La réponse de la Cour de cassation. La Cour de cassation n’a pas été convaincu par les arguments de la salariée.

Elle a, en conséquence, rejeté son moyen en énonçant dans les termes généraux suivants :

« une convention individuelle de forfait annuel en jours n’instaure pas au profit du salarié un droit à la libre fixation de ses horaires de travail indépendamment de toute contrainte liée à l’organisation du travail par l’employeur dans l’exercice de son pouvoir de direction ».

Dès lors, la Cour de cassation a approuvé les juges du fond d’avoir pu déduire que l’employeur pouvait reprocher à la salariée ses absences du fait que la fixation des journées ou demi-journées de présence imposées en raison des contraintes liées à l’activité clinique vétérinaire n’avait pas empêché cette dernière d’organiser sa journée de travail comme bon lui semblait, en dehors ces périodes.

Portée de la décision. L’arrêt du 2 février 2022 est un arrêt qui consolide de ce qu’avait déjà retenu la Cour de cassation dans un précédent cas d’espèce.

En effet, l’opposabilité d’une convention de forfait en jours est, notamment, soumise à la possibilité du salarié bénéficiaire d’organiser son temps de travail en toute autonomie.

Toutefois, il est confirmé que cette autonomie n’est pas synonyme de totale indépendance.

En effet, dans la droite lignée de ce qu’avait déjà retenu la Cour de cassation, la convention individuelle de forfait en jour ne confère pas :

« au profit du salarié un droit à la libre fixation de ses horaires de travail indépendamment de toute contrainte liée à l’organisation du travail par l’employeur ».(Cass. soc., 2 juillet 2014, nº 13-11.904)

Ainsi, il y a lieu de retenir que dès lors que le salarié bénéficiaire d’une convention individuelle de forfait en jours dispose, eu égard aux faits de l’espèce, d’une certaine autonomie dans l’organisation de son temps de travail, l’employeur peut légitimement lui fixer des jours ou demi-journées de présence dans l’entreprise en raison des contraintes liées à l’organisation du travail.

Cette possibilité résulte de son pouvoir de direction qui est ici renforcée.

[1] Cass. soc., 2 février 2022, n°20-15.744 (https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000045133493?init=true&page=1&query=20-15744&searchField=ALL&tab_selection=all)

[2] Cour d’appel de Versailles, 17e chambre 18 décembre 2019 (n°17/02003)

Du nouveau en matière de médiation

De nouvelles dispositions en matière de mesure de médiation sont dorénavant applicables aux instances en cours depuis le 27 février 2022, ainsi :

Le juge peut enjoindre aux parties à une procédure de rencontrer un médiateur pour qu’il leurs expose l’objet et le déroulement d’une médiation même si elles n’ont pas accepté d’entrée en médiation (nouvel article 127 du Code de procédure civile – CPC-).

Le juge fixera la durée de cette mesure d’administration judiciaire permettant aux parties soit de mettre en place une médiation conventionnelle soit de demander une médiation judiciaire régit par l’article 131-15 du CPC et donc de demander ensuite soit la poursuite de cette mesure ou d’y mettre fin.

Cette mesure d’injonction interrompt les délais pour conclure et former un appel incident et ce, jusqu’à la fin de la mission du médiateur

La provision sur la rémunération du médiateur est fixée par le juge mais doit être maintenant versée directement entre les mains du médiateur qui doit en accuser réception et programmer la première réunion de médiation. Sa mission débute pour une durée de 3 mois (renouvelable) à compter de cette consignation. A défaut de consigner dans les délais impartis par le juge cette mesure devient caduque et la procédure reprends son cours.

La rémunération définitive du médiateur est fixée d’un commun accord avec les parties qui peut être homologuée par le juge et rendu exécutoire à la demande de chacune des parties et du médiateur, à défaut elle est fixée par le juge.

Lors de la médiation les parties peuvent ou pas se faire assister par toute personne ayant qualité pour le faire devant la juridiction qui a ordonné la médiation, ainsi si le ministère d’avocat est obligatoire seuls les avocats pourront assister les parties.
La médiation est également prévue devant la Cour de cassation

La distinction consommateur/non-professionnel est conforme au principe d’égalité

L’article L.218-2 du Code de la consommation dispose que « l’action des professionnels, pour les biens ou les services qu’ils fournissent aux consommateurs, se prescrit par deux ans ».

Le Code de la consommation opère une distinction entre les consommateurs et les non-professionnels, en fonction de leur personnalité juridique. Ainsi, la Cour de cassation, de jurisprudence constante, écarte toutes les personnes morales du bénéfice des dispositions réservées aux consommateurs, notamment l’article L. 218-2 du Code de la consommation (Cass. Civ., 1ère, 13 juillet 2016, n° 15-17.702).

En l’espèce, en 2016, un syndicat de copropriétaires chargeait une société de réaliser divers travaux. En 2020, la société assignait le syndicat en paiement d’une provision correspondant à des factures impayées. Par arrêt du 20 mai 2021, la Cour d’appel de Paris rejetait la fin de non-recevoir tirée d’une prescription biennale de l’action.

Après s’être pourvu en cassation, le syndicat de copropriétaires demandait à la Cour de transmettre au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité ainsi formulée : « l’article L. 218-2 du Code de la consommation, en ce qu’il ne prévoit pas expressément que la prescription biennale qui s’applique à l’action des professionnels pour les biens ou les services qu’ils fournissent aux consommateurs, bénéficie également au non-professionnels, méconnaît-il les principes constitutionnels d’égalité devant la loi et d’égalité devant la justice ? ».

La Cour de cassation, dans son arrêt du 17 février 2022, refuse la transmission de la question, au motif qu’elle ne présente pas de caractère sérieux, « en ce qu’à la différence d’un consommateur, un non-professionnel est une personne morale, de sorte que la différence de traitement critiquée qui est ainsi fondée sur une différence objective de situation, est en rapport avec l’objet de la loi tendant à assurer la protection des consommateurs dans leurs rapports avec les professionnels ».

En raison de sa personnalité morale et de son objet social, qui est la conservation et l’amélioration de l’immeuble ainsi que l’administration des parties communes, le syndicat de copropriétaires reçoit la qualification de non-professionnel, et ne peut bénéficier de la prescription biennale inscrite à l’article L. 218-2 du Code de la consommation.

Acquisition d’un bien indivis à l’aide d’un prêt relais : l’indivisaire qui rembourse a droit à une indemnité

Selon l’article 815-13 du Code civil, « lorsqu’un indivisaire a amélioré à ses frais l’état d’un bien indivis, il doit lui en être tenu compte selon l’équité, eu égard à ce dont la valeur du bien se trouve augmentée au temps du partage ou de l’aliénation. Il doit lui être pareillement tenu compte des dépenses nécessaires qu’il a faites de ses deniers personnels pour la conservation desdits biens, encore qu’elles ne les aient point améliorés. Inversement, l’indivisaire répond des dégradations et détériorations qui ont diminué la valeur des biens indivis par son fait ou par sa faute ».

En l’espèce, des particuliers font l’acquisition en indivision d’un bien immobilier à l’aide d’un crédit relais en 2013.

Plusieurs années plus tard, les héritiers d’un coïndivisaire font valoir une créance à l’encontre de l’indivision, dans la mesure où le défunt avait engagé des dépenses de conservation en remboursant une partie des mensualités du prêt relais.

La Cour d’appel fait droit à leur demande, et les autres coïndivisaires portent l’affaire en cassation, affirmant que la nature et l’objet du prêt relais s’opposent à ce que son remboursement puisse être assimilé à une dépense de conservation.

La Cour de cassation rejette le pourvoi, au motif que « le règlement d’échéances d’emprunts ayant permis l’acquisition d’un immeuble indivis, lorsqu’il est effectué par un indivisaire au moyen de ses deniers personnels au cours de l’indivision, constitue une dépense nécessaire à la conservation de ce bien et donne lieu à indemnité sur le fondement de l’article 815-13, alinéa 1er, du code civil, peu important que le prêt soit un prêt amortissable ou un crédit relais ».

L’acheteur d’un bien occupé qui dissimule sa libération manque à son obligation de loyauté

L’obligation de loyauté et de bonne foi dans les relations contractuelles découle des articles 1103 et 1104 du Code civil, selon lesquels les contrats, qui « tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits », doivent être « négociés, formés et exécutés de bonne foi ».

