Par une délibération en date du 10 novembre 2022, la Commission de Régulation de l’Energie (ci-après, CRE) a donné son avis sur un projet de décret et un projet d’arrêté d’application de dispositions législatives introduites aux articles L. 321-17-1 et L. 321-17-2 du Code de l’énergie par la loi n° 2022-1158 du 16 août 2022 portant mesures d’urgence pour la protection du pouvoir d’achat (dite « loi MUPPA »).

Pour rappel, ces nouvelles dispositions législatives prévoient, en cas de menace grave et imminente sur la sécurité d’approvisionnement :

• L’obligation de mise à disposition du gestionnaire du réseau public de transport de la totalité des capacités d’effacement de consommation, de production et de stockage valorisées par des opérateurs d’ajustement sur le mécanisme d’ajustement techniquement disponible et non utilisées par ces opérateurs par l’intermédiaire de ce mécanisme d’ajustement ; et l’obligation d’offre à la vente de la totalité des capacités d’effacement de consommation valorisées sur les marchés de l’énergie par des opérateurs d’effacement, techniquement disponibles et non utilisées (art. L. 321-17-1 du Code de l’énergie) ;
• Ensuite, l’obligation, pour les sites de consommation qui utilisent des installations de production ou de stockage d’électricité de plus d’un mégawatt en vue de leur fournir une alimentation de secours, de mettre à la disposition du gestionnaire du réseau public de transport la totalité de la puissance non utilisée et techniquement disponible de ces installations (art. L. 321-17-2 du Code de l’énergie).

La mise en œuvre de ces deux dispositions appelle des textes réglementaires dont les projets ont été soumis à la CRE par le Gouvernement.

Le projet de décret élaboré :

• définit les modalités de la mise à disposition de la puissance non utilisée et techniquement disponible des installations susvisées ;
• encadre le montant des pénalités financières dues en cas de manquement à cette obligation ;
• détaille les catégories de sites de consommation exemptées de cette même obligation.

Un projet d’arrêté définit quant à lui les modalités de calcul des pénalités financières de ce dispositif.

La CRE émet un avis favorable sur ces projets de décret et d’arrêté « en ce qu’ils permettront la mise à disposition du système électrique français d’un maximum de puissance techniquement disponible et non utilisée en période de tension. En particulier, la CRE est favorable aux modalités de pénalisation financière associées à ce dispositif, dans la mesure où celles-ci sont à la fois proportionnées et suffisamment incitatives pour encourager la mobilisation de l’ensemble des moyens disponibles. La CRE est également favorable à la liste établie pour les sites de consommation bénéficiant d’une exemption relative à la mise à disposition de leurs moyens de fourniture de secours, celle-ci correspondant aux sites sensibles et à ceux assurant des missions d’intérêt général ».

Un décret du 14 novembre 2022 a prolongé le dispositif d’aide en faveur des ménages chauffés collectivement au gaz naturel ou par un réseau de chaleur utilisant du gaz.

Ce dispositif d’aide (instauré par le décret n° 2022-514 du 9 avril 2022 relatif à l’aide en faveur de l’habitat collectif résidentiel face à l’augmentation du prix du gaz naturel) se veut un équivalent au dispositif de gel des tarifs réglementés du gaz dont bénéficient les consommateurs concernés dans le cadre d’une alimentation individuelle au gaz.

Le gel des tarifs réglementés de vente du gaz ayant été prolongé jusqu’au 31 décembre 2022, le dispositif d’aide ici commenté l’est également de manière symétrique.

Délibération n° 2022-299 du 24 novembre 2022 portant modification de la délibération n° 2020-125 en date du 4 juin 2020 portant décision sur la mise en œuvre du dispositif d’expérimentation réglementaire prévu par la loi relative à l’énergie et au climat

Par une délibération en date du 17 novembre 2022, la Commission de Régulation de l’Energie (ci-après, CRE) a dressé un bilan de l’avancement des projets ayant bénéficié du dispositif dit de « bac à sable réglementaire » depuis la création du dispositif.

Pour rappel, l’article 61 de la loi Energie Climat du 8 novembre 2019 a prévu un dispositif d’expérimentation, dit « bac à sable règlementaire », qui permet à la CRE d’octroyer des dérogations temporaires aux conditions d’accès et d’utilisation des réseaux et installations fixées par le Code de l’énergie au bénéfice de porteurs de projets innovants en vue d’expérimenter des technologies ou des services innovants en faveur de la transition énergétique.

Comme le relève la CRE : « ce dispositif apporte un cadre juridique adapté aux projets, leur permettant de tester des innovations qui, sans cela, auraient nécessité des évolutions préalables du cadre réglementaire et législatif applicable ».

