Attention au respect des règles procédurales en cas de licenciement consécutif au refus du salarié d’accepter une rétrogradation professionnelle

Par arrêt en date du 16 sept. 2015 (n° 14-10.325), la Cour de cassation est venue rappeler que lorsque l’employeur décide de licencier un salarié ayant refusé une sanction disciplinaire modifiant son contrat, la procédure de licenciement doit être intégralement reprise.

L’employeur doit notamment convoquer le salarié à un nouvel entretien.

Par extrapolation, il peut être affirmé qu’il sera nécessaire également de proposer une nouvelle réunion de la commission disciplinaire lorsqu’elle une telle procédure est conventionnellement prévue.

A défaut du respect d’un tel formalisme, la Cour est cependant venue préciser que le licenciement n’est pas pour autant sans cause réelle et sérieuse : seuls des dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement pourront alors être réclamés.

L’existence de sanctions disciplinaires peut entraîner la requalification de la rupture conventionnelle en licenciement sans cause réelle ni sérieuse

Si la Cour de cassation estime qu’ « un climat conflictuel, avant la signature d’une rupture amiable, n’affecte pas en lui-même la validité de la convention de rupture conventionnelle conclue par les parties » (Cass. soc., 15 janv. 2014, n° 12-23.942), l’existence d’un tel climat, s’il caractérise une pression exercée sur le salarié pour qu’il accepte de signer une convention de rupture conventionnelle, constitue un vice du consentement qui invalide l’acte de rupture (Cass. soc., 16 sept. 2015, n° 14-13.830).

Les Juges du fond peuvent ainsi voir dans les sanctions disciplinaires infligées à un salarié en cours de période de négociation d’une rupture conventionnelle une manière de faire pression sur le salarié pour qu’il accepte la convention de rupture.

La rupture conventionnelle sera alors annulée pour vice du consentement et la rupture du contrat s’analysera en un licenciement sans cause réelle ni sérieuse.

La portée du principe d’incessibilité des titres d’occupation du domaine public

Par un arrêt en date du 18 septembre 2015, le Conseil d’Etat a jugé qu’ « il ne peut y avoir transfert d’une autorisation ou d’une convention d’occupation du domaine public à un nouveau bénéficiaire que si le gestionnaire de ce domaine a donné son accord écrit », et admet ainsi qu’une convention d’occupation du domaine public peut être cédée, alors même qu’elle présente par définition un caractère personnel ; caractère personnel qui a longtemps conduit le Juge administratif à considérer qu’un titre d’occupation du domaine public était incessible (CE, 6 novembre 1998, Association amicale des bouquinistes des quais de Paris, n° 171317 ; voir également CAA Marseille, 26 juin 2012, Mme Rolande A. et Mme Danièle A. épouse B., n° 10MA03095 ; CAA Bordeaux, 8 décembre 2011, Mme Claudette X., n° 10BX02755).

Récemment encore, certaines juridictions administratives ont pu considérer qu’« il n’appartient pas à l’administration de donner au titulaire d’une autorisation d’occupation du domaine public maritime, laquelle est, en raison de la nature même du domaine public, strictement personnelle et révocable, l’autorisation de transférer cette autorisation », laissant ainsi à penser que l’administration ne pouvait pas autoriser le titulaire d’une autorisation d’occupation du domaine public à la céder à un tiers, et donc que les autorisations d’occupation du domaine public ne pouvaient jamais être cédées, même avec l’accord de l’administration (CAA Marseille, 15 mai 2003, Commune de Saint-Laurent-du-Var, n° 00MA00118 ; voir également CE, 10 mai 1989, Munoz, n° 73146).

Des décisions du Conseil d’Etat plus récentes admettaient toutefois la faculté d’une cession des conventions d’occupation du domaine public, tout en la conditionnant à la circonstance qu’elle soit prévue dans le titre d’occupation lui-même (CE, 10 janvier 2011, Ville de Paris, n° 323831 ; voir également en ce sens CE, 6 octobre 1997, Mme Anita X., n° 172904).

L’arrêt du Conseil d’Etat du 18 septembre dernier va donc plus loin encore : à le suivre, la personne publique gestionnaire du domaine peut autoriser la cession d’un titre d’occupation du domaine public, sans qu’il soit pour cela besoin que le titre lui-même envisage cette possibilité. La portée du principe d’incessibilité des autorisations d’occupation du domaine public s’en trouverait donc réduite à l’hypothèse dans laquelle le gestionnaire du domaine n’a pas autorisé le transfert du titre. Et il faut bien reconnaître que cette acceptation pragmatique du principe d’incessibilité serait plus conforme à la pratique qui entoure les occupations temporaires du domaine public que celle qui s’imposait jusqu’à présent.

Domanialité publique virtuelle

L’arrêt du Conseil d’Etat du 29 juin 2015 témoigne de ce que la décision rendue en 1985, Association Eurolat, est toujours pleinement d’actualité (CE, 6 mai 1985, Association Eurolat, n° 41589).

Les faits à l’origine de cette affaire son quasi identiques à ceux qui avaient donné lieu à la décision Eurolat : en 1987, le Centre hospitalier de Menton avait conclu avec une société, sur une dépendance qu’il pensait relever de son domaine privé, un bail à construction pour la réalisation d’une maison d’accueil pour personnes âgées dépendantes, bail à construction auquel était attachée une convention de location en retour au profit du Centre hospitalier. Vingt-cinq ans après, le centre hospitalier a sollicité la résolution de cet ensemble contractuel, estimant qu’il avait été illégalement conclu sur le domaine public.

Le Conseil d’Etat valide ce raisonnement. Il rappelle en effet que la « théorie de la domanialité publique virtuelle » trouve à s’appliquer aux biens des personnes publiques dont l’affectation à un service public était certaine avant l’entrée en vigueur du Code général de la propriété des personnes publiques. Il souligne ainsi que, dès lors qu’une personne publique avait prévu d’affecter un bien à un service public et avait prévu de façon certaine de l’aménager à cet effet, le bien était immédiatement, dès ce moment, soumis aux principes de la domanialité publique, et ce sans que n’y fasse obstacle la circonstance qu’il n’ait pas encore fait l’objet de cet aménagement. Ce faisant, le Conseil d’Etat applique la solution, maintenant bien acquise, qu’il avait établie en 2013, dans sa décision ATALR (CE, 8 avril 2013, Association ATLALR, n° 363738).

