Les contractuels de la fonction publique territoriale (FPT) : rémunération maintenue pendant la suspension

Le tout récent décret en date du 12 août dernier (n° 2022-1153) a enfin encadré la suspension des agents contractuels fonction publique territoriale (FPT), en la limitant à 4 mois à l’instar des fonctionnaires. Jusques là, quelques décisions seulement autorisaient une suspension sans rémunération et sans limitation dans le temps. Mais le nouvel article 36 A du décret 88-145 du 15 février 1988 sur ces contractuels indique dorénavant : « L’agent contractuel suspendu conserve sa rémunération et les prestations familiales obligatoires ».

Sa rémunération… toute sa rémunération ? Contrairement aux fonctionnaires, qui eux perdent leur régime indemnitaire – puisque lié à l’exercice effectif des fonctions – le contractuel, lui, pourrait ne pas exercer ses fonctions mais bénéficier de l’intégralité de son salaire ? Enième différence entre les anciennes dispositions et le Code général de la fonction publique (CGFP) (on reparlera de la codification « à droit constant »), la rémunération des fonctionnaires et des contractuels n’est plus du tout montée de la même manière, et surtout le CGFP adopte une vision restrictive de l’absence de service fait qui ne comprend pas la suspension.

Au final, la raison en est peut-être la diversité de rédaction des contrats : certains prévoient une rémunération forfaitaire, d’autres un fixe et le RIFSEEP… Afin d’assurer l’égalité de traitement entre les agents, il était nécessaire de les aligner par le haut. En réalité, cette rédaction était déjà celle applicable aux contractuels FPH et FPE, et il n’y a que très peu de décisions des juridictions administratives publiées à ce sujet ce qui, justement, va dans le sens du maintien de la rémunération.

Les organisations syndicales vont-elles aller sur le terrain d’une égalité de traitement entre les fonctionnaires et les contractuels et en faire un sujet de revendication ? Nous verrons bien, il y a peut-être d’autres sujets plus prioritaires. En attendant, si jamais vous suspendez un contractuel FPT, vous devez lui verser la totalité de sa rémunération, à défaut non seulement vous lui ouvrez la voie du référé (la condition d’urgence sera remplie), mais encore la décision sera irrégulière.

Un grand changement, donc !

Faute disciplinaire : des propos tenus sur un groupe WhatsApp peuvent justifier une sanction disciplinaire

CE, 7 mars 2022, n° 451731

CAA Nancy, 22 septembre 2016, n° 15NC00771 

CAA Bordeaux, 4 mai 2022, n° 19BX02151

A la fin de l’année 2021, la découverte d’un groupe WhatsApp où des policiers avaient pour habitude d’échanger des messages à caractère raciste par l’un de leurs collègues visés par ces messages a connu un retentissement médiatique important.

Les cinq policiers poursuivis ont fait l’objet d’une amende pénale pour injures non publique à caractère raciste, et ceux qui étaient titulaires ont été révoqués pour ces mêmes faits.

Si le fait de tenir des propos à caractère raciste ou discriminatoire est évidemment fautif (CE, 7 mars 2022, n° 451371), la circonstance que ces propos aient été tenus sur une messagerie à caractère privé rendait la possibilité de prononcer une sanction disciplinaire, a fortiori la sanction de la révocation, loin d’être évidente.

Rappelons en effet que depuis quelques années, le juge administratif a eu l’occasion d’apprécier le caractère fautif de propos pouvant être tenus sur les réseaux sociaux, dès lors que les messages en cause étaient publics ou accessibles au public (CAA Nancy, 22 septembre 2016, n° 15NC00771 ; CAA Bordeaux, 4 mai 2022, n° 19BX02151).

En l’espèce, le Tribunal administratif de Rouen a considéré que « la circonstance que les commentaires de M. A., fondement de la sanction en litige, ont été tenus via l’application Whatsapp, fussent-ils protégés par le secret de la vie privée, n’est pas de nature à priver de base légale la sanction prise à son encontre dès lors qu’un comportement dans la vie privée peut être de nature à justifier une sanction disciplinaire lorsqu’il est incompatible avec la qualité d’agent public, qu’il a pour effet de perturber le bon déroulement du service ou de jeter le discrédit sur l’administration ».

Le Tribunal a ainsi écarté les moyens de défense tendant au secret de la vie privée et a relevé au contraire que des propos tenus dans un groupe de discussion, malgré le caractère privé de tels échanges, peuvent justifier une sanction disciplinaire puisqu’un comportement, même dans la vie privée, peut être de nature à fonder une sanction lorsqu’il est incompatible avec la qualité d’agent public.

En l’occurrence, eu égard au caractère raciste et injurieux des messages, de leur nombre très élevé, du discrédit jeté sur l’administration notamment du fait de la médiatisation de cette affaire (et ce, quand bien même les agents sanctionnés n’en auraient pas été à l’origine), du fait que ces messages pouvaient être accessibles à des tiers présents sur ce groupe, le Ministre de l’Intérieur n’a pas commis d’erreur d’appréciation ni pris une sanction disproportionnée en révoquant les deux policiers.

Ce jugement marque une avancée supplémentaire quant à l’appréciation du caractère fautif de propos échangés sur les réseaux sociaux ou les applications de messagerie en incluant les échanges à caractère privé qui ne résistent pas à la possibilité pour l’administration dans certains cas de tenir compte de faits qui n’ont pas toujours eu lieu dans le cadre de l’exercice des fonctions.

Publication du décret relatif aux procédures de recueil et de traitement des signalements émis par les lanceurs d’alerte

L’article 8 de la loi n° 2016-1691 en date du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique avait défini un nouveau système de protection des lanceurs d’alerte, lequel avait été renforcé récemment par la loi n° 2020-401 du 21 mars 2022 en élargissant la définition des lanceurs d’alerte et autorise ces derniers à émettre un signalement externe, auprès d’autorité tierces, et notamment le défenseur des droits (voir sur ce point la publication d’Agathe Delescluse)

Ces dispositions ont mis à la charge de nombres d’entités publiques et privées la charge de définir une procédure de recueil de signalement émis par les lanceurs d’alerte, notamment lorsque ceux-ci sont des membres de leur personnel.

Tel est le cas, notamment, des administrations de l’Etat, et d’une façon générale les personnes publiques employant plus de cinquante agents, à l’exception des communes de moins de 10.000 habitants, des établissements publics qui leur sont rattachés et des établissements publics de coopération intercommunale qui ne comprennent parmi leurs membres aucune commune excédant ce seuil de population.

Une première procédure avait été définie par un décret n° 2017-564 en date du 19 avril 2017. Celui-ci est désormais abrogé par le décret du 3 octobre 2022, qui met à jour la procédure pour tenir compte notamment des évolutions définies par la loi du 21 mars 2022.

La nouvelle procédure ne s’appuie plus sur un simple signalement à l’autorité hiérarchique ou au référent désigné, mais impose l’instauration d’un véritable canal de réception des signalements défini. La procédure doit définir les modalités de recueil et de traitement du signalement reçu par ce canal. Une mise à jour importante des procédures de recueil et de traitement des signalements va donc s’imposer.

Rappelons néanmoins que les collectivités territoriales et leurs établissements peuvent, en application de l’article 8 de la loi en date du 9 décembre 2016, déléguer cette mission aux centres de gestion de la fonction publiques territoriales. C’est donc à ces derniers que va essentiellement incomber le travail de mise à jour. Seules les collectivités qui ont fait le choix d’un dispositif propre devront donc préparer, au plus vite, la mise à jour et la publication de la nouvelle procédure.

Application de la responsabilité du fait des bâtiments dans le cadre d’une occupation sans droit ni titre

Dans un arrêt en date du 15 septembre 2022, la Cour de cassation a condamné le propriétaire d’un logement à en indemniser l’occupante sans droit ni titre, avec laquelle il avait précédemment conclu un bail dont elle avait été déchue par décision de justice, blessée en raison du manque d’entretien dudit logement.

Mme S, qui occupait l’appartement propriété des consorts C après avoir été déchue de son bail, a chuté au sol depuis la fenêtre de la cuisine du bien occupé, à la suite de la rupture du garde-corps.

Elle a alors assigné ses anciens bailleurs en responsabilité sur le fondement de l’article 1244 du Code civil, qui dispose que « le propriétaire d’un bâtiment est responsable du dommage causé par sa ruine, lorsqu’elle est arrivée par une suite de défaut d’entretien ou par le vice de sa construction ».

Les propriétaires estimaient qu’en se maintenant dans les lieux après avoir été déchue de tout titre d’occupation, la victime avait commis une faute de nature à les exonérer de leur responsabilité.

La Cour d’appel n’a pas suivi ce raisonnement, affirmant que les propriétaires avaient fait preuve de « tolérance » à l’égard de l’occupation de leur bien, dans la mesure où aucune procédure d’expulsion n’avait été engagée.

Puisque l’accident a été causé par un défaut de l’entretien de l’immeuble, la Cour d’appel a donc retenu la responsabilité des propriétaires, dont ils ne pouvaient prétendre être exonérés, faute pour eux d’avoir engagé les procédures visant à l’expulsion de l’occupante.

La Cour de cassation, dans son arrêt en date du 15 septembre 2022, valide le raisonnement de la Cour d’appel, et retient la responsabilité des propriétaires, au motif que « l’occupation sans droit ni titre d’un bien immobilier par la victime ne peut constituer une faute de nature à exonérer le propriétaire du bâtiment au titre de sa responsabilité, lorsqu’il est établi que l’accident subi par cette dernière résulte du défaut d’entretien de l’immeuble ».

Mise en œuvre d’une clause résolutoire : il n’appartient pas au juge d’apprécier la gravité du manquement contractuel

L’article 1134 du Code civil dispose que « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise ».

