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Emprunts toxiques : commentaire du jugement Saint Cast Le Guildo du 26 juin 2015

Le Tribunal de grande instance de Nanterre a rendu très récemment, le 26 juin dernier, un jugement dans un litige opposant la Commune de Saint Cast Le Guildo à DEXIA CREDIT LOCAL et à la CAFFIL dans le cadre des procédures portant sur les crédits structurés vendus aux collectivités et qualifiés communément d’ « emprunts toxiques ».

Cette décision est sans doute la première à décider que la banque des collectivités locales a engagé sa responsabilité pour manquement à ses obligations et à la condamner à réparer le préjudice de la commune résultant de ses manquements.

Si, dans un passé récent, les tribunaux ont déjà condamné la banque impliquée dans ces litiges, ces décisions concernaient la nullité de la clause de stipulation d’intérêt ou bien le cas de swaps, mais non de crédits structurés.

Un jugement a été rendu dernièrement par ce même Tribunal, le 24 avril 2015, concernant la Commune de Carrières-sur-Seine, dans lequel les Juges ont constaté des manquements aux obligations de la banque, mais faute de preuve du préjudice subi par la collectivité, il n’y a pas eu de condamnation de la banque sur ce fondement.

Il nous a donc paru intéressant d’examiner la motivation de cette nouvelle décision qui intervient dans un contexte particulier, au moment où les demandes d’aide doivent être examinées et traitées par le Fonds de soutien et où, bientôt, les collectivités auront à prendre une décision, d’accepter le refinancement aux conditions indiquées ou de poursuivre l’action contentieuse si les conditions de refinancement ne leur apparaissent pas acceptables ou supportables.

Dans cette affaire, le litige engagé par la Commune de Saint Cast Le Guildo devant le Tribunal portait sur un contrat de prêt structuré conclu en 2007 et dont le taux d’intérêt pendant la 1ère phase de 2007 à 2010 est fixé à 3,99% et, pendant la 2ème phase d’une durée de 24 ans est basé sur la parité EURO / Francs suisses avec un cours pivot fixé à 1,44 : dans le cas où le cours de change est inférieur au cours pivote, le taux appliqué est égal à la somme de :
– d’une part, d’un taux fixe de 5,99% ;
– d’autre part, de 50 % du taux de variation du cours de change de l’euro en francs suisses.

Le contrat prévoit ensuite une 3ème phase, de 2032 à 2035, avec un taux égal à l’EURIBOR 12 mois.

En raison de l’augmentation considérable du taux d’intérêt et du montant de l’indemnité de remboursement anticipé, qui rend impossible tout refinancement, la commune a assigné DEXIA CREDIT LOCAL en 2011.

Les demandes de la collectivité étaient les suivantes :

–   à titre principal, une demande principale en nullité du contrat pour vice du consentement ;
–   à titre subsidiaire :
o   mise en cause de la responsabilité de la banque pour violation de ses obligations d’information, de mise en garde et de conseil ;
o   nullité de la stipulation conventionnelle d’intérêt ;
o   nullité de la clause de remboursement anticipé.

On retiendra que le Tribunal a jugé que :

1. le produit souscrit est un produit complexe dont les caractéristiques et les risques ne pouvaient être appréhendés que par un emprunteur averti ou conseillé par un professionnel de la finance de marché :

a. à ce sujet, le Tribunal relève que la formule cours pivot / cours de change EURO/CHF, (très habituelle dans ces contrats), est ambigüe en raison du pourcentage (50%) appliqué au taux de variation du cours de change, qui est un multiplicateur de 50 rendant exponentielle toute augmentation du taux d’intérêt et non, comme tentait de le faire croire la banque, une division par 2.
b. le Tribunal relève que le contrat comprend un produit à barrière sur taux de change incluant une option de change sur devises qui consiste à spéculer sur la parité de deux devises, en l’occurrence le franc suisse et l’euro et qu’il comprend dans ce cas un effet de change mais aussi un effet de levier. Il estime qu’« en contractant, la commune est donc devenue emprunteur mais aussi acteur des marchés financiers prenant un risque certain lié à la fluctuation des conditions de marché et des cours de change ».

2. le caractère averti de la Commune n’est pas établi :

a.    le Tribunal constate l’absence d’expérience particulière dans ce type d’emprunt à la date de signature ainsi que la diversité des prêts structurés « emportant chaque fois une nouvelle complexité ainsi que des risques particuliers plus ou moins importants que seule une compréhension complète de la formule de taux, de ses paramètres et de ses enjeux permet d’appréhender ».
b.   le Tribunal se réfère à la reconnaissance par les établissements bancaires dans la Charte de 2009 du caractère non professionnel financier des collectivités locales et à la mention faite dans la circulaire du 25 juin 2010 selon laquelle les gestionnaires locaux ne relèvent pas nécessairement de la catégorie des emprunteurs avertis.
c.    malgré l’expérience constatée de l’adjoint aux finances, qui avait exercé les fonctions de directeur de l’agence du Crédit Agricole du Plétan le Petit, le Tribunal juge qu’ « elle n’en faisait pas pour autant une personne avertie en finance de marché, capable de comprendre toutes les implications et les risques présentés par cette formule et le sous-jacent sur lequel elle est indexée ».
Ainsi, malgré les qualifications ou les fonctions occupées par l’adjoint aux finances ou le chargé des finances à la mairie, les juges estiment qu’ils n’avaient pas d’expérience ni de formation adaptée à la compréhension de la finance de marché et soulignent à partir des déclarations des uns et des autres l’illustration de la nature particulière du taux stipulé et de l’asymétrie d’informations au moment de la négociation du contrat.

3. en raison du caractère non averti de la Commune, la banque avait « une obligation d’information et de mise en garde sur l’ensemble des caractéristiques, y compris ses aspects les moins favorables de nature à placer la Commune en difficulté pour exécuter ses obligations ».

a.   Le Tribunal a constaté que :
i.   une seule proposition de prêt avait été présentée ;
ii.   l’absence de test de sensibilité de nature à alerter sur les risques d’augmentation du taux d’intérêt et sur le mécanisme d’effet de levier ;
iii.   l’absence de mention du caractère potentiellement illimité de l’augmentation du taux d’intérêt.

b. les manquements aux obligations d’information et de mise en garde sont de nature à engager la responsabilité de la banque, « dès lors que les risques dont la commune n’a pas été informée, liés à l’évolution du cours de change EURO/CHF, se sont bien réalisés » ;

4. le Tribunal rappelle que le préjudice résulte de la perte de chance pour l’emprunteur de ne pas contracter. Il est intéressant de noter que les Juges affirment que les surcoûts d’intérêts et d’indemnité de remboursement ne sont pas les seuls éléments à prendre en compte.

5. en l’espèce, la perte de chance retenue est de 50 %. Pour déterminer cette part, le Tribunal se fonde sur les éléments suivants :

a.    le caractère brutal de la baisse du cours de change et de la survenue de la crise de 2008 qui n’était pas anticipée par les acteurs des marchés ;
b.    l’absence de prudence de la part de la Commune qui aurait dû la conduire à ne pas contracter un acte complexe et opaque ;
c.    le niveau du taux fixe en 2007 qui aurait été supérieur à celui appliqué jusqu’en 2010.

Pour déterminer le quantum du préjudice, on notera les arguments du Tribunal :

d. la prise en compte de l’indemnité de remboursement est écartée car il s’agit d’un préjudice éventuel ;
e. la prise en compte du surcoût du prêt, à savoir le surplus d’intérêts en comparaison du coût qui aurait été assumé si le taux d’intérêt ne s’était pas dégradé (comparaison entre taux appliqué et taux bonifié depuis la phase structurée).

Sur cette question, on remarque que le Tribunal ne prend en considération qu’une partie du préjudice, pour le passé jusqu’au jour du prononcé, mais il ne tient pas compte des effets résultant de la poursuite du contrat jusqu’à son terme ou son refinancement éventuel. Il ne s’agit pas d’un préjudice connu à ce jour mais il est certain puisque la formule du taux a vocation à s’appliquer pendant toute la phase structurée et que l’effet multiplicateur des 50 % ajoute à toute dégradation.

Dans ce cas, contrairement à ce qu’a décidé le Tribunal, on peut penser que l’indemnité de résiliation est un élément de préjudice à prendre en compte afin de permettre à la Commune de se dégager de tout risque pour le futur. D’autant plus que si l’on analyse le préjudice comme le résultat de la perte de chance de n’avoir pas signé le contrat, on peut raisonnablement et logiquement considérer que l’indemnité pour quitter ce financement qui n’aurait pas dû être accepté et pour retourner à un prêt à taux fixe ou à taux simplement variable doit être intégrée dans l’assiette de l’indemnisation.

Le jugement nous paraît ainsi contradictoire sur ce point : d’un côté il réaffirme – conformément à la jurisprudence – que la perte de chance doit être évaluée « à la mesure de la chance perdue de ne pas avoir contracté et non des avantages qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée » et affirme que « les surcoûts d’intérêts et d’indemnité de remboursement sont certes des aspects défavorables. Mais une juste indemnisation du préjudice de la Commune ne peut se résumer à ces surcoûts » et d’un autre côté, il n’en tire pas toutes les conséquences en limitant l’assiette du préjudice aux pertes avérées consécutives à la conclusion du contrat. Autrement dit, si les avantages du taux d’intérêt stipulé avaient perduré jusqu’au jugement (en l’absence de dégradation) cela signifierait que le préjudice serait nul et la perte de chance inexistante quand bien même le risque continuerait de subsister pour la période postérieure.

