Modification des conventions domaniales : un terrain en friche

L’enjeu du sujet tient dans l’énoncé d’une question simple : dans quelle mesure est-il possible de prolonger la durée d’une convention d’occupation temporaire du domaine public pour permettre au titulaire de la convention domaniale d’amortir de nouveaux investissements qu’il souhaite réaliser pour optimiser ou modifier l’activité économique qu’il exerce sur la dépendance ?

Le sujet se comprend sans peine. On sait qu’aujourd’hui, depuis l’ordonnance du 19 avril 2017[1], une convention d’occupation du domaine publique qui « permet à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique » doit être conclue au terme d’« une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester »[2]. En conséquence, si une convention a été conclue  au terme d’une procédure de publicité et de sélection préalable, sa modification en cours d’exécution pourrait affecter cette obligation de mise en concurrence. Une modification qui a pour objet d’augmenter le périmètre de la dépendance mise à disposition, qui a pour objet de baisser le montant de la redevance due, ou bien encore qui a pour objet de permettre la réalisation d’aménagements jusque-là prohibés sur la dépendance affecte les caractères sur la base desquels la compétition initiale s’était pourtant jouée. Et une modification qui a pour objet (en conséquence) de prolonger (indéfiniment) la durée d’une convention heurte frontalement le principe d’une (re)mise en concurrence régulière des conventions domaniales économiques.

Cette fatalité est bien connue dans l’univers de la commande publique : la modification des marchés ou des concessions est aujourd’hui très encadrée, et ce précisément en considération de l’obligation de mise en concurrence préalable à l’attribution de ces contrats d’affaires. Mais dans l’univers du droit des propriétés publiques, cette considération de bon sens se présente toutefois très différemment, puisque la modification n’a cette fois pas pour objet de satisfaire autrement le besoin d’un acheteur public ; elle a au contraire pour objet de satisfaire autrement l’activité économique de son titulaire, activité par définition étrangère à toute commande publique et essentiellement animée par des appétits privés. Cette différence est sûrement essentielle. Elle fait toutefois peu parler d’elle[3].

Le sujet semble en effet nettement moins que d’autres exposé à la lumière des débats doctrinaux et de la jurisprudence qui se découvre peu à peu : l’ordonnance du 19 avril 2017 – qui n’est plus si jeune maintenant – a fait couler beaucoup d’encre sur la portée de l’obligation de publicité et de sélection préalables qu’elle a introduit dans le droit positif ; mais le terrain demeure encore assez sec sur les conséquences que cette obligation fondamentale emporte sur la vie des conventions domaniales qui sont le siège d’une activité économique, et en particulier sur la possibilité – ou non – de les modifier en cours d’exécution. Cela tient peut-être à la circonstance que, contrairement à ce qu’il advient dans la sphère de la commande publique – et sans doute pour cause –, les textes sont frappés du syndrome de la page blanche : ni la directive « service »[4], ni l’ordonnance du 19 avril 2017 qui la transpose partiellement en droit français, ni les dispositions que l’ordonnance introduient dans le code général de la commande publique ne fixent un quelconque régime attaché à la modification des conventions domaniales.

Il est vrai qu’une disposition du code général de la propriété des personnes publiques organise les modalités de prolongation des conventions domaniales, opération qui est une forme de modification d’un contrat puisqu’il s’agit d’en modifier la durée. Mais malheureusement le texte tourne autour du sujet sans trancher l’essentiel, qui demeure donc en friche (I.). Il faut composer en conséquence. Parce qu’il existe sûrement une faculté de principe de modifier une convention domaniale, l’enjeu est ailleurs : il faut apprécier dans quelle mesure il est alors effectivement possible de modifier une convention qui a été conclue – ou aurait dû être conclue – au terme d’une procédure de publicité et de sélection préalable (II.).

 

I.  La prolongation des conventions domaniales « économiques »

Le sujet doit être regardé sous un jour nouveau maintenant, précisément parce que les titres d’occupation économique du domaine public sont attribués au terme d’une procédure de publicité et de sélection préalable et parce leur durée est en conséquence désormais limitée. L’article L. 2122-2 du code général de la propriété des personnes publiques dispose en effet que lorsqu’un titre d’occupation « permet à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique, sa durée est fixée de manière à ne pas restreindre ou limiter la libre concurrence au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer l’amortissement des investissements projetés et une rémunération équitable et suffisante des capitaux investis, sans pouvoir excéder les limites prévues, le cas échéant, par la loi ». Cette durée maximale des conventions domaniales est évidemment la conséquence de ce que les titres d’occupation accordés en vue d’une exploitation économique doivent désormais en principe faire l’objet de mesures de publicité et de sélection préalables : en « imposant ainsi de déterminer la durée des autorisations accordées en vue d’une exploitation économique, là où jusqu’alors rien n’interdisait une durée indéterminée, le code impose des bornes temporelles pour mieux affirmer la fréquence des procédures de passation »[5].

Partant, la prolongation des conventions domaniales « économiques », dont la durée est désormais encadrée, ne saurait être libre. C’est ce que dit incidemment l’article L. 2122-1-2 du code général de la propriété des personnes publiques : il indique que ce n’est que dans certaines circonstances qu’il est possible de prolonger la durée d’une convention domaniale. Il indique qu’il n’y a pas lieu d’organiser une procédure de publicité et de sélection préalable à l’attribution d’un titre domanial « sans préjudice des dispositions figurant aux 1° à 5° de l’article L. 2122-1-3, lorsque le titre a pour seul objet de prolonger une autorisation existante, sans que sa durée totale ne puisse excéder celle prévue à l’article L. 2122-2 ou que cette prolongation excède la durée nécessaire au dénouement, dans des conditions acceptables notamment d’un point de vue économique, des relations entre l’occupant et l’autorité compétente ». Trois cas de prolongations sont donc ici envisagés : soit les conventions peuvent être prolongées librement parce qu’elles ne relèvent pas ou ne relèvent plus, en application de l’article L. 2122-1-3, du champ d’application de l’obligation de procéder à des mesures de publicité et de sélection préalables, soit parce qu’elles n’ont pas d’autre objet que d’aménager la fin de la convention, soit parce que la durée de la convention prolongée n’excédera pas la durée maximale autorisée par l’article L. 2122-2.

Au titre du premier cas, on comprend le sens de l’incise « sans préjudices des dispositions figurant aux 1° à 5° de l’article L. 2122-1-3 » : une autorisation d’occupation temporaire du domaine public peut être prolongée librement s’il apparaît qu’elle ne relève pas, ou ne relève plus, du champ d’application de l’obligation de procéder à des mesures de publicité et de sélection préalables, parce que la sélection préalable est « impossible ou non justifiée », notamment en considération des situations exposées à l’article L. 2122-1-3. Du reste, dans cette situation, il s’agit, en droit, non pas tant de prolonger l’autorisation, mais d’en attribuer une nouvelle, sans mesures préalables de publicité et de mise en concurrence. Il faut se placer au jour où il est envisagé de prolonger l’autorisation (d’en attribuer une nouvelle) pour apprécier s’il est (encore) possible – ou non – de procéder à des mesures de publicité et de sélection préalables et/ou si une procédure de cette nature est – ou non – (encore) justifiée. Cet exercice est évidemment affaire d’espèce. On retrouve en effet fondamentalement la logique de raisonnement qui doit prévaloir lorsqu’il s’agit d’apprécier si telle ou telle autorisation domaniale relève ou non des exceptions visées à l’article L. 2122-1-3 du code.

Concernant les deux (autres) vrais cas de prolongation, l’article L. 2122-1-2 pose plus précisément deux limites alternatives à la prolongation : (i) la prolongation ne doit pas excéder la durée nécessaire pour terminer proprement une convention d’occupation du domaine public ou (ii) la durée totale ne doit pas excéder celle prévue à l’article L. 2122-2.

La première alternative témoigne d’une volonté du législateur de laisser une grande souplesse aux parties pour mettre un terme à leurs relations contractuelles dans des conditions satisfaisantes : il est possible de prolonger la durée d’une convention d’occupation du domaine public dont l’échéance approche, pour permettre un « dénouement, dans des conditions acceptables notamment d’un point de vue économique, des relations entre l’occupant et l’autorité compétente ». Il s’agit donc essentiellement d’un dispositif « de secours » qui permettra notamment, lorsque l’on approche du terme de la convention initiale, de prolonger sa durée pour assurer le « tuilage » entre la convention initiale et l’attribution d’une nouvelle concession. Naturellement, parce qu’il s’agit d’un dispositif « purement transitoire », la durée de la prolongation est nécessairement limitée, et doit précisément être justifiée en considération des exigences attachées au « tuilage » ou à l’extinction sereine de la convention[6].

La seconde alternative suscite nettement plus la réflexion. L’article L. 2122-1-2 indique en effet que la prolongation de la durée d’une convention d’occupation domaniale « à objet économique » ne doit pas dépasser la durée maximale autorisée des conventions d’occupation du domaine public. L’alternative emporte donc avec elle les réflexions qui entourent la définition de la durée maximale des conventions domaniales. On sait qu’elle suscite le débat, notamment parce qu’elle est proche de la définition de la durée des concessions, sans être exactement non plus identique[7]. Au-delà, et surtout, l’article L. 2122-1-2 indique que c’est la « durée totale » du titre (en ce compris donc, la durée initiale et la durée issue de la prolongation) qui ne peut pas « excéder celle prévue à l’article L. 2122-2 » (la durée maximale). Ce faisant, la formulation suggère apparemment que lorsque le titre a déjà fixé une durée ab initio qui correspond à la durée maximale , les cas dans lesquels il serait possible de prolonger la convention seraient nécessairement très limités, sinon nuls. Ce serait donc en réalité condamner toute prolongation d’une convention existante, sauf à imaginer des conventions dont la durée initiale aurait été fixée en deçà de la durée d’amortissement des investissements projetés et en deçà d’une rémunération équitable et suffisante des capitaux investis. Il n’est toutefois pas raisonnable de suivre cette façon de voir, ne serait-ce qu’en considération de ce qu’il faut toujours donner un sens utile aux textes. Il faut donc retenir une autre interprétation du texte.

Sur le fondement de cette limite attachée à la « durée globale » de la convention qui ne doit pas excéder la durée maximale autorisée, il n’est pas absurde de penser que la prolongation d’une convention domaniale est possible, (i) soit lorsque l’exploitation économique de la dépendance a pris du retard ou a été suspendue, (ii) soit lorsque des modifications ont été apportées à la convention domaniale et ont modifié son « équilibre économique ».

Le premier cas de figure devrait faire consensus. Il semble logique de pouvoir prolonger la durée de la convention domaniale lorsque l’exploitation de la dépendance concernée n’a pas pu commencer à la date initialement prévue ou bien lorsqu’elle a été suspendue pendant un certain temps, à raison d’un évènement extérieur aux parties. Dans ce cas, en effet, la prolongation semble possible parce que la durée totale de la convention, prolongation comprise, correspondra alors bien à la durée nécessaire à « l’amortissement des investissements projetés et une rémunération équitable et suffisante des capitaux investis » : il s’agit alors uniquement de « neutraliser », par la voie de la prolongation, le laps de temps pendant lequel les investissements ou les capitaux n’ont pas pu être amortis. La possibilité ainsi offerte de prolonger la durée de la convention domaniale est toutefois nécessairement limitée. Au risque sinon de neutraliser les effets de la limite posée par l’article L. 2122-1-2 à la liberté de prolonger les titres domaniaux, il ne devrait pas être possible de prolonger l’autorisation domaniale si le retard pris pour exploiter économiquement la dépendance ou si la suspension de l’exploitation de la dépendance devait être la conséquence d’une erreur, d’une faute ou d’une négligence de l’occupant. Et cette faculté de prolonger une convention domaniale ne devrait pas non plus pouvoir être sollicitée lorsque l’interruption de l’exploitation est la conséquence d’une modification unilatérale ou conventionnelle de la convention, puisque la prolongation ne pourra alors être justifiée qu’en conséquence de cette modification.

On se place alors en effet dans le second cas de figure : il devrait également être possible de prolonger la durée d’une autorisation domaniale lorsqu’une modification a été apportée à la convention, et que cette modification a affecté « l’amortissement des investissements projetés » et/ou la « rémunération équitable et suffisante des capitaux investis ». Et ce serait notamment le cas d’un avenant par la voie duquel l’occupant aurait été autorisé à réaliser de nouveaux investissements. Naturellement, le raisonnement n’a du sens que s’il est possible de modifier l’équilibre économique d’une convention domaniale, et que si cette possibilité n’est pas sans limite. Il va sans dire, en effet, que s’il était possible de modifier librement une convention domaniale, en modifiant régulièrement et/ou substantiellement son équilibre économique, la possibilité de la prolonger serait fatalement aussi sans limite : à chaque nouvel investissement autorisé, une prolongation pourrait être accordée à l’occupant, si bien que la convention pourrait dans l’absolu être prolongée indéfiniment. Ce faisant, il serait incidemment possible de contourner l’exigence de publicité et de sélection préalable, en arguant d’investissements nouveaux pour reporter sans cesse la durée de la convention et faire ainsi obstacle à sa remise en concurrence.

En conséquence, s’interroger sur la faculté de prolonger une convention d’occupation du domaine public renvoie fondamentalement au régime qui serait attaché à la modification d’une convention de cette nature. Et c’est bien ici la difficulté : on le disait, l’ordonnance du 19 avril 2017 et le code général de la propriété des personnes publiques sont muets sur les conditions dans lesquelles il est possible de modifier, en cours d’exécution, un titre qui permet à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique. Le silence des textes n’implique évidemment pas qu’il est interdit de modifier une convention domaniale en cours d’exécution. Au contraire, on sait qu’il n’existe aucun principe général de droit qui interdit de manière générale aux parties de modifier en cours d’exécution les contrats publics qui les lient. La difficulté est ailleurs : il faut identifier quelle est la mesure des modifications qui peuvent être apportées à des conventions d’occupation du domaine public ; et il est effectivement compliqué de procéder à cet exercice sans texte pour nous guider.