En l’espèce, une promesse unilatérale de vente est conclue le 5 octobre 2011, pour cinq lots d’un immeuble en copropriété, donnés à bail à usage d’habitation.

L’acte authentique de vente est conclu le 17 janvier 2012.

Ayant appris l’existence d’un accord de résiliation amiable du bail avec indemnité de départ, conclu le 23 novembre 2011, avant la signature de l’acte authentique, entre l’acheteur et l’occupant des lors, le vendeur assigne l’acheteur en paiement de dommages-intérêts au motif que le bien aurait pu être vendu à un prix correspondant à un bien libre d’occupation.

La Cour de cassation, dans son arrêt du 19 janvier 2022, confirme l’arrêt d’appel qui a condamné l’acheteur au paiement de dommages-intérêts. Considérant que c’est à la date de la signature de l’acte de vente qu’il convient d’apprécier la loyauté, la bonne foi et la sincérité des cocontractants, la Cour affirme que « la dissimulation de la libération des lieux par l’occupant en titre, de nature à augmenter de façon significative la valeur du bien, manifestait l’absence de loyauté, de bonne foi et de sincérité de l’acquéreur, ouvrant droit à dommages-intérêts pour le vendeur ».

Sanction du déséquilibre significatif du contrat conclu entre professionnels sous l’empire de l’article 1171 du Code civil

Selon l’article 1171 du Code civil, « dans un contrat d’adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite ».

La Cour de cassation, dans un arrêt du 26 janvier 2022, est venue apporter des précisions sur les conditions d’application de cet article, introduit dans le Code civil par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats.

En l’espèce, une société, exerçant une activité de restauration et de sandwicherie, conclut avec une entreprise de financement un contrat de location financière pour les besoins de son activité.

Après une mise en demeure visant la clause résolutoire, la société de financement assigne la société de restauration en paiement.

Alors que la société locataire invoque l’article 1171 du Code civil pour voir déclarer non écrite la clause résolutoire, la société de financement soutient que ce texte est inapplicable, car le contrat conclu entre professionnels relève de l’article L. 442-6 du Code de commerce, qui régit le déséquilibre significatif entre commerçants.

La Cour de cassation, dans son arrêt du 26 janvier 2022, rejette l’argument de la société de financement : l’article 1171 du Code civil s’applique aux contrats, même conclus entre producteurs, commerçants, industriels ou artisans, lorsqu’ils ne relèvent pas de l’article L. 442-6 du Code de commerce. Tel est le cas des contrats de location financière contractés auprès d’établissements de crédit et de sociétés de financement, lesquels ne sont pas soumis aux textes relatifs aux pratiques restrictives de concurrence.

L’extension de la terrasse d’une brasserie justifie-t-elle le déplafonnement du loyer commercial ?

L’agrandissement de la terrasse extérieure d’une brasserie sur le domaine public n’affecte pas les caractéristiques des locaux loués mais il peut constituer une modification notable des facteurs locaux de commercialité justifiant un déplafonnement du loyer.

Le loyer d’un bail commercial renouvelé échappe à la règle du plafonnement en cas de modification notable des éléments permettant la détermination de la valeur locative, et notamment des caractéristiques du local loué ou des facteurs locaux de commercialité (Code du commerce, art. L. 145-34).

Se fondant sur ces dispositions, le propriétaire d’un local commercial loué à usage de brasserie demande le déplafonnement du bail, se prévalant de l’agrandissement de la terrasse extérieure exploitée depuis des dizaines d’années en vertu d’une d’autorisation d’occupation du domaine public.

L’extension de cette terrasse de plein air devant l’établissement, installée sur le domaine public et exploitée en vertu d’une autorisation administrative, ne constitue pas une modification des caractéristiques des locaux loués selon le juge de première instance.

En revanche, en permettant d’étendre l’exploitation d’une terrasse sur le domaine public, l’autorisation municipale accordée contribue au développement de l’activité commerciale. Selon la Cour de cassation, la Cour d’appel aurait donc dû vérifier si cette situation modifiait notablement les facteurs locaux de commercialité, de sorte qu’elle aurait constitué un motif de déplafonnement.

La Cour de cassation réaffirme la solution qu’elle avait déjà posée, selon laquelle une terrasse n’appartient pas à l’assiette des locaux, et partant, à ses caractéristiques (Cass. Civ., 3ème, 25 novembre 2009, n° 08-21.04,9 FS-PB : RJDA 3/10 n° 223), soulignant alors le caractère précaire du titre d’occupation.

Les facteurs locaux de commercialité, quant à eux, dépendent principalement de l’intérêt que présente, pour le commerce considéré, l’importance de la ville, du quartier ou de la rue où il est situé, du lieu de son implantation, de la répartition des diverses activités dans le voisinage, des moyens de transport, de l’attrait particulier ou des sujétions que peut présenter l’emplacement pour l’activité considérée et des modifications que ces éléments subissent d’une manière durable ou provisoire (Code du commerce,. art. R 145-6). Le déplafonnement du loyer est, dans cette hypothèse, subordonné à une modification effective de l’environnement des locaux loués, ayant une incidence favorable sur l’activité exercée par le locataire.

Une telle décision amène alors à considérer qu’il pourrait y a voir un risque important de déplafonnement pour toutes les activités qui ont pu bénéficier d’autorisations pour la création ou l’agrandissement de terrasses à la suite de la crise sanitaire.

La notion d’unanimité des associés précisée pour la première fois par la Cour de cassation

L’associé d’une société civile immobilière (SCI) a sollicité l’annulation d’une assemblée générale du 24 juillet 2015, portant sur l’approbation des comptes de divers exercices, l’affectation des résultats et la rémunération de l’administrateur provisoire, pour non-respect de la règle de l’unanimité des associés.

En l’espèce, au cours de cette assemblée générale, les décisions avaient été prises à l’unanimité des associés présents, représentant 75 % des parts de la société.

Les juges de première instance ont d’abord constaté la nullité de la convocation à l’assemblée générale faisant l’objet du litige, et constaté que la règle d’unanimité n’avait effectivement pas été respectée (Tribunal de grande instance Pointe-à-Pitre, décision du 22 février 2018).

A la suite de l’appel interjeté par la SCI le 9 avril 2018, la Cour d’appel a considéré que la règle portant sur l’unanimité des associés n’avait pas été respectée.

La SCI a alors formé un pourvoi en cassation, que la Cour a rejeté dans sa décision du 5 janvier 2022, puisqu’elle a confirmé l’arrêt rendu par la Cour d’appel.

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Selon l’article 1852 du Code civil, en l’absence de disposition particulière des statuts, toute décision excédant les pouvoirs reconnus aux gérants, incluant l’approbation des comptes, doit être prise « à l’unanimité des associés ».

La question portait principalement sur la question de savoir ce que constituait la notion d’unanimité des associés.

D’un côté, la SCI considérait que cette notion devait s’entendre par l’unanimité des associés présents ou représentés lors de l’assemblée générale.

De son côté, l’associé ayant demandé l’annulation de l’assemblée générale litigieuse, avançait que l’unanimité s’entendait de la totalité des associés de la société détenant l’ensemble des parts sociales. La Cour de cassation est d’ailleurs venue confirmer cette dernière acception de la notion d’unanimité des associés.

Cette solution avait déjà été énoncée par une Cour d’appel concernant une assemblée générale d’une société ayant voté la transformation d’une société anonyme en société par actions simplifiée (CA de Versailles, 24 février 2005, n° 03/07294).

Cette décision semble par conséquent transposable aux autres types de société, et pas seulement aux SCI.

Il convient donc d’être attentif en cas d’absence ou de non-représentation de l’un des associés lors d’une telle assemblée générale, soit en obtenant le consentement préalable de cet associé, soit en opérant les modifications statutaires nécessaires pour déroger à cette règle de principe.

L’ordonnance n° 2021-1658 du 15 décembre 2021 concerne la dévolution des droits de propriété intellectuelle sur les actifs obtenus par des auteurs de logiciels ou inventeurs non-salariés ni agents publics accueillis par une personne morale réalisant de la recherche.

Elle vient préciser les contours de la règlementation relatives aux droits de propriété intellectuelle applicable aux logiciels et leur documentation (nouvel article L. 113-9-1 du Code de propriété intellectuelle inséré), ainsi qu’aux brevets d’invention (nouvel article L. 611-7-1 du même Code inséré).

Ces nouvelles dispositions insérées par l’ordonnance du 15 décembre 2021 sont entrées en vigueur le 17 décembre 2021.

