Expropriation d’un immeuble insalubre et exception d’illégalité

Aux termes de son arrêt en date du 20 mars 2015, le Conseil d’Etat vient rappeler que « l’ensemble formé par un arrêté déclarant un immeuble insalubre à titre irrémédiable et l’arrêté préfectoral déclarant d’utilité publique le projet d’acquisition de cet immeuble et prononçant sa cessibilité, en vue de permettre la réalisation de nouvelles constructions, constitue une opération complexe ».

En conséquence, un requérant est recevable à exciper l’illégalité de l’arrêté d’insalubrité irrémédiable, devenu définitif, à l’appui de son recours formé à l’encontre de l’arrêté portant déclaration d’utilité publique.

Dès lors, comme c’est le cas dans cette affaire, l’arrêté de DUP peut être annulé, au motif d’une illégalité ayant entaché la procédure d’insalubrité menée précédemment.

Cette solution rappelle la nécessité de suivre la procédure d’insalubrité de façon parfaitement régulière, au risque de voir censurer, parfois plusieurs années après, l’arrêté de DUP pris sur son fondement.

Cette décision présente également un autre intérêt, le Conseil d’Etat infirmant la position du Juge d’appel qui avait estimé que, statuant sur une exception tirée de l’illégalité de l’arrêté d’insalubrité irrémédiable, il ne pouvait prendre en considération que l’état de l’immeuble à la date de cet arrêté.

Le Conseil d’Etat juge au contraire que, saisie d’un recours pour excès de pouvoir contre l’arrêté de DUP, la Cour devait déterminer si cette mesure était légalement justifiée par la situation de fait existant à la date à laquelle elle avait été prise.

En d’autres termes, l’autorité expropriante ou le propriétaire requérant peuvent se prévaloir d’éléments relatifs à l’état de l’immeuble, quand bien même ceux-ci seraient postérieurs à l’arrêté d’insalubrité, du moment qu’ils existent à la date de l’arrêté de DUP.

Contrat-type de syndic

La loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 pour l’accès au logement et un urbanisme rénové, dite loi ALUR, a inscrit le principe d’une rémunération forfaitaire des syndics, ainsi que l’instauration d’un contrat-type de syndic.

Cette mesure était cependant suspendue à la parution d’un décret.

Le décret n° 2015-342 du 26 mars 2015 (Journal Officiel du 28 mars 2015) est ainsi venu définir le modèle du contrat-type à respecter par les parties au contrat de syndic et des prestations particulières ouvrant droit à rémunération complémentaire.

Ce décret fixe en conséquence la liste limitative des prestations particulières pouvant faire l’objet d’une rémunération en complément du forfait. Cette liste et le contrat-type de syndic sont annexés au décret n° 67-223 du 17 mars 1967.

Le décret liste ainsi les clauses du contrat-type de syndic et prévoit que ce dernier perçoive une « rémunération forfaitaire » pour assurer les prestations courantes liées à sa mission, dont une liste « non limitative » est dressée en annexe.

Ces prestations recouvrent notamment la préparation, la convocation et la tenue de l’assemblée générale annuelle de la copropriété, la tenue de la comptabilité du syndicat, l’ouverture d’un compte bancaire séparé, l’archivage et l’accès en ligne des documents relatifs à la copropriété.

Par ailleurs, « les frais de reprographie et les frais administratifs afférents » à ces prestations sont « inclus dans la rémunération forfaitaire », précise le décret.

Une liste « limitative », elle, définit les quelques « prestations particulières », hors forfait, pour lesquelles un syndic peut facturer aux copropriétaires des honoraires complémentaires.

Il s’agit notamment des prestations relatives à l’organisation et la tenue d’assemblées générales supplémentaires (en sus de l’Assemblée Générale annuelle), et au « dépassement des plages horaires de référence convenues » pour celles-ci.

Tous les syndicats de copropriétaires, syndics de copropriété professionnels, bénévoles, syndics coopératifs, voire les organismes d’habitation à loyer modéré sont concernés par ces nouvelles mesures qui s’appliqueront aux contrats de syndic conduits ou renouvelés après le 1er  juillet 2015.

Domanialité publique – incorporation – conséquence – bail a construction

Sur le terrain de la domanialité publique, la décision de la Cour administrative de Marseille du 12 mars 2015 est intéressante à, au moins, trois égards.

D’abord, la Cour rappelle que la « théorie de la domanialité publique virtuelle » trouve à s’appliquer aux biens des personnes publiques dont l’affectation à un service public était certaine avant l’entrée en vigueur du Code général de la propriété des personnes publiques. Elle souligne ainsi que, dès lors qu’une personne publique avait prévu d’affecter un bien à un service public et avait prévu de façon certaine de l’aménager à cet effet, le bien était immédiatement, dès ce moment, soumis aux principes de la domanialité publique, peu important qu’il n’ait pas effectivement fait l’objet de cet aménagement. Cette solution avait été clairement affirmée par le Conseil d’Etat dans une décision du 8 avril 2013, Association ATLALR, req. n° 363738.

Ensuite, la Cour rappelle aussi qu’un bien d’une personne publique entre dans son domaine public dès lors qu’il est affecté à un service public au prix d’un aménagement (spécial avant 2006, indispensable depuis), peu important que cette affectation soit le fait d’une autre personne publique. Ainsi, « la condition d’affectation doit être regardée comme remplie alors même que le servie public en cause est géré par une autre collectivité ».  Ici encore, la solution était déjà connue (CE, 19 décembre 2007, Commune de Mercy-le-Bas, req. n° 288017).

Enfin, la Cour rappelle qu’un bail à construction ne peut pas être légalement conclu sur le domaine public, parce qu’il implique la constitution de droits réels qui n’ont pas été expressément autorisés par le législateur, et qui contreviennent donc au principe d’inaliénabilité du domaine public. 

Application du délai de paiement de 3 ans du nouvel article 24 de la loi du 6 juillet 1989 aux contrats de location en cours (avis de la Cour de cassation du 16 février 2015)

La loi ALUR du 26 mars 2014 a en partie réformé le droit des baux d’habitation en modifiant certains articles de la loi du 6 juillet 1989.

La question de l’application dans le temps de cette loi a en partie été réglée à son article 14 qui fixe ses dispositions transitoires.

Toutefois n’a pas été mentionné, parmi ceux dont l’application est immédiate aux contrats de location en cours, l’article 24 de la loi du 6 juillet 1989 relatif aux délais accordés par le Juge au locataire pour apurer sa dette locative, auparavant d’un an et désormais porté à 3 ans.

Un Tribunal d’instance, saisi de cette question concernant un contrat de location de 2006 et pour lequel le locataire, assigné en acquisition de clause résolutoire, avait sollicité l’application du nouveau délai de 3 ans, s’est tourné vers la Cour de cassation pour connaître sa position.

Dans un avis n°15002 du 16 février 2015, la Cour de cassation a considéré que l’article 24 de la loi du 6 juillet 1989, modifié par la loi ALUR, quoi que non visé par l’article 14 de cette dernière, s’appliquait aux baux en cours lors de son entrée en vigueur.

La Cour fournit l’explication suivante : le pouvoir offert au Juge d’accorder des délais de paiement désormais jusqu’à 3 ans, s’analyse comme un effet légal du bail et non comme un dispositif soumis à la liberté contractuelle des parties.

Ce raisonnement juridique est constant, et a en l’espèce pour finalité la mise en œuvre de la politique juridique menée par loi ALUR tendant à l’amélioration de la prévention des expulsions et le traitement le plus en amont possible des impayés.

En outre, cette analyse entraîne un régime unique des délais accordés, quelle que soit la date de conclusion des contrats de location et permet d’éviter par là que coexistent deux traitements différents d’une situation juridique identique, ce qui serait source d’inégalité.
En conclusion, le Juge, statuant sur des litiges locatifs, pourra accorder un délai de 3 ans au locataire pour apurer sa dette locative et ainsi suspendre les effets de la clause résolutoire d’un contrat de location, quelle que soit sa date de signature.

La mise en place progressive de la nouvelle méthode de fixation des tarifs réglementés de vente de l’électricité

Aujourd’hui coexistent toujours sur le marché français de la fourniture d’électricité des tarifs réglementés de vente, fixés par arrêté ministériel, que seuls les opérateurs dits « historiques » (la société EDF et les entreprises locales de distribution) peuvent appliquer dans le cadre d’un monopole légal, et des offres de marché que l’ensemble des opérateurs, y compris les fournisseurs dits « alternatifs », peuvent proposer. Depuis 2007, tous les consommateurs peuvent librement choisir leur fournisseur. Mais, en pratique, les contrats souscrits aux tarifs réglementés représentent encore l’écrasante majorité du marché de l’électricité (voir l’observatoire des marchés de détail de l’électricité et du gaz du troisième trimestre 2014, www.cre.fr).