A ce jour, deux guichets de traitement des candidatures à ce dispositif ont été organisés par la CRE, 41 projets candidats ayant été déposés dans le cadre du premier et 38 dans le cadre du second.

Au total, à ce jour, 23 projets ont bénéficié de dérogations accordées par la CRE, et 4 projets ont bénéficié de dérogation de la Direction Générale de l’Energie et du Climat (DGEC) qui dispose également d’une compétence pour accorder des dérogations.

La délibération du 17 novembre 2022 a pour objet l’établissement d’un bilan annuel (imposé par la loi) de l’état d’avancement des 13 projets ayant bénéficié d’une dérogation au cours de l’année précédente (en 2021 donc). Ce bilan est établi sur la base des informations communiquées par les porteurs de projets et les gestionnaires de réseaux concernés.

Au titre de ce bilan, la CRE apporte de nombreuses précisions sur le contexte, le degré d’avancement et les différentes étapes réalisées ou à venir de chacun de ces projets.

La CRE « constate un bon avancement général des projets, et se réjouit de l’implication des gestionnaires de réseaux aussi bien de gaz que d’électricité dans l’accompagnement de ces projets ».

La CRE formule néanmoins une réserve en notant que « le bac à sable réglementaire gagnerait encore en efficacité si les autorités compétentes dans l’instruction et l’octroi des dérogations renforçaient leurs processus de coordination et de décision ».

La CRE constate par ailleurs que le cadre réglementaire a récemment évolué, permettant d’ores et déjà à des expérimentations lancées dans le cadre du bac à sable réglementaire d’être généralisées (il s’agit des opérations visant à injecter dans les réseaux du méthane de synthèse produit à partir d’intrants biodégradables).

Enfin, par une délibération en date du 24 novembre 2022, la CRE a apporté des précisions sur les modalités procédurales de traitement des candidatures au dispositif d’expérimentation réglementaire. Aux termes de cette délibération, le mécanisme de guichet ouvert pendant trois mois pour déposer les candidatures est supprimé. Lui est substitué un dispositif permettant un dépôt de candidature à tout moment, la CRE traitant désormais les candidatures au fur et à mesure de leur réception.

Les modalités précises d’examen des candidatures et des projets sont en outre rappelées dans cette délibération.

Dans le cadre des procédures de mise en concurrence relatives à des installations de production d’énergie renouvelable en mer, une procédure d’amélioration de l’offre du candidat a été instituée par le III de l’article 58 de la loi n° 2018-727 du 10 août 2018 pour un Etat au service d’une société de confiance. Cette possibilité concernait les procédures dont le candidat retenu avait été désigné avant le 1^er janvier 2015 mais avec lequel aucun contrat d’achat d’électricité n’avait encore été conclu à la date de publication de la loi du 10 août 2018.

Cette procédure nouvelle permet au Ministre chargé de l’énergie de demander au candidat retenu d’améliorer son offre, notamment :

• En modifiant le montant du tarif d’achat ;
• En modifiant les modalités de révision ou de versement de ce tarif ;
• En réduisant la puissance de l’installation, le cas échéant par dérogation à certaines dispositions du cahier des charges.

C’est dans le cadre de la mise en œuvre de cette procédure que l’association « Non aux éoliennes entre Noirmoutier et Yeu » a demandé l’annulation de la décision retenant le site d’implantation du parc éolien en mer sur le domaine public maritime au large des îles d’Yeu et de Noirmoutier et de l’arrêté du Ministre de la transition écologique et solidaire autorisant la société X à exploiter une installation éolienne de production d’électricité en mer.

L’association requérante soutenait notamment que la procédure d’amélioration des offres méconnaissait les principes de transparence et d’égalité de traitement des candidats en ce qu’elle avait pour effet de modifier substantiellement le cahier des charges initial. L’association en déduisait que la décision portant acceptation de l’offre améliorée aurait dû être précédée d’une nouvelle mise en concurrence.

Après avoir rappelé le principe de la procédure d’amélioration de l’offre, le Conseil d’Etat indique que celle-ci, prévue par le législateur, « est justifiée par des motifs d’intérêt général et permet notamment de tenir compte de l’évolution des conditions économiques d’exploitation des parcs éoliens en mer, en diminuant par exemple le tarif d’achat de l’électricité ainsi produite et en évitant que, compte tenu de cette évolution, la société exploitation ne perçoive une rémunération excessive ».

La Haute juridiction en déduit que cette procédure « permet de départager les candidats selon une procédure objective, transparente et non discriminatoire » et « ne porte par elle-même aucune atteinte aux principes de transparence et d’égalité de traitement des candidats ».

Un amortisseur électricité pour les entreprises et les collectivités dès 2023

Le 27 octobre 2022, la Première ministre Elisabeth Borne avait annoncé le dispositif « amortisseur électricité » visant à réduire la facture énergétique des collectivités territoriales ne pouvant bénéficier des tarifs réglementés de vente d’électricité (TRVE).