Le Code de la propriété intellectuelle qui attribue en principe les droits d’auteur au créateur et les droits de propriété industrielle au premier déposant nuance ces principes pour les salariés/agents publics, et désormais également pour les inventeurs non-salariés ni agents publics accueillis par une personne morale réalisant de la recherche.

I. Pour rappel, il existe différents cas de figure pour les salariés

A. Concernant les logiciels (article L. 113-9 du Code de propriété intellectuelle)

S’ils sont créés dans l’exercice de leurs fonctions, ou d’après les instructions de l’employeurs, les droits de propriété intellectuelle sont dévolus automatiquement à l’employeur.

B. Concernant les inventions brevetées (article L. 611-7 du Code de propriété intellectuelle)

Situation 1 : le salarié exécute un contrat comportant une mission inventive inhérente à ses fonctions, ou une mission inventive explicite et occasionnelle :

Dans ce cas, l’employeur est seul propriétaire de l’invention.

Situation 2 : l’invention n’est pas réalisée par le salarié dans le cadre de ses fonctions mais présente un lien avec l’employeur (soit par le domaine ou grâce aux moyens mis à sa disposition par l’employeur) :

Dans ce cas, l’employeur peut se faire attribuer la propriété de l’invention ou bénéficier d’une licence d’exploitation.

Situation 3 : l’invention est réalisée en dehors des missions confiées par l’employeur et ne présente aucun lien avec lui :

Dans ce cas, le salarié est seul propriétaire de l’invention.

Jusqu’ici, ces dispositions excluaient certaines personnes notamment les stagiaires, pour lesquels la jurisprudence a eu l’occasion de considérer que les dispositions générales (c’est-à-dire que la propriété appartenait à l’inventeur) s’appliquaient[1].

II. Concernant les nouvelles dispositions applicables aux non-salariés ni agents publics

Désormais, les nouvelles dispositions susmentionnées et créées par l’ordonnance du 15 décembre 2021 viennent compléter les dispositions L. 113-9 et L. 611-7 du Code de propriété intellectuelle applicables aux salariés.

Désormais le sort des droits de propriété intellectuelle sur les logiciels et brevets d’invention pour toutes les personnes non salariées accueillies dans le cadre d’une convention par une société de droit privé ou public réalisant de la recherche, c’est-à-dire en pratique les stagiaires ou encore les doctorants étrangers, est fixé.

A. Concernant les logiciels (article L. 113-9-1 du Code de propriété intellectuelle)

Ils cèdent automatiquement leurs droits patrimoniaux à leur structure d’accueil, si ces logiciels ou brevets d’invention sont créés dans l’exercice de leurs missions, ou d’après les instructions de la structure d’accueil.

Une contrepartie est mentionnée sans que sa nature et/ou son montant soit précisé. Elle pourrait se traduire par une indemnisation financière ou par une contrepartie matérielle.

B. Concernant les inventions brevetées (article L. 611-7-1 du Code de propriété intellectuelle)

Dans le même sens que pour le salarié, les inventions réalisées dans le cadre de la convention qui comporte une mission inventive appartiennent à la structure d’accueil.

Dans ce cas, l’inventeur est informé du dépôt d’une demande de titre de propriété industrielle et de la délivrance du titre le cas échéant.

Les inventions réalisées dans l’exercice de ses missions, liées au domaine d’activité de la structure d’accueil, ou encore grâce aux moyens ou connaissances de cette structure appartiennent à l’inventeur.

Pour autant, durée la durée de son accueil, la structure peut se faire attribuer la propriété ou la jouissance des droits attachés au brevet protégeant l’invention.

Dans ces deux cas, la structure d’accueil a l’obligation de verser une contrepartie financière à l’inventeur.

Enfin, les inventions réalisées en dehors de ces situations appartiennent à l’inventeur.

En cas de contestation portant sur l’application des articles L. 611-7 et L. 611-7-1, le litige sera soumis à une commission paritaire de conciliation, présidée par un magistrat de l’ordre judiciaire (article L. 615-21 du Code de propriété intellectuelle).

[1] CE 22 févr. 2010, n° 320319

Disparition de l’entreprise individuelle à responsabilité limitée et nouvelles mesures en faveur de l’activité professionnelle indépendante

La loi n° 2022-172 du 14 février 2022, en faveur de l’activité professionnelle indépendante, modifie le statut de l’entrepreneur individuel afin de renforcer sa protection et de simplifier le transfert de son patrimoine professionnel.

Elle modifie en conséquence les Codes de commerce, des procédures civiles d’exécution et de la consommation afin d’adapter leurs dispositions concernant les procédures collectives, les procédures civiles d’exécution et le surendettement.

Ce texte s’inscrit dans le plan en faveur des indépendants annoncé par le Président de la République le 16 septembre 2021.

A travers cette loi, le législateur a pour objectif principal la protection de l’entrepreneur individuel. Dans ce cadre, il a revu en profondeur le statut d’EI (Entreprise individuelle) et a mis fin au statut d’Entrepreneur Individuel à Responsabilité Limitée (EIRL).

Mais il ne s’agit pas là des seules mesures prévues.

I. La disparition de l’EIRL

L’EI proposait un fonctionnement simple. Sur le plan financier, on la distinguait de l’EIRL car elle ne séparait pas les biens personnels des biens affectés à l’exploitation. En conséquence, les biens personnels pouvaient faire l’objet de poursuites par le créancier professionnel resté impayé. Seule la résidence principale de l’entrepreneur pouvait être protégée en la rendant insaisissable.

Cette nouvelle loi a en quelque sorte fusionné l’EI et l’EIRL pour créer un nouveau statut unique.

Ce nouveau statut propose notamment une séparation du patrimoine personnel et professionnel de l’EI : la protection des biens personnels devient automatique.

Avec l’apparition de ce statut, il ne reste plus aucune raison pour l’entrepreneur d’opter pour l’EIRL. En conséquence, la loi organise la disparition progressive de l’EIRL.

Les principaux avantages de ce statut étant repris dans le nouveau statut d’entrepreneur individuel, le statut d’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL), institué par une loi du 15 juin 2010, cessera progressivement de s’appliquer.

Aucune nouvelle EIRL ne pourra être créée, après la promulgation de la loi, soit après le 15 février. Pour les entreprises déjà créées avant la réforme, le régime de l’EIRL continue toutefois à s’appliquer.

En revanche, la dissociation des patrimoines ne s’appliquera qu’aux nouvelles créances.

Ainsi :

si le bénéficiaire de la cession du patrimoine affecté est un entrepreneur individuel, autrement dit une personne physique qui exerce déjà une activité professionnelle indépendante en nom propre, l’affectation n’est pas maintenue (car le bénéficiaire ne peut plus opter pour le régime de l’EIRL). En effet, à compter de l’entrée en vigueur de la présente loi, nul ne peut affecter à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel en application du régime de l’EIRL.
en revanche, si le bénéficiaire de la cession du patrimoine affecté est une personne physique qui n’exerce pas d’activité professionnelle indépendante en nom propre, l’affectation est maintenue, car le bénéficiaire devient alors entrepreneur individuel sous le régime de l’EIRL à la place du cédant.

Enfin, à partir du 15 août 2022, en cas de décès de l’entrepreneur, les héritiers ne pourront plus poursuivre l’activité professionnelle.

II. La création d’un nouveau statut de l’entrepreneur individuel

L’article 1er de la loi, qui en est la mesure phare, insère deux nouvelles sections dans le Code de commerce :

l’une, intitulée « Du statut de l’entrepreneur individuel », comprenant cinq nouveaux articles (Code du commerce, art. L. 526-22 à L. 526-26) et dont l’objet est d’offrir une protection, de plein droit, à l’ensemble du patrimoine personnel d’un indépendant vis-à-vis de ses créanciers professionnels ;

l’autre, intitulée « Du transfert du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel », comprenant cinq nouveaux articles (Code du commerce, art. L. 526-27 à L. 526‑31) et dont l’objet est de faciliter la transmission d’une entreprise individuelle (par vente ou donation) ou sa mise en société.

Ainsi, le nouvel article L. 526-22 du Code de commerce définit de manière large et générale l’entrepreneur individuel comme « une personne physique qui exerce en nom propre une ou plusieurs activités professionnelles indépendantes ».

Cette formulation recouvre donc les commerçants, artisans, agriculteurs et tous les autres professionnels indépendants, qu’ils relèvent ou nom d’une profession réglementée.