C’est donc dans le souci de faciliter l’ouverture à la concurrence de ce marché que le législateur a prévu que les tarifs réglementés de vente d’électricité soient progressivement calculés en tenant compte des conditions du marché, selon une méthode dite d’empilement des coûts. L’article L. 337-6 du Code de l’énergie prévoit ainsi que ces tarifs soient établis « en tenant compte de l’addition du prix d’accès régulé à l’électricité nucléaire historique, du coût du complément à la fourniture d’électricité qui inclut la garantie de capacité, des coûts d’acheminement de l’électricité et des coûts de commercialisation ainsi que d’une rémunération normale […] ». A cette fin, les règles de calcul des tarifs réglementés de vente de l’électricité ont récemment été modifiées par le décret n° 2014-1250 du 28 octobre 2014 modifiant le décret n° 2009-975 du 12 août 2009 relatif aux tarifs réglementés de vente de l’électricité. Les premiers tarifs réglementés fixés en application de ces nouvelles règles ont fait l’objet d’un recours contentieux.

L’Association Nationale des Opérateurs Détaillants en Energie (ANODE), qui regroupe les fournisseurs alternatifs en gaz et électricité, a en effet contesté la légalité de l’arrêté du 30 octobre 2014 relatif aux tarifs réglementés de vente de l’électricité par un recours pour excès de pouvoir assorti d’une demande de suspension formulée en application des dispositions de l’article L. 521-1 du Code de justice administrative. Habituée du prétoire du juge administratif, l’ANODE avait déjà demandé la suspension de l’arrêté du 28 juillet 2014 modifiant l’arrêté du 26 juillet 2013 relatif aux tarifs réglementés de vente de l’électricité comme de précédents arrêtés relatifs aux tarifs réglementés de vente de gaz naturel.

Estimant que les premiers tarifs édictés sur le fondement de la nouvelle méthode de calcul n’étaient pas suffisamment élevés, l’ANODE en a sollicité la suspension. Rappelant que la méthode de l’empilement des coûts doit être conciliée avec le principe de couverture des charges des opérateurs historiques (I), le Conseil d’Etat a admis un doute sérieux sur la légalité des tarifs dits « verts » tout en refusant de les suspendre faute d’urgence (II).     

I. L’articulation entre la méthode d’empilement des coûts et le principe de la couverture des charges des fournisseurs historiques

L’objectif de la nouvelle méthode de calcul des tarifs réglementés de vente de l’électricité est de fixer un niveau de ces tarifs qui soit représentatif des conditions de fourniture en offre de marché et d’améliorer ainsi la contestabilité desdits tarifs, c’est-à-dire de mettre les fournisseurs alternatifs en mesure de proposer des prix compétitifs par rapport aux tarifs réglementés. Néanmoins, cette méthode d’empilement des coûts coexiste encore aujourd’hui avec le principe de couverture des coûts supportés par les opérateurs historiques pour la fourniture aux tarifs réglementés, tel que posé à l’article L. 337-5 du Code de l’énergie. L’article 3 du décret du 12 août 2009 modifié prévoit ainsi expressément qu’il est procédé à l’empilement des coûts « sous réserve de la prise en compte des coûts de l’activité de fourniture de l’électricité aux tarifs réglementés d’Electricité de France et des entreprises locales de distribution ». Dans la décision commentée, le Conseil d’Etat est venu confirmer que, jusqu’au 31 décembre 2015, la méthode d’empilement des coûts et le principe de couverture des coûts complets des opérateurs historiques doivent être appliqués de manière cumulative. Il a fourni certaines précisions s’agissant de la mise en oeuvre combinée de ces méthodes.

Tout d’abord, il a retenu une interprétation souple du principe de couverture des coûts en considérant qu’il n’implique pas nécessairement de retenir les coûts complets constatés dans la comptabilité des fournisseurs. Il en a déduit que la seule circonstance que les tarifs fixés par l’arrêté contesté ne couvrent pas intégralement ces coûts complets pour la période tarifaire à venir ne suffit pas à créer un doute sérieux sur la légalité de cet arrêté, tout en relevant également que la rémunération d’EDF diminue de l’ordre d’un tiers sur ladite période. Ce faisant, il a confirmé la position de l’Autorité de la concurrence qui considère que l’objectif de couverture des coûts peut être atteint en diminuant la marge de rémunération d’EDF (avis n° 14-A-14 du 26 septembre 2014).

Le Conseil d’Etat s’est ensuite penché sur la question du rattrapage des écarts constatés sur les périodes tarifaires passées entre les tarifs réglementés de vente et les coûts complets des fournisseurs historiques. Sur ce point, la Commission de régulation de l’énergie avait affirmé, dans son rapport sur les tarifs réglementés de vente, que le principe de couverture des coûts implique de procéder au rattrapage des écarts constatés avant l’entrée en vigueur de la réforme des tarifs réglementés entre le niveau desdits tarifs et les coûts complets d’EDF, écarts évalués à 509 M€ au titre de l’année 2012 et 627 M€ au titre de l’année 2013. En effet, selon la Commission de régulation de l’énergie, la réforme des tarifs réglementés de vente ne saurait avoir pour effet « d’écarter l’obligation de rattraper ces écarts […] l’obligation de couverture des coûts résultant des dispositions combinées de l’article L. 337-5 et du décret […] implique que les coûts exposés par l’opérateur historique pour la fourniture au tarif réglementé avant l’entrée en vigueur du nouveau dispositif soient pleinement couverts », envisageant ainsi des « rattrapages en masse » pour les prochaines périodes tarifaires (Délibération du 24 septembre 2014).

Le Conseil d’Etat a confirmé l’application de cette règle de rattrapage mais en en retenant une interprétation très souple. Ainsi, s’agissant des tarifs « bleus », qui sont proposés aux consommateurs pour leurs sites raccordés en basse tension de puissance inférieure ou égale à 36 kVA, le Conseil d’Etat a jugé le rattrapage insuffisant tout en estimant qu’il pouvait être échelonné sur plusieurs périodes tarifaires ultérieures. De même, s’agissant des tarifs « jaunes », qui sont proposés aux consommateurs pour leurs sites raccordés en basse tension et dont la puissance maximale souscrite est supérieure à 36 kVA, le Conseil d’Etat a constaté que l’augmentation tarifaire ne permettra de couvrir que la moitié des écarts constatés au titre des années civiles 2012 et 2013. Or, pour ces tarifs, l’échelonnement du rattrapage dans le temps est exclu dès lors qu’ils disparaîtront au 31 décembre 2015 en vertu de l’article L. 337-5 du Code de l’énergie. Mais le Conseil d’Etat a estimé que les ministres n’étaient tenus de procéder au rattrapage que pour la précédente période tarifaire – c’est-à-dire celle écoulée depuis le précédent arrêté du 26 juillet 2013 – et non pour les périodes passées. Ce faisant, il s’est écarté de la position exprimée par la Commission de régulation de l’énergie dans son avis sur l’arrêté du 30 octobre 2014 : selon elle, le rattrapage doit couvrir la totalité de la période 2012 et 2013 (Délibération du 30 octobre 2014).

Cependant, pour les tarifs « verts », qui sont ceux proposés aux consommateurs finals dont les sites sont raccordés en haute tension, la solution retenue est plus complexe.

II.  L’absence d’urgence à suspendre les tarifs « verts »

S’agissant des tarifs « verts », le Conseil d’Etat a considéré que l’absence totale de rattrapage des années passées est de nature à créer un doute sérieux sur la légalité de l’arrêté. Pour décider d’une éventuelle suspension de l’arrêté contesté, il devait néanmoins s’interroger sur l’existence d’une urgence comme le prévoient les dispositions de l’article L. 521-1 du Code de justice administrative.  

Pour juger de la condition d’urgence dans le cadre du référé suspension, le Conseil d’Etat tient compte de trois types d’intérêt que sont l’intérêt public, l’intérêt du requérant, et les intérêts que le requérant entend défendre (CE, 19 janvier 2001, Confédération nationale des radios libres, n° 228815).

En l’espèce, s’agissant de la situation économique et financière des membres de l’ANODE, le Conseil d’Etat a estimé que la seule absence de rattrapage pour les tarifs « verts » ne porte pas une atteinte suffisante à leur rentabilité ou à leurs parts de marché. Astucieusement, l’association requérante entendait cependant également fonder l’existence d’une urgence sur les difficultés d’exécution d’une éventuelle annulation au fond de l’arrêté contesté.

Le Conseil d’Etat est venu juger en l’espèce que pour caractériser l’urgence, il n’a pas lieu, pour le juge des référés, « de se fonder sur la seule perspective des difficultés que pourrait créer une possible annulation de cette décision ». Dès lors, constatant que les dispositions de l’article L. 337-9 du Code de l’énergie prévoyaient la disparition des tarifs « verts » en tant que tarifs réglementés susceptibles de porter une hausse et donc l’impossibilité de l’exécution d’une décision d’annulation par une hausse tarifaire, le Conseil d’Etat a reconnu que celle-ci nécessiterait « la mise en œuvre de procédures plus complexes ». Néanmoins, estimant que ces procédures ne concerneraient que « le nombre relativement restreint des grands sites non résidentiels raccordés sous haute tension », il a jugé que « ni les difficultés de refacturation invoquées par l’association requérante ni l’atteinte qu’elle allègue aux intérêts des consommateurs » ne suffisaient à caractériser une urgence.