6. pour la détermination du quantum, le Tribunal répond aux griefs de la commune visant la validité de la clause de stipulation d’intérêts et celle du remboursement anticipé.

Curieusement, la collectivité n’avait pas développé d’argument sur la non-conformité de la loi de validation de juillet 2014, de sorte que, nécessairement, le Tribunal l’a déboutée de sa demande fondée sur le TEG en application de la loi du 29 juillet 2014.

Concernant l’indemnité de remboursement anticipé, la commune avait soulevé son caractère potestatif, à défaut abusif et créateur d’un déséquilibre financier.

Le Tribunal répond dans la continuité de la jurisprudence :

–   si l’indemnité n’est pas déterminée, cela résulte d’une cause extérieure à la volonté des parties, conditionnée par les marchés financiers ; dès lors elle est licite ;
–   sur le caractère abusif, si l’article L.132-1 du Code de la consommation est bien applicable aux Communes, la clause a une cause légitime ;
–   sur l’argument tiré du déséquilibre financier en application de l’article L.442-6 du Code du commerce, les juges relèvent que la Commune n’a pas usé de sa faculté de rembourser le prêt, ni sollicité son refinancement et n’a donc pas eu à verser d’indemnité. Cette réponse appelle des réserves car, en dehors des faits de l’espèce que nous ne connaissons pas dans les détails, la plupart du temps les Communes ne peuvent procéder au paiement de l’indemnité de remboursement fixée par la banque et c’est pour cette raison qu’elles n’exercent pas la faculté prévue par les clauses contractuelles. Cette solution paraît peu réaliste, surtout que l’on sait que la plupart des refinancements litigieux avec paiement d’une indemnité de remboursement anticipée sont effectués dans un cadre transactionnel.

Malgré les réserves évoquées ci-dessus, c’est donc un début prometteur pour les collectivités qui ne sont pas nécessairement considérées comme des emprunteurs avertis.

Projet de Décret portant modification de la partie réglementaire du Code de l’urbanisme, pris pour l’application de la loi ALUR et d’autres textes récents

Un projet de décret portant modification de la partie règlementaire du droit de l’urbanisme a été mis en consultation le 23 juin 2015.

Ce projet a principalement pour objet de mettre en conformité cette partie du Code avec les nombreuses lois intervenues en 2014 en matière de droit de l’urbanisme. Plus précisément, sont concernées la loi ALUR du 24 mars 2014, la loi du 13 octobre 2014 d’avenir pour l’agriculture, l’alimentation et la forêt, la loi du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises et portant diverses dispositions de simplification et de clarification du droit et des procédures administratives, ainsi que l’Ordonnance du 19 décembre 2014 portant diverses mesures relatives à la création de la Métropole du Grand Paris.

Notamment, il apporte des précisions sur le champ d’application de l’évaluation environnementale des documents d’urbanisme. Il définira la liste des constructions que les zones naturelles, agricoles et forestières sont susceptibles de recevoir.

Le contenu du Plan local d’urbanisme tenant lieu de Programme local de l’habitat y est également précisé.

Encore, le projet de décret précise les modalités de la concertation préalable facultative introduite par la loi ALUR en matière de demandes de permis de construire.

Ce décret à venir aura donc un impact très important et permettra l’application de nombreuses dispositions récemment introduites dans le Code.

Contentieux électoral – un an de jurisprudence – bilan et perspectives

Alors que se profilent les élections régionales de décembre 2015, il n’est pas inutile de dresser un bilan des premières décisions définitives concernant les dernières élections municipales, parfois déroutantes, parfois riches d’enseignements.

Plus que jamais, ces décisions incitent à la plus grande vigilance lors de la période préélectorale.

Il sera distingué dans cet article les hypothèses d’annulation liées directement aux agissements de la liste victorieuse (I), de celles, attachées aux comportements d’autres candidats, pour lesquelles le Juge a également conclu à l’existence d’une atteinte à la sincérité du scrutin (II).

I- Les cas d’annulation liés à des comportements opérés par le candidat victorieux lui-même ou certains de ses soutiens

Malgré certaines évolutions récentes (ajout de l’article L. 52-8-1 du Code électoral notamment), les règles à respecter en matière électorale sont, pour la majorité, relativement stables.

Il n’en demeure pas moins des interprétations parfois tangentes, qui rendent particulièrement utiles les décisions d’espèce rendues à chaque scrutin, et en l’occurrence lors des élections municipales et communautaires de mars 2014.

I.1 – Au stade de la constitution des listes de candidats, l’une des questions qui intéressent principalement les candidats tient à la condition de domicile sur le périmètre de l’élection pour pouvoir s’y présenter (articles L. 11 et L. 228 du Code électoral).

A cet effet, il peut opportunément être relevé que le Conseil d’Etat a déclaré éligible un candidat aux élections municipales dans la commue de Villers-Cotterêts qui « continuait à disposer d’un logement dans la commune en dépit de son installation dans une commune limitrophe » considérant, dès lors, que le maintien de ce candidat sur la liste électorale de Villers-Cotterêts ne constituait pas une manœuvre destinée à fausser les résultats du scrutin (CE, 11 mai 2015, n° 385615).

A l’inverse, la juridiction suprême a considéré que le maintien d’un candidat depuis plusieurs années sur la liste électorale de la commune de Cadillac dans laquelle il n’habitait plus, tout en déclarant comme domicile une adresse correspondant à son lieu de travail, pour lequel il n’a aucune contribution directe locale à acquitter, présentait le caractère de manœuvre destinée à lui permettre de figurer sur une liste.

Dans cette espèce, du fait de l’inéligibilité de ce candidat, le Juge de l’élection a décidé de l’annulation de l’ensemble des opérations électorales alors que la liste sur laquelle figurait ce candidat était la seule à se présenter, puisque la seconde liste s’était vue refuser son enregistrement à raison d’irrégularités entachant sa déclaration de candidature (CE, 31 oct. 2014, n° 382294).

I.2 – S’agissant de la période de « campagne », le contentieux des élections municipales et communautaires de 2014 a permis également de porter ou de confirmer certaines orientations jurisprudentielles.

Sur le sujet sensible des tribunes de l’opposition dans les journaux locaux, il est à noter l’arrêt rendu sur la protestation des élections municipales de Bron, par lequel le Conseil d’Etat a souligné sans équivoque l’interdiction des collectivités de supprimer l’espace accordé à l’expression des conseillers d’opposition lors des périodes pré-électorales (CE, 17 juin 2015, n° 385204).

Le Juge a toutefois considéré, dans cette espèce, que ces tribunes n’avaient, en principe, pas vocation à servir de propagande électorale et jugé, par conséquent, que leur suppression n’avait pas rompu l’égalité entre les candidats ni altéré la sincérité du scrutin.

On peut évoquer encore le cas de la commune de Montcy-Notre-Dame, pour lequel le Conseil d’Etat a confirmé la violation tirée de l’article L. 52-1 du Code électoral caractérisée par la publication par la commune d’un numéro du journal de la municipalité, diffusé en février 2014, après une longue période d’interruption de plus de 3 ans et demi, mais a annulé le jugement du Tribunal administratif de Châlons-en-Champagne ayant annulé le scrutin en raison de l’écart de 39 voix sur 899 suffrages exprimés représentant 4,3% des suffrages (CE, 21 janvier 2015, n° 382824).

S’agissant ensuite de la question des soutiens des partis politiques, il ne peut être ignoré la décision remarquée relative à la commune de Clichy.

Les annulations liées à la prévalence de certains candidats de soutiens non avérés sont en effet assez rares.

Or, en l’espèce, le Conseil d’Etat a annulé l’ensemble des opérations électorales pour la commune de Clichy considérant que la présence sur l’affiche de la liste arrivée en troisième position de la mention « UMP–UDI–Modem » alors que seule la liste arrivée en deuxième position bénéficiait effectivement de l’investiture de l’UMP et du MODEM, a constitué une manœuvre susceptible d’induire en erreur les électeurs souhaitant apporter leur soutien à la liste investie par l’Union pour un Mouvement Populaire et le Mouvement Démocrate.

Eu égard à l’écart de voix entre les deux listes arrivées en première et deuxième position, la Haute juridiction a estimé, par suite, que cette manœuvre avait été de nature à altérer la sincérité du scrutin, qu’il a dès lors annulé (CE, 11 mai 2015, n° 386018).

Sur les nouvelles problématiques liées aux campagnes numériques des candidats, plusieurs décisions méritent également d’être signalées.

Il convient, à titre liminaire, de faire référence à une décision commentée dans une précédente Lettre d’Actualités Juridiques (LAJ n° 49), par laquelle le Conseil d’Etat a confirmé le Jugement du Tribunal administratif d’Amiens annulant les élections municipales de la commune de Hermes en raison de l’utilisation de la page Facebook de la commune à des fins électorales (CE, 6 mai 2015, n° 382518).