Ce même article opère ensuite une distinction entre le patrimoine personnel et le patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel, faisant de cette dissociation des patrimoines le cœur même du nouveau statut.

Dorénavant, le patrimoine de l’entrepreneur individuel sera scindé en 2 :

un patrimoine professionnel : il est composé des biens, droits, obligations et sûretés utiles à son activité ;
un patrimoine personnel : il s’agit des autres biens de l’entrepreneur.

Le créancier professionnel ne pourra pas agir sur les biens personnels de l’entrepreneur.

Ainsi, il ne sera pas possible pour le créancier professionnel de saisir un bien de l’entrepreneur autre qu’un bien affecté à son patrimoine professionnel. L’entrepreneur aura donc une meilleure protection face aux créanciers professionnels en cas de difficultés financières liées à son activité.

Cette nouvelle mesure ne s’appliquera qu’aux nouvelles créances contractées par l’entrepreneur dès le 15 mai prochain.

En principe, l’entrepreneur ne pourra pas se porter caution pour garantir une dette professionnelle. Toutefois, si l’entrepreneur le souhaite, il peut volontairement se porter caution en renonçant de manière explicite à sa protection.

La séparation du patrimoine sera automatique : aucune formalité ne sera nécessaire. Il est possible de renoncer à cette séparation patrimoniale pour un engagement spécifique.

Toutefois, il existe des exceptions.

En cas de décès de l’entrepreneur individuel, si l’état de cessation des paiements est avéré à la date du décès, la procédure collective n’impactera que le patrimoine professionnel (dualité patrimoniale maintenue). À défaut, le droit commun des successions s’applique avec pour effet la réunion des deux patrimoines.

L’administration fiscale pourra saisir l’ensemble des biens de l’entrepreneur individuel pour le recouvrement de l’impôt sur le revenu, les prélèvements sociaux (sauf en cas d’option pour l’impôt sur les sociétés) et la taxe foncière. En revanche, les dettes dont l’entrepreneur individuel est redevable auprès des organismes de recouvrement des cotisations et contributions sociales ne relèveraient que du patrimoine professionnel.

III. Les autres mesures

1. L’article 1er de la loi facilite la transmission de l’entreprise individuelle et son passage en société en vue de faire évoluer l’activité.

Il prévoit ainsi que l’entrepreneur individuel peut vendre, donner ou apporter en société l’intégralité ou une partie seulement de son patrimoine professionnel, sans procéder à la liquidation de celui-ci. Il est précisé, en effet, que, l’entrepreneur individuel peut ne transférer que certains des éléments de son patrimoine professionnel pris isolément, dans les conditions du droit commun ou droit spécial prévues pour les éléments objets du transfert.

L’article 2 du même texte prévoit la transmission de tous les droits et obligations découlant du bail commercial au bénéficiaire du transfert de patrimoine professionnel.

Parallèlement, l’article L. 145-16 du Code de commerce prévoit désormais que seront également réputées non écrites, quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail commercial au bénéficiaire du transfert universel de son patrimoine professionnel.

2. Créé par loi « avenir professionnel » de 2018, l’assurance chômage des indépendants – ou allocation des travailleurs indépendants (ATI) – permet depuis le 1er novembre 2019, aux travailleurs non-salariés dont l’activité a cessé de bénéficier d’une allocation de 800 € par mois pendant 6 mois, sous réserver d’avoir exercé cette activité en continu pendant 2 ans, qu’elle ait cessé pour liquidation ou redressement judiciaire, d’avoir généré 10.000 € de revenus par an en moyenne et de disposer, à titre personnel, de ressources inférieures au montant du RSA.

Afin de faciliter la reconversion des travailleurs indépendants, la loi élargit les conditions d’accès de l’allocation des travailleurs indépendants (ATI) aux indépendants qui arrêtent définitivement leur activité devenue non viable. Cette allocation, de 800 euros par mois, a été créée en 2018 pour les seuls ex-entrepreneurs indépendants en redressement ou en liquidation judiciaire.

Dans ce nouveau cadre, l’ATI sera toujours de 800 euros par mois, sauf pour les indépendants qui auraient eu des revenus inférieurs sur les deux dernières années. Elle ne pourra être inférieure à un certain montant fixé par décret qui, selon le Gouvernement, pourrait être fixé à 600 euros mensuels.

3. Afin de sécuriser la situation des gérants de SARL, la loi rend désormais possible l’effacement des dettes professionnelles dans le cadre d’une procédure de surendettement des particuliers.

Il permet ainsi que les dettes professionnelles d’une personne soient prises en compte, en même temps que ses autres dettes, pour l’appréciation de sa situation de surendettement ouvrant droit à l’ouverture d’une procédure de traitement du surendettement des particuliers.

IV. La disparition de l’EIRL

Cette nouvelle loi a en quelque sorte fusionné l’EI et l’EIRL pour créer un nouveau statut unique.

Ce nouveau statut propose notamment une séparation du patrimoine personnel et professionnel de l’EI : la protection des biens personnels devient automatique.

Avec l’apparition de ce statut, il ne reste plus aucune raison pour l’entrepreneur d’opter pour l’EIRL. En conséquence, la loi organise la disparition progressive de l’EIRL.

En revanche, la dissociation des patrimoines ne s’appliquera qu’aux nouvelles créances.

Ainsi :

si le bénéficiaire de la cession du patrimoine affecté est un entrepreneur individuel, autrement dit une personne physique qui exerce déjà une activité professionnelle indépendante en nom propre, l’affectation n’est pas maintenue (car le bénéficiaire ne peut plus opter pour le régime de l’EIRL). En effet, à compter de l’entrée en vigueur de la présente loi, nul ne peut affecter à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel en application du régime de l’EIRL.

en revanche, si le bénéficiaire de la cession du patrimoine affecté est une personne physique qui n’exerce pas d’activité professionnelle indépendante en nom propre, l’affectation est maintenue, car le bénéficiaire devient alors entrepreneur individuel sous le régime de l’EIRL à la place du cédant.

Enfin, à partir du 15 août 2022, en cas de décès de l’entrepreneur, les héritiers ne pourront plus poursuivre l’activité professionnelle.

Durcissement des critères de compensation à Paris

En application de l’article L. 631-7 du Code de la construction et de l’habitation, le fait de louer en meublé de manière répétée à une clientèle de passage qui n’y élit pas domicile un local à usage d’habitation constitue un changement d’usage soumis à autorisation du maire dans certaines communes.

Ces dernières peuvent par ailleurs, sur le fondement de l’article L. 631-7-1 du même Code, subordonner l’autorisation de changement d’usage à la compensation, soit la transformation concomitante par le demandeur à l’autorisation en local d’habitation d’un local ayant un autre usage.

La ville de Paris a adopté le 15 décembre 2021 un règlement durcissant les conditions de la compensation.

Pour rappel, les locaux proposés en compensation doivent cumulativement :

correspondre à la création d’unités de logement, et être de qualité et de surface équivalentes à celles faisant l’objet du changement d’usage, et répondre aux caractéristiques de décence fixées par le décret du 30 janvier 2002 et ne peuvent constituer une extension d’un logement existant,
être situés dans le même arrondissement que les locaux objets du changement d’usage.

Les règles relatives à la zone de compensation renforcée, précédemment définie, sont durcies : notamment, pour les locaux situés dans les arrondissements où le nombre de numéros d’enregistrements délivrés par la Ville est supérieur à 50 pour 1000 résidences principales, soit les 11 premiers arrondissements ainsi que le 18ème, les locaux proposés en compensation doivent représenter une surface triple de celle faisant l’objet de la demande de changement d’usage.

Par ailleurs, dans tous les arrondissements de Paris, si des locaux sont transformés et compensés par un même propriétaire en totalité au sein d’une même unité foncière, la surface minimale exigée, au titre de la compensation, correspond à la surface des locaux transformés.

Non application du rapport ou de la réduction aux primes versées sur un contrat d’assurance-vie racheté par son souscripteur

Au décès du souscripteur d’un contrat d’assurance-vie, le capital versé au bénéficiaire n’est pas soumis à rapport ou à réduction et ne rentre pas dans l’actif successoral, à moins que les primes versées ne soient manifestement exagérées eu égard aux facultés du souscripteur en vertu de l’article L. 132-13 du Code des assurances.

A l’occasion d’un litige entre la seconde femme du défunt, souscripteur d’un contrat d’assurance-vie, et sa fille née d’une précédente union, la Cour de cassation précise que cet article ne s’applique pas aux primes versées sur un contrat d’assurance sur la vie racheté par son souscripteur.