 

Le transfert unilatéral des colonnes montantes électriques au réseau public de distribution d’électricité

Rendu par le Tribunal administratif d’Amiens, le jugement ERDF (TA Amiens, 17 février 2015, ERDF, n° 1301146), vient apporter une contribution décisive aux questionnements relatifs au statut juridique des colonnes montantes d’électricité (sur ce débat, voir P. Sablière, « Les colonnes montantes d’eau, de gaz et d’électricité », AJDI, 2014, p. 661).   

Selon la définition donnée par P. Sablière, les colonnes montantes sont « les canalisations collectives qui desservent, en eau, en gaz, en électricité, chaque étage d’un immeuble et sur lesquelles sont branchées les dérivations individuelles desservant chaque logement » (article précité). Dans ce cadre, les colonnes montantes électriques visent à alimenter chaque étage de l’immeuble en électricité. A ce titre, elles représentent un élément-clé du service public de la distribution d’électricité bien qu’en droit, elles ne fassent pas systématiquement partie du réseau public de distribution mais peuvent appartenir aux propriétaires des immeubles concernés.

En l’espèce, l’Office Public de l’Habitat de l’Aisne avait décidé, sur le fondement du cahier des charges du contrat de distribution publique d’électricité conclu par la société ERDF, gestionnaire du réseau public de distribution d’électricité sur le territoire de cet Office, de lui transférer unilatéralement, par une délibération en date du 5 février 2013, l’ensemble des colonnes montantes dont il pourrait être propriétaire. Concrètement, il s’agissait de procéder à l’intégration unilatérale de ces colonnes au réseau public de distribution d’électricité.

C’est cette délibération que la société ERDF avait contesté par la voie d’un recours pour excès de pouvoir introduit devant le Tribunal administratif d’Amiens. Parallèlement à cette requête, la société ERDF avait également sollicité la suspension de la délibération, sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-1 du Code de justice administrative. Cette seconde requête avait été rejetée par le juge des référés du Tribunal administratif d’Amiens (TA Amiens, Ordonnance, 5 juin 2013, ERDF, n° 1301241).

Si le régime de propriété des colonnes montantes électriques apparaît pour le moins incertain (I), la décision commentée valide la possibilité d’en faire abandon au réseau public de distribution d’électricité (II).   

I. Un régime de propriété incertain  

Il ressort tant des principaux textes législatifs et réglementaires que de la jurisprudence qu’un doute existe sur le régime de propriété des colonnes montantes électriques (A) alors même que les stipulations du modèle de cahier des charges de concession de distribution publique d’électricité ouvre la voie à l’intégration de celles-ci aux ouvrages concédés (B).
 
A.- Un régime juridique incertain   

En application de l’article 44 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 sur la nationalisation de l’électricité et du gaz, le décret n° 46-2503 du 8 novembre 1946 relatif aux colonnes montantes d’électricité prévoyait l’incorporation de ces ouvrages dans le réseau public de distribution d’électricité, tout en réservant une exception pour « ceux de ces ouvrages appartenant au propriétaire de l’immeuble dans lequel ils sont établis, pour lesquels celui-ci ne perçoit ou accepte de ne percevoir, à l’avenir, aucune redevance spéciale ». Ainsi, ce décret prévoyait une incorporation de ces ouvrages dans le réseau public, leurs propriétaires pouvant toutefois en conserver la propriété à condition de ne plus percevoir de redevance de la part des locataires pour leur entretien. Comme le relève P. Sablière en synthèse, à travers la loi de nationalisation le législateur recherchait « sinon une incorporation obligatoire des colonnes montantes par voie de nationalisation, à tout le moins une évolution vers une telle incorporation grâce, notamment, à la suppression du rôle des installateurs électriciens dans l’installation et l’entretien des colonnes montantes ». Par la suite, le décret n° 55-326 du 29 mars 1955 relatif aux frais de renforcement des colonnes montantes d’électricité dans les immeubles d’habitation collective, également adopté sur le fondement de l’article 44 de la loi du 8 avril 1946, confirmait la possibilité d’incorporation des colonnes montantes électrique au réseau public de distribution d’électricité sur acceptation des copropriétaires.

C’est dans ce cadre que, saisie de plusieurs litiges opposant des copropriétés au gestionnaire du réseau, la juridiction judiciaire a plusieurs fois hésité sur le régime de propriété des colonnes montantes. Elle a parfois opté en faveur des copropriétaires (CA Toulouse, 30 mars 2009, Syndicat des copropriétaires de la résidence Amouroux c/ ERDF, n° 08/02117), ou à l’inverse en faveur du gestionnaire de réseau (CA Toulouse, 6 octobre 2014, Syndicat des copropriétaires résidence ‘Porte d’Albi’ c/ ERDF, n° 13/03936). Cette oscillation est fonction de la charge de la preuve de la propriété des colonnes litigieuses qui pèse sur le demandeur et confirme l’extrême difficulté d’une telle preuve dans certains cas.  

A l’examen, le droit applicable paraît ainsi source de complexité. L’interprétation des stipulations de l’article 15 du cahier des charges de la concession de distribution d’électricité, qui formait le cœur du litige devant le Tribunal administratif d’Amiens, ne facilitait pas les choses.    

B. Un cadre contractuel permettant l’abandon

La distribution publique d’électricité forme un secteur spécifique dans lequel les cahiers des charges des concessions sont majoritairement conclus sur la base d’un modèle négocié au plan national par la Fédération Nationale des Collectivités Concédantes et Régies (FNCCR) et la société ERDF. L’article 15 de ce modèle, rédigé sur ce point de façon identique aux stipulations de l’article 15 objet du litige en cause, prévoit l’incorporation à la concession des colonnes montantes conçues postérieurement à la conclusion du contrat de concession. S’agissant des colonnes montantes antérieures, il stipule que « la partie des branchements antérieurement dénommés branchements intérieurs, et notamment les colonnes montantes déjà existantes, qui appartient au(x) propriétaire(s) de l’immeuble continuera à être entretenue et renouvelée par ce(s) dernier(s), à moins qu’il(s) ne fasse(nt) abandon de ses(leurs) droits sur lesdites canalisations au concessionnaire qui devra alors en assurer la maintenance et le renouvellement ».

Il semble ainsi exister une obligation, à la charge du concessionnaire, de réceptionner les colonnes montantes électriques dont il est fait abandon au réseau public de distribution d’électricité et d’en assurer la maintenance et le renouvellement pour l’avenir. Rien n’est cependant dit de l’état dans lequel peuvent être transférées les colonnes montantes électriques.
Dans son article précité, P. Sablière évoque l’abandon « sans condition des colonnes montantes au profit du gestionnaire de réseau ». Les copropriétaires peuvent selon lui  « faire abandon (des colonnes montantes) aux gestionnaires de réseau, sans condition ni remise aux normes, faculté d’abandon confirmée par les cahiers des charges de concession ». C’est cette faculté qui se trouvait au cœur du litige objet de la décision commentée. En référé, la société ERDF avait fait valoir, pour justifier l’urgence à suspendre la décision, que celle-ci allait lui causer un préjudice économique et financier important.

Selon elle, « le transfert immédiat et sans analyse contradictoire de l’ensemble des colonnes montantes aurait inévitablement des conséquences économiques graves pour elle ». Le juge avait néanmoins rejeté cette argumentation en relevant que la société requérante n’établissait « pas l’existence des répercussions économiques graves qu’elle aurait à subir du fait de cette décision en se bornant à indiquer le nombre de colonnes montantes et de logements concernés alors surtout que selon les chiffres non contestés produits en défense le résultat net bénéficiaire de l’entreprise s’établit à 831 millions d’euros en 2012 et son chiffre d’affaires s’est élevé la même année à plus de 13,3 milliards d’euros ».

II. La voie de l’abandon unilatéral à la concession

La décision commentée a reconnu la légalité de la décision d’abandon unilatéral des colonnes montantes électriques au réseau public de distribution d’électricité (A), qu’elle a justifiée (B).  

A.  La légalité de l’abandon unilatéral à la concession

Le doute existant sur le véritable propriétaire des colonnes montantes d’électricité, dû à l’incertitude du droit en la matière tel qu’on l’a montré plus haut, explique que la délibération contestée transférait à la société ERDF les colonnes montantes « dont l’Office public de l’habitat de l’Aisne pourrait être propriétaire ».

Pour autant, le Tribunal valide l’acte d’abandon unilatéral en relevant que les stipulations de l’article 15 du cahier des charges de la concession de distribution publique d’électricité prévoyant la faculté d’abandon sont à la fois claires et réglementaires. En tant que telles, elles sont donc invocables par les usagers (CE, 21 décembre 1906, Syndicat des propriétaires et contribuables du quartier Croix-de-Seguey-Tivoli, Rec., p. 962) et les propriétaires intéressés peuvent s’en prévaloir. Pour ce qui concerne la nature juridique de l’acte d’abandon adopté par l’Office de l’Aisne, le Juge confirme qu’il s’agit bien d’un acte administratif, mais il n’est ni règlementaire, ni individuel. Il s’agit donc d’un acte sui generis.   