Dans le cas particulier de cette affaire, le Conseil d’Etat considère donc que l’ensemble contractuel conclu par le Centre hospitalier en 1987, qui avait pour objet de confier à une société la construction d’une maison pour personnes âgées dépendantes puis sa mise à disposition en retour au Centre hospitalier, avait eu pour effet d’incorporer le terrain d’assiette du projet dans le domaine public, dès sa conclusion.

Par ailleurs, le Conseil d’Etat confirme également qu’un bien d’une personne publique peut relever du domaine public, quand bien même il est affecté à un service public par une personne publique qui n’en est pas le propriétaire. Ici encore, la solution était déjà connue (CE, 19 décembre 2007, Commune de Mercy-le-Bas, n° 288017 ; CAA de Marseille, 12 mars 2015, Communauté Urbaine Marseille Provence Métropole, n° 14MA03803).

Loi Macron et assouplissement des règles du droit de la copropriété en matière de vacance et de mise en concurrence du syndic

La loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, parue au Journal Officiel du 7 août 2015, dite « loi Macron », est venue modifier certaines dispositions de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis.

En effet, l’article 88 de la loi Macron est venu modifier les articles 17 et 21 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965.

La loi Macron du 6 août 2015 est venue assouplir les dispositions de l’article 17 de la loi du 10 juillet 1965 en permettant aux copropriétaires, en cas de vacance du syndic, de ne plus recourir systématiquement au Président du tribunal.

En effet, la loi Macron est venue ajouter l’alinéa suivant à l’article 17 de la loi du 10 juillet 1965 :

« dans tous les autres cas où le syndicat est dépourvu de syndic, l’assemblée générale des copropriétaires peut être convoquée par tout copropriétaire, aux fins de nommer un syndic. A défaut d’une telle convocation, le président du tribunal de grande instance, statuant par ordonnance sur requête à la demande de tout intéressé, désigne un administrateur provisoire de la copropriété qui est notamment chargé de convoquer l’assemblée des copropriétaires en vue de la désignation d’un syndic ».

Par ailleurs, la loi Macron est venue préciser l’article 21 de la loi du 10 juillet 1965 et assouplir les règles de mise en concurrence des contrats de syndic.

La loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 pour l’accès au logement et un urbanisme rénové, dite « loi ALUR », était déjà venue modifier les dispositions de cet article en prévoyant l’obligation pour le conseil syndical de procéder à une mise en concurrence systématique du syndic à chaque désignation.

La loi Macron assouplit ainsi comme suit les dispositions de l’article 21 de la loi du 10 juillet 1965 :

« Tous les trois ans, le conseil syndical procède à une mise en concurrence de plusieurs projets de contrat de syndic avant la tenue de la prochaine assemblée générale appelée à se prononcer sur la désignation d’un syndic, sans préjudice de la possibilité, pour les copropriétaires, de demander au syndic l’inscription à l’ordre du jour de l’assemblée générale de l’examen des projets de contrat de syndic qu’ils communiquent à cet effet. Toutefois, le conseil syndical est dispensé de procéder à cette mise en concurrence lorsque l’assemblée générale annuelle qui précède celle appelée à se prononcer sur la désignation d’un syndic après mise en concurrence obligatoire décide à la majorité de l’article 25 d’y déroger. Cette question est obligatoirement inscrite à l’ordre du jour de l’assemblée générale concernée ».

L’obligation de mise en concurrence ne s’appliquera dès lors que tous les trois ans, et le conseil syndical aura, par ailleurs, la possibilité, sous réserve d’un vote préalable de l’assemblée générale à la majorité des voix (tantièmes) de tous les copropriétaires présents, représentés ou absents (majorité de l’article 25 de la loi), d’être dispensé de procéder à cette mise en concurrence systématique.

Cette nouvelle disposition entrera en vigueur 3 mois après la promulgation de la loi Macron, soit le 8 novembre 2015.

Le droit de priorité doit être mis en œuvre sur la base d’un projet d’opération ou d’action d’aménagement

La mise en œuvre du droit de priorité est relativement peu utilisée mais semble quelque peu se développer.

Ainsi, la jurisprudence sur ce droit se développe corrélativement.

Le régime de cette prérogative est énoncé aux articles L. 240-1 du Code de l’urbanisme, sachant qu’aucun article réglementaire ne complète le dispositif.

Or, il est intéressant de relever que dans un arrêt du 4 décembre 2014, la Cour administrative d’appel de Paris a totalement transposé la jurisprudence rendue en matière de droit de préemption au droit de priorité s’agissant de la condition tenant à l’existence d’un projet d’action ou d’opération d’aménagement au sens de l’article L. 300-1 du Code de l’urbanisme.

Dans cette affaire, la commune ayant utilisé le droit de priorité souhaitait créer un parc de stationnement public.

La juridiction parisienne relève ainsi que si ce projet répond à une préoccupation d’intérêt général, la mesure ne peut être regardée comme une action d’aménagement de nature à fonder légalement l’exercice du droit de priorité de la commune.

En conséquence, la décision de la commune a été censurée.

Et il convient ainsi de rappeler que l’exigence définie en matière de droit de préemption urbain et tenant à l’existence d’un projet d’action ou d’opération d’aménagement est tout aussi applicable au droit de priorité.

Les conditions entourant la vente et auxquelles a souscrit l’acquéreur pressenti sont opposables à l’autorité préemptrice dès lors qu’elles figurent dans la déclaration d’intention d’aliéner ou une pièce qui peut y être annexée

Dans l’arrêt rendu le 10 septembre 2015 par la Cour administrative d’appel de Douai, la juridiction a eu l’occasion de censurer la décision de préemption prise par le titulaire de droit de préemption sur les espaces naturels sensibles au motif que celui-ci n’avait pas tenu compte à tort d’une condition essentielle de l’avant-contrat liant les parties et sans laquelle celle-ci n’aurait pas signé une promesse de vente.