En application de cet article, la Cour de cassation a affirmé, dans un arrêt en date du 28 septembre 2022 (n° 21-17.269), qu’il n’appartient pas au juge d’apprécier la gravité d’un manquement justifiant la mise en œuvre d’une clause résolutoire de plein droit.

En l’espèce, la société A et la société B ont conclu un contrat de distribution exclusive d’abris de piscine. Ce contrat contenait une clause prévoyant la résiliation automatique du contrat, un mois après une mise en demeure restée sans effet, en cas de violation de l’un des engagements pris par les parties.

Invoquant un manquement du cocontractant à l’interdiction qui lui avait été faite de vendre des abris d’une autre marque, la société A adresse à la société B une lettre valant mise en demeure de se conformer aux stipulations contractuelles, sous peine de résiliation du contrat.

Un mois plus tard, la société A rompt unilatéralement le contrat aux torts de la société B, et l’assigne en indemnisation du préjudice subi.

La Cour d’appel rejette la demande de la société A, au motif que la société B n’a « proposé à la vente que deux abris de marque concurrente », et que « cet acte isolé ne pouvait, à lui seul, justifier la résiliation du contrat ».

La Cour de cassation casse cet arrêt, au visa de l’article 1134 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

La Cour affirme : « à défaut de stipulation en ce sens, il n’appartient pas au juge d’apprécier la gravité du manquement justifiant la mise en œuvre d’une clause prévoyant la résolution de plein droit du contrat en cas d’inexécution par l’une des parties de l’une quelconque de ses obligations ».

Que prévoit le projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2023 afin de renforcer la politique de soutien à l’autonomie ?

Le projet de loi de finances de la sécurité sociale (PLFSS) 2023 a été présenté par le Gouvernement le 26 septembre dernier. Présenté comme un texte d’engagement et d’investissement pour notre système de santé, mais également comme un texte de solidarité et de citoyenneté, l’une des priorités du PLFSS est de renforcer la politique de soutien à l’autonomie.  Dans cette perspective, plusieurs mesures tendent à renforcer la prise en charge des personnes âgées et en situation de handicap.

Tout d’abord, le PLFSS prévoit une forte progression du financement des politiques de soutien à l’autonomie. Cette branche récente de la sécurité sociale semble ainsi évoluer en faveur d’une plus grande égalité de traitement envers les personnes vulnérables sur le territoire puisque l’objectif global des dépenses pour leur prise en charge doit atteindre, en 2023, 30 millions d’euros. De fait, c’est près d’un million et demi d’euros de financements supplémentaires qui seront consacrés au secteur médico-social pour l’année.

Ensuite, s’agissant des personnes âgées en perte d’autonomie ou en situation de dépendance, plusieurs mesures peuvent être soulignées :

  • D’une part, afin de faire face au défi du vieillissement de la population française et construire la société du « bien vieillir chez soi», l’article 33 du PLFSS prévoit que la réforme du mode de tarification des soins à domicile réalisés par les services de soins infirmiers à domicile (SSIAD) mise en place par la LFSS 2022 doit se poursuivre en lui allouant 240 millions d’euros supplémentaires d’ici 2030. Cette réforme avait notamment créé une dotation globale partiellement modulée en fonction des caractéristiques des personnes accompagnées en vue d’assurer un meilleur financement des SSIAD ;
  • D’autre part, toujours afin de faire face à l’enjeu du vieillissement de la population et notamment pour lutter contre l’isolement des personnes âgées en perte d’autonomie, l’article 34 du PLFSS 2023 prévoit la possibilité, pour l’équipe médico‑sociale du département chargée de l’évaluation des besoins, d’ajouter jusqu’à deux heures d’accompagnement et de lien social par semaine dans les plans d’aide à la perte d’autonomie. Cette mesure, définie selon les besoins de la personne, contribuera ainsi à prévenir la perte d’autonomie des personnes âgées accompagnées. En sus, elle vise également à redonner aux professionnels de l’aide à domicile davantage de sens à leur métier et à améliorer leurs conditions de travail en leur garantissant un temps de travail suffisant.

Dans cette perspective et en l’état du projet de loi, les présidents des conseils départementaux réévalueront l’ensemble des plans d’aide à la perte d’autonomie à la date de l’entrée en vigueur de cette réforme, prévue au 1er janvier 2024, afin que l’équipe médico‑sociale propose aux bénéficiaires de l’allocation personnalisée d’autonomie, le cas échéant, ce temps dédié.

Par ailleurs, l’article 32 témoigne de la volonté du Gouvernement de faire des EHPAD des lieux de vie plus sûrs. Après l’affaire ORPEA qui a marqué l’année 2022 en mettant en lumière les dysfonctionnements dans l’accompagnement des personnes en situation de dépendance, est apparue la nécessité de mieux contrôler les EHPAD sur le plan comptable et financier, mais également de mieux contrôler ces structures d’accueil. A cette fin, un plan de contrôle des 7500 établissements a été initié dès le printemps. Dans la continuité de ces engagements, le PLFSS 2023 vient compléter les exigences de transparence et de régulation financière des établissements et services médico-sociaux, en organisant « les modalités de la récupération des financements publics détournés de leurs fins et à garantir la mise en œuvre effective de sanctions financières à l’encontre de pratiques illégales des organismes gestionnaires ». A cette fin, les pouvoirs de contrôle, de sanctions et de recouvrement des agences administratives se verront élargies.

En outre, le PLFSS tend également à faire de ces établissements des lieux davantage médicalisés. Pour y répondre, le recrutement de 50.000 personnels soignants est annoncé.

Enfin, s’agissant des personnes en situation de handicap, le PLFSS 2023 prévoit de poursuivre et d’amplifier son engagement en faveur d’une société plus inclusive, notamment dans le domaine de la scolarisation des enfants et adolescents en situation de handicap. Enfin, il prévoit également de transformer les services d’accompagnement et les établissements médico-sociaux pour offrir un soutien adapté à chaque personne en situation de handicap.

Si ce PLFSS peut être considéré comme un projet ambitieux au regard de la période post-covid, il semble s’inscrire également dans le prolongement des mesures initiées en 2022.

Jurisprudence : L’importance de délivrer un congé par voie d’huissier en matière de bail d’habitation

Par un arrêt récent en date du 21 septembre 2022, la 3ème chambre civile de la Cour de cassation (Cass. Civ., 3e, 21 sept.2022, FS-B, n°21-17.691) est venue rappeler l’importance de délivrer un congé par voie d’huissier en matière de bail d’habitation afin d’éviter toute difficulté quant à son efficacité.

En l’espèce, le locataire avait donné congé à son bailleur par lettre recommandée avec accusé de réception (LRAR) qui lui était revenue avec la mention « pli avisé et non réclamé ».

A ce titre, le locataire estimait avoir régulièrement donné congé quand bien même la lettre recommandée avec accusé de réception lui était revenue avec ladite mention.

La Cour d’appel d’Amiens avait ainsi donné raison au locataire et jugé que le congé avait été régulièrement donné par ce dernier. Néanmoins, et sans surprise, la Cour de cassation a cassé l’arrêt d’appel au visa de l’article 15 de la loi du 6 juillet 1989.

Cet article dispose en effet que le « congé doit être notifié par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, signifié par acte d’huissier ou remis en main propre contre récépissé ou émargement. Ce délai court à compter de la réception de la lettre recommandée, de la signification de l’acte d’huissier ou de la remise en main propre ».

Ainsi, la Cour de cassation a rappelé au visa de cet article qu’« en statuant ainsi, tout en constatant que la lettre recommandée leur notifiant congé n’avait pas été reçue par les bailleresses, la Cour d’appel a violé le texte susvisé ».

 

Cet arrêt est dans la lignée de la jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation qui s’était par exemple fondée sur l’article 670 du Code d e procédure civile dans un arrêt en date du 13 juillet 2011 (Cass.civ., 3ème , 13 juillet 2011, n°10-20.478) et qui dispose que « la notification est réputée faite à personne lorsque l’avis de réception est signé par son destinataire ».

Dès lors, cet arrêt est une piqure de rappel à tous les praticiens du droit et également de manière plus générale aux bailleurs et aux locataires, de l’importance de signifier par voie d’huissier les congés afin d’éviter ces difficultés ultérieures de réception et de validité devant le juge et ce même lorsqu’il ne s’agit pas d’un bail d’habitation soumis à la loi du 6 juillet 1989.

Licenciement disciplinaire : la faute grave impliquerait une « éviction immédiate »

Par un arrêt rendu le 21 septembre 2022, la chambre sociale de la Cour de cassation est venue confirmer une nuance importante sur la caractérisation de la faute grave.

La Cour de cassation a, également, rappelé que la chose jugée actant la culpabilité d’un salarié sur le plan pénal s’oppose à ce que celui-ci puisse se placer sur le terrain civil pour discuter la licéité de la preuve admise en matière répressive.[1]

L’arrêt ci-commenté est l’occasion de revenir sur la notion de faute grave.

 

Faits de l’espèce

En l’espèce, un salarié a été mis à pied à titre conservatoire, puis licencié pour faute grave, à la suite d’une altercation physique avec un tiers s’étant déroulée hors de l’entreprise.

Les protagonistes ont été filmés à leur insu, puis condamnés par le Tribunal de police, notamment sur le fondement de ladite vidéo.

Le salarié en question avait, en parallèle de la procédure pénale, saisi la juridiction prud’homale pour contester son licenciement pour faute grave.

A hauteur d’appel, la Chambre sociale de la Cour d’appel a requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Le salarié (auteur du pouvoir principal) et l’employeur (auteur d’un pourvoi incident) ont contesté l’arrêt de la Cour d’appel devant la Cour de cassation.