La décision d’annulation a procédé en l’espèce de la confusion qui pouvait exister entre cette page public intitulée « Mairie de Hermes » et la publication sur celle-ci d’information à caractère électoral (par exemple diffusion de la composition de la liste présentée par le maire sortant sur cette page).

Il doit être rapporté, également, que le Conseil d’Etat a écarté l’atteinte alléguée à la sincérité des élections municipales de Montreuil revendiquée du fait de messages diffusés sur le réseau social Twitter la veille de l’élection. Il a indiqué notamment à cet effet que « eu égard à la nature des messages en cause, à leur contenu, exempt de tout élément nouveau de polémique électorale, ainsi qu’à l’écart de voix séparant les deux listes arrivés en tête au second tour, cette diffusion n’a pas été de nature, dans les circonstances de l’espèce à altérer les résultats du scrutin » (CE, 17 juin 2015, n° 385859).

On remarque toutefois que toutes les réserves ont été prises pour éviter que les candidats ne considèrent ce cas d’espèce comme un arrêt de principe et le réseau Twitter comme exempt de l’application du droit électoral.

Notons enfin le jugement du Tribunal administratif de Strasbourg (TA Strasbourg, 20 mai 2014, n° 1401578) cité dans La carte, le candidat, la campagne et le Juge : petit panorama du contentieux électoral 2014, Frédéric Potier, Semaine juridique Administrations et Collectivités territoriales n° 19-20, 12 mai 2015, 2135), qui a jugé qu’un « selfie » pris dans l’isoloir, posté sur un réseau social le jour de l’élection par un membre de la famille d’un candidat n’était pas contraire à l’article L. 49 du Code électoral dans la mesure où il n’avait pas eu un écho significatif sur la population. Attention toutefois donc à ce type de publications lorsqu’elles sont significativement « likées » ou « commentées » !

S’agissant de l’introduction d’un nouvel élément de polémique électorale la veille du scrutin, prohibée par l’article L. 48-2 du Code électoral, on peut relater l’annulation décidée par la Haute juridiction des élections municipales de Thionville, du fait de la diffusion d’un tract qui ajoutait au débat portant sur la création d’une nouvelle mosquée le fait que le Maire sortant avait pour projet de fermer et de vendre la mosquée existante. Eu égard au faible écart de voix (77 sur les 16 421 suffrages exprimés), le Conseil d’Etat a jugé que la sincérité du scrutin avait été affectée par cette irrégularité (CE 17 avril 2015, n° 385764).

Tel n’a pas été le cas en revanche s’agissant du scrutin qui s’est déroulé pour la mairie du 4ème arrondissement de Paris, le Juge ayant considéré que les affichettes apposées le vendredi matin précédant l’élection et présentant l’un des candidats comme « un suppôt de l’extrême droite » ne pouvaient justifier l’annulation du scrutin dans la mesure où le candidat concerné avait eu le temps d’y répondre avant le jour du vote et que les affichettes avaient toutes été enlevées par les agents municipaux dès le vendredi 28 mars 2014 avant 16h (CE, 17 avril 2015, n° 385496).

I.3 – Sur les irrégularités réalisées le jour du vote, les cas d’annulation recensés s’inscrivent nettement dans le sens de jurisprudences établies.

On pense par exemple à l’annulation des élections municipales d’Asnières-sur-Seine, décidées en raison du constat aux abords immédiats de plusieurs bureaux de vote de pressions exercées sur les électeurs, dont le Juge a estimé qu’elles avaient été de nature à fausser le résultat du scrutin au vu du très faible écart de voix (70 voix – CE, 11 mai 2015, n° 386033).

On peut se référer encore aux élections de Sainte-Rose annulées à défaut de la mention des causes de nullité des 88 bulletins déclarés nuls alors que seules 66 voix séparaient la liste victorieuse de la seconde liste (CE, 7 mai 2015, n° 383377).

I.4 – Au niveau procédural, les élections municipales de 2014 auront, enfin, été l’occasion de plusieurs précisions utiles.

Il a, ainsi, par exemple été rappelé la distinction entre les observations portées au procès verbal, sans que les conclusions en soient tirées (c’est-à-dire sans demande d’annulation des opérations électorales) et la protestation en bonne et due forme, laquelle fait état expressément de la nullité du scrutin (CE, 14 novembre 2014, n° 382218).

Le Conseil d’Etat a eu l’occasion également de rappeler l’aménagement des règles du contradictoire dans le contentieux électoral, et par là, de confirmer que, par dérogation aux dispositions de l’article R. 611-1 du Code de justice administrative, le Tribunal n’est pas tenu d’ordonner la communication des mémoires en défense des conseillers municipaux dont l’élection est contestée aux auteurs de la protestation, lesquels doivent uniquement être mis à leur disposition au greffe (CE, 10 juin 2015, n° 386062).

De façon plus novatrice, surtout, par un arrêt qui va être publié au recueil Lebon, le Conseil d’Etat a validé l’organisation des permanences d’assesseurs mises en œuvre dans la commune de Brié-et-Angonnes, qui avait choisi d’arrêter, plus de deux semaines avant le premier jour de scrutin, les modalités d’organisation des bureaux de vote désignant pour une période de 2 heures les assesseurs d’une des listes candidates.

Annulant le jugement du Tribunal administratif de Grenoble, ayant décidé de l’annulation des opérations électorales, le Conseil d’Etat valide au contraire une telle organisation, considérant que l’élu n’a pas interdit à ces assesseurs d’assurer le contrôle des opérations de vote pendant toute leur durée (CE, 3 décembre 2014, n° 382696).

On peut légitimement s’attendre à ce que cette décision soit utile en pratique pour assurer une organisation plus harmonieuse des futurs scrutins ainsi que le commente Medhi Yazi-Roman (Panorama du contentieux des élections municipales (2014), Medhi Yazi-Roman, AJCT 2015, p. 81).

Il n’est pas rare en effet que les « pauses-déjeuner » créent dans les bureaux de vote certaines difficultés qu’une telle organisation permettrait de lever.

Au-delà de ces arrêts, qui s’inscrivent globalement dans la continuité des principes classiques du droit électoral, il doit être signalé des cas de moins en moins rares d’annulation, pour des faits échappant totalement à l’emprise de la liste victorieuse.

II- Les cas d’annulation du fait d’agissements extérieurs à la liste victorieuse et non régularisables préalablement au scrutin

II.1 – Il s’agit tout d’abord des décisions liées au défaut de mention de la nationalité de candidats ressortissants communautaires sur les bulletins de vote.

Or, ce qui est choquant à cet égard, c’est que quelle que soit la décision prise au moment où cette irrégularité est constatée, l’annulation du scrutin semble désormais certaine dès lors que la liste concernée a obtenu ou était en mesure d’obtenir un ou plusieurs représentants au sein du conseil municipal.

C’est ce qu’illustre en effet, d’une part, l’annulation prononcée par le Conseil d’Etat des élections municipales de Pontault-Combault après qu’il a noté que si les bulletins d’une liste arrivée en 3ème position au premier tour avaient été à bon droit déclarés nuls du fait de l’absence de la mention de la nationalité espagnole et portugaise de deux candidates de la liste sur les bulletins de vote, il était patent cependant que cette irrégularité avait été de nature à altérer la sincérité du scrutin, puisque plus de 15 % des électeurs de la commune ont vu leur scrutin privé de portée utile – la liste en cause n’ayant pu se maintenir au second tour (CE, 13 mai 2015, n° 385430).

C’est ce qui ressort, d’autre part et surtout des décisions rendues à l’inverse, c’est à dire des cas dans lesquels l’annulation du scrutin a été prononcée du fait précisément de la comptabilisation de ces bulletins sur lesquels faisait défaut la nationalité, alors même que la liste concernée n’était pas la liste arrivée en tête des élections.

Le considérant de l’arrêt rendu sur les élections municipales de Céret, à propos du défaut de mention de la nationalité britannique du candidat inscrit en 23ème position de la liste arrivée dans cette commune en 3ème position et ayant obtenu deux élus, est particulièrement clair sur la décision qui s’impose dans ce type de situation.

La Haute juridiction énonce en effet « qu’en dépit de la nullité dont les bulletins étaient entachés, les 626 suffrages qui se sont portés sur cette liste ont été pris en compte dans le dépouillement et ont conduit à ce que cette liste participe au second tour et obtienne deux sièges au conseil municipal ; que l’irrégularité résultant de la prise en compte de ces bulletins, qui auraient dû être tenus pour nuls, a été ainsi de nature à altérer l’ensemble du scrutin » (CE, 5 juin 2015, n° 382887).

L’annulation des opérations électorales dans leur ensemble a ainsi été décidée, dans des contextes très largement semblables à Wasquehal (CE, 22 juin 2015, n° 385755), à Saint-André de Cubzac (TA Bordeaux, 30 septembre 2014, n° 1401051, 14011113 – CE, 20 février 2015, n° 385408) ou encore à Bussy-Saint-Georges (CE, 10 juin 2015, n° 386012).

II.2 – Une seconde situation paradoxale doit également être rapportée, laquelle a eu un écho tout particulier lors du scrutin municipal et communautaire de 2014 ; il s’agit des cas de fraude constatée lors de la constitution de certaines listes.