Or, cette condition essentielle de la vente avait été expressément précisée dans le cadre afférent du formulaire Cerfa de la déclaration d’intention d’aliéner.

Dès lors, la Cour administrative d’appel de Douai a jugée que l’autorité préemptrice ne pouvait régulièrement écarter la condition.

Il convient donc d’être particulièrement attentif, avant l’exercice du droit de préemption, pour tenir compte des éventuelles conditions qui auraient été portées à la connaissance de l’autorité préemptrice car figurant dans la déclaration ou dans une pièce qui y était annexée.

QPC : un nouveau refus de renvoi de l’article L.13-14 du Code de l’expropriation au Conseil constitutionnel

Dernièrement, la Cour de cassation a été saisie à nouveau d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) à l’encontre des dispositions de l’ancien article L.13-4 qui permet à l’expropriant de saisir le Juge à tout moment à partir de l’ouverture de l’enquête publique et les dispositions de l’aliéna 2 de l’article L.13-14 du Code de l’expropriation selon lesquelles :

« Toutefois, les améliorations de toute nature, telles que constructions, plantations, installations diverses, acquisitions de marchandises, qui auraient été faites à l’immeuble, à l’industrie ou au fonds de commerce, même antérieurement à l’ordonnance d’expropriation, ne donnent lieu à aucune indemnité si, en raison de l’époque à laquelle ces améliorations ont eu lieu, ou de toutes autres circonstances, il apparait qu’elles ont été faites dans le but d’obtenir une indemnité plus élevée. Sont présumées faites dans ce but, sauf preuve contraire, les améliorations postérieures à l’ouverture de l’enquête prévue à l’article L. 11-1 ».

En effet, l’article L.13-14 du Code de l’expropriation a déjà fait l’objet de QPC transmises à la Cour de cassation, lesquelles n’ont jamais été renvoyées au Conseil Constitutionnel (voir par exemple : Cass. Civile, 3ème, 18 novembre 2014, n° 14-16.280 ; Cass. Civile, 3ème, 8 juin 2012, n° 12-400.29).

Cette énième QPC posée était rédigée en ces termes :

« Les dispositions de l’article L.13-4 du Code de l’expropriation pour cause d’utilité publique qui permettent à l’expropriant de saisir le Juge à tout moment à partir de l’ouverture de l’enquête publique, ensemble les dispositions de l’article L.13-14 du même Code qui prévoient une période de présomption de fraude commençant à courir à compter de l’ouverture de l’enquête publique et pendant laquelle les améliorations de toute nature sont insusceptibles de donner lieu à indemnité, portent-elles une atteinte injustifiée au droit de propriété des expropriés de telle sorte qu’elles doivent être considérées comme contraires à la Constitution ? »

Bien que ces dispositions n’aient jamais été déclarées conformes à la Constitution, la Cour de cassation a refusé de renvoyer cette question au Conseil constitutionnel pour les multiples raisons suivantes : elle n’était pas nouvelle et elle ne présentait pas un caractère sérieux.

Sur ce dernier point, les Juges de cassation ont précisé de manière circonstanciée en quoi cette question ne présentait pas un caractère sérieux.

D’abord, ils ont indiqué que la présomption de fraude prévue à cet article n’était « pas irréfragable » et ensuite, qu’elle était réduite à un « domaine d’application encadré par la jurisprudence et est proportionnée au but d’intérêt général poursuivi tendant à prévenir la spéculation foncière qui pourrait résulter de l’annonce d’un projet d’expropriation ».

Enfin, la Cour a conclu que la possibilité pour l’autorité expropriante de saisir le Juge en fixation d’indemnités dès le début de l’enquête préalable à la déclaration d’utilité publique était proportionnée « à l’exigence de célérité qui s’attache à toute opération d’expropriation ».

Pour l’ensemble de ces raisons, la combinaison des articles L.13-4 et L.13-14 du Code de l’expropriation ne fera pas à nouveau l’objet d’une transmission au Conseil constitutionnel.

Précisions gouvernementales sur le schéma régional d’aménagement, de développement durable et d’égalité des territoires

La loi n° 2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation du territoire de la République (NOTRe) a créé un nouveau document de planification territoriale, qui sera porté par la région : le Schéma régional d’aménagement, de développement durable et d’égalité des territoires (SRADDET) qui remplace l’ancien schéma régional d’aménagement et de développement du territoire.

Pour répondre aux craintes des acteurs publics face à la multiplication des schémas de référence en matière de planification territoriale, le Gouvernement est venu préciser que ce nouveau schéma régional sera « prescriptif, unique et intégrateur de planification en matière d’aménagement du territoire ».

Si ce document est voué à regrouper tous les schémas existant dans les domaines des transports, de l’énergie ou encore des déchets, il aura aussi « vocation à intervenir à l’avenir dans tout autre domaine contribuant à l’aménagement du territoire et son contenu sera donc évolutif ».

En revanche, le gouvernement précise que ce nouveau schéma ne constituera pas un nouveau document d’urbanisme puisqu’il n’a pas vocation à déterminer les règles précises d’utilisation des sols.

Il n’en reste pas moins qu’en vertu des nouvelles dispositions de l’article L. 4251-3 du Code général des collectivités territoriales, issues de la Loi NOTRE, les SCOT et, à défaut, les PLU, devront prendre en compte les objectifs de ce schéma et être compatibles avec « les règles générales du fascicule de ce schéma, pour celles de leurs dispositions auxquelles ces règles sont opposables ».

Ainsi, dans l’hypothèse où ces documents d’urbanisme ne seraient pas compatibles avec le SDRADDET, ils devront être mis en compatibilité lors de la première révision qui suivra l’approbation dudit schéma.

La « recodification » du Livre I du Code de l’urbanisme édictée

Un projet d’ordonnance portant « recodification » du Livre I du Code de l’urbanisme avait été présenté au Conseil des ministres du 16 septembre 2015. Le 24 septembre suivant, l’ordonnance était effectivement publiée au Journal Officiel.