 

II. La portée de la modification apportée à des conventions domaniales « économiques »

S’il existe un droit de modifier une convention d’occupation du domaine public, il n’est sûrement pas sans limite, à tout le moins lorsqu’elle est le siège d’une activité économique : la modification de la convention en cours d’exécution doit être compatible avec l’exigence de publicité et de sélection préalable à l’attribution des titres d’occupation temporaire du domaine public qui ont un objet économique[8]. Et dans une approche stricte, il faudrait alors en conclure qu’il n’est pas possible de modifier une convention domaniale, sinon sur du détail, au risque de modifier les conditions initiales dans lesquelles l’occupant a été retenu. Et il faut remarquer en ce sens que la directive « Services », à l’origine de l’obligation de publicité et de sélection préalable, n’envisage aucunement la modification des autorisations d’occupation du domaine à objet économique. Mais cette façon de voir est quelque peu absurde. Outre qu’elle rendrait pour ainsi dire impossible la gestion des propriétés publiques, elle soumettrait les autorisations d’occupation du domaine public à un régime nettement plus fermé que celui qui encadre les contrats de la commande publique. Or, à l’évidence, ce n’est pas l’esprit qui anime la directive « Services », ni l’ordonnance du 19 avril 2017, laquelle au contraire témoigne d’une volonté du législateur de donner nettement plus de marge de manœuvre aux personnes publiques, que ce qu’il advient dans la sphère de la commande publique.

Il faut assurément retenir un raisonnement plus utile et considérer que, pour être régulière, la modification doit être compatible avec les « garanties de transparence et d’impartialité » propres à cette obligation de publicité et de sélection préalable ; elle ne doit par ailleurs pas faire obstacle à la mise en concurrence périodique de la convention ; et ne doit pas enfin conduire à modifier substantiellement les conditions de la sélection préalable initiale. Et, faute de texte, il n’est alors pas interdit de raisonner quelque peu par analogie avec ce qu’il advient en matière de commande publique, et en particulier de raisonner par analogie avec les règles applicables à la modification des contrats de concession en cours d’exécution. Certains auteurs raisonnent en ce sens[9]. Plusieurs cas de modification et de prolongation de la durée d’une convention domaniale pour les besoins de la réalisation de nouveaux investissements peuvent alors être envisagés.

Déjà, la durée des autorisations d’occupation du domaine public « à objet économique » devrait pouvoir être prolongée en considération d’investissements à réaliser, quelle que soit l’ampleur de la prolongation, lorsque le contrat renferme une clause qui prévoit expressément que, dans des circonstances bien précises et selon des modalités et conditions préalablement bien encadrées, le terme du contrat pourra être repoussé. Dans ce cas, en effet, la prolongation – qui serait une application quasi « automatique » de la clause – ne devrait en théorie pas remettre en cause les conditions initiales de la procédure de sélection préalable, puisque tous les candidats devraient avoir eu connaissance, lors de leur soumission à la procédure, des conditions et des modalités de prolongation éventuelle de l’autorisation.

Ensuite, la durée des autorisations d’occupation du domaine public devrait également pouvoir être prolongée, sous certaines conditions, lorsque certains investissements supplémentaires sont devenus nécessaires en cours d’exécution. C’est sans doute vrai à tout le moins lorsque l’occupant est contraint de réaliser des investissements qui sont rendus nécessaires par des circonstances totalement extérieures aux parties, imprévues et non prévisibles ab initio : il parait raisonnable de penser que la durée de l’autorisation d’occupation du domaine public peut être prolongée en conséquence de ces nouvelles dépenses à amortir. C’est vrai sans doute aussi lorsque l’occupant doit faire, en cours d’exécution, des investissements nouveaux qui sont rendus nécessaires par l’exploitation de l’activité pour laquelle il a été autorisé à occuper la dépendance et qu’il n’était pas raisonnablement possible de prévoir (investissement pour faire face à une situation exceptionnelle, à un évènement d’une ampleur non habituelle…).

Mais on parvient rapidement à la limite de l’exercice. Il semble logique en effet de penser que la durée ne peut pas être modifiée en conséquence des investissements que l’occupant aurait décidé d’engager librement, pour augmenter l’attractivité de son activité, pour augmenter sa rentabilité… et/ou in fine tout simplement pour prolonger son droit d’occuper la dépendance et continuer de profiter d’une bonne affaire[10]. L’affirmation s’offre sans doute à quelques nuances, lorsque les modifications envisagées sont modestes, peu substantielles, à l’instar de ce qu’il advient en matière de commande publique, parce qu’elles demeureront compatibles avec les « garanties de transparence et d’impartialité » d’une procédure de sélection initiale. Mais, pour le reste, la réserve est donc de rigueur.

Sur ce terrain encore bien en friche, et dont les quelques lignes qui précèdent n’épuisent pas la substance, ce sera donc sans doute bien souvent, surtout affaire d’équilibre.

 

[1] Ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques.

[2] Article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques.

[3] Boullault (A.), « Modifier et prolonger les autorisations d’occupation du domaine », Territorial, 2021.

[4] Directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur, dite « directive services »

[5] G. Clamour, « Une nouvelle donne pour l’occupation domaniale »,  Revue Contrats et Marchés publics, 1er mai 2017

[6] P. Hansen, « modalités d’attribution des autorisations d’occupation et d’utilisation des biens publics », JurisClasseur Propriétés publiques, fascicule 77-50 ; C. Roux, « Mise en concurrence des titres d’occupations domaniaux », JurisClasseur Contrats et Marchés Publics, fascicule 514, 18 janvier 2021

[7] J-L. Heckenroth, « Occupation du domaine public – Maîtriser la mise en concurrence des titres domaniaux », Contrats Marchés publics n° 10, Octobre 2017 ; C. Maugüé et P. Terneyre « Ordonnance domaniale : un bel effort pour la modernisation du CGPPP ! », AJDA, 2017, p. 1606.

[8] E. Lekkou, «  Vers un Code de la commande publique : l’obligation de mettre en concurrence les titres d’occupation du domaine public », La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales n° 1, 8 Janvier 2018, 2003

[9] G. Le Chatelier, « Liberté de transiger et respect des règles de la commande publique », AJCT 2017. 435).

[10] P. Hansen, « modalités d’attribution des autorisations d’occupation et d’utilisation des biens publics », JurisClasseur Propriétés publiques, fascicule 77-50.

Déchets : Réaffirmation du caractère subsidiaire de la responsabilité du propriétaire du terrain

Le principe de la subsidiarité de la responsabilité du propriétaire du terrain sur lesquels sont illégalement entreposés des déchets doit-il toujours s’appliquer lorsque leur producteur ou détenteur connu est en situation de liquidation judiciaire ? C’est la question qu’a tranché la Cour administrative d’appel de Douai par un arrêt du 18 octobre 2022.

Dans cette affaire, la requérante était propriétaire d’un terrain qu’elle louait à une société qui y exerçait une activité de traitement de déchets dangereux relevant du régime de l’autorisation des installations classées pour la protection de l’environnement (ICPE) et qui a été mise en liquidation judiciaire. Dans ce contexte, la préfète a alors mis en demeure le propriétaire de procéder à l’élimination de ces déchets.

Or il résulte d’une jurisprudence constante que la responsabilité du propriétaire du terrain est subsidiaire et ne peut être recherchée que s’il apparaît que tout autre détenteur de ces déchets est inconnu ou a disparu (CE, 1er mars 2013, Société Natiocrédimurs et autres, n° 354188 et 348912) et si une négligence du propriétaire peut être établie.

Et la Cour administrative d’appel indique que selon les dispositions du Code civil applicables aux sociétés, celles-ci prennent notamment fin « par l’effet d’un jugement ordonnant la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif » (article 1844-7).

Or la clôture de la liquidation judiciaire n’avait pas été prononcée au moment de la décision de mettre en demeure le propriétaire de procéder à l’élimination des déchets. La société n’avait donc pas disparue et il ne pouvait être exigé du propriétaire du terrain qu’il procède à l’élimination des déchets. La Cour administrative d’appel indique ainsi que « la circonstance que ce producteur soit insolvable, si elle permettait à l’Etat de charger l’Agence de l’environnement et de la maîtrise de l’énergie ou un autre établissement public de la gestion des déchets en application du V de l’article L. 541-3 du code de l’environnement précité, ne l’autorisait pas à rechercher la responsabilité du propriétaire ».

Installations, ouvrages, travaux et activités (IOTA) : Soumission de certains travaux de restauration des continuités écologiques au régime de l’autorisation

Le 31 octobre 2022, le Conseil d’Etat s’est notamment prononcé sur la régularité de la création d’une nouvelle rubrique de la nomenclature installations, ouvrages, travaux et activités (IOTA), relative aux travaux de continuité écologique, qui prévoyait que ces travaux ne pouvaient être soumis qu’au régime de la déclaration et non de l’autorisation.

Les requérants sollicitaient en effet l’annulation de diverses dispositions du décret en date du 30 juin 2020 modifiant la nomenclature relative aux installations, ouvrages, travaux et activités (IOTA). L’article 3, h) de ce décret prévoyait la création d’une nouvelle rubrique de la nomenclature IOTA, la rubrique 3.3.5.0., ainsi définie :

 

« 3.3.5.0. Travaux, définis par un arrêté du ministre chargé de l’environnement, ayant uniquement pour objet la restauration des fonctionnalités naturelles des milieux aquatiques, y compris les ouvrages nécessaires à cet objectif (D).

Cette rubrique est exclusive de l’application des autres rubriques de la présente nomenclature.

Ne sont pas soumis à cette rubrique les travaux n’atteignant pas les seuils des autres rubriques de la présente nomenclature ».

 

Et un arrêté du même jour, l’arrêté ministériel du 30 juin 2020 définissant les travaux de restauration des fonctionnalités naturelles des milieux aquatiques relevant de la rubrique 3.3.5.0. de la nomenclature annexée à l’article R. 214-1 du Code de l’environnement, a défini les travaux relevant de cette nouvelle rubrique.

Ces IOTA doivent donc être soumis à déclaration, aucun régime d’autorisation n’étant institué.

Examinant la légalité de ces dispositions, le Conseil d’Etat rappelle tout d’abord que les IOTA devant être soumis à autorisation sont ceux susceptibles de présenter des dangers pour la santé et la sécurité publique ou d’accroître notablement le risque d’inondation, conformément à l’article L. 214-3 du Code de l’environnement. Or, il relève que si ces travaux objets de la rubrique contestée peuvent avoir des effets bénéfiques pour l’environnement et permettent de protéger les milieux, renouveler la biodiversité et rétablir la continuité écologique, « certains de ces travaux, notamment quand ils ont pour objet l’arasement des digues et des barrages […] sont susceptibles, par nature, de présenter des dangers pour la sécurité publique ou d’accroître le risque d’inondation », ce qui implique donc que certains de ces travaux puissent être soumis à autorisation.

Dès lors que cette rubrique ne permet pas de soumettre les projets à autorisation lorsqu’ils sont susceptibles d’entrainer un accroissement des risques d’inondations et de présenter des dangers pour la sécurité publique, elle méconnait donc l’article L. 214-3 du Code de l’environnement et les dispositions l’ayant instituée doivent être annulées.

Au regard des conséquences manifestement excessives d’une annulation rétroactive de ces dispositions, le juge a différé au 1er mars 2023 les effets de l’annulation.

Par ailleurs, dans le cadre de cette même affaire, les requérants sollicitaient également l’annulation de l’article 3, f) du décret contesté du 30 juin 2020, soumettant au titre de la rubrique 3.2.3.0 de la nomenclature les plans d’eau dont la superficie est supérieure ou égale à 3 hectares au régime de l’autorisation et au régime de la déclaration ceux dont la superficie est supérieure à 0,1 hectare mais inférieure à 3 hectares. Cette rubrique inclut les vidanges des piscicultures auparavant dispensées de toute formalité. L’Union des étangs de France, requérante, soutenait alors que devaient être exclus de cette rubrique les étangs piscicoles dès lors qu’ils « n’auraient aucun impact négatif sur l’environnement et les milieux aquatiques et contribueraient à l’inverse au maintien de la biodiversité et à la lutte contre le réchauffement climatique et à la souveraineté alimentaire de la France ».

Le Conseil d’Etat a toutefois rejeté cet argumentaire, et relève que les étangs piscicoles présentent « des risques d’altération de la quantité et de la qualité des eaux qui justifient qu’ils soient intégrés à la nomenclature relative aux plans d’eau » et que la nouvelle rubrique ne porte pas atteinte au droit de propriété.

Cette rubrique est donc maintenue.

Facturation de prestations dans le cadre d’une intervention pour impayés des factures d’électricité : Précisions du médiateur national de l’énergie

Dans le cadre d’une intervention pour impayés, Madame J et Monsieur D contestait une facture de leur consommation d’électricité au motif qu’ils n’avaient reçu aucune facture mettant à leur charge un tel montant.

Par une décision du 11 avril 2022, le Médiateur national de l’Energie (MNE) leur donne raison en affirmant, d’une part, que le distributeur Z a facturé des frais de déconnexion et de reconnexion de l’alimentation électrique au potelet (850,22 €) alors qu’il aurait dû facturer l’intervention pour impayés (environ 53 €) dont le montant est encadré par la Commission de Régulation de l’Energie (CRE) en tant que prestation réalisée à titre exclusif par le gestionnaire de réseau de distribution (GRD). D’autre part, le Médiateur estime que la pratique consistant à facturer des frais en raison de l’absence d’un client qui n’a pas été préalablement prévenu de ce rendez-vous n’est pas équitable en ce que cette absence ne peut être assimilée, par principe, à une opposition de coupure.

Dans ces conditions, le MNE recommande notamment au distributeur Z de respecter strictement le cadre des prestations réalisées à titre exclusif par le GRD fixé par la CRE.

Cela implique notamment, en cas de mise en œuvre d’une intervention pour impayés :

  • De ne pas facturer des frais de dépose du compteur en complément de la prestation d’intervention pour impayés ;
  • De modifier son catalogue de prestations afin de ne pas considérer que l’absence d’un client à un rendez-vous dont il n’a pas été informé au préalable est assimilable à une opposition volontaire de sa part et de ne pas facturer de prestation dans ces circonstances.

Le Médiateur ayant déjà constaté des litiges similaires avec ce même distributeur Z, il juge par ailleurs utile de signaler cette affaire à la CRE dont la délibération n° 201-136 du 25 juin 2019 relatives aux prestations réalisées à titre exclusif par le GRD n’est pas respectée par ledit distributeur.

Travaux d’électrification en zone rurale : Mise en place de nouveaux financements pour faire face aux dégâts causés par les incendies survenus en 2022

Pour mémoire, le « CAS-FACE » (compte d’affectation spéciale pour le financement des aides aux collectivités pour l’électrification rurale) repose sur des contributions dues par les gestionnaires de réseau de distribution (GRD) d’électricité, à savoir Enedis et les entreprises locales de distribution (ELD). Ce financement est versé aux autorités organisatrices de la distribution publique d’électricité (AODE) afin de les aider à financer les travaux sur ledit réseau de distribution situé en zone rurale et dont elles assurent la maîtrise d’ouvrage.