En complément du filet de sécurité défini par le projet de la loi de finances pour 2023[1], ce mécanisme consistera en la prise en charge, par l’Etat, d’une partie de la facture d’électricité des collectivités dès lors que le prix souscrit dépasse un certain montant.

La Ministre Agnès Pannier-Runacher précise que ce dispositif sera automatique, sans aucun dossier ni instruction préalable. La baisse du prix apparaîtra directement sur la facture d’électricité.

Ce dispositif, qui entrera en vigueur dès le 1^er janvier 2023 pour une durée d’un an, fera l’objet d’une compensation financière versée par l’Etat aux fournisseurs d’énergie, à travers les charges de service public de l’énergie.

Le Parlement est également force de propositions s’agissant du soutien aux collectivités territoriales, en témoigne le texte déposé le 24 octobre 2022 par des sénateurs visant à protéger les collectivités territoriales de la hausse des prix de l’énergie en leur permettant de bénéficier des tarifs réglementés de vente de l’énergie.

Précisément, cette proposition de loi porte notamment l’ambitieux projet de rendre applicables les TRV à l’ensemble des collectivités territoriales et leurs groupements.

Pour mémoire, désormais seules les petites collectivités ont la faculté de conserver leurs TRVE.

Entré en vigueur le 1^er janvier 2021, l’article L. 337-7 du Code de l’énergie dispose en substance que seules peuvent bénéficier du tarif réglementé en matière d’électricité (TRVE), pour leurs sites souscrivant une puissance inférieure ou égale à 36 kilovoltampères, les collectivités ayant moins de dix personnes employées et dont le chiffre d’affaires, les recettes ou le total de bilan annuels n’excède pas 2 millions d’euros.

Par ailleurs, l’article 2 de cette proposition de loi entend également maintenir les TRV de gaz (TRVG) notamment pour les collectivités territoriales et leurs groupements. En effet, l’article 63 de la loi n° 2019-1147 du 8 novembre 2019 relative à l’énergie et au climat a supprimé les TRVG, le 1^er décembre 2020, pour les consommateurs finals non domestiques consommant moins de 30.000 kilowattheures par an, et le 1^er juillet 2023, pour les consommateurs finals domestiques ainsi que les propriétaires ou syndicats des copropriétaires d’immeubles d’habilitation dont la consommation est inférieure à ce niveau.

Des propositions qui, pour aboutir, doivent être conciliées avec le droit de l’Union européenne appelé, il est vrai, à évoluer en raison de la crise énergétique.

[1] Voir en ce sens notre brève faisant le point sur les aides au bénéfice des collectivités territoriales pour leur approvisionnement en électricité, parue le 17 novembre 2022

Pour mémoire, la Commission européenne avait présenté, le 18 mai 2022, son plan « REPowerEU » ayant pour double objectif de mettre fin à la dépendance de l’Union Européenne à l’égard des combustibles fossiles russes et de lutter contre la crise climatique, plan dont les grandes lignes avaient été commentées dans une de nos précédentes LAJEE.

Toutefois, la crise énergétique s’étant sensiblement aggravée depuis lors, la Commission européenne estime qu’« un déploiement plus rapide des énergies renouvelables est nécessaire pour mettre fin définitivement à l’urgence actuelle ».

Dans ce contexte, la Commission européenne a présenté, le 9 novembre 2022, une proposition de règlement temporaire d’urgence ayant pour objectif d’accélérer le déploiement des énergies renouvelables.

Cette proposition prévoit de conférer un intérêt public supérieur à « la planification, la construction et l’exploitation d’installations de production d’énergie à partir de sources renouvelables, le raccordement de ces installations au réseau et au réseau connexe proprement dit, ainsi que les actifs de stockage » (article 2) et de procéder à la simplification des procédures d’octroi de permis :

• pour l’installation d’équipements d’énergie solaire (article 3) ;
• pour le rééquipement de centrales électriques utilisant des sources d’énergie renouvelables (article 4);
• pour l’installation de pompes à chaleur (article 5).

S’il est adopté, ce règlement entrera en vigueur immédiatement (le jour suivant sa publication au JOUE) et sera applicable pendant un an.

Il s’ajoutera aux dispositions attendues dans la future loi portant accélération des énergies renouvelables dont le projet est actuellement en débat à l’Assemblée nationale.

La formation restreinte de la Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés (ci-après, « la CNIL ») a prononcé une amende de 600.000 euros contre le fournisseur d’électricité EDF pour manquement à plusieurs de ses obligations en matière de traitement de données à caractère personnel de ses clients prévues par le Règlement Général sur la Protection des Données (RGPD) et le Code des Postes et des Communications Electroniques (CPCE).