Prise sur le fondement de l’article 171 de la loi n0 2014-336 du 24 mars 2014 pour l’accès au logement et un urbanisme rénové (ALUR), cette ordonnance procède à la restructuration du Code afin d’intégrer les dernières réformes du droit de l’urbanisme. Intitulé « Réglementation de l’urbanisme« , le livre Ier du Code comprend ainsi huit titres, qui abordent tout d’abord les dispositions applicables à l’ensemble du territoire puis les dispositions particulières et enfin les documents d’urbanisme. Désormais, chaque document d’urbanisme se verra consacrer un titre du Code. En outre, des chapitres spécifiques seront consacrés aux étapes essentielles que sont la participation du public et l’évaluation environnementale.

Cette « recodification » législative s’accompagne également d’un travail règlementaire important, plusieurs décrets portant sur ce travail ayant d’ores et déjà été mis en consultation publique cet été (décret portant modification de la partie règlementaire du Code de l’urbanisme pris pour l’application de la loi ALUR et d’autres textes récents, mis en consultation le 23 juin 2015 ; décret relatif à la modernisation du PLU mis en consultation le 21 août 2015).

Cette refondation entrera en vigueur au 1er janvier 2016.

Des précisions sur les conditions d’application de l’article L. 600-5 du Code de l’urbanisme

Aux termes de son arrêt du 1er octobre 2015, le Conseil d’Etat apporte d’utiles précisions concernant la mise en œuvre de l’article L. 600-5 du Code de l’urbanisme.

Le Conseil d’Etat rappelle tout d’abord le principe déjà posé selon lequel ce dispositif doit être distingué de celui permettant au Juge, lorsque les éléments d’un projet de construction ou d’aménagement auraient pu faire l’objet d’autorisations distinctes, de prononcer l’annulation partielle de l’arrêté attaqué en raison de la divisibilité des éléments composant le projet litigieux.

Lorsque l’autorisation d’urbanisme ne présente pas cette caractéristique, l’article L. 600-5 autorise néanmoins le Juge à procéder à une annulation seulement partielle, dans le cas où l’illégalité affectant une partie identifiable du projet de construction ou d’aménagement est susceptible d’être régularisée par un permis modificatif.

Ainsi, la mise en œuvre de ces dispositions n’est pas subordonnée à la condition que la partie du projet affectée par le vice soit matériellement détachable du reste de ce projet. Elle n’est toutefois possible que si la régularisation porte sur des éléments pouvant faire l’objet d’un permis modificatif.

Aux termes de sa décision du 1er octobre, le Conseil d’Etat vient rappeler qu’un tel permis modificatif ne peut être délivré que si, « d’une part, les travaux autorisés par le permis initial ne sont pas achevés – sans que la partie intéressée ait à établir devant le Juge l’absence d’achèvement de la construction ou que celui-ci soit tenu de procéder à une mesure d’instruction en ce sens – et si, d’autre part, les modifications apportées au projet initial pour remédier au vice d’illégalité ne peuvent être regardées, par leur nature ou leur ampleur, comme remettant en cause sa conception générale ».

La Haute juridiction précise qu’à ce titre, la seule circonstance que lesdites modifications portent sur des éléments tels que l’implantation, les dimensions ou l’apparence du projet ne fait pas, par elle-même, obstacle à ce qu’elles fassent l’objet d’un permis modificatif.

Dans cette affaire, la configuration des balcons édifiés sur la construction litigieuse ne permettait pas le respect des règles de l’article 7 du plan local d’urbanisme, relatives aux distances d’implantation des constructions par rapport aux limites séparatives.

Pour juger que cette illégalité n’était pas régularisable par le dépôt d’un permis modificatif et refuser de faire application des dispositions de l’article L. 600-5 du Code de l’urbanisme, la Cour administrative d’appel de Bordeaux avait considéré que « compte tenu de leurs caractéristiques architecturales et de leur inclusion dans les immeubles, les balcons en constituaient des  » éléments indissociables  » et qu’il n’était pas allégué que les bâtiments ne seraient pas construits ».

Le Conseil d’Etat censure l’erreur de droit commise par la juridiction d’appel, qui a soumis indûment l’application des dispositions de l’article L. 600-5 à deux conditions, liées au caractère indivisible des balcons du reste de la construction et à la preuve par le bénéficiaire de ce que les constructions ne seraient pas achevées.

Pas de transformation tacite en CDI d’un CDD conclu pour une durée conduisant, en cours d’exécution, à dépasser la durée maximum de 6 ans

La Haute juridiction a jugé qu’une succession de contrats à durée déterminée qui amène un agent non-titulaire à dépasser la limite légale de six ans n’aboutit pas pour autant à une transformation tacite en contrat à durée indéterminée.

Dans cette affaire, le Département de la Vendée avait recruté la requérante à compter de décembre 2001 comme collaboratrice d’un groupe d’élus d’opposition. Son contrat a été renouvelé en 2004 pour une durée de trois ans, puis à nouveau en 2007 afin de prolonger son engagement jusqu’aux élections cantonales de mars 2008. Par un courrier en date du 6 mars 2008, le Président du Département a mis fin à ses fonctions à compter du 20 mars 2008.

Estimant que, du fait de la loi du 26 juillet 2005, son contrat avait été transformé en contrat à durée indéterminée en décembre 2007, la requérante a saisi le Juge administratif d’une demande d’indemnisation pour ce qu’elle soutenait être un licenciement irrégulier.

Le Conseil d’Etat considère que « si les dispositions [de l’article 3 de la loi du 26 janvier 1984 dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005], applicables aux agents recrutés sur un emploi permanent en fonction à la date de la publication de la loi du 26 juillet 2005, prévoient que la durée totale de contrats à durée déterminée successifs ne peut excéder six ans et que, si l’autorité compétente entend les reconduire à l’issue d’une telle période, elle doit prendre une décision expresse et ne peut conclure avec l’agent qu’un contrat à durée indéterminée, il ne saurait en résulter qu’un contrat à durée déterminée conclu, en méconnaissance de ces dispositions, pour une durée qui, compte tenu de la durée des contrats successifs précédemment conclus avec le même agent, conduit, en cours d’exécution du contrat, à dépasser la durée maximale d’emploi de six années, serait tacitement transformé en contrat à durée indéterminée ; que, par suite, le tribunal administratif n’a pas commis d’erreur de droit en jugeant qu’il ne résulte pas de l’application combinée du 1er alinéa de l’article 15 de la loi du 26 juillet 2005 et de l’article 3 de la loi du 26 janvier 1984 que l’agent contractuel, titulaire d’un contrat à durée déterminée à la date de publication de la loi du 26 juillet 2005, pourrait se prévaloir d’une transformation de son contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée alors même que son contrat aurait été illégalement conclu pour une durée excessive ».