A la suite des nombreux incendies survenus durant l’année, l’arrêté du 20 octobre 2022 relatif à la répartition complémentaire des montants d’aides provenant des reports de crédits 2021 au bénéfice des autorités organisatrices de la distribution d’électricité pour le financement des travaux d’électrification visés à l’article L. 322-6 du Code de l’énergie crée dans le programme principal du CAS-FACE un sous-programme exceptionnel pour 2022 intitulé « sécurisation incendie ».

Ce nouveau sous-programme vise à financer les opérations de confortement, de rétablissement et de mise en sécurité des réseaux électriques de distribution ayant subi des dégâts par les incendies de milieu naturel.

La répartition complémentaire des montants d’aides du fonds de réserve de 4,95 millions d’euros est fixée comme suit :

  • 08 millions d’euros pour le sous-programme « sécurisation incendies » ;
  • 7,87 millions d’euros pour le sous-programme « intempéries ».

Hausse du coût de l’énergie : le renouvellement des dispositifs d’aides en faveur du pouvoir d’achat

Décret n° 2022-1279 du 30 septembre 2022 modifiant le décret n° 2022-967 du 1er juillet 2022 instituant une aide visant à compenser la hausse des coûts d’approvisionnement de gaz naturel et d’électricité des entreprises particulièrement affectées par les conséquences économiques et financières de la guerre en Ukraine

Proposition de loi visant à accélérer la rénovation thermique des logements, en garantissant un reste à charge zéro pour les ménages les plus modestes réalisant des travaux et en interdisant réellement les logements les plus énergivores

Proposition de loi visant à interdire les coupures d’électricité pour impayés de factures

Arrêté du 20 octobre 2022 modifiant l’arrêté du 14 janvier 2020 modifié relatif à la prime de transition énergétique et l’arrêté du 17 novembre 2020 modifié relatif aux caractéristiques techniques et modalités de réalisation des travaux et prestations dont les dépenses sont éligibles à la prime de transition énergétique

Arrêté du 13 octobre 2022 modifiant l’arrêté du 14 janvier 2020 modifié relatif à la prime de transition énergétique (évolution de MaPrimeRénov’en outre-mer)

 

Ainsi qu’annoncé en septembre 2022 par l’Institut National de la Statistique et des Etudes Economiques (INSEE), en raison de la flambée des prix à la consommation et plus particulièrement des prix de l’énergie, la hausse de l’inflation atteindrait 5,6 %, sur une année.

Si l’on peut souligner une récente baisse de l’inflation (l’INSEE indiquait en juillet 2022 une augmentation à hauteur de 6,1 % sur une année) force est de constater que les pays européens se trouvent toujours dans une situation de crise justifiant l’adoption de nouvelles mesures permettant de limiter l’inflation sur les dépenses courantes. Après les nombreuses mesures adoptées dès l’autonome 2021 (telles que le bouclier tarifaire énergie, la remise sur les carburants et les aides aux entreprises[1]), le Gouvernement poursuit sa politique d’aide en faveur du pouvoir d’achat en complétant son arsenal de mesures.

Il faut d’abord signaler la mise en en œuvre, par le décret n° 2022-1407 en date du 5 novembre 2022, d’un chèque énergie exceptionnel destiné aux ménages chauffés au fioul domestique et dont le revenu fiscal de référence sur une année par unité de consommation est strictement inférieur à 20.000 €. Le montant de ce chèque variera entre 100 € et 200 € en fonction dudit revenu fiscal.

Ensuite, le décret n° 2022-1279 en date du 30 septembre 2022 prolonge l’aide instituée par le décret n° 2022-967 du 1er juillet 2022 en faveur des entreprises grandes consommatrices d’énergie particulièrement affectées par les conséquences économiques et financières de la guerre en Ukraine.

Pour être bénéficiaire de cette aide, les entreprises doivent remplir, à la date de la demande, les conditions suivantes :

  • avoir des achats de gaz et/ou d’électricité atteignant au moins 3 % de leur chiffre d’affaires en 2021 ;
  • avoir subi un doublement du prix du gaz et/ou de l’électricité sur la période éligible par rapport à une moyenne de prix sur l’année 2021.

Une fois ces conditions remplies et compte tenu de la situation de l’entreprise, le montant de l’aide est égal à :

  • 30 % des coûts éligibles, avec un plafond à 2 millions d’euros pour les entreprises subissant une baisse d’excédent brut d’exploitation par rapport à 2021 ou ayant un excédent brut d’exploitation négatif ;
  • 50 % des coûts éligibles avec un plafond à 25 millions d’euros, pour les entreprises dont l’excédent brut d’exploitation est négatif et dont l’augmentation des coûts éligibles s’élève au moins à 50 % de la perte d’exploitation. L’aide est limitée à 80 % du montant des pertes ;
  • 70 % des coûts éligibles avec un plafond à 50 millions d’euros, pour les entreprises qui respectent les critères de l’aide plafonnée à 25 millions d’euros et qui exercent leur activité principale dans un des secteurs listés à l’annexe 1 du décret n° 2022-967 en date du 1er juillet 2022 précité. L’aide est limitée à 80 % du montant des pertes.

Outre l’édiction de ces mesures réglementaires, plusieurs propositions de loi en faveur du pouvoir d’achat ont également été présentées. A titre d’illustration, La France Insoumise a proposé, par un texte enregistré le 11 octobre 2022, des mesures visant à accélérer la rénovation thermique des logements, en garantissant un reste à charge zéro pour les ménages les plus modestes réalisant des travaux et en interdisant réellement les logements les plus énergivores.

En d’autres termes, ce texte vise « à interdire purement et simplement, sur tout le territoire français, la location des passoires thermiques ».

Par ailleurs, cette proposition de loi prévoit un reste à charge zéro pour les ménages les plus modestes réalisant une rénovation thermique globale.

Toujours au titre des propositions de loi portées par les députés de la NUPES, le texte n° 305 enregistré également le 11 octobre 2022, vise à interdire les coupures d’électricité pour impayés de factures. Les dispositions législatives relatives aux trêves hivernales contenues dans le Code de l’action sociale et des familles (CASF) seraient ainsi supprimées pour généraliser temporellement cette interdiction. Pour ce faire, une nouvelle rédaction de l’article L. 115-3 du CASF prévoirait que cette interdiction s’applique « tout au long de l’année aux distributeurs d’eau ainsi que, pour les consommateurs mentionnés à l’article L. 124-1 du code de l’énergie, aux fournisseurs d’électricité, de chaleur et de gaz ».

Enfin, on relèvera toutefois que le Gouvernement revoit le montant de certaines primes à la baisse. C’est le cas de « MaPrimeRenov’ » laquelle, pour mémoire, a été créée par l’article 15 de la loi n° 2019-1479 du 28 décembre 2020 de finances pour 2020. Ce dispositif d’aide permet de soutenir la rénovation des logements occupés à titre de résidence principale par leur(s) propriétaire(s). Par deux arrêtés du 13 et 20 octobre 2022, respectivement applicables en Outre-Mer et sur le territoire métropolitain, les forfaits de MaPrimeRenov sont ainsi révisés à la baisse.

 

[1] Voir en ce sens notre brève faisant le point sur les nouveaux dispositifs en faveur du pouvoir d’achat dans le cadre de la hausse du coût de l’énergie, parue le 8 septembre 2022.

Aides au bénéfice des collectivités territoriales pour leur approvisionnement en électricité

Décret n° 2022-1314 du 13 octobre 2022 pris en application de l’article 14 de la loi n° 2022-1157 du 16 août 2022 de finances rectificative pour 2022

 

Dans un contexte de crise énergétique entrainant des difficultés d’approvisionnement en électricité, la Première Ministre, Elisabeth Borne, accompagnée des Ministres de l’économie, de la transition énergétique et de la cohésion des territoires, a annoncé lors d’une conférence de presse du 27 octobre 2022 que l’Etat allait prendre en charge une partie des factures des petites entreprises et des collectivités territoriales via un dispositif intitulé « amortisseur électricité ».

En outre, le Gouvernement entend présenter un amendement au projet de loi de finances afin de prolonger et amplifier ce « filet de sécurité » pour l’année 2023.

Pour rappel, ce dispositif réside en une dotation, prévue par l’article 14 de la loi n° 2022-1157 du 16 août 2022 de finances rectificative pour 2022 (dite « loi de finances rectificative »), qui pourra être versée, au plus tard le 31 octobre 2023, aux communes et leurs groupements dont l’épargne brute au 31 décembre 2021 représentait moins de 22 % de leurs recettes réelles de fonctionnement et dont l’épargne brute a enregistré en 2022 une baisse de plus de 25 %, principalement du fait des effets de l’inflation sur leurs dépenses d’approvisionnement en énergie, électricité et chauffage urbain et d’achats de produits alimentaires.

Les communes et groupements concernés peuvent d’ailleurs demander au préfet ou au directeur départemental des finances publiques un acompte sur cette dotation avant le 15 novembre 2022, tel que le prévoit l’article 11 du décret n° 2022-1314 du 13 octobre 2022 pris en application de l’article 14 de la loi n° 2022-1157 du 16 août 2022 de finances rectificative pour 2022, qui est venu en outre préciser les modalités de calcul et de versement de cette dotation.

Afin d’aider dans leurs décisions les collectivités face à l’augmentation de leurs factures énergétiques, on peut également relever que la Commission de Régulation de l’Energie (ci-après, « CRE ») a publié, le 19 octobre 2022, plusieurs références indicatives de prix de l’électricité pour les PME et les collectivités territoriales. Ce référentiel permettra notamment aux collectivités devant souscrire ou renouveler un contrat de fourniture d’électricité pour l’année 2023 de vérifier que les offres qui leur sont proposées sont compétitives et reflètent la réalité des coûts d’approvisionnement.

La Commission précise que les références indicatives de prix publiées sont calculées pour une offre d’un fournisseur d’une durée d’un an pour livraison sur l’année calendaire 2023, valable 24 heures et fondée sur les prix de gros de l’électricité du lundi. Ces références seront actualisées par la CRE chaque mardi.

Application de la règle d’extinction des publicités lumineuses en cas de menace pour la sécurité d’approvisionnement en électricité

Dans la continuité du décret n° 2022-1294 en date du 5 octobre 2022 portant modification de certaines dispositions du Code de l’environnement relatives aux règles d’extinction des publicités lumineuses et aux enseignes lumineuses, que nous commentions dans notre précédente lettre d’actualité juridique, le décret n° 2022-1331 du 17 octobre 2022 portant obligation d’extinction des publicités lumineuses en cas de situation de forte tension du système électrique vient d’être publié.

Pour rappel, dans un objectif d’harmonisation des règles en vigueur, le décret en date du 5 octobre 2022 susvisé est venu modifier les dispositions de l’article R. 581-35 du Code de l’environnement afin de généraliser la règle d’extinction de nuit, entre 1 heure et 6 heures, à toutes publicités lumineuses quel que soit leur lieu d’implantation.

Le décret en date du 17 octobre 2022 ici commenté fixe le cadre d’une interdiction plus générale de publicités lumineuses en cas de menace pour la sécurité d’approvisionnement en électricité.

Est donc ainsi consacré un article D. 143-2 au sein du Code de l’énergie, lequel disposera, à compter du 1er juin 2023 : « lorsque le système électrique est dans la situation de forte tension décrite au premier alinéa de l’article L. 321-17-1, toutes les publicités mentionnées à l’article L. 143-6-2, y compris les publicités situées à l’intérieur d’un local lorsque leur emplacement les rend visibles depuis la voie publique, sont éteintes, ou à défaut mises en veille ».

La notice du décret précise que les situations de menaces graves et imminentes sur la sécurité des approvisionnements en électricité correspondent aux périodes sur lesquelles RTE, le gestionnaire du réseau public de transport d’électricité, émettra un signal Ecowatt rouge.

Le dispositif Ecowatt permet à RTE de signaler les périodes de forte tension du système électrique et, plus précisément, un signal rouge sera activé lorsque tous les besoins du pays ne pourront pas être couverts par l’électricité produite et disponible.

Évolution du mécanisme de l’Accès Régulé à l’Électricité Nucléaire Historique (ARENH) et des modalités de calcul de la prise en compte du coût d’approvisionnement des volumes d’ARENH dans les Tarifs Réglementés de Vente d’électricité (TRVE)

Décret n° 2022-1380 du 29 octobre 2022 modifiant les modalités d’accès régulé à l’électricité nucléaire historique

Délibération du 27 octobre 2022 portant décision des modalités et volume de lissage de l’écrêtement ARENH dans les TRVE

Délibération du 3 novembre 2022 relative au contenu du dossier de demande d’ARENH

Délibération du 10 novembre 2022 portant décision sur la méthode de répartition des volumes d’ARENH en cas de dépassement du plafond prévu par la loi et portant communication sur les critères d’évaluation des demandes d’ARENH 

 

Des évolutions récentes sont à relever dans le mécanisme d’Accès Régulé à l’Électricité Nucléaire Historique (ci-après, « ARENH ») et dans la prise en compte de l’ARENH dans le calcul des Tarifs Réglementés de Vente d’électricité (ci-après, « TRVE »).

 

Évolution du mécanisme de l’ARENH 

À la suite d’un avis favorable rendu par la Commission de Régulation de l’Energie (ci-après, « CRE ») aux termes de sa délibération du 20 octobre 2022, le décret n°2022-1380 en date du 29 octobre 2022 modifiant les modalités d’accès régulé à l’électricité nucléaire historique a apporté quelques modifications au Code de l’énergie qui entreront en vigueur le 1er janvier 2023.

D’une part, ce décret tend à étendre le pouvoir de contrôle de la CRE en instituant un contrôle ex-ante des droits à l’ARENH attribués à certains fournisseurs bénéficiaires.

Précisément, les modifications introduites par le décret ont vocation à permettre à la CRE de corriger la demande de volumes d’ARENH d’un fournisseur. A ce titre, la CRE pourra notamment rectifier la quantité de produit théorique du fournisseur lorsque les hypothèses de consommation ou de développement commerciales communiquées dans son dossier présenteront un risque de surestimation manifeste de cette quantité ou lorsque cette quantité sera manifestement disproportionnée par rapport à la consommation des consommateurs finals antérieurement constée et aux évolutions de prévisions d’évolution de cette consommation, tel qu’il ressort de la nouvelle rédaction de l’article R. 336-14 du Code de l’énergie.

Dans sa délibération, la CRE avait considéré qu’une telle extension de son pouvoir de contrôle était bienvenue pour limiter les demandes excessives d’ARENH dans le contexte où le niveau des prix de gros est toujours très élevé.