Parmi les manquements du fournisseur qui sont relevés, la CNIL constate :

• Un manquement à l’obligation de recueillir le consentement des personnes à recevoir de la prospection commerciale par voie électronique (articles L. 34-5 du CPCE et 7 du RGPD) ;

• Des manquements à l’obligation d’information dans la charte de protection des données personnelles figurant sur le site d’EDF et dans le premier courrier de prospection commerciale adressé par l’entreprise (articles 13 et 14 du RGPD) et au respect de l’exercice des droits, notamment le droit d’accès aux données et le droit d’opposition des personnes concernées (article 12,15 et 21 du RGPD) ;

• Un manquement à l’obligation d’assurer la sécurité des données personnelles et notamment des mots de passe utilisés sur l’espace client « prime énergie » et l’espace client EDF (article 32 du RGPD).

En outre, la CNIL a estimé qu’au regard de la nature des manquements commis par EDF et du nombre de personnes concernées par ces manquements, c’est-à-dire plus de 2.400.000 clients pour le seul manquement relatif à la sécurité des données personnelles, la publication de la sanction était justifiée.

La Cour de Justice de l’Union Européenne (ci-après, CJUE), statuant sur une question préjudicielle posée par la Cour de cassation, a considéré qu’un gestionnaire de réseau public de distribution d’électricité peut revêtir la casquette de « producteur » et engager à ce titre sa responsabilité du fait de produits défectueux, sur le fondement de l’ancien article 1386-1 du Code civil, désormais codifié aux articles 1245 à 1245-17 de ce même Code.

Dans cette affaire, du fait de dommages causés par une surtension électrique provoquée par une rupture du circuit neutre du réseau de distribution d’électricité, une société et son assureur ont souhaité engager la responsabilité dudit gestionnaire sur le fondement de la responsabilité du fait des produits défectueux.

Par une décision rendue le 6 février 2020 infirmant le jugement de premier instance, la Cour d’appel de Versailles a considéré que la responsabilité du gestionnaire du réseau de distribution pouvait être engagée sur ce fondement, celui-ci ayant la qualité de producteur au sens de la législation relative à la responsabilité des produits défectueux car il procédait à la transformation de l’électricité, ce qui faisait de lui le fabricant du produit fini destiné à être distribué au consommateur final. La Cour d’appel a toutefois écarté la demande de la société requérante et de son assureur au motif qu’elle était prescrite.

La requérante a alors formé un pourvoi en cassation. Après avoir émis des réserves sur l’argumentaire de la Cour d’appel considérant notamment, selon son avocat général, que le fait de qualifier Enedis de producteur d’électricité « est contraire à la réalité des rapports contractuels et économiques entre les différents acteurs du secteur », la Cour de cassation a décidé de sursoir à statuer afin de poser une question préjudicielle à la CJUE dans le but de savoir si les articles 2 et 3, paragraphe 1, de la directive 85/374 du 25 juillet 1985 « devaient être interprétés en ce sens que le gestionnaire du réseau de distribution d’électricité peut être considéré comme ʺ producteur ʺ, dès lors qu’il modifie le niveau de tension de l’électricité du fournisseur en vue de sa distribution au client final ».

Après avoir précisé que l’interprétation d’une disposition du droit de l’Union européenne tient compte des termes de cette disposition mais aussi de son contexte et de ses objectifs, ici la protection du consommateur, la CJUE rappelle qu’au sens de l’article 3, paragraphe 1 de la directive susvisée, le terme « producteur » désigne « le fabricant d’un produit fini, le producteur d’une matière première ou le fabricant d’une partie composante, et toute personne qui se présente comme producteur en apposant sur le produit son nom, sa marque ou un autre signe distinctif ».

Elle conclut alors que le gestionnaire de réseau qui modifie le niveau de tension de l’électricité en vue de sa distribution au client final ne se limite pas à livrer un produit mais « participe au processus de sa production en en modifiant une de ses caractéristiques, à savoir sa tension, en vue de le mettre en état d’être offert au public aux fins d’être utilisé ou consommé », et donc qu’il doit être considéré comme un « producteur » au sens de l’article 3, paragraphe 1 de la directive 85/374.

Elle ajoute en outre que contrairement à ce que relève la Cour de cassation, cette interprétation de la notion de « producteur » n’est pas contraire à l’article 24 de la directive susvisée ayant imposé une séparation entre les activités de production et de distribution d’électricité dès lors que les critères du régime de responsabilité du fait des produits défectueux prévu par la directive 85/374 ne s’analysent qu’au regard des articles 1^er et 3 de cette directive.