Il en résulte qu’un agent non titulaire ne peut se prévaloir d’une transformation tacite d’un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée puisqu’une telle transformation doit être nécessairement explicite au terme de l’engagement à durée déterminée.

Cependant, la conclusion d’un contrat à durée déterminée qui amène un agent non-titulaire à dépasser la limite légale de six ans est entaché d’irrégularité et ce dernier sera fondé alors à demander l’indemnisation des préjudices résultant de cette illégalité.

L’administration ne peut pas prononcer de sanction disciplinaire lourde si elle n’a pas tenté préalablement de mettre fin à la situation

Une sanction disciplinaire visant à formaliser les reproches faits à un agent dans l’exécution des missions qui lui sont confiées ne peut être d’un niveau élevé si l’administration n’a pas préalablement tenté d’alerter l’agent.

C’est, en substance, le raisonnement de la Cour administrative d’appel de Lyon, qui a annulé, comme étant disproportionnée, une exclusion temporaire de fonction d’un an dont six mois de sursis prononcée contre un agent à qui il était reproché plusieurs négligences dans l’exécution de ses missions.

Le Maire de la commune de Puligny-Montrachet avait constaté plusieurs erreurs, récurrentes, de sa secrétaire de mairie, Madame M., dans la gestion de la commune. Nombreux courriers non traités, factures non payées, tardiveté de transfert de la mise à jour de la liste électorale aux services préfectoraux, négligences importantes dans la tenue du registre d’état civil ayant contraint le procureur de la République d’en alerter le Maire, location d’une salle à un agent sans formalisation écrite, avec un tarif préférentiel pourtant exclu par la délibération du conseil municipal et sans établissement d’un titre de recettes …

Toutefois, la Cour constate que Mme M. n’a jamais « tenté de cacher ces faits à sa hiérarchie », et que le Maire de la commune n’a jamais « émis la moindre critique sur le travail accompli par Mme Monnot avant d’engager une procédure disciplinaire à son encontre ».

Elle considère ainsi que, si les faits étaient constitutifs d’une faute disciplinaire, la sanction était disproportionnée.

La Cour rappelle ainsi l’importance pour l’administration de graduer les solutions qu’elle envisage pour formaliser les reproches à formuler à ses agents avant d’envisager le prononcé d’une sanction disciplinaire lourde.

Elle doit pour cela soit faire usage d’une sanction disciplinaire de faible importance, soit alerter l’agent sur les difficultés rencontrées, afin de lui permettre d’adapter son comportement.

Irrecevabilité des recours contre un changement d’affectation

Par un arrêt en date du 29 septembre 2015, le Conseil d’Etat a réaffirmé que « les mesures prises à l’égard d’agents publics qui, compte tenu de leurs effets, ne peuvent être regardées comme leur faisant grief, constituent de simples mesures d’ordre intérieur insusceptibles de recours ; qu’il en va ainsi des mesures qui, tout en modifiant leur affectation ou les tâches qu’ils ont à accomplir, ne portent pas atteinte aux droits et prérogatives qu’ils tiennent de leur statut ou à l’exercice de leurs droits et libertés fondamentaux, ni n’emportent perte de responsabilités ou de rémunération ; que le recours contre de telles mesures, à moins qu’elles ne traduisent une discrimination, est irrecevable ».

Il en ressort que les changements d’affectation ne sont pas contestables devant le Tribunal administratif, selon une triple condition :
– aucune atteinte aux droits et prérogatives que l’agent tient de son statut (avancement, notation …) ;
– aucune atteinte à l’exercice de leurs droits fondamentaux ;
– aucune perte de responsabilité ou de rémunération.

Cette jurisprudence est traditionnelle et il a notamment déjà été jugé que la perte des fonctions d’encadrement ne caractérise pas en elle-même une atteinte aux responsabilités professionnelles (CAA Douai, 2 juillet 2015, n° 14DA00774), pas plus que la modification des horaires de travail et la perte de la faculté d’utiliser un véhicule de service (CAA Versailles, 20 septembre 2012, n° 10VE01841), ou encore celle de la nouvelle bonification indiciaire (CAA Lyon, 15 février 2011, n° 10LY01198).

Pour autant, si le Conseil d’Etat confirme sa jurisprudence, il en précise le champ d’application en ajoutant une nouvelle condition tenant à ce que la décision ne doit pas traduire une discrimination, dans le droit fil de sa récente décision Pôle emploi (CE, 15 avril 2015, n° 373893).

A peine est-il besoin de souligner que si la décision traduit une discrimination, non seulement l’agent sera recevable à la déférer au Tribunal administratif mais, naturellement, il en obtiendra l’annulation.

Enfin, il doit être rappelé que dans l’hypothèse d’un changement d’affectation, il est toujours plus prudent préalablement de saisir la commission administrative paritaire et de mettre à même l’agent de consulter son dossier.

Liaison du contentieux engagé sur le terrain de la responsabilité extracontractuelle à la suite d’un jugement écartant l’application du contrat

Par cette décision, le Conseil d’Etat a eu l’occasion d’une part, de préciser les modalités de liaison du contentieux engagé sur le terrain de la responsabilité extracontractuelle à la suite d’un jugement écartant l’application du contrat et, d’autre part, de rappeler les règles de calcul de l’indemnisation du cocontractant dans cette hypothèse.

En premier lieu, le Conseil d’Etat précise que, lorsque le titulaire d’un contrat écarté par un jugement choisit, non de poursuivre le litige, mais de saisir le Juge d’une nouvelle demande ayant le même objet, mais fondée sur la responsabilité quasi-contractuelle ou quasi-délictuelle de la personne publique, il n’est pas tenu de saisir celle-ci, au préalable, d’une nouvelle demande d’indemnisation.