La réforme du délit de prise illégale d’intérêts

L’article 15 de la loi n°2021-1729 du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire a opéré une modification de l’élément matériel du délit de prise illégale d’intérêts relative à la définition de l’intérêt prohibé.

Rappelons que, dans sa version qu’il faut aujourd’hui qualifier d’ancienne, l’article 432-12 du Code pénal sanctionnait « le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou par une personne investie d’un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement ».

La constitution du délit de prise illégale d’intérêts supposait ainsi en substance la réunion de quatre éléments :

La qualité de l’auteur, qui ne peut être que personne dépositaire de l’autorité publique, chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif ;
Le fait pour cette personne d’exercer un pouvoir de surveillance, de liquidation ou de paiement dans une entreprise ou une opération ;
L’existence concomitante d’un intérêt – qualifié de quelconque – dans cette entreprise ou opération ;
Une action commise sciemment.

C’est la condition tenant à l’existence d’un intérêt dans l’entreprise ou l’opération que la loi pour la confiance dans l’institution judiciaire a précisé en imposant désormais que cet intérêt soit « de nature à compromettre l’impartialité, l’indépendance ou l’objectivité » de son détenteur, exerçant par ailleurs un pouvoir de surveillance de l’opération concernée.

Parce qu’il qualifie l’intérêt prohibé, ce nouveau texte – contemporain de la Loi 3DS qui elle-même introduit plusieurs dispositifs d’exemption dans le cas de conflit d’intérêts public / public[1] – semble donc bien restreindre le champ du délit de prise illégale d’intérêts, jusque-là largement formulé et appliqué largement par la jurisprudence.

2. Quelle modification ? – Confronté à la pratique, le texte d’incrimination du délit de prise illégale d’intérêt s’est avéré particulièrement large, du fait notamment de la référence à deux notions climatériques très ouvertes, et que la Chambre criminelle de la Cour de cassation avait fait le choix d’interpréter littéralement.

La notion d’acte de surveillance – qui demeure inchangée – peut ainsi s’entendre d’un pouvoir personnel, mais encore partagé, voire même relever d’un simple pouvoir de préparation de décision, sans y participer soit même[2]. La vote, par la voie d’un pouvoir en blanc, peut également être considéré comme l’exercice d’un pouvoir de surveillance[3].

Mais c’est sur la notion d’intérêt qu’il nous faut aujourd’hui nous attarder, puisqu’elle l’objet de la modification apportée par le Législateur.

Puisque que le texte – ancien – de l’article 432-12 le qualifiait de quelconque, cet intérêt pouvait être de nature privée comme publique, matériel comme moral[4], s’avérer conforme à l’intérêt général[5] ou résulter de fonctions exercées ès qualités[6] – en tant que représentant d’une personne morale par exemple, gratuitement et alors même que cet intérêt serait conforme à l’intérêt général.

La Cour de cassation considérait ainsi que l’intérêt, matériel ou moral, direct ou indirect, pris par des élus municipaux en participant au vote des subventions bénéficiant aux associations qu’ils présidaient, fut-ce ès qualités, entrait dans les prévisions de l’article 432-12 du Code pénal, et ce alors même qu’ils n’en avaient tiré aucun bénéfice et que la collectivité n’avait souffert d’aucun préjudice[7].

Dès 2011, la Commission de réflexion pour la prévention des conflits d’intérêts dans la vie publique avait appelé de ses vœux la modification de l’article 432-12 du Code pénal, du fait de son champ d’application « potentiellement très large »[8].

Et la nouvelle formulation du délit de prise illégale d’intérêts semble directement inspirée des propositions faites par la Haute Autorité pour la Transparence de la Vie Publique (HATVP)[9], qui plaidait notamment pour une convergence des conceptions du conflit d’intérêt issues de l’article 432-12 du Code pénal et de la Loi sur la transparence de la vie publique.

Consacrée à l’article 2 de la loi n°2013-907 du 11 octobre 2013, la notion de conflit d’intérêt s’entend en effet de « toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif d’une fonction ».

Dans son dernier rapport, la HATVP relevait en outre que l’article 432-12 du Code pénal, tel qu’appliqué par la jurisprudence, s’articulait difficilement avec les exigences du statut des élus locaux lorsqu’ils siégeaient ès qualités au sein d’un établissement public à caractère industriel et commercial (EPIC), de sociétés d’économie mixte (SEM) ou de sociétés publiques locales (SPL).

C’est peut-être dans ce champ, celui du conflit d’intérêts public / public, que l’impact de la modification du délit de prise illégale d’intérêt pourrait s’apprécier.

3. Pour quels effets ? – Rappelons, à titre d’exemple, que le Code général des collectivités territoriales[10] prévoit la représentation des collectivités territoriales au conseil d’administration ou de surveillance des SEM ou SPL dont elles sont actionnaires.

Ces élus – représentants de la collectivité au sein d’une SEM, d’un EPIC ou d’une SPL – se trouvaient dans la situation de devoir se déporter des décisions de la Collectivité intéressant cette structure – alors même qu’ils y siégeaient pour la représenter.

L’on peut penser que cette modification de l’article 432-12 du Code pénal devrait conduire le Juge pénal à infléchir sa jurisprudence vers une acception plus restrictive du délit de prise illégale d’intérêt, notamment dans de tels cas – conflits d’intérêts publics / publics.

En ce sens, cette modification pourrait être considérée comme une loi pénale plus douce, et avoir ainsi vocation à s’appliquer aux procédures en cours – principe de la rétroactivité in mitius (article 112-1 du Code pénal).

Certes, cette évolution demeure très contingente des décisions à venir.

Et s’il est une chose qui ne semble pas devoir évoluer, c’est la nature d’infraction obstacle du délit de prise illégale d’intérêts : il ne requiert pas la démonstration d’un impact avéré sur la décision concernée mais l’existence d’un intérêt « de nature » à affecter le processus de décision, une sorte d’impact potentiel apparent.

Mais cette modification du délit de prise illégale d’intérêt doit également être mise en perspective avec les termes de la loi n° 2022-217 relative à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l’action publique locale (« Loi 3DS »), promulguée le 21 février 2022.

Rappelons simplement sur ce point – qui sera plus largement abordé dans une prochaine Lettre d’actualités juridiques SEBAN & ASSOCIES – que l’article 217 de la loi 3DS a inséré un nouvel article L. 1111-6 dans le Code général des collectivités territoriales, selon lequel « les représentants d’une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités territoriales désignés pour participer aux organes décisionnels d’une autre personne morale de droit public ou d’une personne morale de droit privé en application de la loi ne sont pas considérés, du seul fait de cette désignation, comme ayant un intérêt, au sens de l’article L. 2131-11 du présent Code, de l’article 432-12 du Code pénal ou du I de l’article 2 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, lorsque la collectivité ou le groupement délibère sur une affaire intéressant la personne morale concernée ou lorsque l’organe décisionnel de la personne morale concernée se prononce sur une affaire intéressant la collectivité territoriale ou le groupement représenté ».

Le second alinéa du nouvel article L. 1111-6 du CGCT prévoit toutefois que les représentants mentionnés au premier alinéa devront se déporter lorsque l’assemblée délibérera sur l’attribution à cette personne morale d’un contrat de la commande publique, d’une des aides financières listées par la loi et notamment d’une subvention ou sur leur propre désignation ou rémunération.

L’article 217 de la loi 3DS procède, par ailleurs, à la modification des alinéas 11 et 12 de l’article L. 1524-5 du CGCT qui disposent désormais :

« Nonobstant l’article L. 1111‑6 du présent Code, les élus locaux agissant en tant que mandataires des collectivités territoriales ou de leurs groupements au sein du conseil d’administration ou de surveillance des sociétés d’économie mixte locales et exerçant les fonctions de membre ou de président du conseil d’administration, de président-directeur général ou de membre ou de président du conseil de surveillance, ne sont pas considérés, de ce seul fait, comme étant intéressés à l’affaire, au sens de l’article L. 2131-11 du présent code, de l’article 432‑12 du code pénal ou du I de l’article 2 de la loi n° 2013‑907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, lorsque la collectivité ou le groupement délibère sur ses relations avec la société d’économie mixte locale. Cette seule qualité emporte les mêmes conséquences lorsque l’élu local participe aux délibérations du conseil d’administration ou de surveillance de la société portant sur ses relations avec la collectivité ou le groupement qu’il représente. Elle n’entraîne pas davantage l’application des articles L. 225‑40 et L. 225‑88 du code de commerce.