On notera également que dans une délibération récente du 10 novembre 2022, la CRE est venue préciser les modalités d’allocation des volumes d’ARENH pour le guichet de novembre 2022 en cas de dépassement du plafond ARENH. Par cette occasion, elle définit également des seuils d’alerte et des critères d’évaluation relatifs au comportement passé des fournisseurs dans le cadre du dispositif afin d’établir un faisceau d’indices pour identifier de potentielles incohérences dans les demandes d’ARENH que formuleront ceux-ci. En cas d’incohérence et si leur demande approche les seuils d’alerte, les fournisseurs devront présenter des éléments justificatifs et la CRE pourra par la suite décider de corriger les quantités théoriques demandées par les fournisseurs.

D’autre part, le décret vient supprimer le guichet ARENH de mi-année. Désormais, conformément à la nouvelle rédaction de l’article R. 336-2 du Code de l’énergie, une seule période de livraison commencera au 1er janvier de chaque année. La CRE avait émis un avis favorable sur cette modification, considérant que le guichet infra-annuel du 1er juillet ne répond plus aux besoins des acteurs et complexifie inutilement le dispositif ARENH. Et effectivement, depuis 2019, le guichet de 100 TWh se trouvant systématiquement atteint, les fournisseurs ne pouvaient plus augmenter en cours d’année leurs demandes de volumes d’ARENH.

En outre, on peut relever que la CRE a publié une autre délibération le 3 novembre 2022 par laquelle elle a mis à jour les modalités de constitution du dossier de demande d’ARENH afin que celui-ci puisse inclure le détail des hypothèses prises par les fournisseurs dans l’estimation de leurs demandes d’ARENH.

Dans cette même délibération, la CRE donne la possibilité aux fournisseurs qui lui communiqueront leur dossier dans la période allant du 3 au 17 novembre 2022 d’obtenir de sa part un retour sur la complétude et la conformité de ce dossier. Cette pré-vérification a vocation à faciliter le traitement du guichet qui s’effectue dans un temps contraint tout en maintenant la qualité de l’accompagnement des fournisseurs par la CRE dans le mécanisme de l’ARENH.

 

Précisions sur les modalités et le volume de lissage de l’écrêtement de l’ARENH dans les TRVE

Dans le prolongement de sa délibération en date du 22 septembre 2022, commentée dans une de nos précédentes lettres d’actualité juridique, par laquelle elle avait décidé, pour le calcul des TRVE, de prendre en compte le coût d’approvisionnement de l’écrêtement de l’ARENH lissé sur une période plus longue de deux mois pour 2023 et de trois mois pour 2024, la CRE a présentée dans une délibération du 27 octobre 2022 l’hypothèse de taux d’attribution de l’ARENH retenu pour le calcul des volumes écrêtés ainsi que la méthode d’approvisionnement de ces volumes pour le calcul des TRVE en 2023.

Elle indique précisément que le taux d’attribution retenu pour le calcul dans les TRVE de l’année 2023 du coût d’approvisionnement des volumes non attribués du fait de l’écrêtement de l’ARENH est de 65,45 %. Il s’agit d’une simple hypothèse qui, comme le précise la CRE, ne préjuge pas du taux d’attribution réel pour 2023 qui ne sera connu qu’à l’issue du guichet ARENH du 21 novembre 2022.

Les actualités du mois d’octobre en matière de certificats d’économie d’énergie

Le mois d’octobre 2022 a été marqué par diverses actualités en matière de certificats d’économie d’énergie.

On relèvera d’abord que le décret n° 2022-1368 en date du 27 octobre 2022 est venu :

  • D’une part, augmenter, pour les années 2023 à 2025, les coefficients d’économies d’énergie prévus à l’article R. 221-4 du Code de l’énergie ainsi que ceux à réaliser au bénéfice des ménages en situation de précarité quant à eux prévus à l’article R. 221-4-1 du Code ;
  • D’autre part, augmenter le volume de CEE pouvant être délivré au titre des programmes de la cinquième période de 288 TWh cumac à 357 TWh cumac.

Par ailleurs, un arrêté en date du 7 octobre 2022 modifie les dispositions applicables aux contrôles réalisés par le demandeur ou l’organisme d’inspection dans le cadre du dispositif des CEE telles qu’elles avaient été prévues par l’arrêté du 28 septembre 2021, s’agissant notamment des réponses pouvant être données et la conclusion du rapport d’inspection réalisé dans le cadre de ce contrôle.

Enfin, plusieurs arrêtés sont venus créer de nouvelles opérations standardisées d’économie d’énergie ainsi que les fiches et bonifications afférentes :

  • l’arrêté du 7 octobre 2022 crée quant à lui la fiche d’opération standardisée BAR-SE-108 « Désembouage d’un réseau hydraulique individuel de chauffage en France métropolitaine », entrée en vigueur le 14 octobre 2022 ;
  • l’arrêté du 21 octobre 2022 crée la fiche d’opération standardisée TRA-SE-116 « Fret ferroviaire » ainsi que la bonification applicable aux opérations relevant de cette dernière, entrée en vigueur le 29 octobre2022 ;
  • l’arrêté du 22 octobre 2022 créé notamment une bonification pour les opérations relevant de la fiche d’opération standardisée BAT-TH-116 « Système de gestion technique du bâtiment pour le chauffage, l’eau chaude sanitaire, le refroidissement/climatisation, l’éclairage et les auxiliaires » engagées jusqu’au 31 décembre 2023, également entrée en vigueur le 29 octobre 2022.

Publication de deux arrêtés en matière d’interruptibilité de la consommation de gaz naturel

Arrêté du 3 octobre 2022 fixant le volume de capacités interruptibles à contractualiser par les gestionnaires de réseau de transport de gaz naturel prévu à l’article L. 431-6-2 du code de l’énergie

Instruction du Gouvernement du 16 septembre 2022 relative à l’organisation de la répartition et du délestage de la consommation de gaz naturel et de l’électricité dans la perspective du passage de l’hiver 2022-2023 et à l’accélération du développement des projets d’énergie renouvelable

 

Pour mémoire, l’article L. 431-6-2 du Code de l’énergie prévoit qu’en cas de menace grave sur le fonctionnement normal des réseaux de transport de gaz naturel, le gestionnaire du réseau de transport concerné doit, pour pouvoir garantir l’alimentation de certains consommateurs protégés, procéder à l’interruption de la consommation de consommateurs finals agréés raccordés au réseau de transport ou faire procéder, par l’intermédiaire du gestionnaire de réseau de distribution (ci-après « GRD ») alimenté par le réseau de transport, à l’interruption de la consommation des consommateurs finals agréés raccordés à ce réseau de distribution.

A cette fin, les gestionnaires de transports contractualisent avec des consommateurs finals agréés, sous certaines conditions, des capacités de volumes interruptibles – dont la limite est fixée par arrêté ministériel – en contrepartie d’une compensation.

En parallèle et en vertu de l’article L. 431-6-3 du Code, les gestionnaires de réseaux de transport et de distribution peuvent contractualiser des capacités interruptibles en dernier recours avec des consommateurs finals agréés raccordés à leur réseau, sans compensation.

Dans ce but, l’arrêté du 17 décembre 2019 est venu encadrer les modalités, notamment techniques, de mise en œuvre de l’interruptibilité de la consommation de gaz naturel, qu’elle fasse l’objet de « contrats d’interruptibilité garantie » pour l’application du mécanisme prévu par l’article L. 431-6-2 ou de « contrats d’interruptibilité secondaire » dans le cadre du second dispositif prévu par l’article L. 431-6-3 du Code de l’énergie.

C’est cet arrêté en date du 17 décembre 2019 qui est modifié par l’arrêté du 3 octobre 2022 ici commenté.

Ce dernier vient notamment modifier les conditions dans lesquelles peuvent être conclus les contrats d’interruptibilité garantie telles qu’elles étaient jusque-là fixées.

Ainsi, en sus de la condition tenant au fait que le point de livraison dont dépend le lieu de consommation concerné livre exclusivement du gaz à ce dernier, cet arrêté vient ajouter deux nouvelles conditions :

  • Une consommation annuelle de gaz naturel supérieure à 5 000 mégawattheures doit avoir été mesurée sur le lieu de consommation concerné au cours de l’année civile précédant la signature du contrat d’interruptibilité garantie ;
  • Aucune activité de production d’électricité à partir de gaz naturel ne doit être exercée sur ce lieu de consommation.

Un autre arrêté du même jour est venu, par ailleurs, considérablement augmenter les volumes de capacités interruptibles maximales à contractualiser par les gestionnaires de réseau de transport de gaz naturel prévus à l’article L. 431-6-2 du Code de l’énergie comme suit :

  • 144.000 mégawattheures par jour pour les contrats conclus par GRTgaz (alors qu’il était antérieurement de 48.000 mégawattheures par jour) ;
  • 6.000 mégawattheures par jour pour les contrats conclus par Teréga (alors qu’il était antérieurement à 2.000 mégawattheures par jour).

On notera que ces arrêtés interviennent, dans le contexte actuel de crise énergétique et à l’approche de l’hiver, dans le prolongement d’une instruction du Gouvernement du 16 septembre 2022 ayant notamment vocation à donner des lignes directrices afin d’anticiper la mise en œuvre de mesures de délestage sur les réseaux de gaz. Ces mesures de délestage permettent de réduire ou d’arrêter les consommations de gaz naturel lorsque les possibilités d’interruptions susvisées risquent de ne plus suffire pour assurer l’équilibrage du réseau ou la continuité de l’acheminement en gaz naturel (article L. 434-1 du Code de l’énergie).

Point d’étape du projet de loi relatif à l’accélération de la production d’énergies renouvelables

Le 4 novembre 2022, le Sénat a adopté en première lecture le projet de loi relatif à la production d’énergies renouvelables qui lui avait été soumis par le Gouvernement le 26 septembre 2022.

Le texte ainsi adopté a fait l’objet de nombreuses évolutions et de nombreux apports au regard du texte initial du Gouvernement. Parmi les ajouts notables, figurent notamment les points suivants :

  • L’association des Autorités Organisatrices de la Distribution publique d’Electricité à l’élaboration et à la mise en cohérence des listes des zones propices à l’implantation d’installations de production d’énergies renouvelables et de production d’hydrogène renouvelable ou bas carbone (art. 1er A) ;
  • Le renforcement de l’encadrement des nuisances sonores liées aux éoliennes terrestres lorsqu’elles sont situées à moins de 1 500 mètres des habitations (article 1er CB) ;
  • La suppression de la possibilité de recourir à la modification simplifiée des plans locaux d’urbanisme (PLU) pour modifier les règles relatives aux zones N et F et aux espaces boisés en vue de l’implantation de projets d’ENR (art. 3) ;
  • La possibilité pour le PLU de soumettre à conditions l’implantation d’installations de production d’énergie renouvelable dans certains secteurs (art. 3) ;
  • La création d’un fonds de garantie bénéficiant aux exploitants d’une installation de production d’énergie renouvelable lauréate d’un appel d’offres ou bénéficiant d’un contrat d’obligation d’achat, « destiné à compenser une partie des pertes financières qui résulteraient d’une annulation par le juge administratif d’une autorisation environnementale […] ou, pour les ouvrages de production d’énergie solaire photovoltaïque ou thermique, d’un permis de construire» (art. 5 bis) ;
  • La reconnaissance de la compétence du Conseil d’Etat en premier et dernier ressort sur les litiges relatifs aux installations de biogaz afin de réduire la durée des contentieux (art. 5 Bis A) ;
  • L’ajout de la Commission de régulation de l’énergie (CRE) parmi les personnes consultées dans le cadre de l’élaboration de l’ordonnance sur l’accélération des raccordements aux réseaux (art. 6) ;
  • Sur ce même sujet, l’ajout de précisions pour encadrer les travaux du Gouvernement à venir pour l’adoption de l’ordonnance destinée à modifier un certain nombre d’éléments relatifs au raccordement aux réseaux. Il est notamment précisé que, pour « redéfinir certaines modalités de répartition et de prise en charge des coûts de raccordement par le tarif d’utilisation des réseaux publics de transport et de distribution d’électricité mentionné à l’article L. 341-2 du même code et le reste à charge des redevables mentionnés aux articles L. 342-7 et L. 342-11 dudit code», l’ordonnance ne devra pas «  aggraver la contribution des redevables mentionnés aux 1° à 5° de l’article L. 342-11 du même code, ni mettre en cause les modalités de réfaction ou de diminution prévues pour les installations de production d’électricité à partir de source renouvelable au c du 3° de l’article L. 341-2 du même code, ni les consommateurs d’électricité qui présentent un profil de consommation prévisible et stable ou anticyclique à l’article L. 341-4-2 du même code ». Cet ajout par rapport au texte initial implique que l’ordonnance ne pourrait pas alourdir la contribution des collectivités en charge de l’urbanisme, des demandeurs des raccordements ou encore des aménageurs ;
  • L’inscription directement dans la loi de dispositions prévues par l’habilitation à légiférer par ordonnance s’agissant des schémas régionaux de raccordement (at. 6 bis) ;
  • L’ajout de précisions relatives aux types de parcs de stationnement extérieurs concernés par l’installation d’ombrières intégrant un procédé d’énergies renouvelables et l’instauration de sanctions financières dissuasives en cas de manquement à ces obligations de solarisation (50 euros par emplacement et par mois). On notera ainsi notamment l’exclusion des parkings de poids lourds (> 7,5 tonnes) de l’application des dispositions en cause (art. 11) ;
  • L’augmentation de 30 à 50 % de la part de la surface des toitures des bâtiments neufs non résidentiels devant être couverte de panneaux photovoltaïques à compter du 1er janvier 2025 ;
  • L’extension du tarif particulier de l’accise sur l’électricité aux opérations d’autoconsommation collective (Art. 11 octies A) ;
  • Le rétablissement de l’article 16 initial du Projet de loi permettant d’implanter des ouvrages de raccordement au réseau public de transport d’électricité en zone littoral (art. 16) ;
  • Très attendue, la modification des modalités de mise en œuvre des contrats de long-terme (également dénommés « Power Purchase Agreement » ou « PPA ») en matière d’électricité et de biogaz (art. 17). La possibilité, notamment pour les acheteurs publics soumis au code de la commande publique de recourir à cette technique contractuelle d’achat sera ainsi reconnue, à la fois en électricité et en gaz. Il est néanmoins prévu que cette faculté s’exerce dans les conditions prévues par le Code de la commande publique;

Sur ce même outil contractuel, le Projet de loi sorti du Sénat modifie l’article L. 2112-5 du Code de la commande publique relatif à la durée des marchés publics pour consacrer la possibilité de conclure des PPA d’une durée longue lorsqu’ils prennent la forme de marchés publics (« Cette durée tient également compte de la spécificité des contrats de vente directe à long terme d’électricité, mentionnés au 2° de l’article L. 333-1 du code de l’énergie, et des contrats de vente directe à long terme de biogaz, de gaz renouvelable ou de gaz bas-carbone, mentionnés à l’article L. 443-4-1 du même code, et notamment la nature des prestations et la durée d’amortissement des installations nécessaires à leur exécution, y compris lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice n’acquiert pas ces installations »).