Ce faisant, cet arrêt s’inscrit dans le prolongement de la jurisprudence Société Citécâble Est par laquelle le Conseil d’Etat avait d’ores et déjà jugé que, lorsque le Juge, saisi d’un litige engagé sur le terrain de la responsabilité contractuelle, est conduit à constater, le cas échéant d’office, la nullité du contrat, les cocontractants peuvent poursuivre le litige qui les oppose en invoquant, y compris pour la première fois en appel, des moyens tirés de l’enrichissement sans cause que l’application du contrat frappé de nullité a apporté à l’un d’eux ou de la faute consistant, pour l’un d’eux, à avoir passé un contrat nul, bien que ces moyens qui ne sont pas d’ordre public, reposent sur des causes juridiques nouvelles (CE, 20 octobre 2000, Société Citécâble Est, n° 196553).

En second lieu, cet arrêt procède à des rappels importants s’agissant du calcul de l’indemnisation du cocontractant dans l’hypothèse de l’annulation du contrat le liant à l’administration.

Dans un premier temps, s’agissant du montant de l’indemnisation du cocontractant en première instance, il convient de dissocier entre les différents fondements juridiques.

Sur le terrain de l’enrichissement sans cause, le cocontractant peut prétendre au remboursement des dépenses prévues au contrat qui ont été utiles à la personne publique envers laquelle il s’était engagé.

Sur le terrain de la responsabilité pour faute, dans le cas où le contrat a été écarté en raison d’une faute de l’administration, il peut prétendre à la réparation du dommage imputable à cette faute. A ce titre, il peut demander le paiement des sommes correspondant aux autres dépenses exposées par lui pour l’exécution du contrat et aux gains dont il a effectivement été privé, notamment du bénéfice auquel il pouvait prétendre, si toutefois l’indemnité à laquelle il a droit sur un terrain quasi-contractuel ne lui assure pas déjà une rémunération supérieure à celle que l’exécution du contrat lui aurait procurée (CE, 10 avril 2008, Société Decaux, n° 244950).

Dans un second temps, le Conseil d’Etat rappelle que si la personne qui a demandé en première instance la réparation des conséquences dommageables d’un fait est recevable à détailler ces conséquences devant le Juge d’appel, elle ne peut le faire qu’à la condition que ces chefs de préjudice se rattachent au même fait générateur et que ses prétentions demeurent dans la limite du montant total de l’indemnité chiffrée en première instance.

Ce n’est que lorsque des éléments nouveaux apparus postérieurement au jugement que ce montant peut être augmenté, sous réserve des règles qui gouvernent la recevabilité des demandes fondées sur une cause juridique nouvelle.

Le contrôle du principe de spécialité des établissements publics par le Juge du référé précontractuel

Cette décision revêt un intérêt particulier en ce qu’elle étend le champ des obligations de publicité et de mise en concurrence soumises au contrôle du Juge des référés précontractuels. Désormais, celles-ci englobent également la compétence d’une personne publique candidate au marché. Ce faisant, l’arrêt a pour effet d’élargir l’office du Juge du référé précontractuel.

En premier lieu, par un considérant de principe, le Conseil d’Etat a jugé qu’ « il appartient au Juge du référé précontractuel, saisi de moyens sur ce point, de s’assurer que l’appréciation portée par le pouvoir adjudicateur pour exclure ou admettre une candidature ne constitue pas un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ».

Dans ce cadre, le Conseil d’Etat a précisé que, en présence de la candidature d’une personne publique, le Juge doit vérifier que les prestations objet du marché entrent effectivement dans le champ de sa compétence.

En particulier, s’agissant de la candidature d’un établissement public, il convient de vérifier que ces prestations ne méconnaissent pas le principe de spécialité auquel il est tenu.

Le Conseil d’Etat opère ici un revirement de jurisprudence. En effet, à ce jour, le principe de spécialité des établissements publics ne relevait pas du contrôle relatif aux obligations de publicité et de mise en concurrence et, dès lors, le Juge du référé précontractuel n’était pas compétent pour en connaître (voir CE, 21 juin 2000, Syndicat intercommunal de la côte d’Amour et de la presqu’île Guérandaise, n° 209319).

En second lieu, la décision précise les modalités de contrôle du respect du principe de spécialité des établissements publics.

Pour apprécier le respect du principe de spécialité d’un établissement public candidat à un contrat public, le Juge du référé précontractuel doit non seulement prendre en compte l’objet statutaire de l’établissement mais également rechercher si les prestations objet du marché constituent le complément normal de sa mission statutaire et sont utiles à l’exercice de celle-ci.

Ainsi, le Conseil d’Etat reprend la solution établie, dans un premier temps, dans son avis de 1994 relatif à la diversification des activités d’EDF/GDF puis reprise, dans un second temps, dans une décision de 1999 (CE, Section des travaux publics, avis, 7 juillet 1994, n° 356089 ; CE, 29 décembre 1999, Société consortium français de localisation, n° 185970).

En l’espèce, le Conseil d’Etat a annulé, pour erreur de droit, l’ordonnance du Tribunal administratif de Rennes dès lors que celui-ci, sur le fondement de la méconnaissance du principe de spécialité, avait annulé la procédure litigieuse alors même qu’il ne s’agissait pas d’un établissement public, mais uniquement de l’association de gestion de l’établissement, laquelle constituait une personne morale de droit privé, et, au surplus, qu’il s’était borné à prendre en compte l’objet statutaire de cet établissement.

En conséquence, il ressort de cette décision que, dans le cadre d’une procédure de publicité et de mise en concurrence, il revient au pouvoir adjudicateur de s’assurer que les prestations objet du contrat sont comprises dans la compétence de la personne publique candidate et, s’agissant d’un établissement public, ne méconnaissent pas le principe de spécialité auquel il est tenu.