Toutefois, lorsque la société d’économie mixte locale est candidate à l’attribution d’un contrat de la commande publique, ils ne peuvent participer aux commissions d’appel d’offres, ni aux commissions mentionnées à l’article L. 1411‑5, ni à la délibération attribuant le contrat. De la même façon, ils ne peuvent participer aux délibérations accordant à cette société une aide régie par le titre Ier du présent livre ou une garantie d’emprunt prévue aux articles L. 2252‑1, L. 3231‑4 ou L. 4253‑1, ni aux délibérations mentionnées aux premier, troisième et dixième alinéas du présent article ».

***

En résumé, les signaux semblent bien là, la volonté d’inflexion du Législateur semble bien présente comme en témoignent les récentes modifications de l’article 432-12 du Code pénal et les apports explicites de la Loi du 21 février 2022 ; leur portée demeure néanmoins incertaine en l’état, faute d’un recul jurisprudentiel suffisant à quelques mois de la promulgation de ces textes.

Les décisions à venir des Juridictions pénales, et notamment de la première d’entre elles, seront, espérons-le, éclairantes sur ce point.

Matthieu HENON et Lilia BEN MUSTAPHA

[1] Ce texte fera l’objet de prochaines analyses dans la Lettre d’actualités Juridiques SEBAN & ASSOCIES.

[2] Cass. Crim., 19 sept. 200,: JurisData n° 2003-021728

[3] Cass. Crim., 9 févr. 2005, n° 03-85.697:,JurisData n° 2005-027420, RSC 2005, p. 560

[4] Cass. Crim., 5 avr. 2018, n° 17-81.912

[5] Cass. Crim., 19 mars 2008, n° 07-84.288 : JurisData n° 2008-043608

[6] Cass. Crim., 22 octobre 2008, Commune de Bagneux, n° 08-82.068

[7] Cass. Crim., 22 oct. 2008, n°97-80.419 ; Cass. Crim., 29 sept. 1999, n° 98-81.796

[8] Rapport de la Commission de réflexion pour la prévention des conflits d’intérêts dans la vie publique 2011: https://www.viepublique.fr/sites/default/files/rapport/pdf/114000051.pdf

[9] Rapport de la HATVP pour l’année 2020 publié le 3 juin 2021 : https://www.hatvp.fr/wordpress/wp-content/uploads/2021/06/HATVP_RA2020_web_PAP_VF.pdf

[10] Articles L. 1524-5 et L. 1531-1 du Code général des collectivités territoriales

Les SISA : des structures juridiques souples et adaptables méconnues

Décret n° 2021-747 du 9 juin 2021 relatif aux conditions de constitution d’un groupement d’employeurs au sein d’une société interprofessionnelle de soins ambulatoires

C’est une structure encore peu connue, sans doute appelée à un bel avenir et qui, au cœur de la crise sanitaire, a profondément changé de statut. Elle mérite ici pour ces raisons notre éclairage.

Née de la loi n° 2011-940 du 10 août 2011, la SISA (société interprofessionnelle de soins ambulatoires) a, depuis son origine, pour vocation de favoriser l’exercice coordonné entre différents professionnels de santé au sein d’une même structure.

Le manque patent de professionnels médicaux, sur de nombreux territoires, rend plus prégnante encore cette volonté des pouvoirs publics de faire travailler dans un cadre juridique commun, des professionnels de santé, dont les actions et interventions peuvent être complémentaires.

L’ordonnance n° 2021-584 du 12 mai 2021 relative aux communautés professionnelles territoriales de santé et aux maisons de santé a été prise en application de l’habilitation prévue par l’article 64 de la loi n° 2019 du 24 juillet 2019 relative à l’organisation et la transformation du système de santé, et a pour but de favoriser le développement de l’exercice coordonné en adaptant les objets, les statuts et les régimes fiscaux des structures existantes et en créant, pour certaines d’entre elles, de nouveaux cadres juridiques.

L’ordonnance précitée et le décret n° 2021-747 du 9 juin 2021, pris pour son application, se sont attachés à réviser de manière importante le régime des SISA en l’assouplissant, dans l’objectif de mieux l’adapter aux besoins des acteurs de santé des territoires. En effet, à ce jour, la majeure partie des Maison Pluridisciplinaires de Santé (MSP) fonctionne sous le statut de SISA.

Désormais, ces structures vont pouvoir fonctionner, y compris sous la forme de groupements d’employeurs, avec des professionnels de santé ou non, internes ou externes à la structure, salariés ou intervenants libéraux, exerçant au bénéfice de tous les associés ou de certains d’entre eux. Cette ouverture des SISA à des statuts professionnels divers va permettre qu’elles s’adaptent à des réalités territoriales souvent complexes et variées.

L’ordonnance aborde également les questions financières et tarifaires telles qu’elles se posent dans ce nouvel environnement professionnel : utilisation des rémunérations perçues par la SISA au titre des prestations participant à la mise en œuvre du projet de santé de la MSP, définition des tarifs applicables aux actes des professionnels salariés de la SISA, extension aux médecins salariés de la SISA du statut de médecin traitant.

Enfin, l’ordonnance s’est encore attachée à durcir les conditions de dissolution des SISA, notamment en cas de recours au salariat, afin d’en favoriser la pérennité.

Les SISA constituent donc désormais un outil juridique d’une grande souplesse et adaptable aux nombreuses pratiques des professionnels de santé, avec pour objectif final de maintenir partout où cela reste possible une présence médicale et paramédicale à la disposition des citoyens.

Possibilité pour le conseil de l’ordre d’un barreau d’interdire le port de signes d’appartenance religieuse avec la robe d’avocat

La Cour de cassation a récemment admis la possibilité pour le Conseil de l’ordre d’un barreau d’interdire le port de signes d’appartenance religieuse avec la robe d’avocat.

Rappelons à cet égard que l’article 3 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques énonce que les avocats sont des auxiliaires de justice, qu’ils prêtent serment en ces termes : « Je jure comme avocat, d’exercer mes fonctions avec dignité, conscience, indépendance, probité et humanité », et qu’ils revêtent, dans l’exercice de leurs fonctions judiciaires, le costume de leur profession.

Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt commenté, le Conseil de l’ordre du barreau de Lille avait modifié son règlement intérieur afin de prévoir que « l’avocat ne peut porter avec la robe ni décoration, ni signe manifestant ostensiblement une appartenance ou une opinion religieuse, philosophique, communautaire ou politique ».

Cette délibération avait fait l’objet d’un recours devant le Bâtonnier puis la Cour d’appel de Douai par une élève-avocate et son maître de stage.

Déboutés de leur recours, la première pour irrecevabilité dès lors qu’elle n’était pas avocate, le second pour des motifs de fond, les demandeurs s’étaient pourvus en cassation.

La Cour de cassation a validé en tout point le raisonnement des juges du fond.

D’une part, elle a en effet rappelé que, selon l’article 17 de la loi du 31 décembre 1971, le Conseil de l’ordre a pour attribution de traiter toutes questions intéressant l’exercice de la profession, sans préjudice des attributions dévolues au Conseil national des barreaux (CNB), lequel unifie par voie de dispositions générales les règles et usages de la profession (article 21-1 de la même loi).

Or, en l’absence de disposition législative spécifique et à défaut de disposition réglementaire édictée par le CNB, la Cour de cassation a jugé qu’il entrait dans les attributions d’un Conseil de l’ordre de réglementer le port et l’usage du costume de sa profession.

D’autre part, elle a estimé que la restriction apportée aux libertés religieuse et d’expression par le règlement intérieur du barreau de Lille était proportionnée.

A cet égard, elle a rappelé que « les avocats sont des auxiliaires de justice qui, en assurant la défense des justiciables, concourent au service public de la justice », et retenu que « la volonté d’un barreau d’imposer à ses membres, lorsqu’ils se présentent devant une juridiction pour assister ou représenter un justiciable, de revêtir un costume uniforme contribue à assurer l’égalité des avocats et, à travers celle-ci, l’égalité des justiciables, élément constitutif du droit à un procès équitable », et que, « afin de protéger leurs droits et libertés, chaque avocat, dans l’exercice de ses fonctions de défense et de représentation, se doit d’effacer ce qui lui est personnel et que le port du costume de sa profession sans aucun signe distinctif est nécessaire pour témoigner de sa disponibilité à tout justiciable ».