En estimant que l’abandon n’est soumis à aucune condition de fond, « tenant en particulier à l’état de l’ouvrage », le Tribunal vient rejeter le principal argument de la société requérante ainsi que le cœur du litige : car la faculté d’abandon unilatéral de colonnes montantes qui seraient massivement à renouveler ou, à tout le moins, à entretenir, est susceptible de transférer au gestionnaire de réseau des charges sans aucune contrepartie et pourrait générer un enrichissement sans cause au bénéfice des propriétaires concernés, voire du concédant, propriétaire des ouvrages intégrant la concession. C’est la raison pour laquelle le Tribunal prend soin de relever que les stipulations de l’article 15 sont claires, c’est-à-dire sans équivoque, et qu’elles étaient forcément connues de la société requérante. Ainsi, la délibération litigeuse est bien « susceptible de modifier unilatéralement la situation juridique d’Electricité réseau distribution de France et les conditions d’exécution des concessions de distribution d’électricité qui lui ont été confiées, en intégrant dans ces concessions de nouveaux ouvrages et en lui faisant supporter en tant que concessionnaire la charge de leur entretien et de leur renouvellement ». Néanmoins, ces modifications ne vont pas jusqu’à imposer la mise en œuvre de mesures transitoires au nom du principe de sécurité juridique.

Le Juge tire toutes les conséquences des stipulations précitées de l’article 15 en estimant que les propriétaires peuvent, par une simple décision unilatérale qui n’est soumise à aucune obligation de fond – les obligations de forme dépendant des organismes ou copropriétés concernés –, transférer au gestionnaire de réseau l’obligation de maintenance et de renouvellement des colonnes montantes électriques. Et cette décision n’a pas à être précédée d’un « état des lieux contradictoire » ou du « versement préalable d’une juste indemnité ». Il convient donc d’étudier plus avant la justification apportée par le Juge.

B.  La justification de la légalité de l’abandon unilatéral

Dans la décision commentée, le Juge estime l’acte unilatéral d’abandon parfaitement légal. Non seulement cette légalité ressort, ainsi qu’on l’a vu, des termes mêmes de l’article 15 du cahier des charges de la concession, mais le Juge est allé plus loin en produisant une justification de la faculté d’abandon qui y est stipulée.  

Pour le Tribunal en effet, « l’obligation d’entretien et de renouvellement qui incombe ainsi au concessionnaire du seul fait d’une décision unilatérale du propriétaire trouve sa contrepartie dans l’abandon à son profit des droits antérieurement détenus par le propriétaire et poursuit l’objectif d’intérêt général, eu égard notamment aux risques que peuvent présenter de tels équipements en cas de défaut d’entretien, d’intégrer dans la concession l’ensemble des équipements concourant à la livraison de l’énergie électrique jusqu’au branchement individuel ». Le raisonnement du Juge tend à adopter une lecture fonctionnelle ou finaliste des textes réglementaires et des stipulations en cause, en jugeant que ces dernières sont inspirées par un objectif d’intérêt général, celui d’intégrer au réseau public de distribution d’électricité l’ensemble des équipements qui permettent l’acheminement de l’énergie électrique jusqu’à l’installation électrique privative de chaque abonné. La notion d’objectif d’intérêt général confirme la volonté du Juge de raisonner de manière finaliste. Elle laisse en effet entendre que l’ensemble de la réglementation depuis la loi de nationalisation de 1946 est basée sur un objectif commun qui serait l’intégration au réseau public de distribution de l’ensemble des ouvrages permettant la distribution publique d’électricité, lesquels ouvrages concernent essentiellement les colonnes montantes.

Le Juge réserve par ailleurs une voie de droit ouverte à la société concessionnaire en cas de préjudice consécutif à l’abandon. Elle peut rechercher « la responsabilité quasi-délictuelle du propriétaire à raison des préjudices qu’il estimerait être la conséquence de manquements par ce dernier aux obligations d’entretien et de remplacement des colonnes montantes qui lui incombaient jusqu’à ce qu’il en fasse abandon ». Cette voie de droit, si elle peut permettre au concessionnaire d’être indemnisé d’une partie de la charge qui lui incombera à la suite du transfert de l’obligation de maintenance et de renouvellement des colonnes montantes, nécessitera néanmoins la preuve par celui-ci d’une faute des propriétaires précédents.

Le contrôle du Juge sur un arrêté préfectoral portant prescriptions complémentaires pour l’exploitation d’une ICPE

Une société exploitant une usine de fabrication de cartons, papier, joints, isolants thermiques, textiles, plaques et poudres filtrantes a fait l’objet d’un arrêté complémentaire de son autorisation d’exploiter, lui enjoignant de contrôler la présence dans les eaux rejetées par son installation de dix substances, à raison d’une fois par mois pendant six mois, qu’elle a entendu contester.

Ce contentieux est alors l’occasion pour le Conseil d’Etat de rappeler certaines règles en la matière.
Il est d’abord indiqué que, si, s’agissant des règles de procédure, un exploitant n’est soumis qu’aux dispositions propres à la législation sur les installations classées, s’agissant des règles de fond en revanche, il est également soumis, notamment, aux dispositions du Code de l’environnement relatives aux objectifs de qualité et de quantité des eaux. De sorte qu’un arrêté préfectoral portant prescriptions initiales ou complémentaires adressées à une installation classée peut valablement, dans le cadre de ces prescriptions, prendre en compte les objectifs et normes de qualité du programme national d’action contre la pollution des milieux aquatiques par certaines substances dangereuses prévus par les articles R. 211-11-1 à R. 211-11-3 du Code de l’environnement, qui font partie des objectifs de qualité et de quantité des eaux.

En second lieu, la Haute juridiction rappelle que les prescriptions doivent être en rapport avec les « activités d’exploitant et avec les atteintes qu’elles sont susceptibles de porter aux intérêts mentionnés à l’article L. 511-1 du Code de l’environnement ». Ce qui très concrètement, s’agissant de prescriptions portant sur le contrôle de substances dans l’eau, signifie que le Préfet ne peut imposer de contrôler la présence dans les eaux rejetées de substances « qui ne peuvent, ni directement, ni indirectement par réaction chimique » être issues de l’installation en cause.

On notera que, s’agissant du contrôle du rapport entre prescription et installation concernée, le Juge administratif n’examine pas précisément les substances susceptibles d’être rejetées spécialement par l’usine en cause mais opère une analyse plus globale de l’arrêté préfectoral au regard des « activités de l’industrie papetière » ; il rejette alors le recours après avoir relevés que les polluants mentionnés dans la décision litigieuse étaient identifiés comme caractéristiques de certaines activités de cette industrie papetière.

La prise en compte des frais internes de maîtrise d’ouvrage et de maîtrise d’oeuvre dans le calcul de la part R2 de la redevance de concession

Par ce jugement, le Tribunal administratif de Dijon a rejeté la requête formée par la société ERDF à l’encontre de plusieurs titres émis par le Syndicat Intercommunal des Collectivités Electrifiées du département de la Côte d’Or (SICECO) pour le paiement de la part R2 de la redevance de concession et de la Part Couverte par le Tarif (PCT) due au titre des raccordements réalisés par l’autorité concédante. Dans ces affaires, la société concessionnaire contestait le niveau et la méthode de calcul du taux appliqué par le Syndicat pour tenir compte des frais internes de maîtrise d’ouvrage et de maîtrise d’oeuvre, dits frais de gestion.

Plus précisément, à partir de l’année 2010, la société ERDF a entendu remettre en cause ce taux tel qu’il était appliqué depuis la signature de la concession en 1998 au motif qu’il ne serait pas justifié au regard des charges réelles supportées par le SICECO dans les opérations de travaux qu’il réalise sous sa maîtrise d’ouvrage. Le Juge a rejeté l’argumentation de la requérante en faisant prévaloir la commune intention des parties qui, depuis la signature de la concession, faisaient application d’un taux de 12,25% calculé selon la méthode forfaitaire en se référant au Guide à l’intention des maîtres d’ouvrage publics pour la négociation des rémunérations de maîtrise d’oeuvre édité par le Ministère de l’équipement.

Le Tribunal a constaté que la société ERDF n’apportait pas d’élément de nature à établir que le taux jusque là appliqué par les parties n’était plus justifié.

Cette décision est intéressante car elle fait peser la charge de la preuve sur la société concessionnaire qui conteste une pratique contractuelle bien établie plutôt que d’exiger de l’autorité concédante qu’elle apporte la preuve que les sommes réclamées au titre de la concession constituent une contrepartie suffisante d’une charge qu’elle supporte. En l’espèce, le SICECO avait pris soin de bien détailler le calcul opéré selon la méthode préconisée par le Guide du ministère. Dans ces conditions, la société ERDF ne pouvait pas uniquement affirmer que ce calcul était injustifié, encore fallait-il qu’elle apporte des éléments de preuve précis pour le démontrer et obtenir l’annulation des titres émis par le Syndicat.