On pense à cet effet notamment aux hypothèses, relatées dans les médias, de personnes inscrites contre leur gré sur des listes de candidats principalement, sinon exclusivement, étiquetées « Front National ».

Dans ces derniers cas, le Conseil d’Etat a eu l’occasion de dégager une certaine ligne de conduite tenant à la reconnaissance de l’irrégularité de la composition de la liste, à la reconnaissance par suite de la nullité des scrutins exprimés en faveur de cette liste en application de l’article L. 269 du Code électoral, enfin à l’examen des effets de l’annulation de ces suffrages.

A cet effet et lorsque la Juridiction suprême constate que le nombre de suffrages concernés était supérieur à l’écart de voix entre les deux premières listes, il procède à l’annulation des opérations électorales dans leur ensemble, considérant que cette manœuvre a été de nature à altérer la sincérité du scrutin.

C’est la solution qui a donc été retenue s’agissant des élections municipales et communautaires s’étant déroulées à Annemasse (CE, 22 mai 2015, n° 385991 et 386005), à Vénissieux (CE, 4 février 2015, n° 385555, 385604, 385613), à Noisy-le Grand (CE, 17 juin 2015, n° 385713) ou encore à Puteaux (CE, 11 mai 2015, n° 385722, 385745 et 385763).

Ces décisions sont pleinement justifiées en droit et sont tout à fait conformes à la logique du droit électoral puisqu’il est indéniable, dans les espèces précitées, que le maintien au second tour d’une troisième liste, laquelle n’aurait pas dû pouvoir se présenter du fait de l’irrégularité de sa composition, a porté atteinte à la sincérité d’un scrutin acquis avec un écart de voix inférieur aux voix portées sur cette troisième liste.

Cependant, l’absence possibilité de recours préalable des candidats adverses, ayant connaissance en amont du scrutin de ces situations, est quant à elle critiquable.

Avant le jour du vote, le seul recours existant est celui de l’article L. 265 du Code électoral ouvert exclusivement aux candidats qui se sont vu refuser l’enregistrement de leur liste en préfecture.

On peut s’interroger, dans ces conditions, sur la qualification de cette impuissance juridique préalable qui conduit à la tenue d’un scrutin, dont on sait, par avance, qu’il sera annulé s’il est contesté.

Elise HUMBERT, Avocat à la cour

Dénonciation d’un harcèlement : en l’absence de mauvaise foi, le licenciement n’est pas possible

Par deux arrêts en date du 10 juin 2015 (n° 14-13318 et 13-25554), la Cour de cassation est venue rappeler que l’employeur qui souhaite sanctionner un salarié pour avoir dénoncé, à tort, un harcèlement, doit impérativement établir la mauvaise foi du salarié.

A défaut, la sanction qui peut consister en une mesure de licenciement sera annulée.

Le pouvoir adjudicateur peut imposer la réalisation d’un essai

Dans un arrêt du 26 juin 2015, le Conseil d’Etat a jugé de manière inédite que ni l’article 49 du Code des marchés publics qui autorise le pouvoir adjudicateur à « exiger que les offres soient accompagnées d’échantillons, de maquettes ou de prototypes », ni « aucune autre disposition ou principe n’interdisaient à l’AP-HP d’exiger des candidats la réalisation d’essais dans le cadre de la présentation de leur offre ».

Etait en cause un marché conclu entre l’Assistance Publique-Hôpitaux de Paris (AP-HP) et la société Am’Tech Médical ayant « pour objet des prestations de contrôle de qualité externe d’équipements d’imagerie et de radiothérapie ».

L’AP-HP avait prévu dans le cahier des charges du marché que le critère de jugement des offres relatif à la qualité de la prestation à fournir serait évalué notamment « à partir d’une composante de leur offre, consistant en l’accomplissement d’un essai de contrôle de qualité externe sur des équipements de l’AP-HP ainsi que du rapport d’analyse établi par les candidats après l’accomplissement de cet essai ».

Le Juge des référés du Tribunal administratif de Paris avait censuré la procédure au motif qu’imposer un tel essai « n’était autorisé par aucune disposition du Code des marchés publics relative aux appels d’offres ouverts ». Le Conseil d’Etat censure cette analyse en relevant que le Juge des référés n’a, à tort, pas recherché si l’obligation de réaliser un essai imposée par l’AP-HP « était prohibée par une disposition du Code des marchés publics ou les principes de la commande publique ».

Le Conseil d’Etat fait ici application du principe de la liberté contractuelle qui veut que ce qui n’est pas interdit est permis. Le Conseil d’Etat juge, en l’espèce, sans ambigüité qu’aucun principe, ni aucune disposition textuelle ne s’oppose à ce qu’un pouvoir adjudicateur impose aux candidats de réaliser un essai dans le cadre du dépôt de leur offre dès lors que cette exigence et son appréciation dans le cadre du jugement des offres étaient clairement annoncées dans les documents de la consultation.

A tout marché comportant des prestations juridiques son professionnel du droit

La Cour administrative d’appel de Lyon a jugé que lorsqu’un marché public comporte des prestations juridiques, un avocat doit nécessairement appartenir au groupement candidat en tant que co-traitant. Le recours à la sous-traitance n’est pas possible en pareil cas, la loi règlementant les professions juridiques si opposant.

En effet, la Cour rappelle que si le Code des marchés publics « autorise les soumissionnaires à s’adjoindre, notamment par voie de sous-traitance, le concours de spécialistes possédant les compétences dont eux-mêmes ne disposent pas afin de réunir l’ensemble des capacités requises à l’appui de leur candidature à l’attribution d’un marché public, c’est à la condition de ne pas méconnaître les dispositions déontologiques particulières régissant l’exercice de certaines activités et dont le pouvoir adjudicateur doit assurer le respect à tous les stades de la mise en concurrence ; que tel est le cas des prestations juridiques qui ne peuvent être délivrées que directement par les professionnels qui disposent des qualifications requises par l’article 54 précité de la loi du 31 décembre 1971, ce qui implique qu’ils soient co-contractants du marché à l’exécution duquel ils doivent participer et donc qu’ils signent l’acte d’engagement » (CAA Lyon, 18 juin 2015, Syndicat à vocation multiple (Sivom) du Canton de Bozel, req. n° 14LY02786).

En effet, la Cour rappelle qu’en application de l’article 54 de la loi du 31 décembre 1971, loi qui règlemente les professions judiciaires et juridiques, « nul ne peut, directement ou par personne interposée, à titre habituel et rémunéré, donner des consultations juridiques ou rédiger des actes sous seing privé, pour autrui » s’il ne remplit pas les conditions posées, notamment par les articles 54, 55 et 56 de la loi de 1971. Parmi ces conditions figurent l’obligation de détenir une « licence en droit » et une assurance « garantissant les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile professionnelle », de justifier « d’une garantie financière, qui ne peut résulter que d’un engagement de caution pris par une entreprise d’assurance » et de respecter le secret professionnel.

Dans cette espèce, le Juge conclut que le marché en cause avait notamment pour objet « la réalisation de plusieurs études ayant une dimension juridique ; que cette mission relève d’une activité de consultation juridique et ne peut être accomplie que par les personnes mentionnées à l’article 54 de la loi du 31 décembre 1971 précitée ; que la société […] attributaire du marché, ne justifiait en son sein, d’aucune compétence juridique ; que, dans ces conditions, et sans que la communauté de communes ne puisse utilement se prévaloir de ce que la société […] s’est assuré les services d’un cabinet d’avocats en tant que sous-traitant, au demeurant postérieurement à l’attribution du marché, le contrat conclu méconnaît les dispositions précitées de l’article 54 de la loi du 31 décembre 1971 et du 4° du II de l’article 30 du Code des marchés publics ».

Ainsi, tout groupement attributaire d’un marché qui comporte une part de prestations juridiques doit comporter en son sein, en tant que co-traitant, un professionnel du droit.

Barème des indemnités prud’homales pour licenciement sans cause réelle et sérieuse issu de la « Loi Macron »

En l’état du droit actuel, les dommages et intérêts versés en cas de licenciement requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse prévus aux articles L.1235-3 et L.1235-5 du Code du travail sont les suivants :

– Ancienneté de moins de 2 ans : indemnités en fonction du préjudice subi, pas de minimum ni de maximum Art. L.1235-5 du Code du travail
– Ancienneté de plus de 2 ans dans une entreprise de moins de 11 salariés : plancher minimal de 6 mois de salaire, pas de montant maximum, Art. L.1235-5 du Code du travail
– Ancienneté de plus de 2 ans dans une entreprise ayant 11 salariés ou plus : plancher minimal de 6 mois de salaire, pas de montant maximum, Art. L.1235-3 du Code du travail

Au-delà du minimum légal, la fixation du montant de l’indemnité relève de l’appréciation souveraine des Juges du fond.
Présenté comme une mesure visant à favoriser les TPE et PME par une dynamisation de l’embauche, l’article 87 D du projet de Loi « pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques », dite « Loi Macron » vient bouleverser le dispositif légal jusqu’alors en vigueur.

Les indemnités seraient désormais plafonnées et déterminées selon la taille de l’entreprise et l’ancienneté du salarié.