 

Les arguments des parties

Au soutien de son pourvoi, le salarié expliquait que la Cour d’appel aurait dû vérifier si la vidéo réalisée à son insu, sur laquelle reposait son licenciement, était un mode de preuve licite sur le plan prud’homal. Il souhaitait, ainsi, que son licenciement soit reconnu comme étant sans cause réelle et sérieuse.

De son côté, l’employeur tentait de soutenir que l’arrêt de la Cour d’appel encourrait la cassation, en invoquant que les juges du fond auraient omis de rechercher si, outre l’altercation, le seul fait d’être descendu du camion en zone SEVESO, au mépris des instructions de l’employeur, constituait une faute grave.

La Cour de cassation a donné tort à l’employeur et au salarié, en rejetant leurs pourvois.

 

La portée de l’arrêt

La faute grave implique l’éviction immédiate du salarié

De manière assez discrète, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi incident de l’employeur, qui contestait la requalification du licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse par la Cour d’appel.

L’enjeu était important puisque, pour rappel, le licenciement pour faute grave permet à l’employeur de ne pas payer d’indemnité de licenciement et d’indemnité de préavis au salarié.

La Cour de cassation a, tout d’abord, rejeté le moyen de l’employeur de manière assez classique, étant rappelé que la gravité de la faute est une notion qui relève d’un contrôle restreint de la Haute juridiction.

En effet, la Cour de cassation ne contrôle pas le fond de la motivation des juges du fond, dès lors qu’ils ne commettent pas une « erreur manifeste d’appréciation » en rejetant des faits constituant indiscutablement une faute grave pour invalider ou amoindrir la qualification retenue pour le licenciement.

Néanmoins, là où la décision de la Cour de cassation est remarquable, c’est qu’elle précise en ces termes, le principe sur lequel les juges du fond doivent se fonder pour apprécier la gravité d’une faute :

La faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et implique son éviction immédiate

Il était jusqu’alors établi que le licenciement pour faute grave était celui rendant impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, l’employeur devant agir rapidement pour le licencier.

Avant 2007, la Cour de cassation précisait même que la faute grave était celle qui rendait impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, y compris durant l’exécution de son préavis.

En 2007, la Cour de cassation a légèrement recentré la définition de la faute grave, sans conséquence pratique particulière, en indiquant que celle-ci était celle qui rendait impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, sans faire référence au préavis (néanmoins, la condition relative à l’impossible de maintien du salarié durant le préavis n’a jamais été évincée dans les faits).[2]

Il était donc acquis que l’employeur devait réagir rapidement pour engager la procédure disciplinaire à l’encontre du salarié, sans attendre l’expiration du délai de 2 mois prévu par le Code du travail pour engager les poursuites en la matière.[3]

Cependant, les juridictions admettaient un temps de latence pour que l’employeur puisse réagir de manière adéquate après sa connaissance des faits fautifs, sans préciser nécessairement si le salarié devait être immédiatement mis à pied.

La Cour de cassation avait alors admis la possibilité d’engager la procédure dans « un délai restreint ».[4]

Par l’arrêt ci-commenté, la Cour souligne davantage la nécessité pour l’employeur de réagir immédiatement pour évincer le salarié de l’entreprise par une mise à pied conservatoire, dès qu’il a connaissance des faits.

En pratique, une difficulté peut survenir lorsqu’il est reproché au salarié des faits nécessitant une enquête interne, situation qui peut parfois rendre l’employeur hésitant à mettre à pied le salarié concerné.

A cet égard, la jurisprudence a eu l’occasion de préciser que le déclenchement tardif de la procédure de licenciement n’a pas pour effet de lui ôter son caractère de gravité, dès lors que le délai écoulé était nécessaire pour apprécier l’étendue des faits. [5]

Ainsi, en la matière, ce qui compte est la réaction immédiate de l’employeur à compter la connaissance des résultats de l’enquête. [6]

Pour éviter les risques de discussion sur ce terrain, il est cependant recommandé, pour l’employeur, de mettre le salarié à pied dès le début de l’enquête.

Au reste, la Cour de cassation a admis que la faute grave pouvait être retenue si le contrat de travail du salarié était suspendu après la connaissance des faits fautifs, et ce même si l’employeur avait mis près d’un mois pour engager la procédure de licenciement à compter de sa connaissance des griefs reprochés.[7]

En effet, le contrat de travail du salarié étant suspendu, celui-ci n’était pas dans l’entreprise et il ne pouvait pas être reproché à l’employeur de ne pas avoir immédiatement évincé le salarié.

Ainsi, s’il est acquis que la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, il convient de souligner que son éviction immédiate de l’entreprise semble, également, plus que jamais, être un critère important de la caractérisation de celle-ci.

Les faits constatés au pénal s’imposent, malgré l’illicéité virtuelle du mode de preuve sur le plan civil

Par ailleurs, la Cour de cassation a rappelé la portée des décisions pénales sur le plan prud’homal.

Sur le plan prud’homal, les parties sont tenues à un principe de loyauté et de légalité de la preuve, qui s’oppose à ce qu’un requérant puisse se prévaloir d’une preuve tirée d’un procédé mis en place à l’insu de la partie à laquelle elle l’oppose.

Cependant, ce principe connaît une atténuation sur le plan pénal, pour les parties privées (i.e. n’étant pas enquêtrice ou agent public)

Par ailleurs, les décisions pénales s’imposent aux juridictions civiles (notamment au conseil de ‘prud’hommes).

La Cour de cassation rappelle, ainsi, dans l’arrêt ci-commenté, que la culpabilité pénale reconnue sur le fondement d’une preuve admise en matière répressive est pleinement opposable devant le conseil de prud’hommes, et ce même si la preuve aurait été irrecevable dans le cadre d’un litige exclusivement exercé sur le plan civil.

Un employeur peut, ainsi, par ce moyen, se prévaloir d’un enregistrement vidéo clandestin pour licencier un salarié.

 

Benoît ROSEIRO et Karim DE MEDEIROS

[1]Cass. soc., 21 septembre 2022, pourvoi n° 20-16.841 : Décision – Pourvoi n°20-16.841 | Cour de cassation

[2] Cass. soc., 27 septembre 2007, n° 06-43.867

[3] Art. L. 1332-2 du Code du travail

[4] Cass. soc., 24 novembre 2010, n° 09-40.928

[5] Cass. soc., 9 novembre-2004, n° 02-45.628

[6] Cass. Soc., 9 novembre 2004, n° 02-45.628

[7] Cass., soc., 9 mars 2022, n° 20-20.872

Intérêt à agir contre un permis de construire : l’environnement du projet s’apprécie également à la date l’affichage en mairie de la demande d’autorisation d’urbanisme

Par une décision en date 9 septembre dernier, le Conseil d’Etat a précisé la manière d’apprécier l’intérêt à agir contre un permis de construire, de démolir ou d’aménager à la date d’affichage en mairie de la demande du pétitionnaire.

Dans cette affaire, la société requérante a demandé au Juge des référés du Tribunal administratif de Saint-Barthélemy d’ordonner, sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-1 du Code de justice administrative, la suspension de l’exécution de la délibération en date du 29 juin 2021 par laquelle le conseil exécutif de la collectivité de Saint-Barthélemy a délivré un permis de démolir une construction existante et un permis de construire pour la construction d’un restaurant de plage comprenant une boutique, une cave à vin et un bar, ainsi qu’un parc de stationnement semi-enterré, ensemble la décision implicite de rejet de son recours gracieux.

Par une ordonnance du 20 janvier 2022, le Juge des référés du Tribunal administratif de Saint-Barthélemy a rejeté cette demande comme irrecevable pour défaut d’intérêt à agir en se fondant sur la densification du bâti dans le secteur d’implantation du projet en raison de la construction en cours d’une résidence de tourisme de cinq logements sur un terrain adjacent à la parcelle d’assiette du projet et situé à deux parcelles du terrain de la société requérante. Le Tribunal a ainsi considéré que la distance séparant les résidences exploitées par la requérante et le projet, la densification du bâti, la configuration et la nature du projet, sa desserte et le caractère particulièrement animé de cette partie de l’île ne permettaient pas de le regarder comme de nature à affecter directement les conditions d’occupation, d’utilisation ou de jouissance des propriétés de la société requérante.

La société requérante s’est alors pourvue en cassation contre l’ordonnance du Juge des référés du 20 janvier 2022.

Dans ce contexte le Conseil d’État a été amené à préciser la manière d’apprécier l’intérêt à agir contre un permis de construire, de démolir ou d’aménager à la date d’affichage en mairie de la demande du pétitionnaire.

Pour ce faire, le Conseil d’Etat a rappelé que les dispositions de l’article L. 600-1-2 duCcode de l’urbanisme, applicables à Saint Barthélémy, prévoient que :

« Une personne autre que l’Etat, les collectivités territoriales ou leurs groupements ou une association n’est recevable à former un recours pour excès de pouvoir contre une décision relative à l’occupation ou à l’utilisation du sol régie par le présent code que si la construction, l’aménagement ou le projet autorisé sont de nature à affecter directement les conditions d’occupation, d’utilisation ou de jouissance du bien qu’elle détient ou occupe régulièrement ou pour lequel elle bénéficie d’une promesse de vente, de bail, ou d’un contrat préliminaire mentionné à l’article L. 261-15 du code de la construction et de l’habitation ».

Il a, ensuite, rappelé que les dispositions de l’article L. 600-1-3 du Code de l’urbanisme, également applicable à Saint-Barthélemy, prévoient que :

« Sauf pour le requérant à justifier de circonstances particulières, l’intérêt pour agir contre un permis de construire, de démolir ou d’aménager s’apprécie à la date d’affichage en mairie de la demande du pétitionnaire ».