Délibération de la Commission de régulation de l’énergie du 13 mai 2015 portant décision sur la tarification des prestations annexes réalisées à titre exclusif par les gestionnaires de réseaux de distribution d’électricité

Par délibération en date du 22 mai 2014, la Commission de régulation de l’énergie avait approuvé la nouvelle version du catalogue des prestations annexes des gestionnaires de réseaux de distribution d’électricité qui recense les prestations que ces opérateurs sont habilités à réaliser à titre exclusif au titre du monopole qui leur est dévolu par la loi. Ces prestations sont en pratique réalisées à la demande des utilisateurs des réseaux et peuvent donner lieu à une facturation sur devis. Elles ne sont donc pas intégralement financées par les Tarifs d’Utilisation des Réseaux Publics d’Electricité (TURPE).

Dans le cadre d’une consultation publique organisée par la Commission de régulation de l’énergie auprès des acteurs concernés, des critiques avaient été émises sur certaines des prestations ainsi approuvées par la délibération du 22 mai 2014, notamment au motif qu’elles étaient de nature à générer une confusion entre les prestations réalisées à titre exclusif par les gestionnaires de réseaux et celles relevant du champ concurrentiel que tout opérateur peut proposer.

Par sa nouvelle délibération du 13 mai 2015, la Commission de régulation de l’énergie entend répondre à ces observations et expliciter les modalités d’évolution des prestations annexes réalisées à titre exclusif par les gestionnaires de réseaux.

On ne peut que souhaiter en effet davantage de transparence dans l’adoption de la tarification des prestations annexes réalisées à titre exclusif par les gestionnaires de réseaux dans la mesure où l’évolution du périmètre de ces prestations a en définitive une incidence directe sur l’étendue du monopole dévolu à ces opérateurs.

Précision sur la définition du déchet

Le 3 mars 2015, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu un arrêt relatif à la définition du déchet, à l’occasion d’un litige engagé par la Communauté urbaine de Marseille Provence Métropole à l’encontre de la décision de l’administration des douanes lui réclamant le paiement de la Taxe Générale sur les Activités Polluantes (TGAP) en raison des boues d’épuration qu’elle traitait après réception dans son centre de stockage de déchets.

La TGAP  est due, en application des articles 266 sexies et suivants du Code des douanes, par les personnes publiques ou privées, listées à l’article 266 sexies du Code des douanes, et notamment par « tout exploitant d’une installation de stockage ou de traitement thermique de déchets non dangereux soumise à autorisation ».

Or la Communauté urbaine exploitait un centre de stockage de déchets ménagers et assimilés sur lequel des boues, provenant de stations d’épuration, étaient réceptionnées puis transformées par adjonction de terres en un mélange dit « Horizon A », utilisé comme matériau de couverture. La Communauté urbaine contestait alors le paiement de la taxe qui lui était demandée au motif que l’assiette de la taxe était constituée de boues d’épuration qui ne pouvaient être considérées comme des déchets dans la mesure où leur réception avait pour but leur transformation en « Horizon A ».

La Cour de cassation, suivant de ce fait la Cour d’appel de Paris, fondée sur la jurisprudence communautaire (CJUE 18 avril 2002, Palin Granit e.a., C-9/00 ; 11 septembre 2003, Avesta Polarit Chrome ; 11 novembre 2004, Niselli, C-457/02 et 22 décembre 2008, Commission c/ Italie, C-283/07), rejette alors la demande de la Communauté urbaine en précisant : « qu’échappent à la qualification de déchets les résidus de production qui ne sont pas directement recherchés par le processus de fabrication, lorsque leur réutilisation est certaine, sans transformation préalable et dans la continuité du processus de production, […] que les boues provenant des stations d’épuration ont fait l’objet d’une transformation préalable (traitement, maturation, adjonction de terres) en un mélange dénommé «Horizon A » afin de pouvoir être réutilisées et que cette transformation n’a pas eu lieu dans la continuité du processus de production ayant donné naissance aux résidus des stations d’épuration dès lors qu’elle a été réalisée par la communauté urbaine sur son site de transit […] les boues d’épuration en cause n’échappaient pas à la qualification de déchet ».

GEMAPI : parution du « décret-digues »

Le 14 mai 2015, le décret n° 2015-526 du 12 mai 2015, relatif aux règles applicables aux ouvrages construits ou aménagés en vue de prévenir les inondations et aux règles de sûreté des ouvrages hydrauliques, a été publié. Ce décret, autrement appelé « décret-digues », précise les obligations, sur lesdits ouvrages, des communes et des Etablissements Publics de Coopération Intercommunale (EPCI) compétents en matière de gestion de milieux aquatiques et de prévention des inondations (GEMAPI), à partir du 1er janvier 2016 en application de la loi MAPTAM (le projet de loi portant nouvelle organisation territoriale de la République – NOTRe – prévoyant à ce jour le report du transfert de la compétence au 1er janvier 2018).

Aux nombres des mesures adoptées, on relèvera la définition des systèmes d’endiguements (article R. 562-13 et suivants du Code de l’environnement) et des aménagements hydrauliques (article R.562-18 et suivants du même Code) qui devront être déterminés par la commune ou l’EPCI compétent « eu égard au niveau de protection, au sens de l’article R. 214-119-1, qu’elle ou il détermine, dans l’objectif d’assurer la sécurité des personnes et des biens ».

Le décret divise les systèmes d’endiguements et les aménagements hydrauliques en trois catégories (A, B et C) en fonction de la population protégée (de 30 à 30.000 personnes). Des règles spécifiques à chacune de catégories sont fixées mais l’article R. 214-115 soumet à étude de danger l’ensemble des systèmes et aménagements quelle que soit la catégorie dont ils relèvent.

Les règles et les procédures de mise en conformité des digues et ouvrages existants sont ainsi précisées. S’agissant des digues, toutefois, l’article R. 562-12 indique que la commune ou l’établissement compétent peut confier la mise en œuvre de ces règles de mise en conformité à l’Etat ou l’un de ses établissements publics lorsqu’il continue d’assurer la gestion de ces équipements en application de l’article 59 de la loi MAPTAM, dans des conditions déterminées par la convention prévue par les mêmes dispositions.

A noter également qu’aux termes des dispositions transitoires de l’article 30 du décret, les dispositions antérieures au décret restent applicables aux conseils départementaux, aux conseils régionaux, à leurs établissements publics et aux autres personnes morales qui gèrent des ouvrages construits ou aménagés en vue de la prévention des inondations et des submersion, dès lors que ces personnes publiques peuvent assurer les missions relevant de la GEMAPI jusqu’au 1er janvier 2018 (1er janvier 2020 prévu par le projet de loi NOTRe). L’article précise néanmoins que « ces assemblées, groupements et personnes peuvent, le cas échéant de façon conjointe, entreprendre de procéder à la mise en conformité desdits ouvrages selon les règles du Code de l’environnement issus du présent décret ».

Projet de loi relatif à la transition énergétique pour la croissance verte

Après l’échec de la Commission mixte paritaire – qui s’est réunie le 10
mars dernier – le projet de loi relatif à la transition énergétique pour la
croissance verte a été examiné à nouveau par l’Assemblée nationale qui a adopté
une nouvelle version du texte le 26 mai 2015.

Le texte doit désormais être examiné par le Sénat. L’examen en séance
publique est fixé au 30 juin 2015.

Dans l’hypothèse où le texte serait modifié par le Sénat, il sera
examiné une ultime fois par l’Assemblée nationale qui aura, alors, le dernier
mot conformément aux dispositions de l’article 45 de la Constitution.

L’arrêté fixant le montant de la prime versée aux opérateurs d’effacement

L’arrêté fixant le montant de la prime versée aux opérateurs d’effacement a été adopté le 11 janvier 2015. Cette prime – qui ne concerne que les effacements réalisés sur des sites de consommation souscrivant une puissance inférieure ou égale à 36kVA – est de 16 euros/MWh pour les effacements réalisés entre 7h et 23h et de 2 euros/MWh pour les effacements réalisés entre 23h et 7h (article 4 de l’arrêté).

Rappelons que l’effacement de consommation peut être défini comme « l’action visant à baisser temporairement, sur sollicitation ponctuelle envoyée à un ou plusieurs consommateurs finals par un opérateur d’effacement, le niveau de soutirage effectif d’électricité sur les réseaux publics de transport ou de distribution d’électricité d’un ou plusieurs sites de consommation, par rapport à un programme prévisionnel de consommation ou à une consommation estimée » (article 1 du décret n° 2014-764 du 3 juillet 2014 relatif aux effacements de consommation d’électricité).

Très attendu par les acteurs du secteur de l’énergie, le texte a toutefois déçu et son avenir est, pour le moins, incertain.

En premier lieu, un recours pour excès de pouvoir contre cet arrêté a été introduit devant le Conseil d’Etat qui devra donc se prononcer sur sa légalité.