Après une première version prévoyant, entre autre, un seuil très élevé de 15 ans d’ancienneté, plusieurs amendements du rapporteur thématique Denys Robillard ont été acceptés.

Le barème arrêté en mois de salaire par l’article 87 D est le suivant :

	Dans une entreprise de moins de 20 salariés	Dans une entreprise entre 20 et 299 salariés	A partir de 300 salariés
Moins de deux ans d’ancienneté	Maximum 3 mois	Maximum 4 mois	Maximum 4 mois
Entre deux ans et 10 ans d’ancienneté	Minimum 2 mois Maximum 6 mois	Minimum 4 mois Maximum 10 mois	Minimum 6 mois Maximum 12 mois
A partir de 10 ans d’ancienneté	>Minimum 2 mois Maximum 12 mois	Minimum 4 mois Maximum 20 mois	Minimum 6 mois Maximum 27 mois

Tout comme dans l’ancien dispositif, l’indemnité est due sans préjudice, le cas échéant, des indemnités de licenciement légales, conventionnelles ou contractuelles qui sont éventuellement applicables.

Toutefois, ne seront pas concernés par le barème les cas de rupture suivants présentés comme des cas de « faute de l’employeur d’une particulière gravité » : rupture liée à un harcèlement moral ou sexuel, non respect de l’égalité professionnelle femme-homme, situation des femmes enceintes, accident du travail ou maladie professionnelle, corruption, aptitude-inaptitude, violation du statut des salariés protégés, violation de l’exercice du droit de grève.
Pour l’application de la loi « MACRON » dans le temps, le barème viendra s’appliquer aux instances prud’homales initiées postérieurement à la publication de la loi nouvelle au JO, qui devrait intervenir vraisemblablement à la mi-juillet 2015.

L’article entrera en vigueur le lendemain de la publication de la loi.

Ces dispositions s’appliquent également en appel et en cassation.

En revanche, lorsqu’une instance aura été introduite avant la publication de la loi au JO, l’action sera poursuivie et jugée conformément aux dispositions législatives antérieures, par une application des articles L.1235-3 et L.1235-5 du Code du travail dans leur ancienne version.

La constitutionnalité de l’article 87 D devrait être examinée par le Conseil constitutionnel au regard de la rupture d’égalité entre les droits des salariés instituée par ce barème.

Contrat de partenariat : la tranche ferme doit porter sur une mission globale au sens de l’article L. 1414-1 du CGCT

Un contrat de partenariat doit nécessairement porter sur une mission globale au sens de l’article L. 1414-1 du Code général des collectivités territoriales, c’est-à-dire avoir pour objet à la fois le financement, la construction et l’entretien-maintenance d’un ouvrage ou d’un équipement.

Le Conseil d’Etat a en conséquence récemment jugé que lorsqu’un contrat de partenariat comprend une tranche ferme et une tranche conditionnelle (dont la réalisation est incertaine), il ne répond aux exigences légales d’un contrat de partenariat que si la tranche ferme porte déjà, à elle seule, sur une mission globale. Le Conseil d’Etat a logiquement considéré que tel n’était pas le cas du contrat dont la tranche ferme comportait « seulement des prestations d’études alors que la tranche conditionnelle comportait une prestation globale relative aux études, à la construction, à la mise en service ainsi qu’à l’entretien et à la maintenance des installations », et a validé l’annulation de la procédure de passation du contrat concerné.

Le Conseil d’Etat semble incidemment admettre la possibilité de diviser un contrat de partenariat en une tranche ferme et une (ou des) tranche(s) conditionnelle(s) ; tranche conditionnelle qui pourrait par exemple porter sur un ouvrage.

Naturellement, il faudrait que la tranche ferme puisse également, à elle seule, satisfaire les conditions d’éligibilité du contrat de partenariat.

Le Conseil d’Etat se prononce sur les zones de danger de submersion marine

Plus de cinq années après la tempête qui a ravagé les littoraux vendéen et charentais, le Conseil d’Etat a été amené à se prononcer sur les décisions par lesquelles le Préfet de Charente-Maritime a délimité les zones de danger de submersion sur le territoire de la commune d’Aytré. Ces dernières avaient alors fait naître un vif émoi chez les sinistrés.

En application de la circulaire des Ministres de l’Ecologie et de l’Intérieur du 7 avril 2010, le Préfet de Charente-Maritime a mis en ligne un communiqué de presse et un document cartographique délimitant des « zones de solidarité » situées sur le territoire de la Commune d’Aytré.

L’association de défense des intérêts des victimes de Xynthia a alors saisi le Juge administratif aux fins d’annulation de ces actes.

Le Tribunal administratif de Poitiers et la Cour administrative d’appel de Poitiers ont rejeté cette demande comme irrecevable au motif qu’elle était dirigée contre des actes insusceptibles de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir.

Le Conseil d’Etat a confirmé ces décisions en jugeant que les documents de zonage en litige n’emportent, par eux-mêmes, pas d’effets juridiques, ils sont donc insusceptibles de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir.

La Haute juridiction considère en effet que ces documents préfectoraux se bornent à mettre en œuvre les critères énoncés dans la circulaire ministérielle « pour délimiter les zones au sein desquelles la localisation de biens sinistrés pourrait ouvrir droit au bénéfice du dispositif exceptionnel de solidarité nationale mis en place à la suite de la tempête Xynthia, sans pour autant faire obstacle à ce que des personnes situées hors de ces délimitations puissent demander à en bénéficier ».

Ces documents avaient donc un but purement informatif qui était de faire connaître aux sinistrés la possibilité d’une acquisition amiable de leur bien par l’Etat. Contrairement à la crainte des sinistrés, ceux-ci ne pouvaient en aucune manière fonder une mesure d’expropriation ou une interdiction d’habiter dans ces zones.

Le caractère abusif du renouvellement des contrats à durée déterminée des agents non titulaires

Le Conseil d’Etat a jugé que le recours systématique à des contrats à durée déterminée peut constituer une faute de nature à engager la responsabilité de l’administration, et ceci quand bien même l’agent ne dispose pas d’un droit à bénéficier d’un contrat à durée indéterminée.

Dans l’affaire ayant donné lieu à cette décision, dont l’importance entraînera sa publication au recueil Lebon, le Conseil d’Etat était saisi du recours d’un agent d’entretien employé pendant presque huit ans, sur la base de contrats à durée déterminée successifs, pour remplacer des agents indisponibles ou autorisés à travailler à temps partiel.

Eu égard à la conclusion, sur cette période, de quelques vingt-huit contrats et avenants, le Conseil d’Etat a censuré l’arrêt rendu précédemment par la Cour administrative d’appel, sur le fondement de l’erreur commise par elle dans la qualification juridique des faits qui lui étaient soumis.

En droit, le Conseil d’Etat se fonde sur la directive européenne 1999/70/CE du 28 juin 1999 sur le travail à durée déterminée prévoyant qu’il est nécessaire de disposer de raisons objectives pour la conclusion d’un contrat à durée déterminée, et ajoute que, selon les circonstances de chaque espèce et un examen global des circonstances, il peut être révélé un abus ouvrant, pour l’agent, un droit à indemnisation.

Renvoyée vers la Cour administrative d’appel de Lyon, cette affaire est à suivre de près s’agissant des préjudices dont il sera jugé qu’ils doivent être réparés par l’employeur.

Des précisions sur la dotation de compensation des EPCI de la DGF pour l’exercice 2015

Une note d’information relative aux modalités de répartition de la dotation de compensation des EPCI pour l’année 2015 a été publiée par le Ministère de l’Intérieur à l’attention des Préfets.

Cette note d’information rappelle que la part correspondant à la compensation de la part salaire (CPS) de la dotation de compensation des EPCI a été diminuée d’un montant égal au produit de la taxe sur les surfaces commerciales (TASCOM) perçu par l’Etat en 2010 sur le territoire de la collectivité.

Elle rappelle en outre que cette minoration est intégrée à la dotation de compensation « depuis 2011 », omettant – à dessein ? – que le texte initial (article 77 de la loi de finances pour 2010) n’envisageait ce mécanisme que pour la seule année 2011, le système ayant été reconduit de 2012 à 2014, ce qui a naturellement été invalidé par le juge administratif (CE, 16 juillet 2014, Val de Sèvres, n° 369736) ».

Prenant acte de cette décision jurisprudentielle, le législateur a alors procédé à la modification de la disposition précitée en supprimant la référence à l’année 2011 (article 114 de la loi n° 2014-1654 du 29 décembre 2014 de finances pour 2015).

En outre, la circulaire incite à la plus grande rigueur s’agissant de la notification du montant de la dotation de compensation en rappelant la procédure applicable en la matière, à savoir une décision préfectorale notifiée à la collectivité mentionnant les voies et délais de recours ; ces conseils visent naturellement à limiter dans le temps certaines actions contentieuses des collectivités et doivent les conduire à la plus grande vigilance dès réception de ce montant puisque, dès lors que ce montant leur aura été notifié en bonne et due forme, elles ne disposeront en principe que d’un délai de deux mois pour en solliciter l’annulation.