Ainsi, le Conseil d’Etat a précisé qu’au regard des dispositions de l’article L. 600-1-3 du Code de l’urbanisme, « sauf circonstances particulières, l’intérêt pour agir d’un requérant contre un permis de construire s’apprécie au vu des circonstances de droit et de fait à la date d’affichage en mairie de la demande du pétitionnaire, sans qu’il y ait lieu de tenir compte de circonstances postérieures, qu’elles aient pour effet de créer, d’augmenter, de réduire ou de supprimer les incidences de la construction, de l’aménagement ou du projet autorisé sur les conditions d’occupation, d’utilisation ou de jouissance mentionnées à l’article L. 600-1-2. A ce titre, il y a lieu de procéder à cette appréciation au vu des constructions environnantes dans leur état à cette date ».

Ce considérant s’inscrit dans la continuité des préconisations de Monsieur Laurent Domingo, Rapporteur public, qui indique « qu’il faut demeurer très réaliste dans l’appréciation de l’intérêt à agir, il convient de prendre en considération non pas des projets, mais des constructions en l’état où elles se trouvent. Il n’y a donc pas lieu de retenir les constructions dont la demande d’autorisation est en cours d’instruction, ni même les constructions qui sont autorisées, car l’on sait très bien qu’une demande de permis, même en apparence avec un dossier très bien pensé et présenté, peut donner lieu à une décision de refus, comme l’on sait qu’un permis de construire accordé peut, pour diverses raisons, ne pas être mis en œuvre. Il n’y a lieu de retenir que les constructions effectivement réalisées, et en l’état où elles sont réalisées, car l’on sait aussi qu’un chantier, pour divers motifs, peut être interrompu, et le cas échéant ne jamais reprendre » (Conclusions de Monsieur Laurent Domingo, Rapporteur public, sur l’arrêt CE 22 septembre 2022, req. n° 461113).

Dans ces conditions, le Conseil d’Etat a jugé qu’en se fondant sur des motifs, tels que la densification du bâti dans le secteur d’implantation, alors que la résidence de tourisme n’avait pas été construite à la date d’affichage de la demande de permis de construire de la société bénéficiaire, le Juge des référés du Tribunal administratif de Saint-Barthélemy a commis une erreur de droit.

En outre, le Conseil d’Etat a rappelé qu’en se fondant sur ce que le terrain de la société requérante était desservi par une voie indépendante pour rejeter son intérêt à agir, alors que cette circonstance ne fait pas par elle-même obstacle à ce que ce projet, par son incidence sur la circulation sur cette route, soit de nature à affecter directement les conditions d’occupation, d’utilisation ou de jouissance de sa propriété, le Juge des référés du Tribunal administratif de Saint-Barthélemy a commis une seconde erreur de droit.

Par suite, le Conseil d’Etat a annulé l’ordonnance du Juge des référés du Tribunal administratif de Saint-Barthélemy du 20 janvier 2022.

Suppression de contenu illicite par la voie de la procédure accélérée au fond devant le Tribunal judiciaire contre l’hébergeur : diffamation (non) – mise en danger par communication de données (oui)

Mis en cause sur le réseau social Instagram via un compte intitulé « violeurparis », un particulier assignait les sociétés Meta Platforms Ireland Ltd (anciennement Facebook Ireland) et Facebook France aux fins de suppression du contenu estimé illicite.

La voie de droit utilisée était celle de l’article 6-I 8 de la LCEN (Loi pour la confiance dans l’économie numérique) telle que modifiée par la loi du 24 août 2021 prévoyant la procédure accélérée au fond (article 481-1 du Code de procédure civile en vigueur depuis le 1er janvier 2020). Notons que la demande est ainsi portée par voie d’assignation à une audience tenue aux jour et heure prévus à cet effet ; de manière plus générale, elle remplace les procédures « en la forme des référés » (dit encore « référés au fond »).

Rappelons également qu’en application du nouvel article 6 I 8 précité, le président du Tribunal peut prescrire à « toute personne susceptible d’y contribuer toute mesure propre à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication au public en ligne ».

Il importe de noter que le demandeur faisait valoir une atteinte à son honneur et à sa considération résultant du caractère diffamatoire du message mis en ligne (loi du 29 juillet 1881) et une mise en danger résultant de la communication de ses données personnelles (article 223-1-1 du Code pénal).

Indiquons tout de suite que, comme à son habitude, le Tribunal met la société Facebook France hors de cause, n’étant pas démontré que celle-ci aurait une responsabilité directe ou indirecte dans l’exploitation du service Instagram.

En premier lieu, le Tribunal statue sur une demande de nullité présentée par le défendeur au motif que, l’action reposant sur les dispositions de la loi du 29 juillet 1881, les règles spécifiques de procédure devaient s’y appliquer à peine de nullité (article 53 de la loi de 1881) ; le tribunal rejette cet incident au motif que les actions fondées sur l’article 6-1, 8 de la LCEN et sur la loi du 29 juillet 1881 sont distinctes et autonomes en ce qu’elles visent des personnes différentes et poursuivent des finalités distinctes. Il est vrai que l’action n’opposait pas un diffamateur à sa victime diffamée, mais une victime diffamée à un prestataire technique d’Internet (hébergeur) – qu’importe que le dommage soit présenté dans l’assignation comme relevant du dommage de la loi du 29 juillet 1881 ; on remarque donc une évolution dans l’analyse du juge judiciaire qui passe du critère matériel (l’objet de la demande s’inscrit-il dans la sphère de la loi du 29 juillet 1881 ? – Cour d’appel de Paris, pôle 1 – ch. 8, arrêt du 22 mars 2019) à un critère organique (le litige oppose-t-il une victime à l’une des personnes saisies par la loi du 29 juillet 1881 – dont l’hébergeur est a priori exclu – et susceptible d’opposer les moyens habituels de défense en matière d’infraction de presse).

C’est ce même critère organique qui est utilisé par le juge pour rejeter la demande présentée à la visée de la loi du 29 juillet 1881 : le Tribunal souligne qu’à défaut d’opposer le diffamateur à sa victime, la contradiction n’était pas rendue possible – la défense n’étant pas en sa qualité d’hébergeur en mesure de faire valoir l’exception de bonne foi. Le tribunal conclut donc que le caractère diffamatoire des propos ne peut justifier leur retrait, car cette mesure ne serait pas proportionnée à l’atteinte à la liberté d’expression.

Le Tribunal se prononce enfin sur l’illicéité tirée de la mise en danger par communication de données personnelles (délit défini par l’article 223-1-1 du Code pénal). Selon lui, les informations contenues dans la publication en cause, en l’occurrence les prénom et nom du demandeur et l’insertion d’un lien permettant d’accéder directement à son compte Instagram dans lequel figure son identité, sa photographie, sa profession et l’établissement dans lequel il travaille, sont de nature à permettre son identification et sa localisation.

De surcroît, la teneur du message qui le présente comme un délinquant sexuel l’expose à un risque direct d’atteinte à sa personne ou à ses biens. Le Tribunal ordonne à l’hébergeur de supprimer la publication litigieuse, seule mesure de nature à prévenir ce dommage, l’atteinte à la liberté d’expression en résultant étant proportionnée à l’impératif de protection de la personne.

Il ressort de cette décision fort récente que l’article 6-I.8 de la LCEN tel que modifié par la loi du 24 août 2021 ne sera donc pas plus efficace que son prédécesseur ante réforme (une action en référé ou procédure d’ordonnance sur requête) lorsque la demande de suppression sera portée contre l’hébergeur d’un contenu diffamatoire ; néanmoins il est possible d’espérer que l’action continue d’être utile en matière d’injure publique (TGI, Paris, Réf., 11 juillet 2019).

En tout état de cause, lorsque l’illicéité du contenu repose sur des infractions de droit commun telle que la mise en danger par communication de données personnelles, l’article 6 I 8° nouvelle mouture pourra s’avérer utile – y compris à l’encontre d’un interlocuteur de droit étranger telle que la société de droit irlandais Meta Platforms Ireland Ltd.

Vers une limitation de l’engrillagement des espaces naturels

Le 6 octobre 2022 et après une adoption en première lecture par le Sénat le 10 janvier dernier, l’Assemblée nationale a adopté en première lecture la proposition de loi modifiée visant à limiter l’engrillagement des espaces naturels et à protéger la propriété privée.

Ainsi, dans l’objectif affiché de préserver les continuités écologiques, il est prévu d’intégrer un nouveau chapitre « Dispositions propres aux clôtures » au sein du Code de l’environnement comprenant un unique article L. 372-1.

La proposition de loi prévoit que, dans les zones naturelles ou forestières délimitées par le règlement du plan local d’urbanisme en application de l’article L. 151‑9 du Code de l’urbanisme ou, à défaut dudit règlement, dans les espaces naturels, les clôtures doivent permettent en tout temps la libre circulation des animaux sauvages. Ainsi, « elles sont posées 30 centimètres au‑dessus de la surface du sol, leur hauteur est limitée à 1,20 mètre et elles ne peuvent ni être vulnérantes ni constituer des pièges pour la faune ».

Il est prévu de soumettre la pose de nouvelles clôtures dans lesdites zones à déclaration et de rendre applicable ces dispositions aux clôtures implantées jusqu’à trente ans avant la publication de la loi avec une obligation de mise en conformité.