Rappelons que l’article L. 100-4 du Code de l’énergie fixe, au niveau national, les objectifs de la politique énergétique devant être atteints pour répondre à l’urgence écologique et climatique. Ces objectifs sont notamment :

• de réduire les émissions de gaz à effet de serre de 40 % entre 1990 et 2030 et d’atteindre la neutralité carbone à l’horizon 2050 en divisant ces dernières par un facteur supérieur à six entre 1990 et 2050 ;

• de réduire la consommation énergétique finale de 50 % en 2050 par rapport à la référence 2012, en visant les objectifs intermédiaires d’environ 7 % en 2023 et de 20% en 2030 ;

• ou encore de disposer d’un parc immobilier dont l’ensemble des bâtiments sont rénovés en fonction des normes « bâtiment basse consommation ou assimilées, à l’horizon 2050».

Afin d’atteindre ces objectifs d’économie d’énergie et de neutralité carbone à l’horizon 2050, une accélération d’ampleur de la rénovation énergétique des bâtiments publics s’impose[1].

Néanmoins, la réalisation de travaux de rénovation énergétique constitue le plus souvent un investissement difficilement surmontable pour les acteurs publics concernés, ce qui freine nécessairement le rythme des rénovations engagées.

En effet, les collectivités territoriales sont soumises, depuis de nombreuses années, à des contraintes budgétaires fortes qui ne leur permettent pas de faire face aux investissements à avancer et de mobiliser les capacités techniques et humaines qui lui permettraient de concevoir et de réaliser de tels travaux.

Ceci est d’autant plus regrettable que la rénovation énergétique des bâtiments publics à usage de bureaux et des équipements publics (gymnases, crèches, salles des fêtes, bâtiments scolaires…) représente un gisement majeur d’économie d’énergie au plan national.

Si les enjeux de la rénovation énergétique des bâtiments publics sont d’importance (I), le présent article présentera les outils et les moyens de mutualisation technique (II) et financière (II) auxquels les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent recourir dans le cadre de leurs opérations de rénovation énergétique.

I. Une rénovation énergétique des bâtiments publics à forts enjeux

Afin de pleinement saisir les enjeux liés à la rénovation énergétique des bâtiments publics de l’État et des collectivités locales, il convient de rappeler qu’ils représentent 380 millions de m², dont 280 millions de m² pour les seules collectivités, soit 37 % du parc tertiaire national[2].

Ils correspondent à 76 % de la consommation énergétique des communes dont 30% provient seulement des écoles[3].

A ce titre, la rénovation énergétique du parc des bâtiments publics doit être d’autant plus démultipliée que les collectivités et leurs groupements font face à une augmentation majeure de leurs dépenses énergétiques.

En effet, dès cet été, un rapport d’information du Sénat[4] a précisé que l’Association des petites villes de France (APVF) considérait que dans certaines de ses communes-membres, les dépenses énergétiques avaient bondi de 50 %, tandis que, selon l’Association des maires de France (AMF) et la Fédération nationale des collectivités concédantes et régies (FNCCR), les hausses oscilleraient entre 30 % et 300 %.

Selon ce même rapport, dans son enquête réalisée entre le 20 décembre 2021 et le 15 janvier 2022, la FNCCR a évalué à 11 milliards d’euros le surcoût lié à la hausse des prix de l’énergie pour les collectivités, ce qui est considérable si cette charge supplémentaire est mise en perspective avec l’enveloppe de 26 milliards d’euros consacrée à la dotation globale de fonctionnement (DGF), et ce qui pourrait préjudicier de futurs investissements de rénovation énergétique[5].

Par conséquent, la rénovation thermique des bâtiments représente un axe privilégié d’investissement, les dotations d’investissement aux collectivités territoriales ayant été maintenues en 2022 « à un niveau historiquement élevé » (notamment 1,046 milliard d’euros de DETR, 873 millions d’euros de DSIL, dont 303 millions d’euros exceptionnels liés aux reliquats de FEADER) [6].

De même, la loi de finances pour 2023 a prévu la création d’un fonds dédié à la transition écologique dans les territoires, baptisé « fonds vert », doté de 1,5 Md€ d’autorisations d’engagement pour l’année 2023, qui permettra de soutenir les projets portés par les collectivités. Il pourra notamment – mais pas seulement – être utilisé pour la rénovation des bâtiments publics des collectivités[7].

Néanmoins, ces initiatives demeurent aujourd’hui manifestement insuffisantes pour permettre une véritable démultiplication des opérations de rénovation dont le caractère indispensable ne fait plus débat.

Ainsi, au-delà de ces seules appréciations budgétaires, il convient d’exposer les possibilités d’une mutualisation technique et financière afin d’améliorer substantiellement la performance énergétique du parc des bâtiments publics.