Une disposition est également ajoutée pour prévoir que les conditions du Code de la commande publique doivent être respectées lorsqu’un acheteur public contracte dans le cadre d’une opération d’autoconsommation individuelle ou collective, apportant ainsi une précision jusqu’alors absente du cadre juridique, bien qu’on aurait pu espérer une précision inverse compte tenu des spécificités des opérations d’autoconsommation ;

  • La suppression de l’obligation de constituer un budget annexe pour les services publics locaux dans le cas de la production d’électricité photovoltaïque (art. 17 Bis A) ;
  • La consécration dans le Code de l’énergie de l’autoconsommation collective étendue en matière de gaz renouvelable (article 19 bis).

Le Sénat a transmis le texte le 8 novembre 2022 à l’Assemblée nationale qui a immédiatement démarré son examen en commissions (nomination des rapporteurs de la Commission des affaires économiques dès le 9 novembre 2022, et examen en commissions à partir du 21 novembre).

Dépôt d’un projet de loi destiné à faciliter et accélérer la construction de nouvelles installations nucléaires

Communiqué de presse du Gouvernement

 

Le 2 novembre 2022, le Gouvernement a présenté en Conseil des Ministres et déposé sur le bureau du Sénat, selon la procédure accélérée (qui ne permet qu’un seul examen par chaque Chambre du Parlement et implique des délais d’examen réduits), un Projet de loi relatif à l’accélération des procédures liées à la construction de nouvelles installations nucléaires à proximité de sites nucléaires existants et au fonctionnement des installations existantes.

Comme le relève le communiqué de presse du Gouvernement accompagnant le dépôt de ce texte, celui-ci « s’inscrit dans le contexte, d’une part, de l’urgence d’une crise climatique qui menace nos écosystèmes, nos sociétés, l’avenir des jeunes générations et, d’autre part, d’une crise de souveraineté et de sécurité d’approvisionnement en énergie en 2022 à la suite du conflit ukrainien ».

Le projet de loi vise ainsi, d’abord, à faciliter les procédures devant être suivies en vue de la création de réacteurs électronucléaires dont l’installation est envisagée à proximité immédiate ou à l’intérieur du périmètre d’une installation nucléaire de base existante et pour lesquels la demande d’autorisation de création est déposée dans les quinze ans qui suivent la promulgation de la loi (art. 1er du projet de loi).

Cela se traduit notamment par les éléments suivants :

  • Un allègement de la procédure de mise en compatibilité des documents d’urbanisme pour permettre un projet de construction de réacteur électronucléaire (art. 2) ;
  • Une dispense d’autorisation d’urbanisme pour les constructions, aménagements, installations ou travaux réalisés en vue de la création d’un réacteur électronucléaire et des équipements et installations nécessaires à son exploitation. L’exploitant devra néanmoins respecter les règles de fond en matière d’urbanisme et restera redevable des mêmes taxes que s’il ne bénéficiait pas d’une telle dispense (art. 3) ;
  • L’autorisation environnementale requise à raison des constructions, aménagements, installations ou travaux nécessaires à la construction d’un réacteur électronucléaire et des équipements et installations nécessaires à son exploitation, sera délivrée globalement, par décret, après enquête publique au vu d’une étude d’impact portant sur l’ensemble du projet (art. 4) ;
  • La possibilité de démarrer certains travaux de manière anticipée : le projet de loi autorise l’exécution des travaux autres que ceux portant sur l’« ilot nucléaire » dès que l’autorisation environnementale a été délivrée pour le projet, à raison des constructions, installations, aménagements ou travaux pour lesquels elle est requise, sous réserve que l’autorité administrative ait vérifié au préalable que ces constructions, installations, aménagements ou travaux respectent les règles d’urbanisme. En revanche, les travaux de construction des bâtiments destinés à recevoir des combustibles nucléaires ou à héberger des matériels de sauvegarde ne pourront pas débuter avant que la décision d’autorisation de création du réacteur électronucléaire soit intervenue, toujours sous réserve de la vérification de leur conformité aux règles d’urbanisme (art. 5) ;
  • À l’instar du projet de construction de la première paire d’EPR2 envisagée à Penly, par une dérogation aux dispositions protectrices issues de la « loi Littoral » (loi n° 86-2 du 3 janvier 1986 relative à l’aménagement, la protection et la mise en valeur du littoral, dite « loi Littoral » codifiée au chapitre Ier du titre II du livre Ier du Code de l’urbanisme), la possibilité de construire de nouveaux réacteurs nucléaires en bord de mer, à condition qu’ils soient construits à proximité immédiate ou à l’intérieur du périmètre d’un réacteur électronucléaire existant (art. 6) ;
  • La possibilité de recourir à l’expropriation pour cause d’utilité publique pour la prise de possession immédiate, par le bénéficiaire de la déclaration d’utilité publique, de tous les immeubles bâtis ou non bâtis dont l’acquisition est nécessaire à la réalisation « d’installations ou d’aménagements directement liés à la préparation des travaux réalisés en vue de la création de réacteurs électronucléaires ; » et « des constructions, aménagements, installations et travaux réalisés en vue de la création de réacteurs électronucléaires et des équipements et installations nécessaires à leur exploitation ainsi que des ouvrages permettant le raccordement aux réseaux de transport d’électricité» (art. 7).

S’agissant ensuite des règles de fonctionnement des installations existantes, le projet de loi procède à une modification de la procédure de réexamen périodique des réacteurs électronucléaires au-delà de la trente-cinquième année de fonctionnement, en simplifiant ladite procédure tout en renforçant la participation du public (art. 9). Enfin, le projet de loi modifie la procédure de mise à l’arrêt définitif d’une installation nucléaire de base ayant cessé de fonctionner depuis plus de deux ans (art. 10) de manière « à améliorer la gestion des arrêts prolongés ou successifs de fonctionnement de ces installations »).

Modification du régime contentieux applicable aux décisions relatives aux installations de production d’énergie à partir de sources renouvelables et aux ouvrages des réseaux publics de transport et de distribution d’électricité

Le décret n° 2022-1379 en date du 29 octobre 2022 modifie le régime juridique applicable aux contentieux des décisions afférentes aux installations de production d’énergie à partir de sources renouvelables (hors énergie éolienne) et aux ouvrages des réseaux publics de transport et de distribution d’électricité.

Ce régime est codifié au sein du nouvel article R. 311-6 du Code de justice administrative et concerne les installations et ouvrages suivants :

 

« – installation de méthanisation de déchets non dangereux ou de matière végétale brute, à l’exclusion des installations de méthanisation d’eaux usées ou de boues d’épuration urbaines lorsqu’elles sont méthanisées sur leur site de production ;

– ouvrages de production d’électricité à partir de l’énergie solaire photovoltaïque d’une puissance égale ou supérieure à 5 MW ;

– gites géothermiques mentionnés à l’article L. 112-1 du code minier à l’exclusion des activités de géothermie de minime importance mentionnées à l’article L. 112-2 du même code ;

– installations hydroélectriques d’une puissance égale ou supérieure à 3 MW ;

– ouvrages des réseaux publics de transport et de distribution d’électricité de raccordement des installations de production d’électricité mentionnées au présent I et ouvrages inscrits au schéma régional de raccordement au réseau des énergies renouvelables mentionné à l’article L. 321-7 du code de l’énergie, ainsi que les autres ouvrages qui relèvent du réseau public de transport et les postes électriques, à l’exclusion des installations et ouvrages relevant des dispositions des articles R. 311-5 et R. 311-1-1 du présent code ».

 

Et concernant ces installations et ouvrages, le nouveau régime contentieux s’applique aux décisions suivantes (incluant les décisions de refus) :

 

« 1° L’autorisation environnementale prévue à l’article L. 181-1 du code de l’environnement ;

2° L’absence d’opposition à la déclaration d’installations, ouvrages, travaux et activités mentionnée au II de l’article L. 214-3 du code de l’environnement ;

3° La dérogation mentionnée au 4° du I de l’article L. 411-2 du code de l’environnement ;

4° L’absence d’opposition au titre du régime d’évaluation des incidences Natura 2000 en application du VI de l’article L. 414-4 du code de l’environnement ;

5° L’enregistrement d’installations mentionné à l’article L. 512-7 du code de l’environnement ;

6° La déclaration d’installations mentionné à l’article L. 512-8 du code de l’environnement ;

7° Le permis de construire mentionné à l’article L. 421-1 du code de l’urbanisme ;

8° La déclaration préalable mentionnée à l’article L. 421-4 du code de l’urbanisme ;

9° Les autorisations prévues par les articles L. 5111-6, L. 5112-2 et L. 5114-2 du code de la défense ;

10° Les autorisations requises dans les zones de servitudes instituées en application de l’article L. 5113-1 du code de la défense et de l’article L. 54 du code des postes et des communications électroniques ;

11° L’autorisation d’exploiter une installation de production d’électricité prévue par l’article L. 311-1 du code de l’énergie ;

12° La déclaration d’utilité publique mentionnée à l’article L. 323-3 du code de l’énergie, hors les cas où elle emporte mise en compatibilité des documents d’urbanisme ;

13° La décision d’approbation du projet de détail des tracés prévue par l’article L. 323-11 du code de l’énergie ;

14° Pour les ouvrages d’acheminement de l’électricité, les décisions d’approbation prévues par les articles R. 323-26 et R. 323-40 du code de l’énergie ;

15° L’approbation du contrat de concession hydraulique et du cahier des charges qui lui est annexé relevant de la compétence du préfet en application de l’article R. 521-1 du code de l’énergie ;

16° L’autorisation de défrichement prévue par les articles L. 214-13, L. 341-3, L. 372-4, L. 374-1 et L. 375-4 du code forestier ;

17° Les autorisations d’occupation du domaine public mentionnées à l’article R. 2122-1 du code général de la propriété des personnes publiques ;

18° Les autorisations prévues par les articles L. 621-32 et L. 632-1 du code du patrimoine ;

19° Les prescriptions archéologiques mentionnées à l’article R. 523-15 du code du patrimoine ;

20° L’autorisation prévue par l’article L. 6352-1 du code des transports ;

21° Les titres d’exploration de gîtes géothermiques prévus aux articles L. 124-2-3 et L. 124-3 du code minier, ainsi que ceux prévus à l’article L. 134-3 du même code ;

22° Les autorisations mentionnées à l’article L. 162-1 du code minier jusqu’à la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2022-534 du 13 avril 2022 relative à l’autorisation environnementale des travaux miniers et, à compter de cette date, les autorisations mentionnées au 3° du L. 181-1 du code de l’environnement ;

23° Les décisions prorogeant ou transférant à un autre pétitionnaire ou à un autre exploitant les décisions mentionnées au présent I ;

24° Les décisions modifiant ou complétant les prescriptions contenues dans les décisions mentionnées au présent I.

25° Les actes préalables nécessaires à l’adoption des décisions mentionnées au présent ».

 

Pour l’ensemble de ces décisions, le nouvel article R. 311-6 du Code de justice administrative prévoit le régime contentieux dérogatoire suivant.

Tout d’abord, le délai de recours contre chacune de ces décisions est fixé à deux mois, le cas échéant, par dérogation aux dispositions spéciales applicables par chaque réglementation.

Ainsi et par exemple, s’agissant d’une installation classée pour la protection de l’environnement relevant des dispositions précitées et soumise à enregistrement, l’arrêté pourra être attaqué par les tiers pendant un délai de deux mois à compter du premier jour de sa publication ou de son affichage et non de quatre mois comme le prévoit l’article R. 514-3-1 du Code de l’environnement.

Par ailleurs, le nouvel article R. 311-6 prévoit que l’exercice d’un recours gracieux contre l’une de ces décisions n’aura pas pour effet de proroger le délai de recours contentieux contrairement à la règle générale prévue par les dispositions de l’article L. 411-2 du Code des relations entre le public et l’administration.

 Enfin, un délai de dix mois est imparti aux juridictions administratives pour se prononcer sur les recours dirigés contre les décisions précitées.

Celui-ci est impératif puisqu’en l’absence de décision dans ce délai, le contentieux sera alors porté devant la juridiction supérieure :

 

« III.- Le tribunal administratif statue dans un délai de dix mois à compter de l’enregistrement de la requête. Si à l’issue de ce délai il ne s’est pas prononcé ou en cas d’appel, le litige est porté devant la cour administrative d’appel, qui statue dans un délai de dix mois. Si, à l’issue de ce délai, elle ne s’est pas prononcée ou en cas de pourvoi en cassation, le litige est porté devant le Conseil d’Etat ».

 

A noter que lorsqu’une mesure de régularisation est prescrite par la juridiction, celle-ci dispose d’un délai de six mois à compter de l’enregistrement du mémoire transmettant la mesure de régularisation qu’elle a ordonnée pour se prononcer.

Ces nouvelles règles contentieuses sont applicables aux décisions prises entre le 1er novembre 2022 et le 31 décembre 2026.

Prise en compte de la pollution dans la vente immobilière : actualité règlementaire et jurisprudentielle

Décret n° 2022-1289 du 1er octobre 2022 relatif à l’information des acquéreurs et des locataires sur les risques

La question n’est pas nouvelle mais apparait devenir de plus en plus fréquente au regard du nombre croissant de contentieux la concernant; lors des ventes et acquisitions de sites, il arrive de découvrir avant ou après la conclusion de l’acte de vente que les sols sont pollués, entrainant alors des travaux coûteux pour procéder à la dépollution.

Plusieurs dispositifs légaux et contractuels permettent alors de protéger l’acquéreur.

Il importe de présenter les actualités relatives à ces dispositifs, qui concernent la portée de l’obligation d’information du vendeur (I) et les actions ouvertes à l’acquéreur contre le vendeur (II).

 

I. Actualité relative à la portée de l’obligation d’information du vendeur

1°) Tout d’abord, le vendeur est tenu d’une obligation d’information et doit informer l’acquéreur lorsqu’une installation soumise à autorisation ou à enregistrement a été exploitée sur le terrain objet de la vente, ainsi que, le cas échéant, des dangers et inconvénients découlant de son exploitation, conformément à l’article L. 514-20 du Code de l’environnement.