A noter que ces dispositions ne s’appliqueraient pas :

« 1° A Aux clôtures des parcs d’entraînements, de concours ou d’épreuves de chiens de chasse ;

1° B Aux clôtures des élevages équins ;

1° Aux clôtures érigées dans un cadre scientifique ;

2° Aux clôtures revêtant un caractère historique et patrimonial ;

3° Aux domaines nationaux définis à l’article L. 621-34 du code du patrimoine ;

4° Aux clôtures posées autour des parcelles sur lesquelles est exercée une activité agricole définie à l’article L. 311-1 du code rural et de la pêche maritime ;

5° Aux clôtures nécessaires au déclenchement et à la protection des régénérations forestières ;

6° Aux clôtures posées autour des jardins ouverts au public ;

7° Aux clôtures nécessaires à la défense nationale, à la sécurité publique ou à tout autre intérêt public ».

Par ailleurs, les habitations et les sièges d’exploitation d’activités agricoles ou forestières situés en milieu naturel pourraient toujours être entourés d’une clôture étanche, édifiée à moins de 150 mètres des limites de l’habitation ou du siège de l’exploitation.

Cette proposition de loi modifiée a été transmise en seconde lecture au Sénat.

Le jugement constatant l’acquisition par voie de prescription est déclaratif et non constitutif de droits

En matière immobilière, il est possible d’acquérir la propriété du bien par voie de prescription acquisitive, s’il est justifié d’une possession utile pendant trente ans.

Aux termes de cet arrêt, un possesseur s’estimant propriétaire a assigné une société civile d’exploitation viticole en revendication de la propriété de deux parcelles de vignes, sur le fondement de la prescription acquisitive. Aux termes de ces prétentions, il sollicite également son expulsion des parcelles.

La Cour d’appel déboute le possesseur de ses demandes en revendication des parcelles et aux fins d’expulsion, en retenant qu’il entend prescrire de manière acquisitive les parcelles pour se voir reconnaître la qualité de propriétaire, ce qu’il n’est pas encore.

Les juges du fond considèrent ainsi que le demandeur n’a donc pas encore la qualité de propriétaire des parcelles et qu’il ne peut donc obtenir l’expulsion de l’occupant sur le fondement de la prescription acquisitive.

La Cour de cassation censure la Cour d’appel aux visas des articles n° 2229 et 2258 du Code civil, en rappelant que la prescription acquisitive est acquise lorsque le dernier jour du terme est accompli et que la prescription acquisitive rétroagit à la date à laquelle la possession a commencé à courir.

La Cour de cassation précise ainsi qu’en matière de possession, le jugement constatant l’acquisition de la prescription est déclaratif et non pas constitutif de droit ; de sorte que la prescription est acquise lorsque le dernier jour du terme est accompli, et non pas, lorsque le jugement constatant l’acquisition par voie de prescription est rendu.

Association syndicales libres : L’absence de plan parcellaire annexé aux statuts lors de la mise en conformité à l’ordonnance du 1er juillet 2004 ne prive pas l’ASL de sa capacité à ester en justice

Lorsqu’une association syndicale libre (ASL) n’a pas publié ses statuts constitutifs, elle ne dispose pas de la personnalité juridique, de sorte qu’elle n’a pas la capacité d’ester en justice.

Aussi, lorsqu’une ASL a publié ses statuts, mais qu’ils n’ont pas été mis conformité avec les dispositions de l’ordonnance en date du 1er juillet 2004, l’ASL est également privé de sa capacité à agir en justice et l’acte de saisine est entaché d’une irrégularité de fond.

En l’espèce, la Cour de cassation vient apporter une précision sur l’étendue de la mise en conformité des statuts nécessaire pour que l’ASL retrouve sa pleine capacité à agir.

Alors qu’initialement, il était exigé que la mise en conformité porte sur la totalité des statuts et, en conséquence, sur la nécessité d’annexer le plan parcellaire et les déclarations d’adhésion des propriétaires dont l’immeuble relève du périmètre de l’association, la Cour de cassation tend à tempérer progressivement sa position.

En l’espèce, l’ASL a assigné un syndicat des copropriétaires membre en paiement de cotisations impayées, reconventionnellement, le syndicat a sollicité l’annulation de l’assemblée générale ordinaire et extraordinaire, considérant que faute d’annexer aux statuts mis en conformité avec l’ordonnance du 1er juillet 2004, le plan parcellaire et une déclaration de chaque adhérent spécifiant les désignations cadastrales ainsi que la contenance des immeubles pour lesquels il s’engage, l’ASL est privée de capacité à agir en justice.

La Cour d’appel rejette la demande reconventionnelle du syndicat des copropriétaires, ce qui est confirmé par la Cour de cassation.

La Cour de cassation considère que les ASL ne sont pas dispensées de respecter les formalités qui s’imposent lorsqu’elles mettent leurs statuts en conformité avec l’ordonnance du 1er juillet 2014 et le décret du 3 mai 2006.

Toutefois, en l’espèce, en dépit de l’absence d’énumération des pièces annexées aux statuts à la déclaration de publication faite à la préfecture, le Préfet a accusé réception et a fait procéder à la publication au Journal Officiel d’un extrait des statuts.

La Cour de cassation précise ainsi que l’annexion du plan aux statuts modifiés n’est requise qu’au moment de la constitution de l’ASL, de sorte que si cette dernière justifie de la délivrance du récépissé et de la publication des nouveaux statuts mis à jour au Journal Officiel, elle justifie avoir accompli les formalités de publicité des statuts et retrouve sa capacité à ester en justice, peu important l’absence d’annexion du plan parcelle aux statuts mis à jour.

Temps de travail des internes et praticiens hospitaliers : le Conseil d’Etat refixe le cadre

Trois syndicats de praticiens hospitaliers et d’internes ont contesté devant la Haute Juridiction la compatibilité des dispositions du Code de la santé publique, relatives à leur temps de travail, avec celle de la directive CE 2003/88 en date du 4 novembre 2003.

Ils estimaient, en effet, que leurs obligations de service, comptabilisées en demi-journées, ne permettaient pas d’assurer le respect du plafond de 48 heures par semaine, calculé sur quatre mois.

Au cœur de la crise que traverse l’hôpital public, la situation des internes en médecine était devenue préoccupante, les obligations de service des internes les contraignant à effectuer de très nombreuses heures de travail, pour une rémunération sans correspondance avec leur niveau de qualification.

Dans sa décision en date du 22 juin 2022 (CE, 5ème et 6ème chambres réunies, n° 446944, Intersyndicale nationale des internes), le Conseil d’Etat a jugé que les obligations de service des internes, définies dans les établissements publics de santé en demi-journées, n’ont pas à être converties en heures pour assurer le respect du plafond de 48 heures par semaine, en moyenne sur quatre mois. Les heures effectuées, par demi-journées de travail, de jour comme de nuit, doivent donc impérativement respecter le plafond de 48 heures de travail hebdomadaire, ce qui dans les faits avait considérablement dérivé.

Et pour rendre opérationnelle et effective sa décision, la Haute Juridiction a rappelé solennellement qu’il est de la responsabilité des établissements de santé de se doter d’un dispositif « fiable, objectif et accessible » de décompte des heures de travail des praticiens hospitaliers et des internes.

Avec cette décision, le Conseil d’Etat a apporté une clarification nécessaire et attendue sur l’obligation qui pèse sur les établissements de santé de garantir le respect de la durée hebdomadaire de travail. Une bouffée d’air pour de nombreux soignants.

Le droit des marques face aux métavers

Depuis quelques années, la question de la protection des droits de propriété intellectuelle face au développement d’un monde virtuel est devenue récurrente, sans qu’une réponse claire n’ait été apportée.

L’arrivée des NFT [Non Fungible Token ou Jeton Non Fongible], sortes de certificats numériques permettant d’attester l’origine et la propriété d’une création virtuelle, des cryptomonnaies s’appuyant sur la blockchain, de la réalité virtuelle composant un tout nouveau monde virtuel, a soulevé des nouvelles problématiques liées à la protection des droits de propriété intellectuelle.

De nouvelles formes de contrefaçon sont apparues.

A titre d’illustration, Hermès a porté plainte contre l’artiste Mason Rotschild alors qu’il proposait à la vente sur la plateforme OPENSEA des « Metabirkin », reproduisant les célèbres sacs Birkin sous forme de NFT.

Plusieurs questions se posent, notamment celle de la protection de la marque reproduite pour la vente d’un produit similaire mais sous une forme virtuelle.

En France, il découle de l’article L. 713-2 du Code de la propriété intellectuelle que la contrefaçon de marque concerne l’utilisation non autorisée d’un signe identique ou similaire, pour des produits/services identiques ou similaires, engendrant un risque de confusion aux yeux du public.

La contrefaçon de marque peut-elle être reconnue si les produits désignés ne sont pas les mêmes, l’un étant un bien matériel et l’autre virtuel?

La jurisprudence rappelle qu’un faible degré de similitude entre les signes peut être compensé par un degré de similitude élevé entre les produits ou les services désignés, et inversement[1].

Ainsi, la différence entre les produits désignés peut être compensée par un degré élevé de similitudes entre les signes, si un haut risque de confusion est engendré. La différence entre la nature des biens concernés, à savoir un bien matériel et l’autre virtuel pourrait ainsi être compensée.

Il est toujours possible d’anticiper dès le stade du dépôt de marque, en déposant des produits virtuels tels que :

  • produits virtuels téléchargeables (classe 9) ;
  • services de magasins de vente au détail concernant des produits virtuels (classe 35) ;
  • services financiers ; jetons numériques (classe 36) ;
  • produits virtuels non téléchargeables en ligne et NFT (classe 42) ;
  • services financiers y compris les jetons numériques (classe 36).

Cette stratégie reste cependant limitée puisqu’à défaut d’usage durant la période ininterrompue de 5 ans, la marque sera déchue pour les produits et services pour lesquels elle n’a pas pu rapporter de preuve d’usage.

La contrefaçon de marque peut-elle être reconnue sur le territoire français dès lors qu’elle concerne le monde virtuel ?