Relèvement du seuil en dessous duquel les acheteurs publics sont dispensés de mettre en œuvre des procédures de publicité et de mise en concurrence préalablement à la conclusion de leurs marchés publics

En application de la décision n° 2015-257 L du Conseil constitutionnel du 13 août 2015, reconnaissant le caractère réglementaire du seuil de dispense de procédure figurant à l’article 19-1 de la loi n° 93-22 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques (dite, « loi Sapin »), le décret du 17 septembre 2015 a modifié les seuils en dessous desquels les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices sont dispensés de mettre en œuvre des procédures de publicité et de mise en concurrence.

Ainsi, les marchés publics pour lesquels une consultation est engagée, ou un avis d’appel public à la concurrence, est envoyé à la publication à compter du 1er octobre 2015 peuvent désormais être conclus sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque leur montant estimé est inférieur à 25.000 € HT – il est actuellement de 15.000 € HT.

L’objectif visé par ce texte est clair : il s’agit de simplifier les modalités de passation des marchés publics de faible montant afin de favoriser l’accès à la commande publiques des PME et des TPE, de générer un gain de temps pour les personnels chargés de la passation de ces marchés ainsi qu’un gain financier pour l’ensemble des acheteurs, en allégeant les charges relatives à la publicité préalable de ces marchés.

Cet objectif s’inscrit pleinement dans celui poursuivi par la récente ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, transposant les directives européennes en matière de marchés publics, et dont les décrets d’application à paraître – qui auront, rappelons-le, vocation à régir les marchés passés par les acheteurs actuellement soumis non seulement au Code des marchés publics mais également à l’ordonnance du 6 juin 2005 – devraient reprendre le seuil de 25.000 € HT en dessous duquel les acheteurs sont dispensés de mettre en œuvre des mesures de publicité et de mise en concurrence.

Il convient toutefois de relever que, dans le respect des principes fondamentaux de la commande publique, ce seuil de 25.000 € HT est encadré par des garanties minimales, déjà contenues dans l’article 28 du Code des marchés publics et reprises dans le décret du 17 septembre dernier. Ainsi, bien que dispensés de mesures de publicité et de mise en concurrence préalables, les acheteurs devront toujours choisir une offre répondant de manière pertinente à leurs besoins, respecter le principe de bonne utilisation des deniers publics et ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire lorsqu’il existe une pluralité d’offres potentielles susceptibles de répondre à leurs besoins.

Malgré le respect de ces conditions qui doivent permettre à tout pouvoir adjudicateur ou entité adjudicatrice d’effectuer ses achats de manière optimisée, le relèvement du seuil de dispense de mesures de publicité et de mise en concurrence préalables apporte une souplesse complémentaire aux acheteurs publics.

Modalités d’indemnisation des investissements non amortis du concessionnaire

Le Conseil d’Etat devrait se prononcer dans les prochains jours sur le pourvoi formé contre un arrêt de la Cour administrative de Nantes ayant notamment jugé que le défaut d’inscription des investissements d’un concessionnaire à son bilan n’exclut pas qu’il soit indemnisé pour la valeur non amortie de ceux-ci, à la suite de résiliation d’un contrat de concession (CAA Nantes, 31 octobre 2014, Société CEP-A Port Guillaume, n° 13NT00699).

Dans cette affaire, après avoir jugé que la résiliation par le département du Calvados du contrat de concession portant sur l’établissement et l’exploitation d’un port de plaisance aux torts exclusifs du concessionnaire était bien fondée, la Cour s’est prononcée sur l’élaboration du décompte de résiliation. Celui-ci est calculé par compensation entre les droits à indemnisation de l’autorité concédante, constitués par le coût de remise en état des installations, et ceux de la société concessionnaire.

Sur ce dernier point, la Cour a rappelé le principe du droit du concessionnaire à être indemnisé pour la valeur non amortie des investissements qu’il a réalisés en cas de rupture anticipée du contrat pour faute. En effet, si le concessionnaire fautif ne peut être indemnisé des pertes d’exploitation, et doit supporter les frais de la résiliation, l’autorité délégante ne peut pas pour autant bénéficier d’un enrichissement sans cause. Ce faisant, la Cour s’est placée dans la continuité d’une solution jurisprudentielle bien ancrée, rappelée récemment par le Conseil d’Etat (CE, Assemblée, 21 décembre 2012, Commune de Douai, n° 342788, visant l’ensemble des hypothèses de fin anticipée du contrat).

Mais la Cour a ajouté que « dans le cas où le concessionnaire n’a pas inscrit au bilan ces investissements ou ne les a inscrits que pour une valeur inférieure à leur montant réel, cette circonstance ne saurait faire échec aux droits du concessionnaire », malgré l’indication dans le cahier des charges de la concession de la déduction des « amortissements industriels et [d]es provisions pour dépréciation figurant au bilan » de la valeur des investissements. En pratique, la Cour a précisé qu’il appartient alors au concessionnaire de justifier par tous moyens la réalité et le montant exact des investissements réalisés. Ainsi, dans le cas où, comme en l’espèce, la comptabilité est erronée, il faudra fonder le calcul des amortissements à déduire sur les amortissements qui auraient dû normalement être pratiqués selon la durée d’usage des installations ou, à défaut d’indication à ce sujet, selon la durée de la concession.

Reste à savoir si le Conseil d’Etat suivra son rapporteur public qui, à l’audience qui s’est tenue au Conseil d’Etat le 25 septembre 2015, a conclu que l’indemnisation des investissements non amortis n’est effectivement pas conditionnée par leur inscription au bilan.

Eligibilité de la cité municipale de Bordeaux au contrat de partenariat : la complexité finalement admise en appel

La Cour administrative d’appel de Bordeaux a annulé la décision par laquelle le Tribunal administratif de Bordeaux avait enjoint à la ville de Bordeaux de résilier le contrat de partenariat pour la réalisation d’une cité municipale à compter du 1er octobre, et a ainsi sauvé in extremis ce contrat de partenariat.

Contrairement à ce qui avait été jugé en première instance, la Cour administrative d’appel de Bordeaux a considéré que la complexité du projet était établie et que le recours au contrat de partenariat était en conséquence légalement justifié.