Catastrophes naturelles et calamités publiques : les modalités de versement des indemnisations des réparations pour les dommages causés aux collectivités territoriales et leurs groupements précisées par décret

Depuis la loi n° 2014-58 du 27 janvier 2014 de modernisation de l’action publique territoriale et d’affirmation des métropoles (MAPTAM), un fonds pour la réparation des dommages causés aux biens des collectivités territoriales et de leurs groupements par les calamités publiques (article L. 1613-7 du CGCT) est venu s’ajouter au fonds prévus pour les mêmes personnes publiques victimes d’une catastrophe naturelle (article L. 1613-6 du CGCT).

L’article L. 1613-7 annonçait l’adoption d’un décret précisant ses modalités d’application, ce qui est chose faite : le décret n° 2015-693 relatif à l’indemnisation des collectivités territoriales et de leurs groupements touchés par des événements climatiques ou géologiques a été adopté le 18 juin 2015. Il institue un régime commun aux cas de dommages survenus à la suite d’une catastrophe naturelle ou d’une calamité publique, chacune ayant néanmoins quelques particularités s’agissant surtout des montants alloués (article R. 1613-1 et suivants du CGCT).

L’occasion de revenir sur le régime applicable aux indemnisations versée au titre de ces fonds avant la période estivale propice aux événements climatiques susceptibles d’engendrer des catastrophes naturelles voire des calamités publiques.

1/ Distinction entre catastrophe naturelle et calamité publique

L’article L. 125-1 du Code des assurances définit la catastrophe naturelle au regard de ses effets, c’est-à-dire des « dommages matériels directs non assurables ayant eu pour cause déterminante l’intensité anormale d’un agent naturel, lorsque les mesures habituelles à prendre pour prévenir ces dommages n’ont pu empêcher leur survenance ou n’ont pu être prises ».

Aucune définition légale ne précise en revanche le contour d’une calamité publique au sens juridique du terme. Selon la circulaire NOR INTK1405282C du 23 juin 2014 portant sur la réforme du dispositif relatif à l’indemnisation des victimes de catastrophes naturelles, codifié à l’article L. 125-1 du Code des assurances, les calamités publiques correspondent aux catastrophes naturelles d’une ampleur exceptionnelle. En réalité, la distinction entre les catastrophes naturelles et les calamités publiques s’établit en fonction du montant des dommages causés : plus ou moins 6 millions d’euros. En effet, l’article L. 1613-7 indique que le fonds créé pour les calamités publiques a pour objet de réparer les « dommages causés à certains biens de ces collectivités et de leurs groupements par des événements climatiques ou géologiques de très grande intensité affectant un grand nombre de communes ou d’une intensité très élevée lorsque le montant de ces dommages est supérieur à six millions d’euros hors taxes ».

Le décret du 18 juin 2015 distingue ainsi :
– les subventions imputées sur le fondement de l’article L. 1613-6 du CGCT, relatif aux catastrophes naturelles, lorsque le montant des travaux à financer est inférieur à 6 millions d’euros ;
– les subventions imputées au titre de l’article L. 1613-7 du CGCT, relatif aux calamités publiques, lorsque le montant des travaux à financer est supérieur à 6 millions d’euros.

2/ Les personnes susceptibles de prétendre au versement de subventions au titre des fonds « catastrophe naturelle » et « calamité publique » et les travaux susceptibles d’être indemnisés

Aux termes des articles L. 1613-6 et L. 1613-7 du CGCT les personnes publiques qui peuvent bénéficier des indemnisations au titre des fonds prévus par ces mêmes articles sont les communes de métropole et leurs groupements (les syndicats intercommunaux semblant toutefois exclus du versement d’indemnité au titre de l’article L. 1613-7), les syndicats mixtes fermés et les syndicats mixtes ouverts restreints ainsi que les départements et régions de métropole.

L’article L. 1613-7 cite également expressément parmi les collectivités bénéficiaires la collectivité territoriale de Corse, ce qui n’est pas le cas de l’article L. 1613-6.

S’agissant des travaux qui peuvent faire l’objet d’une subvention, aucune différence n’est faite entre ceux qui relèveraient du fonds « catastrophe naturelle » et ceux qui seraient indemnisés au titre du fonds « calamité publique ».

Les travaux indemnisables doivent concerner la réparation des dégâts causés aux biens suivants, appartenant aux collectivités et à leurs groupements :
–   les infrastructures routières et les ouvrages d’art ;
–   les biens annexes à la voirie nécessaires à la sécurisation de la circulation ;
–   les digues ;
–   les réseaux de distribution et d’assainissement de l’eau ;
–   les stations d’épuration et de relevage des eaux ;
–   les pistes de défense des forêts contre l’incendie ;
–   les parcs, jardins et espaces boisés appartenant au domaine public des collectivités territoriales ou de leur groupement.

L’article R. 1613-5 prévoit également l’indemnisation au titre des fonds précités des travaux urgents de restauration des capacités d’écoulement des cours d’eau.

3/ La procédure d’indemnisation

a/ La procédure d’indemnisation est identique, que la collectivité ait été victime d’une catastrophe naturelle ou d’une calamité publique, sauf quelques particularités :

– la demande est adressée au Préfet dans un délai de deux mois suivant l’événement climatique. Passé ce délai, elle est irrecevable (article R. 1613-7 CGCT).

S’agissant du contenu de la demande, il convient de se référer à l’arrêté du 5 juin 2003 relatif à la constitution du dossier pour une demande de subvention de l’Etat pour un projet d’investissement, pris pour application du décret n° 99-1060 du 16 décembre 1999, relatif aux subventions de l’Etat pour des projets d’investissement. Il s’agit alors de fournir notamment les pièces nécessaires à la présentation du projet et à la présentation du porteur de projet.

L’article 3 du décret du 16 décembre 1999 prévoit toutefois que « pour l’examen des dossiers relevant de ses attributions, chaque ministre détermine, par arrêté, les pièces complémentaires qu’il considère nécessaires pour la constitution du dossier complet ». De sorte que le Ministre chargé des collectivités territoriales pourrait préciser, par arrêté, les pièces spécifiques supplémentaires qui devront être jointes à la demande de subvention au titre des fonds précités.

– le Préfet procède alors à l’évaluation du montant des dégâts pour déterminer si les sommes seront versées au titre du fonds de l’article L. 1613-6 ou de l’article L. 1613-7 du CGCT. Il peut, pour ce faire, s’appuyer sur la mission du Conseil général de l’environnement et du développement durable qui doit rendre son avis sur la recevabilité de la demande et sur le montant des dégâts dans un délai de 45 jours (la consultation de cette mission est obligatoire lorsque le montant global estimé des dégâts est supérieur à 600.000 euros hors taxes ou lorsque l’événement climatique ou géologique à l’origine des dégâts a touché plusieurs départements).

– L’ancien article R. 1613-8 du CGCT prévoyait alors que le Préfet adressait au Ministre chargé des collectivités la demande de subvention et une proposition de subvention. Ces dispositions ont toutefois disparu, la procédure ne s’appliquant qu’en cas de calamité publique (article R. 1613-15 CGCT). Désormais, la décision d’accorder la subvention revient au représentant de l’Etat pour les subventions indemnisant les dommages survenus à la suite d’une catastrophe naturelle (article R. 1613-4 CGCT). Le Préfet fixe également le taux de subvention pour chaque opération de réparation, mais après que le Ministre des collectivités a fixé, pour chaque événement, le taux maximum d’indemnisation.

On relèvera également qu’une mission d’inspection peut intervenir en appui du Ministre chargé des collectivités territoriales lorsque le montant global des dégâts estimés est supérieur à 6 millions d’euros hors taxes ou que l’ampleur des dégâts et la difficulté des évaluations le justifient. Cette mission facultative donne son avis sur la recevabilité de la demande et sur le montant des dégâts dans un délai de 45 jours.

b/ S’agissant des délais d’instruction de la demande, ils ne sont pas précisés par le décret précité du 18 juin 2015, de sorte qu’il convient de se référer au décret du 16 décembre 1999. On notera ainsi que l’administration dispose d’abord d’un délai de deux mois pour indiquer au demandeur si son dossier est ou non complet, puis d’un délai de six mois à compter de la date à laquelle le dossier est réputé complet pour répondre à la demande de subvention (article 5).

On peut s’interroger sur l’articulation de la procédure d’indemnisation au titre des fonds d’aides aux collectivités avec celle de la reconnaissance d’état de catastrophe naturelle prévue à l’article L. 125-1 du Code des assurances : l’état de catastrophe naturelle doit-il être reconnu avant le versement de subvention à la collectivité qui le demande ?

c/ En principe, aucun commencement d’exécution n’est autorisé avant que le dossier ne soit déclaré complet. Une exception est toutefois prévue par l’article R. 1613-7 qui indique qu’en cas d’urgence, le représentant de l’Etat peut notifier, par décision revêtue du visa de l’autorité chargée du contrôle financier, que le commencement d’exécution des travaux avant la date à laquelle le dossier est complet n’entraîne pas un rejet d’office de la demande de subvention. Le demandeur informe le représentant de l’Etat du commencement de leur exécution.

L’avance qui peut être versée au moment du commencement d’exécution peut atteindre jusqu’à 20 % du montant prévisionnel de la subvention (et non plus 15% comme cela était prévu par le décret du 20 juillet 2000 pris pour l’application du décret n° 99-1060 du 16 décembre 1999 relatif aux subventions de l’Etat pour les projets d’investissement que le décret du 18 juin 2015 abroge).