A première vue, il pourrait être tenté d’appliquer le même raisonnement que celui concernant la cyber contrefaçon. A cet égard, la jurisprudence retient le critère de rattachement à la France et d’accessibilité au public français (langue française, etc.).

Mais les métavers représente une technologie immersive et transverse qui ne s’adresse pas à un public localisé mais à tous.

 

[1] CA Paris, pôle 5 – ch. 1, 25 avr. 2017, n° 15/17721

Délégation de service public : précisions sur le contenu du rapport d’analyse des offres

A l’issue d’une procédure de passation d’un contrat de délégation de service public, il revient à l’assemblée délibérante de se prononcer sur le choix du délégataire et le contenu du futur contrat, ainsi que le prévoit l’article L. 1411-7 du Code général des collectivités territoriales (CGCT).

En pratique, l’assemblée délibérante se prononce sur la base d’un rapport préparé par l’exécutif ayant mené les négociations.

Par son arrêt n° 20MA1238 en date du 12 septembre 2022, la Cour administrative d’appel de Marseille apporte d’utiles précisions, d’une part, sur les informations devant impérativement être incluses dans ce rapport destiné aux élus et, d’autre part, sur les conséquences pour la collectivité d’une omission.

Cet arrêt a été rendu à l’occasion d’un litige sur la passation d’une délégation de service public ayant pour objet l’exploitation d’une plage artificielle, que la Commune de Saint-Cyr-sur-Mer a attribué à la Société MGPL. La Société La Royale plage, candidate évincée, a alors saisi le Tribunal administratif de Toulon d’un recours visant à l’annulation du contrat mais aussi à la condamnation de la Commune à lui verser une indemnité au titre des préjudices qu’elle estimait avoir subi du fait de son éviction irrégulière.

Saisie par la Société La Royale plage d’un recours contre le jugement ayant rejeté ses demandes, la Cour administrative d’appel de Marseille commence par confirmer le rejet des conclusions tendant à l’annulation du contrat litigieux comme étant irrecevables, dès lors qu’aucune copie dudit contrat n’avait été produite à l’appui de la requête, en méconnaissance des dispositions de l’article L. 412-1 du Code de justice administrative, que l’entreprise ne justifiait pas avoir demandé en vain la copie de ce contrat et qu’il ne relevait pas de l’office du juge de suppléer à cette absence de production par une mesure d’instruction adressée au défendeur.

Par ailleurs, la Cour administrative d’appel confirme également la recevabilité des conclusions indemnitaires présentées par la requérante. En effet, même si ces conclusions ont été présentées pour la première fois dans le cadre de la procédure contentieuse sans avoir été préalablement soumises à la Commune, elles ont été adressées par la suite directement à la Commune, qui les a implicitement rejetées, ce qui a eu pour effet de faire naître une décision liant le contentieux et, ainsi, régulariser la recevabilité de ces conclusions.

En revanche, contrairement au Juge de première instance, la Cour administrative d’appel juge les conclusions indemnitaires de la Société La Royale plage comme partiellement fondées, en raison de l’irrégularité ayant entaché la procédure de passation du contrat et, partant, son éviction.

Cette irrégularité tient, en l’occurrence, à l’incomplétude du rapport du Maire présenté en Conseil municipal en application de l’article L. 1411-7 du CGCT. Certes, ce rapport comportait bien une analyse des candidatures et des offres de la commission de délégation de service public et la liste des entreprises admises à présenter une offre, un rappel des négociations menées et notamment l’évolution de l’offre de la société La Royale Plage, les motifs du choix du titulaire et l’économie générale du contrat. Cependant, il ne comportait pas « l’explication de ce choix par comparaison avec les propositions des autres candidates ».

La Cour administrative d’appel considère cette omission comme « une insuffisance d’information des membres du conseil municipal, affectant nécessairement le consentement donné par le conseil ». Compte tenu de la gravité d’une telle irrégularité, en ce qu’elle a trait au consentement de la collectivité, il est probable que les conclusions tendant à l’annulation du contrat auraient été satisfaites par la Cour administrative d’appel si elles n’avaient pas été rendues irrecevables par la carence de la requérante elle-même (cf. supra).

Ce vice de consentement ayant entaché d’irrégularité l’éviction de la Société La Royale plage, la Cour administrative d’appel vérifie ensuite que celle-ci disposait d’une chance sérieuse de remporter le contrat. Et, elle considère qu’en l’occurrence, tel était le cas, après avoir relevé que la requérante faisait partie des quatre entreprises sur six à avoir été admises à la négociation, que son offre avait été améliorée au cours des négociations et qu’il ne résultait pas de l’instruction, et notamment pas de l’analyse des offres par la commission, que les motifs du choix de l’attributaire auraient été expressément fondés sur une appréciation défavorable de l’offre de la requérante, ni que cette offre aurait eu une valeur inférieure à celle des autres candidats ou présenterait une insuffisance notable.

En conséquence, la Cour administrative d’appel considère que la requérante est fondée à demander, d’une part, l’indemnisation de son manque à gagner, chiffré sur le fondement du compte prévisionnel établi par un expert-comptable sur cinq exercices et qui n’est pas sérieusement contesté par la Commune et, d’autre part, l’indemnisation de son préjudice moral en raison de l’atteinte à sa notoriété ; en revanche, la Cour rejette la demande d’indemnisation de préjudices (immobilisations en cours, frais de rénovation et d’investissements) relatifs à l’exécution du précédent contrat d’exploitation et qui sont sans lien direct avec son éviction.

Le principal enseignement de cet arrêt est donc que le rapport présenté à l’assemblée délibérante doit impérativement inclure une analyse comparative des offres, faute de vicier le consentement de la collectivité du fait d’une insuffisance d’information aux élus, ce qui exposerait le contrat à un risque d’annulation et la collectivité au risque de devoir indemniser les candidats évincés à hauteur du préjudice subi du fait de leur éviction irrégulière.

Irrecevabilité de l’action en nullité de la vente devant le juge judiciaire par l’acquéreur évincé devenu propriétaire à la suite de son droit de priorité de rétrocession du bien objet d’une décision préemption annulée par le juge administratif

Dans cette affaire, une commune a exercé son droit de préemption sur un immeuble. Cette décision de préemption s’est suivie de la signature d’un acte authentique de vente entre le propriétaire du bien et la commune.

En parallèle, la décision de préemption a fait l’objet d’un recours contentieux devant le juge administratif. Le Tribunal administratif a annulé cette décision, et la Cour administrative d’appel a confirmé cette annulation.

L’acquéreur évincé a donc assigné la commune et le propriétaire initial en annulation de la vente consentie à la commune, et en réitération de la vente conclue entre lui et l’ancien propriétaire avant le recours à la préemption.

En outre, conformément à l’article L. 213-11-1 du Code de l’urbanisme, la commune a donc dû proposer, en priorité, l’acquisition du bien préempté à son propriétaire initial, qui l’a refusé.

Puis, dans un second temps, la commune a proposé l’acquisition de ce bien en priorité à l’acquéreur évincé, lequel était en revanche toujours intéressé, de sorte qu’une promesse de vente a été conclue entre la commune et l’acquéreur évincé.

Seulement, l’acquéreur évincé – devenu nouveau propriétaire – a maintenu son action en nullité de la vente initiale.

Et la Cour d’appel a fait droit à ses demandes en prononçant la nullité de la vente entre le propriétaire initial et la commune. Plus précisément, la Cour d’appel a retenu que l’acquéreur évincé avait bien un intérêt à agir en raison de sa qualité d’acquéreur évincé à la suite de la décision de préemption ultérieurement annulée. Aussi, la Cour d’appel a retenu que, du fait de l’annulation de la décision de préemption par le juge administratif, la vente conclue à la suite de la préemption entre le propriétaire du bien et la commune devait elle-même être déclarée nulle, et que, en conséquence, la commune était réputée n’avoir jamais été propriétaire dudit bien. En revanche, la Cour d’appel n’a pas fait droit aux conclusions de l’acquéreur évincé tendant à ce que soit déclarée parfaite la vente du bien entre lui et le propriétaire initial antérieurement à la décision de préemption.

Le propriétaire initial du bien a donc saisi la Cour de cassation d’un pourvoi à l’encontre de cet arrêt. L’acquéreur évincé a également déposé un pourvoi incident.

En cassation, relevons d’abord que la Cour de cassation s’est prononcée sur le moyen du pourvoi incident de l’acquéreur évincé, tendant à ce que soit déclarée parfaite la vente à son profit de l’immeuble aux conditions de la promesse.

En réponse, la Cour de cassation a considéré que la Cour d’appel avait exactement déduit que l’acquéreur évincé n’était plus fondé à réclamer l’exécution de sa promesse de vente avec le propriétaire initial du bien, dans la mesure où l’acquéreur évincé avait conclu par la suite une promesse de vente avec la commune, née de la proposition de cette dernière de rétrocession du bien en litige.

Ensuite, la Cour de cassation s’est prononcée sur les moyens du pourvoi principal du propriétaire initial. La Cour de cassation a censuré le raisonnement de la Cour d’appel qui avait jugé que l’acquéreur évincé était recevable à agir. Or, selon la Cour de cassation « lorsque, après s’être acquitté de son obligation de proposer l’acquisition du bien à l’ancien propriétaire, qui y a renoncé, le titulaire du droit de préemption propose cette acquisition à l’acquéreur évincé, qui l’accepte, celui-ci n’est plus recevable à demander l’annulation de la vente conclue avec l’ancien propriétaire à compter de la date de conclusion de la promesse de vente ».