II. Opérer une mutualisation technique des besoins de rénovation énergétique des collectivités territoriales

Dans la mesure où l’expérience démontre que les collectivités peinent souvent à disposer de compétences juridiques et d’une capacité technique et financière pour concevoir et réaliser les projets de rénovation énergétique de leurs bâtiments, la mutualisation technique de telles opérations au niveau des structures de coopération intercommunale – tels que les EPCI ayant adopté le plan climat-air-énergie territorial[8] et les syndicats mixtes fermés et ouverts[9] agissant en tant qu’autorités organisatrices de la distribution d’énergie ainsi que dûment habilités[10] – est pertinente.

En effet, ces structures disposent davantage de moyens pour offrir à leurs adhérents, sur le fondement du dernier alinéa de l’article L. 2224-34 du Code général des collectivités territoriales (ci-après le « CGCT »)[11], un accompagnement aux projets de rénovation énergétique – en particulier de contrats de performance énergétique – à destination de leurs adhérents.

D’une part, ces structures de coopération intercommunale peuvent réaliser des prestations d’assistance à maîtrise d’ouvrage (ci-après « AMO ») portant soit sur une ou des missions spécialisées[12], soit sur une mission d’assistance générale à la maîtrise d’ouvrage, en tant que conducteur d’opération, dans la perspective de la réalisation de travaux de rénovation énergétique sur les bâtiments publics de leurs membres. De la sorte, la convention d’AMO ou de conduite d’opération, conclue entre la structure et un de ses membres, bénéficiera d’une relation de quasi-régie.

D’autre part, ces structures de coopération intercommunale peuvent être le mandataire d’un de leurs membres pour réaliser en son nom et pour son compte des missions de maîtrise d’ouvrage publique relatives à des opérations de rénovation énergétique sur leurs bâtiments publics. A ce titre, si le mandat n’est pas soumis à une procédure de publicité et de mise en concurrence, il en ira autrement de la passation et de la passation des contrats que la structure conclura en tant que mandataire pour la réalisation des travaux.

Surtout, ces structures de coopération intercommunale peuvent mobiliser plusieurs instruments afin de coordonner l’achat mutualisé de prestations de rénovation énergétique des bâtiments de plusieurs ou tous leurs membres, tout en étant titulaires d’un contrat d’AMO ou d’un mandat pour leur compte.

A titre liminaire, le transfert de maîtrise d’ouvrage prévu à l’article L. 2422-12 du Code de la commande publique (ci-après le « CCP ») permettant de désigner, par convention, un maître d’ouvrage qui assure la maîtrise d’ouvrage de l’opération, semble devoir être écarté pour mutualiser les travaux de rénovation énergétique dès lors que (i) les bâtiments à rénover n’appartiennent nullement à l’EPCI ou au syndicat de sorte qu’aucune de ces structures justifierait de la qualité de maître d’ouvrage pour bénéficier du transfert temporaire de maîtrise d’ouvrage et (ii) que l’ensemble des bâtiments de leurs membres ne forment pas un ouvrage unique de sorte que leur rénovation énergétique ne constitue pas une opération unique. Autrement dit, il n’existe aucune nécessité à ce que les travaux fassent l’objet d’une co-maîtrise d’ouvrage[13].

Au contraire, il est possible d’envisager que ces structures de coopération intercommunale se constituent :

• en coordonnateur de groupement de commandes au sens de l’article L. 5211-4-4 du CCP si elle sont constituées sous forme d’un EPCI à fiscalité propre[14]. En effet, contrairement au groupement de commandes de droit commun encadré par les dispositions des articles L. 2113-6 à L. 2113-8 du CCP, l’EPCI à fiscalité propre n’est pas tenu de participer au groupement de commandes de sorte qu’il peut assurer la passation et l’exécution de marchés ne correspondant pas à ses besoins propres[15];

• en une centrale d’achats le cas échéant (EPCI sans fiscalité propre, syndicats fermés ou ouverts): en effet, une centrale d’achats n’a pas à satisfaire un besoin propre lorsqu’elle passe un marché public dès lors qu’il s’agit par définition d’une personne morale en charge de procéder à la passation de marchés publics pour le compte d’autres acheteurs^[16].

Néanmoins, quel que soit l’instrument de mutualisation de la commande publique retenu, il conviendra de veiller à la compatibilité du fonctionnement du groupement de commandes ou de la centrale d’achats avec les dispositions relatives à la maîtrise d’ouvrage publique, selon lesquelles le maître d’ouvrage ne saurait se démettre de ces missions fondamentales de la maîtrise d’ouvrage[17].

Par conséquent, les collectivités et leurs groupements peuvent sous certaines conditions mutualiser les besoins de rénovation énergétique de leurs membres, permettant d’une part une rationalisation de la commande publique par des économies d’échelle et, d’autre part, une réduction des coûts relatifs à la procédure de passation des marchés publics, en particulier des contrats de performance énergétique, qu’elles peuvent au demeurant conclure avec une SEM ou une SPL dont elles sont actionnaires – dans le respect des règles de la commande publique.