4/ Les montants alloués au titre des fonds « catastrophe naturelle » et « calamité publique »

Le montant de l’indemnité versée au titre du fonds « catastrophe naturelle » est décidé par le Préfet en fonction des taux maximums prévus à l’article R. 1613-9 du CGCT, c’est-à-dire :
–   un taux de 80 % du montant total des subventions qui peuvent être attribuées à des collectivités et des groupements d’un même département, lorsque le montant des dégâts subis est supérieur à 50 % de leur budget total ;
–   un taux de 40 % lorsque le montant des dégâts subis est compris entre 10 % et 50 % de leur budget total ;
–   un taux de 20 % lorsque le montant des dégâts subis est inférieur à 10 % du budget total.

Les subventions accordées ne doivent pas en principe dépasser le montant total maximum déterminé par le produit du montant total des dégâts éligibles par un taux arrêté par le Ministre chargé des collectivités territoriales et du budget.

S’agissant des subventions allouées au titre du fonds « calamité publique » le Ministre chargé des collectivités territoriales et le Ministre chargé du budget fixent, pour chaque événement, le taux maximum d’indemnisation à l’intérieur de la fourchette prévue à l’article R. 1613-15 du CGCT et décident du montant total de subventions susceptibles d’être accordées aux collectivités territoriales et aux groupements d’un même département en fonction de l’évaluation des dégâts éligibles. Le Préfet fixe ensuite le taux de subvention pour chaque opération au regard des taux maximums précités et de l’évaluation des dégâts éligibles.

Colonnes montantes

Dans une recommandation du 11 mars 2015, le Médiateur national de l’énergie a estimé que le concessionnaire de la distribution publique d’électricité, dès lors qu’il se réservait un pouvoir d’intervention sur les colonnes montantes d’électricité, en avait « la garde juridique au sens de l’article 1384 du Code civil, tenu à ce titre d’un devoir de surveillance et de contrôle afin d’empêcher qu’elles causent des dommages en anticipant d’éventuelles défaillances ».

Cette décision s’inscrit dans la continuité de précédentes recommandations du Médiateur s’agissant du statut des colonnes montantes en ce qu’elle met l’accent sur les responsabilités du concessionnaire, parfois tenté de faire reposer sur les copropriétés ou les bailleurs sociaux le coût d’entretien ou de mise aux normes des colonnes montantes.

La fin du dispositif d’offre transitoire pour les consommateurs de plus de 200.000 kWh de gaz par an : comment remédier au risque de coupure ?

Les consommateurs non domestiques consommant plus de 200.000 kWh de gaz par an ne peuvent plus bénéficier des tarifs réglementés de vente depuis le 1er janvier 2015 en application de l’article L. 445-4 du Code de l’énergie. Ceux de ces consommateurs qui n’avaient pas souscrit une offre de marché auprès d’un fournisseur à cette date ont automatiquement basculé dans le dispositif d’offre transitoire prévu par l’article 25 de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation. A la veille de la fin de ce dispositif transitoire, un grand nombre de consommateurs – dont des acheteurs publics – n’ont pas encore souscrit d’offre de marché ce qui les expose à des risques d’interruption de leur fourniture de gaz. Pour y remédier, la société GRDF, gestionnaire de réseaux publics de distribution de gaz, propose de faire évoluer sa procédure dite « client consommant sans fournisseur ». Par sa délibération en date du 28 mai 2015, la Commission de régulation de l’énergie se prononce sur cette proposition de GRDF.

La société GRDF propose d’assurer l’alimentation en gaz des sites concernés pendant une période de 3 mois à compter du 1er juillet 2015, étant précisé que les acheteurs publics et les copropriétés qui seront en mesure, avant le 30 septembre 2015, de justifier que leurs procédures d’achat spécifiques ont été effectivement engagées pourront bénéficier d’une prolongation de cette offre de GRDF, jusqu’à l’entrée en vigueur de leur nouveau contrat de fourniture. On peut toutefois s’interroger sur la validité d’un tel dispositif au regard des règles de la commande publique, la Commission de régulation de l’énergie n’étant pas habilitée à se prononcer en la matière.

Le consommateur bénéficiant de l’offre de GRDF devra indemniser cette société au titre du gaz qu’il aura consommé dans ce cadre. La Commission de régulation de l’énergie estime que le montant de l’indemnité proposé par GRDF n’est pas suffisamment élevé pour inciter les consommateurs à souscrire rapidement une offre de marché et doit en conséquence être majoré.

La Commission de régulation de l’énergie précise également que cette offre « post dispositif transitoire » ne pourra pas s’appliquer à la prochaine échéance de suppression des tarifs réglementés de vente d’électricité et de gaz en janvier 2016 et appelle le Gouvernement à mettre en place de manière effective un dispositif de fournisseur de dernier recours.

La Commission de régulation de l’énergie estime insuffisantes les mesures proposées par ERDF et EDF pour faire cesser la confusion qui existe entre les deux entités

Rappelons que selon les termes de l’article L. 111-64 du Code de l’énergie, « la société gestionnaire d’un réseau de distribution desservant plus de 100 000 clients et les sociétés de production ou de fourniture qui la contrôlent […] s’abstiennent de toute confusion entre leur identité sociale, leurs pratiques de communication et leur stratégie de marque ».

La Commission de régulation de l’énergie (CRE) a alerté, à de nombreuses reprises, les sociétés ERDF et EDF sur la trop grande proximité entre leurs logos et leurs dénominations et sur la nécessité de se conformer aux dispositions de l’article L. 111-64 du Code de l’énergie précité.

En particulier, dans son dernier rapport sur l’indépendance des gestionnaires de réseaux d’électricité et de gaz naturel, le régulateur demandait à la société ERDF de lui transmettre avant le 1er juin 2015 les mesures qu’elle entendait mettre en œuvre pour faire cesser cette confusion.

Dans sa délibération en date du 23 juin 2015, la Commission de régulation de l’énergie livre son appréciation sur les mesures qui lui ont été soumises à sa demande par le GRD (Gestionnaire des réseaux de distribution). La CRE souligne, d’une part, que « ces mesures ne constituent pas une réponse à la hauteur des enjeux de la confusion entre EDF et ERDF » et, d’autre part, que « le projet présenté par ERDF […] ne permet pas d’écarter tout risque de confusion des marques d’ERDF et d’EDF prohibée par les dispositions de l’article L. 111-64 du Code de l’énergie ».

Cette délibération intervient alors que le Comité de règlement des différends et des sanctions (CoRDiS) a été saisi, en juin 2014, par l’association de consommateurs UFC-Que Choisir, d’une demande de sanctions à l’encontre de la société ERDF au titre de l’article L. 134-25 du Code de l’énergie afin de faire cesser plusieurs manquements du gestionnaire de réseaux de distribution à ses obligations en matière d’indépendance. Le non respect de l’article L. 111-64 du Code de l’énergie figure parmi les manquements dénoncés par l’association de consommateurs.

La décision du CoRDiS – qui se prononcera pour la première fois au titre de la procédure prévue à l’article L. 134-25 du Code de l’énergie – est donc particulièrement attendue.

Qualité de l’air : les préfets chargés de la mise en œuvre du plan de protection de l’atmosphère sont soumis à une obligation de moyens

Par une décision en date du 10 juin 2015, le Conseil d’Etat a jugé que les préfets chargés de la mise en œuvre du plan de protection de l’atmosphère sont soumis à une obligation de moyens et non de résultat.

L’association « les Amis de la Terre » avait formulé une demande aux autorités de l’Etat visant à la « mise en œuvre » du plan approuvé le 7 juillet 2006 et avait engagé un recours contentieux faute de réponse desdites autorités, en demandant au juge d’annuler ces refus et d’enjoindre l’Etat à prendre toute mesure utile pour appliquer ledit plan ; étaient plus spécifiquement visées les émissions de particules fines et de dioxydes d’azote dans l’atmosphère.

Mais la Haute juridiction a rejeté la requête et validé la solution retenue par la Cour administrative d’appel de Paris, qui avait considéré que, en application des articles L. 220-1, L. 221-1, L. 221-2, L. 222-4 et suivants du Code de l’environnement, et des dispositions réglementaires prises pour leur application, les préfets chargés de la mise en œuvre du plan, pour atteindre l’objectif de respect des valeurs limites réglementaires à ne pas dépasser aux fins d’éviter, de prévenir ou de réduire les effets nocifs des substances polluantes contenues dans l’atmosphère sur la santé humaine ou sur l’environnement, sont soumis à une obligation de moyens (CAA Paris 11 avril 2013, « Les Amis de la Terre », n° 12PA00633).
Cette décision intervient quelques mois après celle de la Cour de justice de l’Union européenne énonçant que le respect des valeurs limites de dioxydes d’azote dans l’air ambiant, fixées par la directive n° 2008/50/CE du 21 mai 2008 concernant la qualité de l’air ambiant et un air pur pour l’Europe, constituait une obligation de résultat (CJUE 19 novembre 2014, The Queen, à la demande de ClientEarth / The Secretary of State for the Environment, Food and Rural Affairs, affaire C-404/13).