En second lieu, le principe même d’une prime versée aux opérateurs d’effacement est remis en cause dans le cadre du projet de loi relatif à la transition énergétique pour une croissance verte (article 46 bis du projet de loi).

Au-delà de la question de la prime versée aux opérateurs d’effacement, c’est le modèle économique de l’effacement diffus qui est en question et la répartition adéquate de sa valorisation dans le cadre de la relation tripartite fournisseur/consommateur final/opérateur d’effacement.

L’entrée en vigueur de la réforme du 9 mai 2012 sur les logements de fonction

Avant le décret n° 2012-752 du 9 mai 2012 portant réforme du régime des concessions de logement, qui a modifié le Code général de la propriété des personnes publiques (CG3P), les concessions de logement pouvant être attribuées appartenaient à deux catégories suivant qu’elles étaient attribuées par nécessité absolue de service – lorsque l’agent ne pouvait accomplir normalement son service sans être logé dans les bâtiments où il exerçait ses fonctions – ou par simple utilité de service lorsque, sans être indispensable à l’exercice des fonctions, le logement présentait un intérêt certain pour le bon fonctionnement du service.

De cette différence découlait une conséquence majeure : l’attribution aux agents d’un logement pour nécessité absolue de service se faisait gratuitement, alors que celle au titre de l’utilité de service entraînait le versement d’une redevance calculée à partir de la valeur locative de laquelle pouvait être déduite, dans certaines conditions, un abattement.
Le décret du 9 mai 2012, qui entrera en vigueur au plus tard au 1er septembre 2015, est venu modifier aussi bien cette distinction que le régime applicable à ces logements.

En premier lieu, la concession de logement par nécessité absolue de service a reçu une nouvelle définition : dorénavant, l’agent doit avoir une « obligation de disponibilité totale pour des raisons de sûreté, de sécurité ou de responsabilité » et il doit, en conséquence, être logé à proximité immédiate de son lieu de travail, la gratuité de l’eau, de l’électricité et du chauffage ne pouvant plus être prise en charge par l’employeur (cf. art. R. 2124-65 du CG3P).

La Doctrine autorisée (Antony Taillefait, Jurisclasseur administratif « Logement de fonction » fascicule 182-18) relève à cet égard qu’on peut utilement rappeler qu’un arrêté du 14 décembre 1954 concernant les immeubles des collectivités locales disposait « que cet avantage constitue le seul moyen pour l’agent d’assurer la continuité du service et de répondre aux besoins d’urgence liés à l’exercice de ses fonctions ».

En deuxième lieu, la notion de concession pour utilité de service est remplacée par celle de « convention d’occupation précaire avec astreinte », plus restrictive, puisque non seulement l’agent doit être soumis à une astreinte, mais encore la redevance doit nécessairement être égale à au moins 50% de la valeur locative réelle des locaux occupés.

Pour ces deux catégories de logements, un arrêté du 22 janvier 2013 du ministre délégué auprès du Ministre de l’Economie et des Finances, chargé du budget (NOR BUDE1223843A), a prévu un nombre de pièces en fonction du nombre des occupants, en retenant cependant que devaient être prises en compte « la consistance et la localisation des immeubles disponibles ».

En troisième lieu, la pratique des conventions d’occupation précaire est encadrée, le décret prévoyant que l’administration peut fournir un logement à ses agents « sans que l’occupation de ce logement ne soit liée à des considérations de service », la redevance devant alors être égale à la valeur locative réelle des locaux, avec un abattement de 15% en raison de la précarité de l’occupation.
Enfin, le décret est venu préciser les mentions devant être portées sur les arrêtés nominatifs permettant l’attribution de tels logements : localisation, consistance et superficie des locaux mis à disposition, nombre et qualité des personnes à charge occupant le logement, conditions financières, prestations accessoires et charges de la concession (cf. article R. 2124-66 CG3P).

La première question qui se doit d’être réglée concernant ce décret est, naturellement, celle de son champ d’application.

A l’instar de la réglementation précédente, il s’agit en effet d’un texte ayant vocation à s’appliquer à la fonction publique de l’Etat, et non à la fonction publique territoriale.

Toutefois, si l’organe délibérant des collectivités territoriales a compétence pour établir la liste des emplois pour lesquels un logement de fonction peut être attribué (cf. article 21 de la loi n° 90-1067 du 28 novembre 1990 relative à la fonction publique territoriale et portant modification de certains articles du Code des communes), en revanche, les employeurs territoriaux doivent se conformer au principe de parité posé à l’article 88 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, lequel implique qu’ils ne peuvent attribuer à leurs agents des prestations en nature qui excéderaient celles auxquelles peuvent prétendre les agents de l’Etat (cf. Conseil d’Etat, 2 décembre 1994, 147962).

Plus précisément, l’article 21 de la loi du 28 novembre 1990 précité dispose :
« Les organes délibérants des collectivités territoriales et de leurs établissements publics fixent la liste des emplois pour lesquels un logement de fonction peut être attribué gratuitement ou moyennant une redevance par la collectivité ou l’établissement public concerné, en raison notamment des contraintes liées à l’exercice de ces emplois.
L’attribution des logements de fonction aux personnels techniciens, ouvriers et de service exerçant dans un établissement public local d’enseignement fait l’objet d’une proposition préalable du conseil d’administration de l’établissement précisant les emplois dont les titulaires peuvent bénéficier de l’attribution d’un logement, gratuitement ou moyennant une redevance, la situation et les caractéristiques des locaux concernés. La délibération précise les avantages accessoires liés à l’usage du logement. Les décisions individuelles sont prises en application de cette délibération par l’autorité territoriale ayant le pouvoir de nomination ».

En vertu de cet article, l’organe délibérant du Département doit, à l’aune du décret du 9 mai 2012 :
– fixer la liste des emplois pour lesquels un logement de fonction peut être attribué ;
– préciser pour chaque emploi s’il ouvre droit à une concession pour nécessité absolue de service ou à une convention d’occupation à titre précaire avec astreinte.

Compte tenu de la modification de la signification même de ces deux catégories, il devient impératif pour chaque collectivité d’analyser chaque situation afin de déterminer si les concessions auparavant attribuées pour nécessité absolue de service répondent toujours aux exigences d’une « obligation de disponibilité totale pour des raisons de sûreté, de sécurité ou de responsabilité », et si les concessions pour utilité de service ont été attribuées en contrepartie d’astreintes, lesquelles apparaissent être une condition nécessaire d’un tel avantage.

C’est en application de la délibération qu’un arrêté doit être notifié à chaque agent afin de lui attribuer nominativement un logement, dont la localisation, la consistance et la superficie, ainsi que les conditions financières, les prestations accessoires et les charges de la concession seront précisées.
Dès lors, et bien qu’il serait souhaitable que la transposition des dispositions du décret du 9 mai 2012 à la fonction publique territoriale soit clarifiée, il doit être considéré que ces dispositions doivent être appliquées.

La seconde question est celle de l’interprétation de la notion d’« obligation de disponibilité totale pour des raisons de sûreté, de sécurité ou de responsabilité ».

L’inquiétude a en effet été forte, notamment chez les bailleurs sociaux publics, qui craignaient qu’un loyer soit demandé aux gardiens. Mais la Ministre de la Décentralisation et de la Fonction Publique les a rassurés en affirmant que leur forte disponibilité justifiait l’attribution d’un logement de fonction. Reste la question des charges, qui pourrait être réglée, selon elle, par la convention d’occupation du logement.

Ce débat, loin de se limiter aux Offices Publics de l’Habitat, doit interroger toutes les collectivités : les gardiens de leurs équipements publics, généralement logés pour nécessité absolue, ont-ils une « obligation de disponibilité totale pour des raisons de sûreté, de sécurité, ou de responsabilité » ?

Et surtout, comment appliquer cette réforme quand le logement de fonction permet le recrutement de certaines catégories d’agents (à l’instar des Directrices de crèches, par exemple) dans un contexte budgétaire extrêmement contraint ?

Lorène CARRERE, Avocat à la Cour

L’entrée en vigueur de la réforme du 9 mai 2012 sur les logements de fonction

Avant le décret n° 2012-752 du 9 mai 2012 portant réforme du régime des concessions de logement, qui a modifié le Code général de la propriété des personnes publiques (CG3P), les concessions de logement pouvant être attribuées appartenaient à deux catégories suivant qu’elles étaient attribuées par nécessité absolue de service – lorsque l’agent ne pouvait accomplir normalement son service sans être logé dans les bâtiments où il exerçait ses fonctions – ou par simple utilité de service lorsque, sans être indispensable à l’exercice des fonctions, le logement présentait un intérêt certain pour le bon fonctionnement du service.

De cette différence découlait une conséquence majeure : l’attribution aux agents d’un logement pour nécessité absolue de service se faisait gratuitement, alors que celle au titre de l’utilité de service entraînait le versement d’une redevance calculée à partir de la valeur locative de laquelle pouvait être déduite, dans certaines conditions, un abattement.
Le décret du 9 mai 2012, qui entrera en vigueur au plus tard au 1er septembre 2015, est venu modifier aussi bien cette distinction que le régime applicable à ces logements.