III. Opérer une mutualisation financière des besoins de rénovation énergétique des collectivités territoriales

Afin d’opérer une mutualisation financière en parallèle de la mutualisation technique, l’EPCI ou le syndicat – visés à l’article L. 2224-34 du CGCT – peut porter le financement sous la forme d’avances remboursables ou de prêts à destination de ses membres. Par la suite, ses membres lui remboursent l’avance octroyée sur les économies d’énergie attendues puis réalisées grâce aux travaux de performance énergétique.

A cet égard, des établissements bancaires proposent aux collectivités territoriales et à leurs groupements de conclure des conventions de financement Intracting mutualisé à un taux d’intérêt limité.

Plus précisément, dans le cadre d’un tel montage, la structure de coopération intercommunale doit opérer une double contractualisation : elle est la co-contractante de l’établissement bancaire et assure à ce titre le remboursement du « prêt » directement ; la collectivité membre de la structure intercommunale, maître d’ouvrage des travaux, est en outre la cocontractante de la structure de coopération intercommunale et lui rembourse l’avance à son tour au fur et à mesure des économies réalisées.

Il demeure toutefois certaines interrogations sur ce montage de sorte qu’une clarification législative serait à cet égard opportune.

Au-delà du financement des opérations de rénovation énergétique des collectivités territoriales par leur structure de coopération intercommunale, il peut également être envisagé leur préfinancement par le titulaire du contrat de performance énergétique.

C’est précisément l’objectif d’une proposition de loi déposée le 29 novembre 2022 qui entend autoriser, à titre expérimental et pour une durée de cinq ans, l’État, ses établissements publics, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements à déroger aux articles L. 2191‑2 à L. 2191‑8 du Code de la commande publique – en particulier à l’interdiction de paiement différé – pour les contrats de performance énergétique conclus sous la forme d’un marché global de performance pour la rénovation d’un ou plusieurs de leurs bâtiments.

Autrement dit, ce dispositif permettra de contourner les insuffisances budgétaires des collectivités territoriales en ajoutant le portage financier de la rénovation énergétique du bâtiment aux prestations de conception-réalisation et d’exploitation ou de maintenance mises à la charge du titulaire d’un contrat de performance énergétique.

Par suite, la collectivité territoriale bénéficiaire des travaux pourrait rembourser l’investissement réalisé par le tiers sous forme d’avance ainsi que les intérêts associés à compter de la date de livraison des travaux.

Néanmoins, si cette proposition de loi est adoptée, il conviendra de rester vigilant sur les stipulations financières de tels contrats de performance énergétique afin qu’ils n’aboutissent pas à une détérioration des finances publiques locales au profit des titulaires de ces marchés – qui pourraient par ailleurs être la SPL ou la SEM dont les collectivités ou leur groupement sont actionnaires.

Yann-Gaël NICOLAS et Thomas ROUVEYRAN

[1] RTE indique qu’il est nécessaire de réduire notre consommation d’énergie de 40 % d’ici 2050 pour atteindre cette neutralité carbone (« Futurs énergétiques 2050 » – Principaux résultats – Octobre 2021, page 11).

[2] Cette part de bâtiments publics est d’ailleurs soumise au décret n° 2019-771 du 23 juillet 2019 relatif aux obligations d’actions de réduction de la consommation d’énergie finale dans des bâtiment à usage tertiaire qui prévoit une réduction des consommations d’énergie primaire de 40 % à échéance 2030, 50 % d’ici à 2040 et 60 % d’ici à 2050 (Circulaire n° 6343/SG en date du 13 avril 2022 relative à réduction de la consommation de gaz naturel pour le chauffage des bâtiments de l’Etat et de ses opérateurs, page 3 ; « Collectivités territoriales, maîtres d’ouvrages publics, Engagez-vous dans la rénovation énergétique » – ADEME – Décembre 2019 : https://www.banquedesterritoires.fr/sites/default/files/2020-03/renovation-energetique-010879_0.pdf).

[3] https://france-renov.gouv.fr/collectivite/renovation-batiments

[4] Rapport d’information n° 836 de Madame Françoise Gatel, au nom de la délégation aux collectivités territoriales et à la décentralisation, sur la hausse du coût des énergies et son impact pour les collectivités territoriales – Enregistré à la Présidence du Sénat le 27 juillet 2022, page 5.

[5] Rapport d’information n° 836 de Madame Françoise Gatel, au nom de la délégation aux collectivités territoriales et à la décentralisation, sur la hausse du coût des énergies et son impact pour les collectivités territoriales – Enregistré à la Présidence du Sénat le 27 juillet 2022, page 12.