Elle a conclu que l’interdiction ainsi édictée était « suffisamment précise en ce qu’elle s’appliquait au port, avec la robe, de tout signe manifestant une appartenance ou une opinion religieuse, philosophique, communautaire ou politique, […] nécessaire afin de parvenir au but légitime poursuivi, à savoir protéger l’indépendance de l’avocat et assurer le droit à un procès équitable, mais était aussi, hors toute discrimination, adéquate et proportionnée à l’objectif recherché ».

Il convient de relever que la Cour de cassation a écarté le moyen du demandeur tendant à contester l’impossibilité de porter une décoration sur la robe d’avocat dès lors qu’il ne résultait pas de l’instruction que l’intéressé avait soutenu être titulaire d’une telle décoration, de sorte qu’il n’était pas recevable, faute d’intérêt personnel et direct, à critiquer la délibération litigieuse sur ce point.

Néanmoins, il fait peu de doute que la juridiction aurait validé de telles dispositions, son raisonnement aux termes duquel il convient d’assurer l’égalité entre avocats et, ce faisant, entre justiciables, qui suppose que chaque avocat efface ce qui lui est personnel, semblant tout à fait transposable au cas d’une décoration.

Les regroupements des organismes de logements sociaux, un premier bilan « mitigé »

La Commission des Affaires économiques a déposé le 23 février 2022 un rapport d’information sur l’évaluation de la loi n° 20018-1021 du 23 novembre 2018, dite « loi ELAN ». Concernant la restructuration des organismes de logement social, elle dresse un « bilan mitigé ».

Pour mémoire, la loi ELAN visait à favoriser et accélérer le regroupement des organismes de logements sociaux (OLS), partant du constat que, d’une part, la taille moyenne desdits organismes était relativement faible, et d’autre part, le modèle économique des bailleurs sociaux se révélait « fragile et soumis à de fortes tensions ». La Commission rappelle qu’en 2017, 37 % d’organismes géraient moins de 1.500 logements.

Ainsi, l’article 69 de la loi ELAN dispose que :

Les organismes détenant ou gérant moins de 12.000 logements locatifs sociaux doivent, depuis le 1er janvier 2021, justifier de leur appartenance à un groupe d’OLS, soit vertical (contrôle par une autre société), soit horizontal (au sein d’une société de coordination, ou « SAC »),
Les organismes gérant moins de 1.500 logements et ayant construit moins de 500 logements en 10 ans peuvent être dissous, sauf appartenance à un groupe de logement social.

3 ans après la promulgation de la loi, la commission des Affaires Economiques dresse un bilan « en demi-teinte » : seuls 49 % des organismes concernés respectaient leurs obligations à la date d’échéance, au 31 décembre 2020, cette proportion ayant atteint 73 % après l’échéance, au 22 septembre 2021.

Si moins d’une trentaine d’organismes restent sans aucun projet de regroupement identifié ou viable, et si le nombre d’OLS a diminué de 12.9 % entre fin 2018 et fin 2021, la Commission relève que l’impact de la loi ELAN n’est pas significatif, ce mouvement ayant déjà été engagé avant la loi ELAN, avec une baisse comparable du nombre d’OLS entre 2015 et 2018.

Au surplus, alors que l’étude d’impact relevait que les organismes les plus petits étaient les SEM (2.215 logements en moyenne), et les coopératives (164 logements en moyenne), leur nombre reste stable : – 5.5 % de SEM en trois ans, +5 % de coopératives.

Le regroupement horizontal, via une SAC, est le choix majoritairement opéré, par 50 % des organismes regroupés, 11 % seulement ayant choisi un regroupement vertical.

La CGLLS a reçu pour mission, depuis 2022, l’observation des regroupements et des groupes HLM constitués. A cet effet, un observatoire durable a été mis en place, et un premier comité de pilotage s’est tenu fin janvier 2022. Si la priorité est pour l’heure l’observation des « regroupements ELAN », l’observatoire souhaite étudier « l’ambition et la dynamique réelle de fonctionnement de ces regroupements, voire, à terme, questionner leur efficacité ». Autrement dit contrôler ces groupes.

Que prévoit la loi de financement de la sécurité sociale pour 2022 pour les services à domicile ?

L’article 44 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2022 vient réformer les services à domicile. Cette réforme à des impacts majeurs pour les agences régionales de santé et les conseils départementaux chargés des dispositifs de soins et d’accompagnement à domicile des personnes âgées et des personnes en situation de handicap ainsi que pour les gestionnaires des structures intervenant auprès de ces publics.

La loi restructure le secteur des services à domicile et modifie son financement.

Du point de vue de la restructuration du secteur, la loi tire les enseignements de l’expérimentation des services polyvalents d’aide et de soins à domicile (SPASAD) introduite par la loi n° 2015-1776 du 28 décembre 2015 relative à l’adaptation de la société au vieillissement (dite « Loi ASV ») qui visait à permettre un modèle d’intervention de ces services plus « intégré ». La loi prévoit la création d’une catégorie unique de services, dénommée « services autonomie à domicile » qui rassemblera et remplacera les services existants à savoir les services d’aide et d’accompagnement à domicile (SAAD), les services de soins infirmiers à domicile (SSIAD) et les services polyvalents d’aide et de soins à domicile (SPASAD).

Cette fusion des structures existantes en une catégorie unique doit permettre d’apporter plus de lisibilité et de fluidité dans l’offre de services à domicile et moins de complexité pour l’usager ou ses proches dans les démarches afin de bénéficier des différents services proposés par ces trois structures.

Les services autonomie à domicile seront divisés en deux catégories : les services dispensant de l’aide et du soins (autorisés conjointement par le directeur général de l’ARS et par le président du Conseil départemental) et les services ne dispensant que de l’aide, qui seront quant à eux seulement autorisés par le président du conseil départemental. Pour cette seconde catégorie de services, n’assurant pas d’activité de soins à domicile, il est toutefois prévu qu’ils devront organiser une réponse aux besoins de soins des personnes qu’ils accompagnent avec d’autres services ou professionnels assurant une activité de soins à domicile.

Du point de vue du financement du secteur, la loi modifie le financement des activités d’aide et d’accompagnement des services à domicile.

A compter du 1er janvier 2022, un tarif plancher – ou minimum – national de 22 euros par heure est instauré pour les services à domicile, qu’ils soient ou non habilités à recevoir des bénéficiaires de l’aide sociale. Cette mesure a notamment pour objet de pallier les fortes disparités de tarifs horaires entre les départements. L’arrêté du 30 décembre 2021 a précisé que ce montant était fixé annuellement. Il est donc susceptible d’évoluer (arrêté du 30 décembre 2021 relatif au tarif minimal mentionné au I de l’article L. 314-2-1 du code de l’action sociale et des familles et fixant son montant pour 2022, JORF n° 0304 du 31 décembre 2021).

Par ailleurs, une dotation complémentaire « qualité » pourra être versée dès le 1er septembre 2022 aux services, habilités ou non à l’aide sociale ayant signé un contrat d’objectifs et de moyens (CPOM) avec le département afin de soutenir certaines actions des services à domicile (par exemple la prise en charge de profil présentant des spécificités ou les interventions sur une grande amplitude horaire, notamment le soir et le week-end). Les modalités de versement de cette dotation seront fixées par décret au cours du premier semestre de l’année.

Ces deux mesures vont entrainer des coûts pour les départements qui seront compensés par la branche autonomie.

Concernant les modalités de la mise en œuvre de cette réforme, la transformation des SAAD, SSIAD et SPASAD en services autonomie à domicile interviendra à compter de la publication du décret qui définira le cahier des charges de ces nouveaux services (au plus tard le 30 juin 2023). Un régime transitoire afin d’accompagner cette transformation est prévu notamment concernant l’obtention de l’autorisation de service autonomie à domicile et la mise en conformité des services avec le nouveau cahier des charges qui sera défini.

Une autorisation implicite de cumul d’activité ne peut exister qu’à condition que le fonctionnaire ait adressé une demande écrite et suffisamment précise à son employeur

Rendue à l’égard d’un enseignant chercheur, dont le régime de sanctions relève, contrairement aux fonctionnaires, du plein contentieux, une décision récente du Conseil d’Etat vient rappeler les conditions dans lesquelles l’existence d’une décision d’autorisation implicite de cumul d’activité peut être utilement invoquée, en l’espèce dans le cadre d’un contentieux disciplinaire.