Il s’agit d’une obligation de résultat pour laquelle doit être pris en compte l’ensemble du site d’une installation classée, et c’est ce qu’a récemment rappelé la Cour de cassation.

Dans cette affaire, une communauté urbaine avait fait l’acquisition de parcelles, sur lesquelles se trouvaient d’anciennes constructions, pour réaliser des travaux d’extension d’une ligne de tramway. Toutefois, différents métaux et produits chimiques en quantités anormales ont été découverts dans les sols, caractérisant une pollution industrielle.

La communauté urbaine reprochait alors au vendeur de ne pas l’avoir informée qu’une installation soumise à autorisation avait été exploitée sur le site. Le vendeur soutenait qu’une telle information n’était pas due dès lors que la parcelle cédée constituait seulement l’entrée de l’usine et abritait la maison du gardien, et devait donc être regardée comme n’étant pas incluse dans le périmètre de l’installation classée soumise à autorisation.

Ainsi, par un arrêt n° 21-21.933 en date du 21 septembre 2022, la Cour de cassation censure le raisonnement de la Cour d’appel qui avait retenu qu’il n’était pas démontré qu’une activité classée avait été exercée sur les parcelles cédées alors que cette juridiction avait par ailleurs relevé que la parcelle objet de la vente était incluse dans le périmètre d’une installation classée soumise à autorisation.

La Cour de cassation casse donc l’arrêt de la Cour d’appel sur ce fondement. Partant, peu importe que la parcelle objet de la vente ait accueilli l’installation polluante, il suffit que cette parcelle ait été incluse dans le périmètre de l’autorisation ICPE pour que l’obligation d’information prévue à l’article L. 514-20 du Code de l’environnement s’impose au vendeur.

2°) Il existe également d’autres obligations d’information du vendeur, spécifiques aux risques liés à un bien immobilier. A cet égard, doit être cité le décret n° 2022-1289 en date du 1er octobre 2022 relatif à l’information des acquéreurs et des locataires sur les risques qui a mis à jour et renforcé l’obligation d’information dues par les vendeurs et bailleurs de biens immobiliers situés dans des zones couvertes par un plan de prévention des risques technologiques, par un plan de prévention des risques naturels prévisibles ou par un plan de prévention des risques miniers, prescrit ou approuvé, dans des zones de sismicité faible à forte, une zone à potentiel radon significatif, dans une zone exposée au recul du trait de côte ou dans un secteur d’information sur les sols.

Ce décret est pris en application de l’article 236 de la loi n° 2021-1104 en date du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, qui avait étendu la liste des zones dans lesquelles l’acquéreur ou le locataire doit recevoir une information sur l’état des risques aux plans de prévention des risques miniers et aux zones susceptibles d’être atteintes par le recul du trait de côte. Cette disposition prévoyait en outre que l’existence d’un état des risques ainsi que des moyens d’accéder à son contenu devaient être indiqués dès le stade de l’annonce immobilière, mais également que l’état des risques devait être communiqué lors de la première visite du bien, dans le cadre du diagnostic technique, de l’acte authentique de vente ou contrat de location ou du contrat préliminaire (dans le cadre d’une VEFA). Le défaut de communication de cet état des risques a pour effet de reporter le point de départ du délai de rétractation au lendemain de la communication de ce document à l’acquéreur, et le locataire peut solliciter la résolution du bail ou une diminution du prix du loyer.

Le décret en date du 1er octobre 2022 réécrit ainsi les articles R. 125-23 à R. 125-27 du Code de l’environnement, afin de prendre en compte ces modifications législatives.

L’extension aux risques miniers et aux risques liés au recul du trait de côte est ainsi prise en compte. L’article R. 125-23 précise à cet égard désormais que sont concernés par cette obligation les acquéreurs ou locataires de biens situés, notamment, dans une des zones exposées au recul du trait de côte ou dans le périmètre mis à l’étude dans le cadre de l’élaboration d’un plan de prévention des risques miniers. Il est en outre indiqué que l’état des risques devra notamment comprendre l’indication de l’horizon temporel d’exposition au recul du trait de côte identifié et le rappel des prescriptions applicables à la zone, ou encore le rappel du caractère provisoire du zonage.

S’agissant du moment où l’information doit être communiquée à l’acquéreur ou au locataire, l’article R. 125-25 du Code de l’environnement indique désormais que « l’annonce relative à la vente ou la location d’un bien pour lequel doit être établi l’état des risques mentionné à l’article L. 125-5, quel que soit son support de diffusion, comporte la mention suivante : “ Les informations sur les risques auxquels ce bien est exposé sont disponibles sur le site Géorisques : www. georisques. gouv. fr ” ». Et le document transmis lors de la première visite du bien devra avoir été établi moins de six mois auparavant. Il devra en outre être actualisé si les informations qu’il contient ne sont plus exactes à la date de signature de l’acte auquel il doit être annexé.

Par ailleurs, des dispositions spécifiques s’appliquent également s’agissant de la pollution des sols, lorsque le bien est situé au sein d’un secteur d’information sur les sols (article L. 125-7 du Code de l’environnement). Le document d’information devant être annexé à la promesse de vente, au contrat préliminaire, à l’acte authentique de vente ou au contrat de location devra être à jour à la date de signature de ces actes et reprendre le dernier arrêté préfectoral établissant la liste de ces secteurs, les informations mises à disposition sur le site Géorisques ainsi que les dispositions de l’article L. 556-2 du Code de l’environnement.

Ces obligations entreront en vigueur au 1er janvier 2023.

 

II. Actualité jurisprudentielle relative aux actions ouvertes à l’acquéreur contre le vendeur

 

Il conviendra de revenir sur les règles applicables en la matière (1) avant d’examiner l’actualité jurisprudentielle (2).

1. Rappel des règles applicables

Le Code civil prévoit un certain nombre d’hypothèses permettant à l’acquéreur d’un bien de se retourner contre le vendeur.

D’une part, l’acquéreur peut introduire une action en nullité du contrat en raison d’un vice du consentement. En effet, l’article 1130 du Code civil prévoit que « l’erreur, le dol et la violence vicient le consentement lorsqu’ils sont de telle nature que, sans eux, l’une des parties n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes ». Et le dol, qui nous intéresse plus particulièrement ici, est défini à l’article 1137 du Code civil comme « le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres ou des mensonges. Constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie. Néanmoins, ne constitue pas un dol le fait pour une partie de ne pas révéler à son cocontractant son estimation de la valeur de la prestation ».

D’autre part, dans un contrat de vente, le Code civil met à la charge du vendeur plusieurs obligations – outre celle d’information évoquée ci-avant –, à l’instar de l’obligation de délivrance conforme (articles 1603 et 1604 du Code civil) ainsi que celle de garantir l’acquéreur contre les vices cachés de la chose vendue (articles 1641 et suivants du Code civil). Et le non-respect de ces obligations ouvre droit à réparation pour l’acquéreur :

  • La non-conformité de la chose vendue aux spécifications convenues par les parties est une inexécution de l’obligation de délivrance. Dès lors, le défaut de conformité se définit comme le défaut de correspondance entre la chose vendue et la chose délivrée à l’acquéreur;
  • L’action en garantie des vices cachés est ouverte au profit de l’acquéreur en cas de défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l’usage auquel on la destine, ou qui diminuent tellement cet usage que l’acheteur ne l’aurait pas acquise, ou n’en aurait donné qu’un moindre prix, s’il les avait connus.

C’est à l’aune de ces règles contractuelles que l’actualité jurisprudentielle environnementale sera examinée ici.

 

2. Actualité jurisprudentielle

Plusieurs décisions récentes de la Cour de cassation permettent de revenir sur les différentes actions exposées précédemment.

En premier lieu, la Cour de cassation a apporté des précisions quant à l’action en garantie des vices cachés ouverte à l’acquéreur dans le cadre de la cession d’un site pollué.

Après avoir rappelé la règle selon laquelle l’obligation de remise en état pesant sur le dernier exploitant de l’ICPE se limite à l’usage défini à l’article L. 556-3 du Code de l’environnement et qu’en cas de changement d’usage du site il appartient à celui qui opère ce changement d’usage de prendre les mesures de mise en compatibilité qui s’impose, la Cour s’est ensuite prononcée sur l’action en garantie des vices caché opposée par la SCI requérante.

S’estimant lésée, la SCI acquéreur du site pollué avait en effet cherché à engager une action en garantie des vices cachés sur le fondement de l’article 1641 du Code civil. La SCI reprochait à la Cour d’appel d’avoir déclaré sa demande irrecevable, soutenant que le point de départ de l’action courait à compter de la découverte du vice dans son ampleur réelle.

Confirmant l’arrêt de la Cour d’appel, la Cour de cassation précise toutefois que le délai de prescription de deux ans de l’action en garantie des vices cachés part à compter de la date de connaissance du vice et non pas à compter de la connaissance du coût des travaux nécessaires pour y remédier.

 

« 18. La cour d’appel a souverainement retenu que le diagnostic approfondi de pollution, établi le 31 mai 2011, avant la vente, par la société Géotechnique appliquée Ile-de-France à la demande de la gérante de la SCI avait révélé l’ampleur de la pollution au regard du nouvel usage que le candidat acquéreur voulait donner au lieu, et qu’il avait été corroboré par un rapport du 12 septembre 2011 de la société HPC Envirotec, également missionnée par la SCI.

    1. Elle en a exactement déduit que, les vices invoqués par la SCI étant connus d’elle dès ces rapports, l’action engagée le 22 septembre 2014 contre les venderesses était irrecevable, dès lors que la connaissance du vice n’est pas conditionnée par la connaissance du coût des travaux nécessaires pour y remédier. (Cass. Civ.,3ème, 29 juin 2022, n° 21-17.502) ».

 

Cette jurisprudence récente rappelle que tout contrat de vente de droit privé, y compris celui portant sur la cession d’un terrain pollué, est susceptible d’ouvrir droit à une action fondée sur la garantie des vices cachés. En 2020, la Cour de cassation avait rappelé ce principe en matière de cession amiable consentie après une déclaration d’utilité publique, cette dernière demeurant un contrat de droit privé (Cass. Civ.,3e, 23 septembre 2020, n° 19-18.031).

En deuxième lieu, la Cour apporte des précisions quant à la qualification même du vice caché en même temps qu’elle se prononce sur une hypothèse de dol.

Dans cette espèce, l’acquéreur d’une maison d’habitation près de l’océan avait engagé une action en garantie des vices cachés en raison de nuisances provenant de l’échouage saisonnier d’algues sargasses. Invoquant un défaut d’information, l’acquéreur a assigné la venderesse en annulation de la vente sur le fondement du dol et, subsidiairement, en résolution de la vente sur le fondement de la garantie des vices cachés.

D’une part, s’agissant du dol, selon l’alinéa 1er de l’article 1137 du Code civil, et ainsi que cela a été évoqué ci-avant, ce dernier « est le fait pour un cocontractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres ou des mensonges ». Dès lors, le simple constat de réponses mensongères avec la volonté de tromper caractérisent un dol susceptible de constituer une cause de nullité du contrat conclu. C’est selon ce raisonnement que la Cour de cassation a retenu que :

 

« En statuant ainsi, alors qu’elle avait constaté que la venderesse avait apporté des réponses mensongères aux demandes répétées de l’acquéreure relatives à la présence des algues sargasses, avec la volonté de tromper, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ces constatations, a violé le texte susvisé » (Cass. Civ.,3ème,15 juin 2022, n° 21-13.286).

 

D’autre part, l’apport de cette décision réside en ce que la Cour censure également l’arrêt d’appel sur le fondement de la garantie des vices cachés.

En l’espèce, la Cour d’appel avait rejeté la demande en résolution de la vente au motif que les émanations dues aux sargasses trouvaient leur cause dans un phénomène extérieur, naturel, dont la survenue était imprévisible. Selon la Cour d’appel, ce phénomène ne pouvait constituer un vice caché.

Or, la Cour de cassation retient que la Cour d’appel avait ajouté une restriction aux conditions légales et que le vice caché pouvait être caractérisé par un tel évènement extérieur et naturel, fut-il imprévisible :

 

« 9. Pour rejeter la demande en résolution de la vente, l’arrêt retient qu’un phénomène extérieur, naturel, dont la survenue était imprévisible, ne constitue pas un vice caché.

    1. En statuant ainsi, la cour d’appel, qui a ajouté à la loi une restriction qu’elle ne comporte pas, a violé le texte susvisé » (Cass. Civ.,3ème,15 juin 2022, n° 21-13.286).

 

Cette décision ouvre la possibilité de reconnaître des phénomènes naturels comme des vices cachés, à condition qu’ils rendent la chose vendue impropre à l’usage auquel on la destine, conformément à l’article 1641 du Code civil. L’apport est donc bienvenu, d’autant plus que les algues en l’espèce créent des conséquences sanitaires dommageables.

La Cour confirme ainsi sa position classique selon laquelle l’action en garantie des vices cachés n’est pas exclusive du dol. En revanche, un tel cumul n’est pas possible s’agissant de l’action fondée sur le défaut de conformité (articles 1603 et 1604 du Code civil), comme l’a récemment rappelé la Cour.

En effet, en troisième lieu, dans une décision du 30 septembre 2021, la Cour de cassation apporte des précisions quant aux obligations pesant sur le vendeur à l’occasion de la vente d’un terrain pollué ou potentiellement pollué au regard des actions ouvertes aux acquéreurs successifs sur le fondement de l’obligation de délivrance conforme et de la garantie des vices cachés.

En l’espèce, une parcelle de terrain appartenant à la société Total Mayotte, sur laquelle avait été exploitée une station-service et avait fait l’objet d’un échange avec la société Nel. L’acte d’échange initial contenait une « clause de pollution » aux termes de laquelle la société Nel avait déclaré « renoncer de manière générale, à tout recours contre la société Total Mayotte ayant pour cause l’état du sol et du sous-sol de l’immeuble vendu », assortie d’un rapport technique qui accréditait l’idée d’une dépollution complète du site.

La société Nel avait ensuite vendu ce terrain à une troisième société (Kaweni). Or, la « clause de pollution » n’avait pas été reprise dans l’acte de vente. La parcelle avait enfin été cédée à bail par cet acquéreur à une quatrième société (Sodifram) pour y édifier des parkings, des commerces et des bureaux.

A l’occasion des premiers travaux par la société Sodifram, une pollution aux hydrocarbures a été découverte sur ce terrain et les sociétés Kaweni et Sodifram ont assigné les vendeurs successifs en indemnisation de leurs préjudices.