En premier lieu, la concession de logement par nécessité absolue de service a reçu une nouvelle définition : dorénavant, l’agent doit avoir une « obligation de disponibilité totale pour des raisons de sûreté, de sécurité ou de responsabilité » et il doit, en conséquence, être logé à proximité immédiate de son lieu de travail, la gratuité de l’eau, de l’électricité et du chauffage ne pouvant plus être prise en charge par l’employeur (cf. art. R. 2124-65 du CG3P).

La Doctrine autorisée (Antony Taillefait, Jurisclasseur administratif « Logement de fonction » fascicule 182-18) relève à cet égard qu’on peut utilement rappeler qu’un arrêté du 14 décembre 1954 concernant les immeubles des collectivités locales disposait « que cet avantage constitue le seul moyen pour l’agent d’assurer la continuité du service et de répondre aux besoins d’urgence liés à l’exercice de ses fonctions ».

En deuxième lieu, la notion de concession pour utilité de service est remplacée par celle de « convention d’occupation précaire avec astreinte », plus restrictive, puisque non seulement l’agent doit être soumis à une astreinte, mais encore la redevance doit nécessairement être égale à au moins 50% de la valeur locative réelle des locaux occupés.

Pour ces deux catégories de logements, un arrêté du 22 janvier 2013 du ministre délégué auprès du Ministre de l’Economie et des Finances, chargé du budget (NOR BUDE1223843A), a prévu un nombre de pièces en fonction du nombre des occupants, en retenant cependant que devaient être prises en compte « la consistance et la localisation des immeubles disponibles ».

En troisième lieu, la pratique des conventions d’occupation précaire est encadrée, le décret prévoyant que l’administration peut fournir un logement à ses agents « sans que l’occupation de ce logement ne soit liée à des considérations de service », la redevance devant alors être égale à la valeur locative réelle des locaux, avec un abattement de 15% en raison de la précarité de l’occupation.

Enfin, le décret est venu préciser les mentions devant être portées sur les arrêtés nominatifs permettant l’attribution de tels logements : localisation, consistance et superficie des locaux mis à disposition, nombre et qualité des personnes à charge occupant le logement, conditions financières, prestations accessoires et charges de la concession (cf. article R. 2124-66 CG3P).

La première question qui se doit d’être réglée concernant ce décret est, naturellement, celle de son champ d’application.

A l’instar de la réglementation précédente, il s’agit en effet d’un texte ayant vocation à s’appliquer à la fonction publique de l’Etat, et non à la fonction publique territoriale.

Toutefois, si l’organe délibérant des collectivités territoriales a compétence pour établir la liste des emplois pour lesquels un logement de fonction peut être attribué (cf. article 21 de la loi n° 90-1067 du 28 novembre 1990 relative à la fonction publique territoriale et portant modification de certains articles du Code des communes), en revanche, les employeurs territoriaux doivent se conformer au principe de parité posé à l’article 88 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, lequel implique qu’ils ne peuvent attribuer à leurs agents des prestations en nature qui excéderaient celles auxquelles peuvent prétendre les agents de l’Etat (cf. Conseil d’Etat, 2 décembre 1994, 147962).

Plus précisément, l’article 21 de la loi du 28 novembre 1990 précité dispose :
« Les organes délibérants des collectivités territoriales et de leurs établissements publics fixent la liste des emplois pour lesquels un logement de fonction peut être attribué gratuitement ou moyennant une redevance par la collectivité ou l’établissement public concerné, en raison notamment des contraintes liées à l’exercice de ces emplois.
L’attribution des logements de fonction aux personnels techniciens, ouvriers et de service exerçant dans un établissement public local d’enseignement fait l’objet d’une proposition préalable du conseil d’administration de l’établissement précisant les emplois dont les titulaires peuvent bénéficier de l’attribution d’un logement, gratuitement ou moyennant une redevance, la situation et les caractéristiques des locaux concernés. La délibération précise les avantages accessoires liés à l’usage du logement. Les décisions individuelles sont prises en application de cette délibération par l’autorité territoriale ayant le pouvoir de nomination ».

En vertu de cet article, l’organe délibérant du Département doit, à l’aune du décret du 9 mai 2012 :
– fixer la liste des emplois pour lesquels un logement de fonction peut être attribué ;
– préciser pour chaque emploi s’il ouvre droit à une concession pour nécessité absolue de service ou à une convention d’occupation à titre précaire avec astreinte.

Compte tenu de la modification de la signification même de ces deux catégories, il devient impératif pour chaque collectivité d’analyser chaque situation afin de déterminer si les concessions auparavant attribuées pour nécessité absolue de service répondent toujours aux exigences d’une « obligation de disponibilité totale pour des raisons de sûreté, de sécurité ou de responsabilité », et si les concessions pour utilité de service ont été attribuées en contrepartie d’astreintes, lesquelles apparaissent être une condition nécessaire d’un tel avantage.

C’est en application de la délibération qu’un arrêté doit être notifié à chaque agent afin de lui attribuer nominativement un logement, dont la localisation, la consistance et la superficie, ainsi que les conditions financières, les prestations accessoires et les charges de la concession seront précisées.
Dès lors, et bien qu’il serait souhaitable que la transposition des dispositions du décret du 9 mai 2012 à la fonction publique territoriale soit clarifiée, il doit être considéré que ces dispositions doivent être appliquées.

La seconde question est celle de l’interprétation de la notion d’« obligation de disponibilité totale pour des raisons de sûreté, de sécurité ou de responsabilité ».

L’inquiétude a en effet été forte, notamment chez les bailleurs sociaux publics, qui craignaient qu’un loyer soit demandé aux gardiens. Mais la Ministre de la Décentralisation et de la Fonction Publique les a rassurés en affirmant que leur forte disponibilité justifiait l’attribution d’un logement de fonction. Reste la question des charges, qui pourrait être réglée, selon elle, par la convention d’occupation du logement.

Ce débat, loin de se limiter aux Offices Publics de l’Habitat, doit interroger toutes les collectivités : les gardiens de leurs équipements publics, généralement logés pour nécessité absolue, ont-ils une « obligation de disponibilité totale pour des raisons de sûreté, de sécurité, ou de responsabilité » ?

Et surtout, comment appliquer cette réforme quand le logement de fonction permet le recrutement de certaines catégories d’agents (à l’instar des Directrices de crèches, par exemple) dans un contexte budgétaire extrêmement contraint ?

Lorène CARRERE, Avocat à la Cour

Nouvelles règles de transmission et de publication des rapports de l’Agence nationale de contrôle du logement social

Le décret n° 2015-537 du 13 mai 2015, publié au Journal Officiel du 16 mai 2015, adapte les règles de transmission et de publication des rapports de l’Agence nationale de contrôle du logement social, suivant les recommandations de Monsieur Christian Nicol, Inspecteur Général Honoraire de l’administration du développement durable, après concertation avec les fédérations professionnelles. 

Désormais, les personnes morales ou physiques mises en cause dans le rapport provisoire recevront également copie du rapport ou de l’extrait du rapport les concernant et disposeront d’un délai d’un mois pour y répondre.

Par ailleurs, les dirigeants et personnes mises en cause pourront, outre l’envoi des réponses écrites au rapport provisoire, être entendus, à leur demande, par l’Agence nationale de contrôle du logement social.

La délibération du conseil d’administration ou de surveillance de l’organisme sur le rapport définitif devra désormais être adressée à l’Agence nationale de contrôle du logement social, dans les quinze jours suivant son adoption.

En outre, l’organisme contrôlé pourra également adresser à l’Agence nationale de contrôle du logement social, dans un délai de quatre mois à compter de la notification du rapport définitif, ses observations écrites sur le rapport définitif de contrôle aux fins de leur publication.

Enfin, les rapports définitifs de l’Agence nationale de contrôle du logement social ainsi que les éventuelles observations écrites des organismes contrôlés seront publiés de manière systématique, dans le respect des dispositions de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 (nouvel article R. 342-14 CCH). Ainsi, il appartiendra à l’Agence nationale de contrôle du logement social d’occulter dans les rapports « les mentions ou de rendre impossible l’identification des personnes qui y seront nommées » et ce conformément à la loi précitée sur l’accès aux documents administratifs.

 

Une clause de tacite reconduction ne constitue pas un vice d’une particulière gravité permettant d’écarter l’application du contrat aux litiges nés de son exécution

Cas d’application de la jurisprudence dite « Commune de Béziers I », la décision du 4 mai 2015 revêt un double intérêt en ce qu’elle contribue à la définition, d’une part, du champ des « vices d’une particulière gravité » permettant d’écarter l’application du contrat aux litiges nés de son exécution et, d’autre part, de l’équilibre entre respect du principe du contradictoire et application de jurisprudence nouvelle. 

En premier lieu, le Conseil d’Etat rappelle tout d’abord le principe posé par la jurisprudence « Commune de Béziers I » selon lequel, eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, il convient de faire application du contrat aux litiges relatifs à son exécution, sauf exception (CE, 28 décembre 2009, Commune de Béziers, n° 304302). 