La section disciplinaire de l’université avait prononcé à l’encontre d’un maître de conférence de l’université d’Aix Marseille une sanction d’interdiction d’exercice des fonctions de recherche dans tout établissement d’enseignement supérieur pendant deux ans avec privation de la moitié de son traitement, au motif que cet enseignant chercheur avait travaillé auprès de plusieurs employeurs privés sans avoir présenté de demande de cumul à l’Université, et a fortiori sans avoir obtenu l’autorisation de cette dernière.

En appel, le CNESER ( Conseil national de l’enseignement supérieur et de la recherche) avait relaxé l’enseignant au motif que l’Université ne pouvait ignorer l’étendue de ses activités accessoires, mais cette décision avait été annulée pour dénaturation par le Conseil d’Etat par un arrêt du 12 septembre 2018, et l’affaire devait être renvoyée devant le CNESER.

Le 20 mai 2019, le CNESER a alors de nouveau prononcé la relaxe de l’enseignant chercheur, cette fois au motif que l’Université avait tacitement autorisé l’enseignant à cumuler ses activités d’enseignement auprès de l’école de management Audencia de Nantes et de l’école supérieure de commerce (ESC) de Rennes avec son activité principale de maître de conférences à l’université.

A nouveau saisi d’un pourvoi en cassation de l’Université, le Conseil d’Etat a à cette occasion dégagé les conditions de naissance d’une décision tacite de cumul d’activité, en jugeant que : « Si une autorisation implicite de cumul d’activités peut naître du silence gardé par cette autorité, c’est à la condition qu’une demande écrite, comprenant au moins l’identité de l’employeur ou la nature de l’organisme pour le compte duquel s’exercera l’activité envisagée, ainsi que la nature, la durée, la périodicité et les conditions de rémunération de cette activité et toute autre information de nature à éclairer l’autorité, lui ait été transmise ».

Ainsi, pour régulièrement se prévaloir d’une autorisation tacite de cumul d’activité, les agents soumis aux dispositions du décret n° 2020-69 du 30 janvier 2020 relatif aux contrôles déontologiques dans la fonction publique devront néanmoins veiller à adresser une demande écrite conforme aux prescriptions de l’article 12 de ce décret (identité de l’employeur, nature de l’activité, durée, périodicité, rémunération etc…). Pour être complet, on précisera que la présente décision a été rendue au regard des dispositions du décret n° 2007-658 du 2 mai 2007 relatif au cumul d’activités des fonctionnaires, des agents non titulaires de droit public et des ouvriers des établissements industriels de l’Etat, mais qu’elle nous paraît transposable aux nouvelles dispositions, en ce que celles de 2007 sont intégralement reprises par l’article 12 du décret n° 2020-69 du 30 janvier 2020 relatif aux contrôles déontologiques dans la fonction publique

On notera également que dans cette affaire le Conseil d’Etat a pris en considération les éléments relevés par le CNESER pour relaxer par deux fois l’enseignant chercheur, non pas sur le terrain de la qualification juridique des faits mais sur l’appréciation du niveau de sanction, et, faisant usage de son pouvoir de réformation des sanctions relevant du plein contentieux, a ramené la sanction d’interdiction d’exercer toute fonction de recherche dans tout établissement public d’enseignement supérieur à une période d’un an assortie de la privation de la moitié du traitement. En effet, le Conseil d’Etat a relevé que l’université d’Aix-Marseille a bénéficié des liens entretenus par l’enseignant avec ces deux écoles, qu’elle ne pouvait, par suite, totalement ignorer.

Instruction d’une demande de protection fonctionnelle : attention à l’impartialité

La Cour administrative d’appel de Douai a jugé, dans un arrêt du 3 février 2022, que le maire mis en cause par un de ses agents pour des faits de harcèlement, ne peut se prononcer sur la demande de protection fonctionnelle de ce dernier sans porter atteinte au principe d’impartialité.

Dans cette espèce, un technicien territorial employé par une commune s’estimait victime de faits de harcèlement moral, notamment de la part du maire. Engageant une procédure contentieuse, il sollicitait auprès de ce dernier, le bénéfice de la protection fonctionnelle. Sans surprise, l’exécutif territorial, autorité compétente pour statuer sur sa demande, n’y donnait pas une suite favorable.

Cette décision, particulièrement didactique, rappelle à la fois certains principes abordés en jurisprudence en matière de protection fonctionnelle, mais apporte aussi certaines précisions opportunes sur la procédure à mettre en place lorsque pèse un risque de partialité.

Le juge a tout d’abord rappelé, qu’un agent, ne peut en principe, invoquer le bénéfice de la protection fonctionnelle dans le cadre d’un différend susceptible de survenir dans le cadre du service, entre lui et l’un de ses supérieurs hiérarchiques. Ce principe, déjà posé en jurisprudence[1], connait néanmoins une nuance.

En effet, il en va différemment lorsque les actes du supérieur hiérarchique sont, par leur nature ou leur gravité, insusceptibles de se rattacher à l’exercice normal du pouvoir hiérarchique. Il a d’ailleurs déjà été jugé que les agissements de harcèlement moral étaient de ceux insusceptibles de se rattacher à l’exercice normal du pouvoir hiérarchique[2].

La Cour administrative de Douai retient ensuite qu’ : « Il résulte des dispositions précitées de l’article L. 2122-18 du code général des collectivités territoriales que le maire, qui n’aurait pas délégué cette fonction, est en principe compétent pour se prononcer sur une demande de protection fonctionnelle émanant des agents de sa commune. Toutefois, face à une telle demande qui viserait des faits de harcèlement moral le concernant personnellement et qui comporterait les éléments de fait susceptibles de faire présumer l’existence d’un harcèlement, tels que mentionnés au point 3, il se trouve en situation de ne pouvoir se prononcer sans méconnaître les exigences qui découlent du principe d’impartialité ».

Par cette décision, elle fait application de la jurisprudence Ledoux du Conseil d’Etat qui fondait cette solution sur le principe d’impartialité[3] qui s’impose toujours aux agents publics, et notamment dans l’exercice du pouvoir hiérarchique (CE, 29 juin 2020, Centre hospitalier Louis Constant Fleming de Saint-Martin, n° 423996).

Cet arrêt permet ainsi de rappeler que l’agent doit produire tous les éléments permettant d’établir la matérialité des faits à l’origine de la demande de protection fonctionnelle. Comme en l’espèce, lorsqu’un agent s’estime victime d’agissements constitutifs de harcèlement moral, Il lui appartient de soumettre, à l’appui de sa demande de protection fonctionnelle, les éléments de fait susceptibles de faire présumer l’existence d’un tel harcèlement.

Au cas présent, la demande de l’agent visait des faits de harcèlement moral qui concernaient personnellement le maire et comportait des éléments de fait susceptibles de faire présumer l’existence du harcèlement. Il établissait que lors d’une réunion publique, le maire avait fait des remarques véhémentes à son encontre ; qu’en quelques années il avait connu plusieurs changements d’affectation notamment sur des postes ne comportant pas de fonctions d’encadrement ; et que le maire l’avait suspendu le jour où il avait été victime d’une agression et qu’il s’était vu reconnaître victime d’un accident de service pour une tentative de suicide sur son lieu de travail.

La Cour a donc reconnu que l’agent apportait suffisamment d’éléments mettant en cause le maire, qui ne peuvent se rattacher à l’exercice normal du pouvoir hiérarchique, et qui sont donc susceptibles de faire présumer l’existence d’un harcèlement moral.

Dans cette occurrence, le maire ne pouvait se prononcer sur la demande de protection fonctionnelle sans porter atteinte au principe d’impartialité.

La Cour administrative de Douai offre dans cette décision une solution, en soulignant que le maire aurait dû transmettre la demande de l’agent à l’un de ses adjoints ou conseillers municipaux, en vertu de l’article L. 2122-17 du Code général des collectivités territoriales.

Les juges insistent d’ailleurs sur le fait que l’initiative de la transmission doit venir de l’autorité compétente, étant donc entendu que ce n’est pas à l’agent de demander à ce que sa demande soit examinée par quelqu’un d’autre que le maire.

[1] Voir par exemple CE, 26 novembre 1975, n° 94124 ; ou plus récemment CE, 29 juin 2020, n° 423996

[2] CAA Nantes, 3e ch., 12 mars 2021, n° 19NT02937

[3] Article L. 121-1 du Code général de la fonction publique