La Cour de cassation indique que le sous-acquéreur (en l’espèce, Kaweni) est fondé à soutenir que le vendeur initial (la Société Total Mayotte) avait manqué à son obligation de délivrance en raison de la pollution subsistante du terrain, ce qui engage sa responsabilité contractuelle vis-à-vis du sous-acquéreur. La société Total Mayotte ne pouvait donc pas s’exonérer de sa responsabilité par le biais de la clause de pollution qui attestait, en l’espèce, d’une dépollution complète du site.

En revanche, le preneur du bail, qui ne jouit pas des mêmes droits et actions attachés à la chose, ne peut engager que la responsabilité délictuelle de la société Total Mayotte :

 

« N’ayant pas constaté l’acceptation, par l’acquéreur, d’un risque connu de pollution résiduelle, mais retenu que le rapport technique joint à l’acte d’échange accréditait l’idée d’une dépollution complète du site, ce qui était loin d’être le cas, la cour d’appel a pu déduire de ces seuls motifs, dès lors que le bien n’était pas conforme à cette caractéristique, que la société Total Mayotte avait manqué à son obligation de délivrance et qu’il y avait lieu de retenir sa responsabilité contractuelle envers la société Station Kaweni, sous-acquéreur, et délictuelle envers la société Sodifram » (Cass. Civ.,3ème, 30 septembre 2021, n° 20-15.354, 20-16.156).

 

Cette décision comporte un intérêt supplémentaire résidant dans le fait qu’elle distingue entre le défaut de conformité et le vice caché.

En effet, la société Nel (vendeur intermédiaire) était quant à elle tenue de la garantie des vices cachés à l’égard de l’acquéreur (société Kaweni) et du locataire du terrain (société Sodifram).

Dans la mesure où l’état de pollution du site n’était pas entré dans le champ contractuel, aussi bien pour l’acte de vente que pour le bail, la Cour de cassation énonce que la présence d’hydrocarbures ayant pour effet de rendre le terrain inconstructible constitue un vice caché. Elle casse donc l’arrêt de la Cour d’appel en ce qu’il avait retenu un défaut de conformité :

 

« En statuant ainsi, alors que la clause de pollution n’avait pas été reprise dans l’acte de la vente conclue entre les sociétés Nel et Station Kaweni et que l’inconstructibilité du terrain constituait non un défaut de conformité, mais un vice caché de la chose vendue, la cour d’appel a violé les textes susvisé » (Cass. Civ.,3ème, 30 septembre 2021, n° 20-15.354, 20-16.156).

 

La jurisprudence est donc encore fournie s’agissant de l’application des règles du droit des contrats en matière environnementale. L’évolution de la législation en matière d’obligation d’information du vendeur et les nombreuses décisions de jurisprudence reconnaissant ou non la responsabilité de ce dernier au regard des enjeux environnementaux rencontrés dans le cadre de cessions immobilières invitent donc à la prudence dans la rédaction des contrats de vente, que l’on soit en situation de vendre ou d’acheter un site potentiellement pollué.

 

Textes :

Cass. Civ., 3ème, 29 juin 2022, SCI X., n° 21-17.502

Cass. Civ., 3ème, 23 septembre 2020, Bordeaux Métropole c/ Etablissements A . Gré et Cie, n° 19-18.031

Cass. Civ., 3ème, 15 juin 2022, Mme L., n° 21-13.286

Cass. Civ., 3ème, 30 septembre 2021, Société Total Mayotte, n° 20-15.354, 20-16.156

 

Par Clémence DU ROSTU, Julie CAZOU, Pauline DELETOILLE et Claire-Marie DUBOIS-SPAENLE

Contrôle des règles de construction : nouvelles règles au 1er janvier 2024

La loi n° 2021-1104 en date du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets dite « climat et résilience » votée l’an dernier a renforcé les mesures coercitives visant les propriétaires de logements qui consomment trop d’énergies.

Dans une volonté de « garantir des constructions plus sûres, plus saines, plus performantes dans leur consommation énergétique, plus respectueuses de l’environnement et plus résilientes face au changement climatique », cette loi avait habilité le Gouvernement à modifier la partie législative du Code de la construction et de l’habitation (CCH).

La réforme n’entrera cependant pas immédiatement en vigueur. Plusieurs décrets doivent être pris pour préciser les nouvelles dispositions introduites par l’ordonnance. Les nouvelles dispositions relatives aux attestations ne s’imposeront qu’à compter du 1er janvier 2024. Celles renforçant la police administrative n’entreront en vigueur qu’à une date fixée par décret en Conseil d’Etat et au plus tard au 1er janvier 2024 également.

Les points à retenir de cette ordonnance sont les suivants :

Attestations exigées au stade de la demande de permis de construire ou de l’achèvement des travaux

Au stade du dépôt du dossier de demande de permis de construire, les attestations suivantes devront être transmises à un service de l’Etat ou un organisme désigné par décret en Conseil d’Etat :

  • Les attestations de prise en compte des exigences énergétiques et environnementales ;

L’attestation de prise en compte des règles concernant l’accessibilité des bâtiments ;

  • L’attestation relative au respect de la règlementation acoustique concernant les bâtiment neufs ou sur des parties nouvelles de bâtiments existants soumis à permis de construire ;
  • L’attestation de réalisation d’une étude de conception d’une construction soumise aux risques définis par un plan de prévention des risques naturels prévisibles ou un plan de prévention des risques miniers, exigée au moment du dépôt de permis de construire mais uniquement par l’architecte auteur du projet architectural ;
  • L’attestation de prise en compte des risques sismiques, cycloniques, mais uniquement lorsque le projet porte sur une maison individuelle.

Ces attestations devront être rédigées, selon les cas, par un contrôleur technique, un bureau d’étude, un architecte, un expert, ou le maître d’ouvrage directement (construction d’une maison individuelle).

Au regard des enjeux très important liés à cette problématique dite de retrait-gonflement des argiles mouvements de terrain différentiels liés à la sécheresse et la réhydratation des sols argileux), l’ordonnance crée également une nouvelle attestation relative aux risques liés aux terrains argileux, dite « retrait gonflement des argiles » (RGA) qui sera exigée des constructions neuves ou des rénovations de bâtiments soumises à permis de construire lors de l’achèvement des travaux.

Au stade de l’achèvement des travaux, le maître d’ouvrage doit fournir un document attestant du respect des règles de construction en termes de performance énergétique et environnementale.

Contrôle administratif des constructions en cours ou achevées

Un nouveau titre relatif aux contrôles et aux sanctions des règles de construction est inséré dans le CCH. Il définit les conditions dans lesquelles s’exercent les contrôles des constructions en cours ou achevées, ainsi que les sanctions applicables en cas de manquement ou d’infraction.

Selon son rapport de présentation, l’ordonnance vise à compléter et élargir le champ de la police administrative : « cette police administrative pourra concerner tous les intervenants impliqués autour de l’acte de construire et visera à assurer le respect de la grande majorité des règles constructives définies dans le CCH ». 

Sont compétents pour exercer le contrôle administratif des constructions en cours ou achevées : les fonctionnaires et agents publics habilités ou commissionnés par l’autorité administrative de l’État compétente ou par le maire, le préfet ou l’établissement public de coopération intercommunale (EPCI) (C. urb : L. 422-1 et L. 422-3) ou leurs délégués. Ils doivent être assermentés.

Pour achever ce nouveau régime, des sanctions administratives (cf. articles L. 181-11 à L. 181-14 du CCH) et pénales (cf. articles L. 183-1, L. 183-4, L. 183-7 et L. 183-10 du CCH) sont prévues.

Le reversement, par une association, d’une partie de sa subvention publique à une autre association peut entraîner la suspension de cette subvention

La pratique de reversement d’une subvention par une association à une autre, dite de « subvention en cascade », est strictement interdite sur le fondement de l’article 15 du décret-loi en date du 2 mai 1938 et de l’article L. 1611-4 du Code général des collectivités territoriales qui dispose :

« Il est interdit à tout groupement ou à toute association, œuvre ou entreprise ayant reçu une subvention d’en employer tout ou partie en subventions à d’autres associations, œuvres ou entreprises, sauf lorsque cela est expressément prévu dans la convention conclue entre la collectivité territoriale et l’organisme subventionné ».

Le juge administratif a récemment eu l’occasion de réaffirmer ce principe. Dans un arrêt du 7 juin 2022, la Cour administrative d’appel de Toulouse a précisé les conditions d’une suspension de versement de subventions prévues contractuellement.

En l’espèce, une association qui gérait un établissement d’accueil de jeunes enfants avait conclu avec une commune une convention d’objectifs et de moyens prévoyant le versement, par la commune, d’une subvention annuelle d’aide au fonctionnement.

Deux ans plus tard, à la suite d’un contrôle par les services municipaux des documents comptables fournis par l’association, la commune a constaté que l’association avait reversé une grande partie des fonds à une autre association dont elle était membre. La commune a alors décidé de suspendre l’exécution de la convention et de ne pas verser le reliquat de la subvention, en raison de manquements de l’association à ses obligations contractuelles.

Estimant que la décision ne reposait sur aucun motif valable et que la commune avait méconnu les dispositions contractuelles relatives à la résiliation, l’association a alors saisi le juge administratif et demandé la condamnation de la commune à lui verser une somme de 400.000 euros en réparation du préjudice qu’elle estimait avoir subi du fait de la violation par la commune de ses obligations de lui verser les subventions contractuellement dues.

Le Tribunal administratif de Toulouse a rejeté la requête de l’association, ce qu’a confirmé la Cour administrative d’appel.

Dans son arrêt, la Cour a rappelé que l’attribution d’une subvention par une personne publique crée des droits au profit de son bénéficiaire et que ces droits ne sont ainsi créés que dans la mesure où le bénéficiaire de la subvention respecte les conditions posées pour son octroi (que ces conditions aient été fixées par la personne publique dans sa décision d’octroi, qu’elles aient fait l’objet d’une convention signée avec le bénéficiaire ou, encore, qu’elles découlent implicitement mais nécessairement de l’objet même de la subvention).

Or en l’espèce, la commune, après avoir relevé que ces versements avaient été en grande partie financés par la subvention accordée, a considéré, en l’absence d’une connaissance précise de la nature des actions ou missions menées par l’autre association, que l’utilisation faite de la subvention n’était pas conforme à l’objet de la convention d’objectifs et de moyens conclue.

En outre, quand bien même la commune n’aurait pas ignoré l’existence de versements au profit de l’autre association, la Cour relève qu’elle était fondée à contrôler annuellement la destination de la subvention qu’elle versait, en vertu de la convention d’objectifs et de moyens. Dans ces conditions et alors qu’il n’est pas contesté que les versements opérés ont été en partie financés par la subvention versée par la commune, c’est à bon droit que celle-ci a considéré, en l’absence de connaissance précise des actions de l’autre association, que l’association appelante n’avait pas respecté l’obligation d’utiliser la subvention conformément à son objet.

Si cette méconnaissance justifie la suspension du versement de la subvention, elle ne constitue toutefois ni une décision de retrait de subvention, dès lors qu’elle n’a impliqué aucune restitution de sommes déjà versées par la commune, ni une décision de résiliation de la convention, laquelle n’a simplement pas été renouvelée à son terme.

***

Toute association bénéficiant d’une subvention publique se voit imposer un certain nombre d’obligations dont le non-respect peut entraîner des conséquences sur le versement de la subvention.

Cette décision de la Cour administrative d’appel de Toulouse est donc l’occasion de rappeler qu’une collectivité publique peut suspendre le versement de la subvention dès lors que l’association bénéficiaire ne justifie pas d’une utilisation de ladite subvention conforme à son objet. Tel est le cas si l’association effectue des versements à une autre association, dont la collectivité ignore les actions et missions.

Cela se justifie par le fait que, si un tel reversement était possible, la subvention échapperait au contrôle de la collectivité publique et risquerait d’être détournée de son objet. Ce principe assure ainsi une plus grande transparence dans l’attribution de fonds publics à des organismes à but non lucratif.

Responsabilité décennale des constructeurs : des arbitrages techniques et des recherches d’économie par le maître d’ouvrage peuvent constituer une faute exonératoire

Cette décision est l’occasion de rappeler la jurisprudence constante aux termes de laquelle la faute du maître d’ouvrage à l’origine des désordres est de nature à exonérer en tout ou partie les constructeurs de la responsabilité encourue sur le fondement de la garantie décennale (voir. Conseil d’Etat, 7 octobre 1998, n°156653).

La Commune de Toulouse en a payé le lourd tribut à la suite de l’apparition de désordres sur son muséum d’histoire naturelle, consistant en un phénomène de condensation sur la paroi courbe vitrée de l’ouvrage, et des variations de température et d’hygrométrie dans les salles et les vitrines d’exposition, affectant le confort des visiteurs et la conservation des collections.

En l’espèce, la Cour administrative d’appel retient en effet, comme les premiers juges avant elle, l’existence d’une faute exonératoire de la Commune à l’origine des désordres affectant la paroi vitrée, au motif de son importante implication dans le contrôle de la conception de l’ouvrage à chacune des phases de conception, et le choix délibéré de ne pas suivre les conseils du maître d’œuvre tendant à la mise en place d’un double vitrage en paroi extérieure et de stores, pourtant de nature à parer aux risques de condensation et de surchauffe. Le moyen tiré de l’absence de proposition chiffrée du maître d’œuvre sur les solutions proposées ne séduit pas la Cour qui retient que la gravité de la faute commise justifie que les constructeurs soient exonérés de leur responsabilité non pas à hauteur de 50 % mais de 80 %.

La sanction est encore dure s’agissant des désordres liés aux variations de température et d’hygrométrie dans les salles et vitrines d’exposition. La Cour retient en effet que la faute de la Commune, qui a refusé les solutions proposées par son assistant à maîtrise d’ouvrage permettant la climatisation des vitrines d’exposition pour des motifs vraisemblablement d’ordre exclusivement budgétaire, justifie là encore que les constructeurs soient exonérés de leur responsabilité à hauteur de 80 %.

Si la qualité du conseil délivré sur les conséquences des choix opérés par les maîtres d’ouvrage peut toujours être discutée en cas de survenance de désordres, on ne pourra que trop conseiller aux maîtres d’ouvrage de rester prudent sur les arbitrages effectués contre l’avis des constructeurs tant en phase conception qu’au cours de l’exécution des travaux, et susceptibles en particulier d’influencer l’exploitation des ouvrages. En cas de doute, il conviendra de préférer le recours aux moyens contractuels permettant d’assurer la maîtrise du budget de l’opération, ou de solliciter un conseil juridique sur l’influence des choix à opérer sur les responsabilités le cas échéant encourues.