Dans le prolongement de cet arrêt, le Conseil d’Etat indique qu’« un Etat peut être mis en cause, de façon globale, en cas de dépassement de ces valeurs », mais précise que « l’obligation ainsi édictée n’impose pas que chacun des outils déployés […] permette, à lui-seul, le respect de ces valeurs limites ». Or, précisément, le Juge administratif rappelle que « les plans de protection de l’atmosphère ne constituent que l’un des divers instruments dont dispose l’administration pour ramener les émissions de polluants à un niveau compatible avec les normes de qualité de l’air » et énonce dès lors que les préfets peuvent n’être soumis qu’à une obligation de moyens pour atteindre les objectifs de respect des valeurs limites règlementaires à ne pas dépasser.

Le Conseil d’Etat relève en outre que le représentant de l’Etat dispose, au regard des dispositions susvisées, d’un large pouvoir d’appréciation pour déterminer les actions appropriées à mettre en œuvre, y compris en cas de dépassement des valeurs limites ; dans ce contexte, il valide alors également le raisonnement de la CAA qui avait estimé que les requérants, compte tenu de l’obligation de moyens du Préfet, ne démontraient pas que les mesures effectivement mises en œuvre auraient été insuffisantes pour atteindre les objectifs du plan.

L’association requérante a, à l’issue du rejet de sa requête et alors que la France accueillera dans quelque mois la COP 21, adressé un courrier à la Présidence de la République et au Premier Ministre, sollicitant la mise en œuvre de « toutes mesures utiles permettant de ramener, sur l’ensemble du territoire national », les concentrations des particules fines (PM 2,5 et PM 10) et de dioxydes d’azote (NO2) à l’intérieur des valeurs limites fixées à l’annexe XI de la Directive n° 2008/50 concernant la qualité de l’air ambiant et un air pur pour l’Europe du Parlement et du Conseil.

Cette demande se place dans un contexte où la Commission européenne poursuit la Belgique et la Bulgarie devant la Cour de justice de l’Union Européenne en raison de la persistance de niveaux élevés de particules et a adressé un avertissement à la Suède.

Actualité en matière de taxe générale sur les activités polluantes (TGAP)

Une circulaire en date du 3 avril 2015 informe de manière très exhaustive sur l’état de la réglementation applicable à compter du 1er janvier 2015 à l’ensemble des composantes de la TGAP, à l’exception de celle sur les carburants.

Instituée par la loi de finances pour 1999 et entrée en vigueur au 1er janvier 2000, les règles relatives à la TGAP ont été fréquemment modifiées et elle comprend plusieurs « composantes » (déchets, émissions polluantes, lessives, lubrifiants, matériaux d’extraction), qui constituent chacune une taxe à part entière, de sorte qu’un redevable peut être assujetti à plusieurs composantes.

La circulaire consacre une première partie à la présentation de l’ensemble des composantes, une deuxième aux formalités déclaratives et une troisième aux modalités de paiement et de remboursement ; elle comporte en outre un certain nombre d’annexes dont des exemples permettant de remplir la déclaration.

A l’appui d’un recours contre cette circulaire, la société Gurdebeke, spécialisée dans la collecte, le traitement et le stockage des déchets industriels et ménagers a formulée une question prioritaire de constitutionnalité portant sur la TGAP applicable au stockage de déchets non dangereux que le Conseil d’Etat, par une décision en date du 17 juin 2015, a accepté de transmettre au Conseil constitutionnel.

La société requérante invoque une atteinte aux principes constitutionnels d’égalité devant la loi et d’égalité devant les charges publiques (articles 6 et 13 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, élément du corpus constitutionnel) par les dispositions de l’article 266 nonies du Code des douanes en ce qu’elles permettent l’application d’un tarif moins élevé à des déchets non fermentescibles non susceptibles de produire du biogaz selon le lieu de stockage : le tarif est ainsi moins élevé lorsque ces déchets sont stockés dans des installations faisant l’objet d’une valorisation énergétique du biogaz de plus de 75% ou lorsque les déchets sont stockés et traités selon la méthode d’exploitation du bioréacteur que lorsqu’ils sont stockés dans une installation enregistrée Emas ou certifiée ISO 14001.

Il revient à présent au Conseil constitutionnel de se prononcer dans un délai de trois mois sur la question de la conformité de ces dispositions à la Constitution.

Le décret relatif aux programmes locaux de prévention des déchets ménagers et assimilés a été publié

Le décret n° 2015-662 du 10 juin 2015 relatif aux programmes locaux de prévention des déchets ménagers et assimilés (PLPDMA) a été publié au Journal officiel le 14 juin dernier.
Pris pour l’application de l’article L. 541-15-1 du Code de l’environnement, introduit par la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 dite « Grenelle 2 », il prévoit le contenu et les modalités d’élaboration de ces programmes qui ont pour objet de coordonner l’ensemble des actions entreprises tant par les pouvoirs publics que par les organismes privés en matière de prévention des déchets. Ils doivent également indiquer les objectifs de réduction des quantités de déchets et les mesures mises en place pour les atteindre.

On relèvera d’abord que si l’application de l’article L. 541-15-1 du Code de l’environnement imposait l’élaboration des PLPDMA au 1er janvier 2012 au plus tard, le Gouvernement a tardé à ouvrir la consultation sur le projet de décret. Le décret adopté rend alors obligatoire l’élaboration de ces plans à compter du 14 septembre 2015, date de son entrée en vigueur.

De plus, le décret limite aux collectivités territoriales ou aux groupements responsables en matière de collecte des déchets ménagers et assimilés le soin d’élaborer ces plans, à l’exclusion de ceux compétents en matière de traitement. L’article L. 541-15-1 du Code de l’environnement prévoit pourtant que ces plans relèvent des collectivités responsables en matière de collecte et de traitement, ce qui conduit à s’interroger de la compétence des groupements de collectivités intervenant seulement en matière de traitement en vertu de l’article L. 2224-13 du CGCT.

Le décret prévoit en outre la possibilité pour des collectivités territoriales et des groupements de collectivités territoriales dont les territoires sont contigus ou forment un espace cohérent, de s’associer pour élaborer un programme commun.

Après avoir établi un état des lieux de la situation du territoire concerné, le PLPDMA fixe les objectifs de réduction des déchets ménagers et assimilés ainsi que les mesures à mettre en œuvre pour atteindre ces objectifs.

Une commission consultative d’élaboration et de suivi du programme local de prévention des déchets ménagers et assimilés est constituée par la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales compétent, qui en fixe la composition et nomme son président. Cette commission donne un avis sur le projet de programme et sur son bilan annuel. Elle est en outre chargée de son évaluation tous les six ans celle-ci aboutissant, le cas échéant, à une révision du plan.

On notera enfin que, contrairement à ce qui était prévu dans le projet de décret initial, les PLPDMA n’ont pas à être compatibles avec les orientations, objectifs et mesures fixés par les autres plans de gestion des déchets, élaborés par la région (pour les déchets dangereux) et par le département (pour les déchets non dangereux) respectivement en vertu des articles L. 541-14 et L. 541-14-1 du Code de l’environnement.

Bail emphytéotique administratif – périmètre – qualification en marché public – champ de la commande publique

La décision de la Cour administrative de Lyon en date du 21 mai 2015 est intéressante à plusieurs égards.

En premier lieu, la Cour admet qu’un bail emphytéotique administratif puisse être sollicité pour la construction d’un centre commercial qui contribuera à l’extension d’une zone d’activité et au développement de l’emploi : il s’agit, selon la Cour, d’une « opération d’intérêt général relevant de la compétence de la Commune », au sens de l’article L. 1311-2 du Code général des collectivités territoriales.

En deuxième lieu, la Cour rappelle que lorsqu’une collectivité territoriale entend imposer une obligation de construire à son cocontractant, elle ne peut pas le faire dans le cadre d’un bail emphytéotique de droit commun, mais elle doit solliciter un bail emphytéotique administratif.

En troisième lieu, la Cour se prononce sur la légalité du bail emphytéotique administratif envisagé au regard de la directive 2004/18. A cet égard, elle ne qualifie pas le contrat en cause de marché public de travaux, mais retient qu’il « relève du champ de la commande publique » et « du principe de transparence des procédures », parce que la Commune « retire un intérêt économique direct du bail emphytéotique administratif envisagé, puisqu’elle sera propriétaire des constructions réalisées par le preneur à l’issue de ce bail » et que « la promesse de contrat prévoit par ailleurs, pour le preneur, une obligation de réaliser une construction déterminée ». La Cour se place ainsi sans doute – de manière un peu éloignée et quelque peu surprenante – dans la lignée d’un courant jurisprudentiel de juridictions administratives du fond, impulsé par la Cour administrative de Marseille, et qui tend à étendre l’application de « principes généraux de la commande publique » à des contrats qui ne sont pas stricto sensu des marchés publics (CAA de Marseille, 25 février 2010, Commune de Rognes, req. n° 07MA03620).

Enfin, en dernier lieu, la Cour se prononce sur la nature de contrat administratif d’une promesse de bail emphytéotique administratif, et relève en conséquence la compétence du Juge administratif pour en connaître. Elle retient qu’une telle promesse est frappée de caducité lorsqu’elle comporte des conditions suspensives qui ne sont pas honorées par le bénéficiaire de la promesse.