La Cour souligne qu’il convient de se placer à la date à laquelle la ville a décidé de recourir au contrat de partenariat pour apprécier si elle était ou non objectivement en mesure de définir seule et à l’avance les moyens techniques répondant à ses besoins. Et elle considère que l’objectif environnemental poursuivi par la Ville (bâtiment à énergie positive) pouvait à cette époque justifier la complexité du projet dans la mesure où « la recherche de bâtiments présentant un bilan énergétique positif relevait encore en juillet 2010 de l’expérimentation » en raison du peu d’informations alors disponibles sur le sujet. Elle relève en outre que les moyens humains de la ville de Bordeaux ne lui permettaient pas de faire face aux contraintes de la maîtrise d’ouvrage d’un tel projet, en s’attachant notamment au profil « exclusivement administratif » des agents de la direction du développement durable et au « plan de charge lourd » de la direction des constructions publiques. La Cour en conclut que « la ville de Bordeaux était, lorsqu’elle a décidé de recourir au contrat de partenariat, dans l’impossibilité, eu égard à ses moyens propres, de définir avec précision le contenu des prestations permettant d’atteindre et de maintenir dans le long terme un bilan énergétique positif pour un bâtiment ayant les dimensions et la vocation de la cité municipale projetée », et que le recours au contrat de partenariat était ainsi légalement justifié.

Sur un tout autre terrain, la Cour administrative d’appel de Bordeaux considère que la circonstance que l’avis de la MAPPP n’ait pas été porté à la connaissance des élus n’affecte pas le droit à l’information des élus locaux, dans la mesure où cet avis n’a été rendu qu’après la séance du conseil municipal.

La négociation en MAPA, le Conseil d’Etat consacre la formule « se réserve la possibilité de négocier »

Le Code des marchés publics laisse aux pouvoirs adjudicateurs une grande part de liberté dans la définition de la procédure de passation des marchés à procédure adaptée (MAPA). Toutefois, un débat restait ouvert sur la question d’indiquer au règlement de consultation qu’une négociation pouvait être organisée, sans que celle-ci n’intervienne avec certitude. Le Conseil d’Etat dans sa décision du 18 septembre 2015, Société Axcess, considère que le pouvoir adjudicateur peut simplement se réserver le droit de négocier.

La Direction des affaires juridiques du Ministère de l’Economie et des finances (DAJ) dans son guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics indique explicitement que : « Le recours à la négociation doit être expressément indiqué, dès le lancement de la procédure de consultation, dans l’avis de publicité ou dans les documents de la consultation, afin de permettre aux candidats d’en tenir compte lors de l’élaboration de leur offre. Il ne peut pas « se réserver le droit de recourir à la négociation », ». C’est donc tout naturellement que la DAJ conclut que « dès lors qu’il a expressément prévu le recours à la négociation, l’acheteur public est obligé de négocier. Il est vivement recommandé de faire porter la négociation sur tous les éléments de l’offre, et pas seulement sur le prix » (voir Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics, aux points 10.3 et 12.1.1, édition du 26 septembre 2014).

Les juridictions administratives, ayant un avis plus libéral, ont commencé à considérer que les pouvoirs adjudicateurs pouvaient au contraire indiquer que le recours à la négociation n’était que facultatif.

La Cour administrative d’appel de Paris, par une décision du 18 mars 2014 (n° 12PA02599), confirmée par le Conseil d’Etat dans sa décision précitée du 18 septembre 2015, avait considéré que « le pouvoir adjudicateur peut décider de recourir à une négociation et choisir librement, dans le respect du principe d’égalité de traitement entre les candidats, ceux avec lesquels il souhaite négocier, sans être tenu de s’engager au préalable à user ou non de cette faculté ».

Dans une autre décision récente, la Cour administrative d’appel de Lyon, semblait valider le recours à une négociation facultative, mais indiquait que si le pouvoir adjudicateur entendait s’en réserver la possibilité, il devait l’indiquer dans les documents de la consultation : « si le pouvoir adjudicateur décide, s’agissant d’un marché passé selon une procédure adaptée, de recourir à la négociation, le principe de transparence des procédures impose qu’il en informe les candidats potentiels dès le début de la procédure, dans l’avis public d’appel à la concurrence ou dans les documents de la consultation, ou à tout le moins qu’il précise, dans l’un de ces documents, qu’il se réserve la possibilité de négocier » (CAA Lyon, 5 mars 2015, société Montluçonnaise de Travaux Publics et Bâtiments, n° 14LY01532).

Le Conseil d’Etat dans sa décision du 18 septembre 2015 vient mettre fin à ce débat et assurer les acheteurs publics d’une plus grande sécurité juridique dans la conduite de leurs procédures de passation des MAPA.

On notera que les Juges du Palais Royal, s’appuient sur le principe de transparence, en validant le recours facultatif à la négociation, à la condition que les règles soient explicitement portées à connaissance des candidats. A cet effet, il est précisé que « considérant que si le pouvoir adjudicateur a décidé de faire usage de sa faculté de négocier dans le cadre d’une procédure adaptée, il doit en informer les candidats dès le lancement de la procédure et ne peut alors renoncer à négocier en cours de procédure ; qu’il peut aussi se borner à informer les candidats, lors du lancement de la procédure, qu’il se réserve la possibilité de négocier, sans être tenu, s’il décide effectivement de négocier après la remise des offres, d’en informer l’ensemble des candidats ».

Cette décision attendue s’inscrit dans le prolongement de la Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, qui précisent en son article 29 que « les pouvoirs adjudicateurs peuvent attribuer des marchés sur la base des offres initiales sans négociation, lorsqu’ils ont indiqué, dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt, qu’ils se réservent la possibilité de le faire ».

Enfin cette décision du Conseil d’Etat vient également conforter la liberté du pouvoir adjudicateur dans le choix et la définition de sa procédure de passation en matière de marché public en « considérant que la décision du pouvoir adjudicateur de recourir à la négociation dans le cadre d’une procédure adaptée ne saurait être utilement critiquée devant le Juge ». Toutefois, si le pouvoir adjudicateur décide de négocier qu’avec un nombre limité de candidats ayant présenté une offre, le Juge demeure compétent pour « s’assurer qu’il n’a méconnu aucune des règles qui s’imposent à lui, notamment le principe d’égalité de traitement des candidats ».