Opération de sauvetage de PLUi manchots : un seul survivant, ou presque

Illégalité du PLUi du territoire de Saint-Hilaire-du-Harcouët et illégalité partielle du PLUi du territoire Avranches-Mont-Saint-Michel

La Cour administrative d’appel de Nantes s’est prononcée sur la légalité des PLUi du territoire de Saint-Hilaire-du-Harcouët et du territoire Avranches-Mont-Saint-Michel, dont la Communauté d’agglomération Mont-Saint-Michel-Normandie, en vertu des dispositions de l’article L. 153-9 du code de l’urbanisme, poursuivait la procédure d’élaboration.

En raison, notamment, du caractère insatisfaisant de l’analyse de la consommation des espaces naturels et agricoles à laquelle se sont livrés les deux rapports de présentation des PLUi, le Préfet de la Manche a déféré au Tribunal administratif de Caen les délibérations d’approbation.

Par jugements en date des 7 novembre 2019 et 10 juin 2021, le Tribunal administratif de Caen a respectivement annulé les délibérations d’approbation des deux PLUi. La Communauté d’agglomération Mont-Saint-Michel Normandie a interjeté appel de ces deux jugements.

Suivant deux arrêts lu le 22 juillet 2022, la Cour administrative d’appel de Nantes a confirmé l’annulation du PLUi de Saint-Hilaire-du-Harcouët (n° 21NT01107) et a décidé de surseoir à statuer, dans un délai de mois, dans l’attente de la régularisation des vices affectant le PLUi du territoire d’Avranches Mont-Saint-Michel (n° 21NT02275). On déplore ainsi un seul PLUi survivant.

Si, d’apparence ces deux arrêts correspondent à une illustration classique du contentieux des plans locaux d’urbanisme, ils livrent néanmoins quelques éclairages intéressants sur : l’examen par le juge du moyen tiré de l’insuffisance du rapport de présentation au regard de l’analyse de la consommation des espaces naturels, agricoles et forestiers, le régime des STECAL ou encore l’application de la loi littoral.

1. Arrêt relatif au PLUi du territoire de Saint-Hilaire-du-Harcouët (req. n° 21NT01107)

Les juges d’appel ont tout d’abord retenu l’insuffisance du rapport de présentation du PLUi au regard aux exigences de l’article L. 151-4 du Code de l’urbanisme.

Selon l’alinéa 4 de ce texte, le rapport de présentation « analyse la consommation d’espaces naturels, agricoles et forestiers au cours des dix années précédant l’approbation du plan ou depuis la dernière révision du document d’urbanisme et la capacité de densification et de mutation de l’ensemble des espaces bâtis, en tenant compte des formes urbaines et architecturale ». Or, en l’espèce, le rapport fournit des données chiffrées qui concernent des périodes antérieures à la période attendue, et se borne à évoquer la consommation des espaces naturels agricoles et foncier en extension sans prendre en compte les espaces consommés en densification.

Ensuite, les juges d’appel ont rappelé le caractère exceptionnel de la délimitation – en zones naturelles, agricoles et forestières – des secteurs de taille et de capacité d’accueil limitées (STECAL) définis par l’article L. 151-13 du Code de l’urbanisme.

Pour rappel, les STECAL correspondent à des secteurs délimités dans des zones, par principe, inconstructibles des PLU (zones A et N) et dans le périmètre desquels certaines constructions ou installations peuvent être édifiées de manière dérogatoire.

Le dernier alinéa de l’article L. 151-13 du Code de l’urbanisme, issu d’un amendement de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique (dite loi ELAN), précise les critères permettant d’apprécier le caractère exceptionnel des STECAL dans un territoire donné :

« Leur caractère exceptionnel s’apprécie, entre autres critères, en fonction des caractéristiques du territoire, du type d’urbanisation du secteur, de la distance entre les constructions ou de la desserte par les réseaux ou par les équipements collectifs. »

Selon la commission des affaires économiques du Sénat, ces critères « devraient donner aux communes la possibilité de décliner ces outils de manière plus adaptée à la réalité de leur territoire, tout en assurant leur utilisation cohérente à l’échelle du pays ».

En l’espèce, 51 STECAL ont été délimités par le PLUi du territoire de Saint-Hilaire-du-Harcouët :

  • dans l’objectif de « prendre en compte le tissu local de petites et moyennes entreprises, de respecter la dynamique du monde rural et de permettre aux entreprises existantes de poursuivre leur activité sur leur site initial sous réserve de ne pas gêner l’activité agricole et la proximité éventuelle de l’habitat » ;
  • dont le périmètre se limite, pour chacun, « aux alentours des bâtiments existants».

Pourtant, « en dépit de la taille limitée de chaque STECAL », le moyen tiré de la méconnaissance de l’article L.151-13 du Code de l’urbanisme a été accueilli « en raison du nombre important de ces derniers et du risque de mitage ».

Le caractère exceptionnel du STECAL semblerait ainsi également s’entendre en termes de nombre.

Rien n’est moins sûr lorsqu’on poursuit l’analyse de l’arrêt. En effet, pour accueillir le moyen tiré de la méconnaissance par le règlement du PLUi des objectifs du projet du PADD au motif – notamment – que le seuil dédié aux activités économiques par le PADD était largement dépassé, les juges ont rappelé que les STECAL ne pouvaient être exclus de cette estimation puisqu’il ressort des pièces du dossier que « 27.62 ha des 36.31 ha de leur surface ne sont pas bâtis ».

Les juges rejettent enfin les conclusions de la Communauté d’agglomération tendant à la mise en œuvre des dispositions de l’article L. 600-9 du Code de l’urbanisme. En effet, ils considèrent qu’en l’espèce les illégalités retenues – à savoir, d’une part, que « les données du rapport de présentation ne permettent pas d’analyser de manière pertinente la consommation foncière au cours des dix années précédant l’approbation du PLUI » et ,d’autre part que « le règlement du PLUI relatif aux zones ZA, 1Aux, AUz et aux STECAL n’est pas en cohérence avec les objectifs du PADD tendant à limiter l’étalement urbain et le mitage » – sont de nature à changer les orientations définies par le PADD.

Une procédure de modification n’étant ainsi pas envisageable (cf article L. 153-31 du code de l’urbanisme), les juges confirment donc l’annulation du PLUi.

2. Arrêt relatif au PLUi du territoire d’Avranches-Mont-Saint-Michel (req. n° 21NT02275)

Contrairement au PLUi du territoire de Saint-Hilaire-du-Harcouët, le moyen tiré de la méconnaissance de l’article L. 151-4 du code de l’urbanisme n’a pas été retenu à hauteur d’appel, ce qui permet de contrer l’annulation totale du document d’urbanisme déféré.

La critique tenant à l’insuffisance du rapport de présentation pour surestimation insincère de la consommation passée n’est, selon les juges d’appel, pas établie au regard des pièces du dossier.

En outre, l’objectif démographique du rapport de présentation, bien que supérieur à celui du SCoT du Pays de la Baie du Mont-Saint-Michel ne conduit pas à un dépassement des objectifs de limitation de la consommation d’espace fixé par ce dernier. Il en va de même pour l’objectif du rapport de présentation tendant à maintenir le taux de logements vacants constatés, alors que le SCoT préconise de tendre vers une valeur moins élevée.

La Cour administrative d’appel de Nantes ne va donc pas aussi loin que les premiers juges, mais retient néanmoins que certaines dispositions du PLUi sont illégales au regard, notamment, de l’article L. 121-8 du Code de l’urbanisme

Les secteurs concernés seront successivement examinés.

  • S’agissant du lieudit la Caserne, situé à l’embouchure du Couesnon, lieu de passage obligatoire pour les visiteurs de l’Abbaye du Mont-Saint-Michel, les juges considèrent que la création du hameau nouveau intégré à l’environnement au lieudit méconnaît les dispositions de l’article L. 121-8 à double titre.

Pour rappel, la loi ELAN a supprimé la notion de hameau nouveau intégré à l’environnement qui permettait de déroger au principe de l’extension de l’urbanisation en continuité avec les agglomérations et villages existants. Elle avait néanmoins organisé un régime transitoire au § V de son article 42.

Selon ce texte, une délimitation de hameau nouveau intégré à l’environnement reste possible sous réserve qu’il ne s’agisse pas d’une élaboration de PLU et que la procédure d’évolution du document d’urbanisme arrive à son terme avant le 31 décembre 2021.

En l’espèce, et à titre principal, les juges d’appel concluent à l’inapplicabilité de cette règle transitoire au PLUi du territoire d’Avranches-Mont-Saint-Michel puisque ce dernier « ne résulte pas d’une modification, d’une révision ou d’une mise en compatibilité d’un document préexistant ».

En outre et « au surplus », les juges considèrent que le secteur en cause ne peut pas être qualifié d’agglomération ou de village existant, puisqu’il « ne présente pas une densité significative de constructions et est coupé des bourgs de Pontorson et de Beauvoir par de vastes espaces naturels ».

Ainsi, alors qu’il correspond au « lieu de passage obligé pour les véhicules des visiteurs du Mont-Saint-Michel » et comporte « une quinzaine de constructions », le lieudit la Caserne voit ses possibilités d’urbanisation considérablement réduites.

  • S’agissant des zones urbaines à dominante d’activités économiques au sein des communes de Val-Saint-Pair et Marcey-les-Grèves, les juges retiennent que leur délimitation est incompatible avec les dispositions de l’article L. 121-8 du Code de l’urbanisme :

« […] ces deux zones, qui ne sont pas identifiées comme des agglomérations ou des villages dans le SCOT, correspondent à des zones d’activités existantes, d’une quinzaine de bâtiments pour l’une et d’une dizaine pour l’autre, mais ne sont pas situées en continuité d’un village ni d’une agglomération existante et ne constituent pas, par elles-mêmes, un secteur urbanisé faute d’un nombre et d’une densité significatifs de constructions ».

  • S’agissant de la création d’une zone Ne dans la commune des Genêts, dédiée au stationnement des véhicules pour les départs de traversée de la baie du Mont-Saint-Michel et où le PLUi litigieux autorise les constructions liées ou nécessaires aux équipements collectifs sur la commune de Genêts, la Cour considère qu’ « en dépit de la très faible superficie et de sa vocation » , cette création est incompatible avec l’article L. 121-8 du code de l’urbanisme puisque, d’une part, il résulte du règlement du PLUi que n’y sont pas uniquement autorisées les extensions de constructions existantes et d’autre part, la zone Ne « n’est pas située en continuité d’un secteur urbanisé » ;
  • Enfin, contrairement aux premiers juges, la Cour administrative d’appel considère que la zone urbaine à dominante d’habitat instituée sur le territoire de la Commune de Poiley doit être regardée comme un secteur déjà urbanisé :

«[…] la zone Uh de Poilley, qui n’est pas identifiée comme un village ou une agglomération dans le SCOT, comprend une trentaine de maisons, disposées en arc autour d’une zone d’activité qui la jouxte à l’ouest, laquelle est également en continuité d’une petite zone pavillonnaire. L’ensemble est structuré autour de deux routes et comporte au surplus un restaurant et une carrosserie. Ainsi, alors même que la zone Uh litigieuse, s’ouvre au nord, à l’est et au sud sur des parcelles non construites et se situe à 1,5 km du bourg de Poilley, elle doit être regardée comme se situant dans un secteur déjà urbanisé ».

Les illégalités affectant le PLUi en des parties identifiables et ne compromettant pas son économie générale, les juges d’appel décident de surseoir à statuer, en application des dispositions de l’article L. 600-9 du Code de l’urbanisme, jusqu’à l’expiration d’un délai de dix mois à compter de la notification de l’arrêt – afin que, dans ce délai, la Communauté d’agglomération Mont-Saint-Michel-Normandie procède à la régularisation des illégalités relevées au titre de la loi littoral.

Deux arrêts dont les effets complexifieront incontestablement l’instruction des autorisations d’urbanisme sur le territoire de la Communauté d’agglomération Mont-Saint-Michel-Normandie, et ce d’autant que certaines d’entre elles devront être délivrées avec avis conforme du Préfet, auteur des déférés semi gagnants.

 

Camille TREHEUX – Avocate Associée SEBAN ARMORIQUE

Le contrôleur technique : un intervenant indépendant !

Les opérations de construction soumises à un contrôle technique sont énumérées à l’article R. 111-38 du Code de la construction et de l’habitation.

Le contrôleur technique, lié contractuellement au maître de l’ouvrage, a pour mission de donner son avis afin de contribuer à la prévention des différents aléas techniques susceptibles de se réaliser pendant la réalisation d’un ouvrage.

Pour réaliser cette mission, le contrôleur technique (qui est une profession réglementée) doit nécessairement être indépendant des autres acteurs de l’opération de construction.

C’est cette règle que l’arrêt du 19 juillet 2022 est venue rappeler.

En effet, conformément à l’article L. 125-3 du même Code (ancien article L. 111-25) « l’activité de contrôle technique est soumise à agrément. Elle est incompatible avec l’exercice de toute activité de conception, d’exécution ou d’expertise d’un ouvrage. La décision d’agrément tient compte des qualifications professionnelles et de la moralité professionnelle ».

Dans notre arrêt, la Fédération patronale CINOV (regroupant les entreprises des métiers du conseil, de l’ingénierie et du numérique) a souhaité aller plus loin dans la garantie de neutralité du contrôleur technique.

Elle avait en effet demandé au Premier ministre, par courrier en date du 20 février 2020 resté sans réponse, la modification des anciens articles R. 111-29 et suivants du Code de la construction et de l’habitation alors en vigueur (nouveaux articles L. 125-1 et suivants) afin qu’il soit précisé que l’incompatibilité professionnelle énoncée à l’article 125-3 ci-dessus rappelée, ait un caractère général et absolu.

Cette précision permettait, selon la CINOV :

  • d’éviter que l’exigence d’indépendance du contrôleur technique ne soit appréciée « opération par opération» ;
  • et que cet acteur ne puisse ni contrôler une entreprise de conception, d’exécution ou d’expertise d’un ouvrage, ni être contrôlé par une telle entreprise ou sa société mère.

La Haute juridiction a rejeté la requête de la CINOV, estimant que « le législateur a entendu prohiber de manière générale toute participation, sous quelque forme que ce soit, à des activités de conception, d’exécution ou d’expertise d’ouvrage des personnes physiques ou morales agréées au titre du contrôle technique d’un ouvrage », et donc que l’exigence d’indépendance résultait déjà de la rédaction de l’article L. 125-3 du Code de la construction et de l’habitation.