Ensuite, faisant application des règles issues de sa décision du 12 janvier 2011, le Conseil d’Etat précise que les parties ne peuvent invoquer un manquement aux règles de passation aux fins d’écarter le contrat pour le règlement du litige (CE, 12 janvier 2011, M. Manoukian, n° 338551). 

Enfin, il a considéré que la clause de tacite reconduction contenue dans le marché public objet du litige était certes irrégulière, puisque le nouveau contrat né de ce renouvellement tacite n’avait pas été soumis à une procédure de publicité et de mise en concurrence préalable, mais ne constituait pas pour autant un vice d’une gravité telle que le Juge devait écarter l’application du contrat. En conséquence, le litige opposant les parties devait être réglé sur le terrain contractuel.

Cette solution avait été clairement affirmée par le Conseil d’Etat dans une décision du 23 mai 2011, relative toutefois à une délégation de service public (CE, 23 mai 2011, Département de la Guyane, n° 314715). 

En deuxième lieu, le Conseil d’Etat relève que, en faisant application des règles issues de la jurisprudence « Commune de Béziers I », sans inviter les parties, qui avaient exclusivement débattu sur le terrain de la responsabilité quasi-délictuelle et quasi-contractuelle, à présenter leurs observations, la Cour, qui s’était bornée à exercer son office en situant le litige sur le terrain juridiquement approprié, n’a pas soulevé un moyen d’ordre public et n’a donc pas méconnu le caractère contradictoire de la procédure. 

En effet, le Juge administratif est uniquement tenu d’inviter les parties à présenter leurs observations lorsque, faisant application de règles issues d’une jurisprudence nouvelle postérieure à la clôture de l’instruction, il règle un litige sur un terrain juridique autre que celui débattu par les parties (CE, 19 avril 2013, Chambre de commerce et d’industrie d’Angoulême, n° 340093).
 

Les principales mesures de la loi dite « Gourault/Sueur »

Il aura fallu près de deux ans et demi pour que la proposition de loi de Jacqueline Gourault et de Jean-Pierre Sueur déposée le 12 novembre 2012 sur le bureau du Sénat soit finalement adoptée à l’unanimité par les parlementaires le 19 mars 2015 et promulguée le 31 mars 2015.
Plusieurs mesures méritent à cet effet d’être signalées.

S’agissant tout d’abord des indemnités des élus, les indemnités des maires de commune seront désormais fixées par la loi. Ce n’est que dans les communes de 1.000 habitants et plus que le conseil municipal pourra fixer une indemnité de fonction inférieure aux barèmes définis à l’article L. 2123-23 du Code général des collectivités territoriales, au surplus, si et seulement si, la demande émane du Maire. Dans les communes de moins de 1.000 habitants, l’indemnité de fonction du maire n’est donc pas modulable (article 3 de la loi).

L’article 4 de la loi prévoit en outre que les indemnités des conseillers départementaux et régionaux puissent prendre en considération l’assiduité des élus, dans les conditions définies par le règlement intérieur de ces collectivités (dans la limite d’une réduction équivalente à la moitié de l’indemnité).
Les maires de communes de plus de 1.000 habitants et les adjoints de communes de plus de 10.000 habitants (et non plus de 20.000) toucheront encore une allocation différentielle de fin de mandat durant un an et non plus six mois (article L. 2123-11-2 du Code général des collectivités territoriales).

La loi a également pour effet de renforcer sensiblement le droit à la formation des élus.
Une formation sera obligatoirement organisée au cours de la première année de mandat pour les élus ayant reçu une délégation dans les communes de 3.500 habitants et plus, ainsi que dans les départements et les régions.

Par ailleurs, tous les membres du conseil municipal, départemental et régional bénéficieront chaque année d’un droit individuel à la formation de 20 heures cumulables sur la durée du mandat. Ce droit peut être mis en œuvre à l’initiative des élus et être sans lien avec l’exercice du mandat puisqu’il a pour objet de favoriser la réinsertion professionnelle.

En outre, cette loi contient également différentes mesures relatives à la conciliation d’une activité professionnelle et d’un mandat local.

Ainsi, les salariés élus de communes de 10.000 habitants (et non plus 20.000) pourront bénéficier d’une suspension de leur contrat de travail jusqu’à l’expiration de leur mandat. Leur droit à réintégration sera maintenu jusqu’à l’expiration de deux mandats consécutifs.

Au demeurant, le seuil à partir duquel l’employeur doit laisser au salarié candidat dans une commune le temps nécessaire pour participer à la campagne électorale dans la limite de 10 jours ouvrables (autrement appelé « congé électif ») est abaissé à 1.000 habitants (jusqu’à présent, ce congé n’était ouvert qu’aux élus des communes d’au moins 3.500 habitants – voir article L. 3142-56 du Code du travail). 

Enfin, la loi a créé une charte de l’élu local énonçant différents principes déontologiques que l’élu devra respecter ainsi que les qualités attendues de la part des élus locaux : impartialité, diligence, dignité, probité et intégrité. La loi rappelle également que chaque élu doit veiller à prévenir ou à faire cesser immédiatement tout conflit d’intérêts.
Il a été prévu que cette charte soit remise par le président de l’exécutif à chaque conseiller, après sa lecture lors de la première réunion du conseil municipal, départemental, régional ou communautaire (article 2 de la loi).

Aucun report d’entrée en vigueur n’a été prévu pour cet article. Aussi, l’on peut considérer que, dès l’installation des conseils départementaux (soit deux jours après la promulgation de la loi), cette obligation devait être respectée.
Pour les autres dispositions en revanche, il a été prévu une entrée en vigueur au 1er janvier 2016, sauf pour les conseillers régionaux pour lesquels cette réforme sera applicable dès le prochain renouvellement, soit en décembre 2015.

Annulation du refus d’un Centre hospitalier d’accorder un CDI en application de la loi du 12 mars 2012

Dans un jugement en date du 7 novembre 2014, le Tribunal administratif d’Amiens a eu l’occasion de faire application de l’article 30 de la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012  relative à l’accès à l’emploi titulaire et à l’amélioration des conditions d’emploi des agents contractuels dans la fonction publique, à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique.

Celui-ci prévoit, pour mémoire, qu’à la date de publication de la loi, les agents employés par un des établissements mentionnés à l’article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière (tels que, par exemple, les établissements publics de santé, les hospices publics, les maisons de retraite publiques, les établissements publics ou à caractère public relevant des services départementaux de l’aide sociale à l’enfance, maisons d’enfants à caractère social etc.) sur le fondement, soit de l’article 9, soit de l’article 9-1 de la loi du 9 janvier 1986 – dans leur version antérieure à la loi du 12 mars 2012 – bénéficient d’une transformation automatique de leur contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée dès lors qu’ils ont accompli, sur les huit dernières années, six années de services publics effectifs auprès d’un même établissement.

Après avoir relevé qu’il ressortait bien des pièces du dossier qu’au cours des huit dernières années ayant précédé l’entrée en vigueur, le 14 mars 2012, de la loi du 12 mars 2012, la requérante avait bénéficié de quarante-trois contrats pour assurer le remplacement momentané de fonctionnaires hospitaliers indisponibles ou exercer des fonctions occasionnelles relevant de l’article 9-1 de la loi du 9 janvier 1986 dans sa rédaction alors applicable, le Tribunal administratif a donc suivi les conclusions de l’agent selon lesquelles il convenait :
– d’une part, d’annuler la décision de non-renouvellement de contrat dont elle avait fait l’objet ;
– d’autre part, de requalifier son engagement en contrat à durée indéterminée.

Changement d’affectation d’un agent et discrimination

Dans cette affaire, la Haute juridiction a eu l’occasion de préciser la notion de mesure d’ordre intérieur, insusceptible de recours pour excès de pouvoir, dans le domaine des changements d’affectation d’agents publics, et de l’articuler avec celle de mesure empreinte de discrimination.

En l’occurrence, la requérante exerçait les fonctions de conseiller au sein de Pôle emploi en Guadeloupe. Elle a répondu à l’appel à candidature lancé par Pôle emploi en novembre 2011 pour assurer la mission de « correspondant régional justice ». Mais le directeur régional de Pôle emploi a refusé de retenir sa candidature.

La requérante a déféré ce refus devant le Juge administratif en faisant valoir que sa candidature était d’une plus grande qualité que celle du candidat retenu compte tenu de son ancienneté à Pôle emploi et de son expérience professionnelle. Elle soutenait donc qu’elle aurait été victime de discrimination en raison de ses activités syndicales.

Le Conseil d’Etat juge qu’une mesure qui ne porte atteinte ni aux perspectives de carrière ni à la rémunération d’un agent mais traduit une discrimination est susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, alors qu’il s’agit, en l’absence de discrimination, d’une simple mesure d’ordre intérieur.
Ainsi, en cas de recours contentieux, la collectivité devra apporter la preuve de l’absence de discrimination dans l’hypothèse d’un refus de changement d’affectation, quand bien même, il ne s’agit que d’une simple mesure d’ordre intérieur.