En outre, la Cour de cassation a estimé que la Cour d’appel avait commis une erreur en jugeant que la décision administrative ayant été annulée par le juge administratif, la vente conclue entre le propriétaire initial et la commune devait elle-même être déclarée nulle et, en conséquence de cette annulation, la commune était réputée n’avoir jamais été propriétaire du bien.

A cet égard, la Cour de cassation confirme que la commune était demeurée propriétaire du bien en dépit de l’annulation de la décision de préemption par le juge administratif.

Enfin, statuant au fond, la Cour de cassation a considéré que l’acquéreur évincé n’était bien plus recevable à demander l’annulation de la vente conclue entre le propriétaire initial du bien et la commune du seul fait qu’il avait conclu, ultérieurement, une promesse de vente avec la commune.

Coup de frein pour le vélo naturiste

Une mesure de police aura eu raison de la « World Naked Bike Ride – France 2022 », manifestation consistant à circuler à vélo « aussi nu que vous osez ». Ses organisateurs ont-ils pété un câble ? Non : ils osent sortir du peloton en attirant l’attention sur la « fragilité du corps humain dans le trafic routier et plus généralement la fragilité de l’espèce humaine face aux grands bouleversements écologiques ».

Le Préfet d’Ille-et-Vilaine estime que la pédale à poil ne manque pas d’air : il interdit donc l’évènement.

Dans un contre-la-montre haletant, le Juge des référés du Tribunal administratif de Rennes s’est prononcé la veille de l’événement et a rejeté la requête tendant à l’annulation de l’arrêté du Préfet interdisant la première étape de la manifestation qui devait donc se dérouler le 14 juillet.

Saisi dans le cadre d’un référé-liberté, le Juge a tout d’abord rappelé que la liberté d’expression et de communication doit être conciliée avec les exigences qui s’attachent à l’objectif à valeur constitutionnelle de sauvegarde de l’ordre public[1]. Puis il rappelle les obligations déclaratives en matière de manifestation découlant des articles L. 211-1 et suivants du Code de la sécurité intérieure. L’objectif visé est ici :

« D’apprécier le risque de troubles à l’ordre public et, sous le contrôle du juge administratif, de prendre les mesures de nature à prévenir de tels troubles au nombre desquelles figure, le cas échéant, l’interdiction de la manifestation si une telle mesure est seule de nature à préserver l’ordre public ».

Enfin, le Juge des référés suce la roue de la Cour administrative d’appel de Paris[2] qui s’était positionnée quelque mois plus tôt et en des termes identiques au sujet de l’exhibition sexuelle consistant :

« à montrer tout ou partie de ses organes sexuels à la vue d’autrui dans un lieu accessible aux regards du public, est susceptible d’entraîner des troubles à l’ordre public, alors même que l’intention exprimée par son auteur est dénuée de toute connotation sexuelle, et est pénalement répréhensible, sauf lorsqu’un tel comportement relève de la manifestation d’une opinion politique, et que son incrimination, compte tenu de la nature et du contexte de l’agissement en cause, constituerait une ingérence disproportionnée dans l’exercice de la liberté d’expression ».

Au cas présent, deux circonstances ont forgé la conviction du Juge des référés : d’une part, la Petite Reine devait rallier Rennes avec des contraintes en termes de sécurité et d’autre part, l’échec des dialogues entre la préfecture et les organisateurs, notamment s’agissant d’un parcours alternatif.

La décision est motivée en ces termes :

« Il est constant que le parcours prévu pour la première étape de cette manifestation entre Tinténiac et Rennes prévoit en particulier un passage par les rues passantes du centre-ville de Rennes, à une date, le 14 juillet 2022, de plus forte fréquentation notamment touristique et où les forces de police subissent des contraintes accrues en termes de sécurité. Par ailleurs, il ressort de l’arrêté litigieux que le préfet a engagé un dialogue avec les organisateurs le 7 juillet pour qu’ils proposent une autre date et un parcours différent écartant le canal d’Ille-et-Rance et contournant le centre-ville de Rennes, présentant davantage de garanties de maintien de l’ordre, qui n’a pas abouti ».

Le Juge des référés valide ainsi la position du Préfet et confirme l’interdiction générale et absolue de manifester, estimant, selon le principe rappelé plus haut, qu’il s’agit du seul moyen de préserver l’ordre public. Mais n’est-ce pas avoir un peu le nez dans le guidon que d’interdire purement et simplement, sans audience ni réplique du Préfet[3], une telle manifestation ? Celle-ci, au regard de sa finalité, aurait pu être aménagée. Dans un souci de proportionnalité, le parcours et/ou les modalités d’organisation (vêtement léger type maillot – jaune -, par exemple) auraient pu faire l’objet de prescriptions à l’arrêté. Enfin, à tout le moins, un débat contradictoire aurait été bienvenu.

Ce d’autant qu’on a connu le juge plus souple lorsqu’un enjeu artistique était en jeu[4], résolu à écarter tout forme d’érotisation de la nudité. Mais une photo dans un lieu clos n’est pas un vélo chichement chevauché. Autrement dit : nu sur un vélo, nu sur la photo, pas le même braquet.

 

Thomas MANHES- Avocat associé SEBAN ARMORIQUE

 

[1] Cons. const., 2 mars 2018 : n° 2017-693 QPC ; pour la reprise du principe constitutionnel par le Conseil d’Etat : CE ord., 13 juin 2020 : n° 440846.

[2] Rapprocher de CAA Paris, 1re ch., 14 avril 2022 : n°20PA02298, confirmant la légalité d’un arrêté interdisant la même manifestation à Paris sur un parcours d’environ 16 kilomètres devant se dérouler entre le Bois de Vincennes, le parc de Bercy, la place de la Bastille et la place de la Nation. Contrairement au juge des référés rennais, la Cour mobilise également l’article 222-32 du code pénal réprimant l’exhibition sexuelle. Rappelons également « qu’il appartient en outre à l’autorité administrative de prendre les mesures de nature à éviter que des infractions pénales soient commises » (CE ord., 9 janvier 2014, ministre de l’intérieur : n° 374508), formule ici non retenue par le juge des référés rennais qui a opté pour un énoncé plus euphémisé.

[3] Ici, l’article L. 522-3 du Code de justice administrative permettant de rejeter une requête par une ordonnance motivée, sans instruction contradictoire ni audience publique a été mobilisé.

[4] TA Paris ord., 24 juill. 2014, association Juristes pour l’enfance : n°1411206 : le Muséum national d’histoire naturelle a utilisé une œuvre du photographe plasticien Y-Z A représentant des individus entièrement nus, de tous âges et de toutes couleurs de peau, autour d’un globe terrestre, dans un jeu d’ombre et de lumière dans le cadre d’une exposition « Races : pour en finir avec les fantasmes racistes ! ». Et de juger, dans le cadre d’un référé-suspension : « la photographie en cause, alors même qu’elle présente des individus, de tous âges, entièrement nus, ne peut être regardée comme constitutive d’une situation portant atteinte à l’image ou à la dignité des enfants, faute notamment pour cette photographie, dépourvue de tout mise en scène érotisée, de présenter les personnages dans une attitude lascive ou ambiguë ; qu’il ne résulte pas de l’instruction que cette photographie, compte tenu de l’attitude des personnages, de son insertion sur un site à vocation scientifique et culturelle et de ses conditions d’accès, serait susceptible soit de heurter la sensibilité des enfants qui la consulterait, soit de créer un risque d’exposer les enfants aux agissements criminels de prédateurs, soit de soumettre les enfants, désormais adultes, ayant posé sur cette photographie à un cyber harcèlement  » La requête au fond a également été rejetée, en appel, au terme d’un arrêt moins bavard (CAA Paris, 8 mars 2016 : n° 15PA01169).

Déchets, réseaux de chaleur, piscines… : quelles incidences de la crise économique et quels apports après l’avis du Conseil d’état sur la modification des clauses contractuelles financières ?

Depuis plusieurs mois, nous constatons, dans le cadre de nos missions d’accompagnement à la passation et au suivi des contrats (marchés ou délégations de service public) fortement dépendants du coût de l’énergie (déchets, réseaux de chaleur, piscines, patinoires, …), une velléité forte des opérateurs de proposer une modification des clauses financières, en particulier celles liées aux révisions de prix.

La raison est évidemment la crise économique liée à la guerre en Ukraine : les opérateurs cherchent par tous les moyens à optimiser les conditions de révision financière des contrats, afin de prendre en compte l’inflation et l’envolée des prix de l’énergie.

Les contrats en matière de déchets (collecte, prix du carburant pour la collecte, ou coût de l’électricité en achat comme en vente pour les unités de valorisation énergétique), de réseaux de chaleur ou d’équipements sportifs (coûts de l’électricité et du gaz) sont particulièrement concernés.

Dans ce contexte, le Conseil d’État a tout récemment rendu un avis relatif aux conditions de modification des prix dans les contrats de la commande publique (Avis du 15 septembre 2022, n° 405540). En substance, le Conseil d’Etat considère que « rien n’empêche que les modifications des marchés et contrats de concession portent uniquement, en vue de compenser les surcoûts que le titulaire ou le concessionnaire subit du fait de circonstances imprévisibles, sur les prix ou les tarifs prévus au contrat ainsi que sur les modalités de leur détermination ou de leur évolution ».

Reste donc à savoir sous quelles conditions, et sous quelles formes, ces modifications peuvent intervenir.

Il nous semble nécessaire de distinguer ici deux hypothèses :

  • celle de la modification durable, structurante, du contrat, par avenant, pour faire évoluer les clauses financières, notamment par exemple la fréquence des révisions des prix ou les composantes d’un tarif (1) ;
  • et celle caractérisée par une situation d’imprévision, dans laquelle c’est plutôt à notre sens une transaction qui doit être conclue pour venir compenser le déséquilibre temporaire de l’économie du contrat (2).
  1. L’avenant

Le Conseil d’Etat rappelle d’abord qu’un avenant peut être conclu au contrat s’il respecte les conditions posées par le Code de la commande publique (articles L. 2194-1 et L. 3135-1 notamment).