[6] Circulaire n° 6343/SG en date du 13 avril 2022 relative à réduction de la consommation de gaz naturel pour le chauffage des bâtiments de l’Etat et de ses opérateurs, page 4.

[7] « Il visera notamment à soutenir la performance environnementale des collectivités (rénovation des bâtiments publics des collectivités, modernisation de l’éclairage public, valorisation des biodéchets, etc.), l’adaptation des territoires au changement climatique (risques naturels, renaturation) et l’amélioration du cadre de vie (friches, mise en place des zones à faible émission, etc.). Il portera également le financement de la stratégie nationale pour la biodiversité à hauteur de 150 M€. Son originalité résidera également dans son fonctionnement : déconcentré, il s’adaptera aux besoins des territoires dans une logique de souplesse et de fongibilité » (Projet de loi de finances n°273 pour 2023).

[8] Pour rappel, en vertu de l’article L. 5210-1-1 A du code général des collectivités territoriales : « Forment la catégorie des établissements publics de coopération intercommunale les syndicats de communes, les communautés de communes, les communautés urbaines, les communautés d’agglomération et les métropoles ».

[9] Au sens des articles L. 5711-1 et L. 5721-8 du CGCT.

[10] Habilitation à prendre en charge pour le compte de ses membres, en vertu du dernier alinéa de l’article L. 2224-34 du CGCT, les travaux nécessaires pour améliorer la performance énergétique des bâtiments dont ces membres sont propriétaires, ainsi qu’à assurer le financement de ces travaux ; ainsi qu’à conclure des conventions d’AMO ou de MOD en lien avec la compétence qu’il tire du dernier alinéa de l’article L. 2224-34 du CGCT.

[11] L’article L. 2224-34 du CGCT issu de la loi n°2019-1147 du 8 novembre 2019 relative à l’énergie et au climat leur permet :

• d’une part, « de prendre en charge, pour le compte de leurs membres, des travaux nécessaires pour améliorer la performance énergétique des bâtiments dont [leurs] membres sont propriétaires», en mettant à leur service leurs « compétences et une expertise utile » ;
• et d’autre part, d’ « assurer le financement de ces travaux» « qui feront l’objet de conventions conclues avec les membres bénéficiaires ».

[12]Par exemple, mission d’assistance à maîtrise d’ouvrage en matière de programmation, d’économie de la construction ou d’assurance, ou même, de façon encore plus ponctuelle et spécifique, mission d’assistance relevant de l’expertise et ne répondant, par exemple, qu’à une question d’urbanisme, de fiscalité ou de droit (Guide des maîtres d’ouvrages publics pour le choix d’un conducteur d’opération ou d’un mandataire, publié par la Mission interministérielle pour la qualité des constructions publiques, page 12).

[13] « L’unicité du projet architectural, la complémentarité des ouvrages, l’existence de parties communes et la répartition de la jouissance des biens seront autant d’indices de l’existence d’un projet commun » (Rép. min. n° 91141, JOAN 29 mars 2011, p. 3116).

[14] Ces dispositions permettent aux communes de confier à titre gratuit à l’EPCI à fiscalité propre, par convention et si ses statuts le prévoient expressément, indépendamment des fonctions de coordonnateur du groupement de commandes et quelles que soient les compétences qui lui ont été transférées, la charge de mener tout ou partie de la procédure de passation ou de l’exécution d’un ou de plusieurs marchés publics au nom et pour le compte des membres du groupement.

[15] Rapport n° 12 de la Commission des lois du Sénat, tome I (2019-2020) de M. Mathieu DARNAUD et Mme Françoise GATEL, déposé le 2 octobre 2019 ; Etude d’impact du projet de loi relatif à l’engagement dans la vie locale et à la proximité de l’action publique (NOR : TERX1917292L/Bleue-2) en date du 10 septembre 2019 : « En effet tout marché passé dans le cadre d’un groupement de commandes a nécessairement pour objet de répondre aux besoins de tout membre du groupement qui y participe, y compris lorsque ce membre agit en qualité de coordonnateur du groupement. Or, il s’agit ici de permettre à l’établissement public d’agir au nom et pour le compte de ses communes membres pour répondre à leurs seuls besoins, ce que son rôle de coordonnateur au sein d’un groupement de commandes ne lui permettrait pas de faire » ; Rép. min. n° 24852, JO Sénat Q. 25 janvier 2007 ; Jurisclasseur Collectivités territoriales, Fasc. 605 : MARCHÉS PUBLICS. – Choix du contenu et préparation de la procédure d’attribution – 1^er avril 2020 – Lucienne Erstein – point 80 ; Fiche DAJ, La mutualisation des achats, p. 6.

[16] « Les centrales d’achats : avantages et inconvénients » – Contrats Publics – n° 208 – Avril 2020 – Marion Terraux et Candice Méric.

[17] Article L. 2411-1 du CCP.