Cette analyse du respect de la réglementation n’est pas toujours aisée et sur ce point, le Conseil d’Etat apporte peu d’éléments utiles. Sur le cas d’une modification rendues nécessaires par des circonstances imprévisibles par exemple, il se contente d’indiquer que « la modification du contrat sur le fondement de ces dispositions n’est possible que si l’augmentation des dépenses exposées par l’opérateur économique ou la diminution de ses recettes imputables à ces circonstances nouvelles ont dépassé les limites ayant pu raisonnablement être envisagées par les parties lors de la passation du contrat ». L’avis renvoie donc à une analyse au cas par cas du « raisonnablement prévisible », avec en conséquence une marge de manœuvre importante pour les parties.

L’avenant n’est en tout état de cause, et bien évidemment, pas de droit pour l’opérateur, et le Conseil d’Etat prend soin de le rappeler : « l’autorité contractante, qui doit veiller au respect de l’exigence constitutionnelle de bon emploi des deniers publics, qui découle de l’article 14 de la Déclaration de 1789, et qui est reprise à l’article L. 3 du code de la commande publique, n’est en aucun cas contrainte d’en prendre l’initiative ou de les accepter sauf s’il est établi que les parties se situent dans une situation d’imprévision ».

Le risque d’un refus de la collectivité peut néanmoins avoir alors pour conséquence de caractériser à court ou moyen terme une situation d’imprévision, qui ne lui laisse alors plus d’autre choix que celui d’indemniser son cocontractant.

  1. Le protocole transactionnel

C’est donc seulement dans l’hypothèse où une situation d’imprévision serait caractérisée que l’avenant pourrait s’imposer à l’autorité contractante. Et d’ailleurs, dans ce cas, c’est plutôt un protocole transactionnel qui doit être conclu, l’avenant ayant vocation à modifier durablement le contrat ce qui n’est pas l’objet de l’indemnisation d’imprévision.

Ainsi, pour le Conseil d’Etat, « la convention d’indemnisation, qui permet de maintenir un certain équilibre contractuel en indemnisant l’opérateur économique qui, malgré la situation tout à fait exceptionnelle à laquelle il est confronté, poursuit la prestation initialement prévue, n’a ni pour objet ni pour effet de modifier les clauses du marché ou du contrat de concession ni les obligations contractuelles réciproques des parties, ni d’affecter la satisfaction des besoins de l’autorité contractante, qu’elle vise précisément à préserver ».

De la même manière que pour l’avenant, l’enjeu est d’apprécier si la situation d’imprévision est caractérisée et de définir les limites de l’indemnisation à laquelle l’opérateur a droit.

Concernant les concessions, le Conseil d’Etat rappelle un principe fondamental qui, selon nous, vient légitimement limiter les possibilités d’indemnisation des concessionnaires et qui est « la part non négligeable de risque de pertes qu’il accepte nécessairement de courir en contractant et que l’interprétation raisonnable du contrat de concession conduit à laisser, en tout état de cause, à sa charge ». Dès lors, l’imprévision est plus difficilement caractérisable en concession, du fait du risque, en particulier financier, pesant par essence sur le concessionnaire.

En matière de marchés publics, l’appréciation est souvent plus évidente, même s’il est parfois difficile de caractériser à un instant donné le bouleversement de l’économie du contrat. C’est pourquoi « il ne peut être exclu que le bouleversement de l’économie du contrat par suite de circonstances imprévisibles ne puisse être établi qu’après complète exécution du marché et que l’indemnité due éventuellement aux entrepreneurs à raison des charges extracontractuelles qu’ils ont eu à supporter ne puisse être utilement réclamée par eux qu’après notification du décompte général et définitif ».

A cet égard, l’appréciation de la DAJ pour qui « le bouleversement de son équilibre, pour sa part, est apprécié par période d’imprévision, de sorte qu’une indemnité d’imprévision peut être versée, même si l’équilibre du contrat n’est pas bouleversé sur toute sa durée »[1], nous semble contradictoire avec la position du Conseil d’Etat exprimée ci-dessous : c’est bien souvent à la fin du contrat que l’on peut apprécier si son économie a été bouleversée par un évènement temporaire…

En toute hypothèse, les négociations, souvent ardues avec les opérateurs, nous semblent devoir être menées sur la base du principe qu’il n’est pas d’évidence ou d’automaticité à ce que les collectivités (et indirectement les administrés) prennent à leur charge les pertes économiques des opérateurs privées liées au contexte géopolitique et énergétique international. Une discussion doit nécessairement s’engager et peut, le cas échéant aboutir à une prise en charge partagée, limitée et raisonnable, dans l’objectif rappelé par l’avis du « respect de l’exigence constitutionnelle de bon emploi des deniers publics ».

 

Samuel COUVREUR – Avocat Directeur du pôle « gestion des services publics, culture et contrats publics »

 

[1]https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/fiches-techniques/crisesanitaire/FT_modification_contrats_en_cours.pdf?v=1663844107

Soutien financier du secteur culturel : où en est-on ?

Il y a plus d’un an, nous évoquions les différents moyens dont disposaient les collectivités pour participer à la relance du secteur culturel français (voir notre Lettre d’actualités juridiques en date du 15 avril 2021 et JCPA n° 43 du 25 octobre 2021). Alors qu’à la crise sanitaire a succédée la crise liée à la guerre en Ukraine, donnant lieu à une inflation record et un coût de l’énergie qui s’est envolé, un nouvel état des lieux nous a paru intéressant.

L’Etat a confirmé son engagement financier auprès des acteurs culturels et les dispositifs d’aide se sont progressivement mis en œuvre. En février 2022, le ministère de la culture revendiquait près de 75 % des crédits destinés au plan de relance pour la culture déjà engagés (sur 2 milliards d’euros au total). Il y a quelques jours également, le ministère dévoilait son budget 2023, avec une potentielle augmentation du budget de 7 % par rapport à 2022.

1. Le 1er mars 2022, une circulaire relative aux modalités d’attribution des aides déconcentrées au spectacle vivant (circulaire n° MC/SG/MPDOC/2022-004) a été publiée, afin de prévoir un dispositif d’aides simplifié plus adapté à l’accompagnement des parcours artistiques et des nouvelles modalités de création. La réforme simplifie le dispositif d’aides prévu par le décret n° 2021-1608 en du 8 décembre 2021 et l’arrêté du 16 décembre 2021 : deux types d’aides sont proposés pour l’ensemble des disciplines : l’aide au projet et le conventionnement.

L’aide au projet permet de soutenir un projet de création ou de reprise. Cette aide ponctuelle vise aussi bien à favoriser le repérage de nouveaux talents qu’à soutenir des équipes confirmées pour la réalisation de projets de qualité, singuliers, innovants ou mobilisant des moyens de production justifiant une subvention pour compléter leur budget.

Le conventionnement est réformé pour assurer un meilleur accompagnement du parcours artistique. La finalité de cette aide est désormais d’apporter, dans la durée, un soutien ajusté au cycle d’activité de l’artiste ou de l’équipe artistique et à son potentiel de déploiement d’activités sur plusieurs années. Une modulation de la durée de l’aide sur deux, trois ou quatre ans est prévue afin de l’adapter aux différentes étapes du parcours et aux caractéristiques du projet artistique et culturel, en tenant compte notamment des temps de recherche.

Les collectivités territoriales sont donc a priori peu concernées par ce dispositif, dont les conservatoires sont d’ailleurs expressément exclus, à moins qu’elles ne gèrent elles-mêmes une « entreprise artistique et culturelle à qui des artistes, collectifs d’artistes, compagnies ou ensembles professionnels, concepteurs du projet, ont délégué par contrat la responsabilité de la mise en œuvre du projet concerné ».

Par ailleurs, dans une réponse ministérielle récente (Réponse ministérielle en date du 8 septembre 2022, QE Sénat n° 00897), le ministère de la Culture prend soin de rappeler l’ensemble des actions qu’il a mises en œuvre pour soutenir le spectacle vivant.

2. Notons également la publication d’un arrêté le 20 septembre 2022 dont l’objet est notamment d’élargir les personnes susceptibles de proposer des offres collectives sur la plateforme « pass Culture Pro »: ainsi, les collectivités exerçant une ou plusieurs activités relevant des domaines des musées, cinémas, patrimoines, centres d’arts…, pourront être référencées sur l’application ADAGE du « pass Culture » utilisée par tous ses bénéficiaires.

3. Dans le domaine de l’accès au livre, on relèvera également la création d’un article L. 2251-5 dans le Code général des collectivités territoriales (loi n° 2021-1901 du 30 décembre 2021), qui prévoit que « les communes, leurs groupements, la collectivité de Saint-Barthélemy et la collectivité de Saint-Martin peuvent, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat, attribuer des subventions à des établissements existants ayant pour objet la vente au détail de livres neufs ».

En d’autres termes, les collectivités sont autorisées à subventionner directement les librairies et autres entreprises de vente au détail de livres neufs.

Le décret d’application de ces dispositions est paru au Journal officiel en date du 22 juin (décret n° 2022-921 du 21 juin 2022) et fixe les modalités de demande de subventions pouvant être attribuées par les collectivités à ces établissements. Il fixe en particulier les contenus du dossier de demande et de la convention conclue entre les parties ainsi que le plafond de la subvention pouvant être octroyée (à savoir 20 % du chiffre d’affaires annuel de l’entreprise).

 

Samuel COUVREUR – Avocat Directeur du pôle « gestion des services publics, culture et contrats publics »