Avant le décret n° 2012-752 du 9 mai 2012 portant réforme du régime des concessions de logement, qui a modifié le Code général de la propriété des personnes publiques (CG3P), les concessions de logement pouvant être attribuées appartenaient à deux catégories suivant qu’elles étaient attribuées par nécessité absolue de service – lorsque l’agent ne pouvait accomplir normalement son service sans être logé dans les bâtiments où il exerçait ses fonctions – ou par simple utilité de service lorsque, sans être indispensable à l’exercice des fonctions, le logement présentait un intérêt certain pour le bon fonctionnement du service.

De cette différence découlait une conséquence majeure : l’attribution aux agents d’un logement pour nécessité absolue de service se faisait gratuitement, alors que celle au titre de l’utilité de service entraînait le versement d’une redevance calculée à partir de la valeur locative de laquelle pouvait être déduite, dans certaines conditions, un abattement.
Le décret du 9 mai 2012, qui entrera en vigueur au plus tard au 1er septembre 2015, est venu modifier aussi bien cette distinction que le régime applicable à ces logements.

En premier lieu, la concession de logement par nécessité absolue de service a reçu une nouvelle définition : dorénavant, l’agent doit avoir une « obligation de disponibilité totale pour des raisons de sûreté, de sécurité ou de responsabilité » et il doit, en conséquence, être logé à proximité immédiate de son lieu de travail, la gratuité de l’eau, de l’électricité et du chauffage ne pouvant plus être prise en charge par l’employeur (cf. art. R. 2124-65 du CG3P).

La Doctrine autorisée (Antony Taillefait, Jurisclasseur administratif « Logement de fonction » fascicule 182-18) relève à cet égard qu’on peut utilement rappeler qu’un arrêté du 14 décembre 1954 concernant les immeubles des collectivités locales disposait « que cet avantage constitue le seul moyen pour l’agent d’assurer la continuité du service et de répondre aux besoins d’urgence liés à l’exercice de ses fonctions ».

En deuxième lieu, la notion de concession pour utilité de service est remplacée par celle de « convention d’occupation précaire avec astreinte », plus restrictive, puisque non seulement l’agent doit être soumis à une astreinte, mais encore la redevance doit nécessairement être égale à au moins 50% de la valeur locative réelle des locaux occupés.

Pour ces deux catégories de logements, un arrêté du 22 janvier 2013 du ministre délégué auprès du Ministre de l’Economie et des Finances, chargé du budget (NOR BUDE1223843A), a prévu un nombre de pièces en fonction du nombre des occupants, en retenant cependant que devaient être prises en compte « la consistance et la localisation des immeubles disponibles ».

En troisième lieu, la pratique des conventions d’occupation précaire est encadrée, le décret prévoyant que l’administration peut fournir un logement à ses agents « sans que l’occupation de ce logement ne soit liée à des considérations de service », la redevance devant alors être égale à la valeur locative réelle des locaux, avec un abattement de 15% en raison de la précarité de l’occupation.

Enfin, le décret est venu préciser les mentions devant être portées sur les arrêtés nominatifs permettant l’attribution de tels logements : localisation, consistance et superficie des locaux mis à disposition, nombre et qualité des personnes à charge occupant le logement, conditions financières, prestations accessoires et charges de la concession (cf. article R. 2124-66 CG3P).

La première question qui se doit d’être réglée concernant ce décret est, naturellement, celle de son champ d’application.

A l’instar de la réglementation précédente, il s’agit en effet d’un texte ayant vocation à s’appliquer à la fonction publique de l’Etat, et non à la fonction publique territoriale.

Toutefois, si l’organe délibérant des collectivités territoriales a compétence pour établir la liste des emplois pour lesquels un logement de fonction peut être attribué (cf. article 21 de la loi n° 90-1067 du 28 novembre 1990 relative à la fonction publique territoriale et portant modification de certains articles du Code des communes), en revanche, les employeurs territoriaux doivent se conformer au principe de parité posé à l’article 88 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, lequel implique qu’ils ne peuvent attribuer à leurs agents des prestations en nature qui excéderaient celles auxquelles peuvent prétendre les agents de l’Etat (cf. Conseil d’Etat, 2 décembre 1994, 147962).

Plus précisément, l’article 21 de la loi du 28 novembre 1990 précité dispose :
« Les organes délibérants des collectivités territoriales et de leurs établissements publics fixent la liste des emplois pour lesquels un logement de fonction peut être attribué gratuitement ou moyennant une redevance par la collectivité ou l’établissement public concerné, en raison notamment des contraintes liées à l’exercice de ces emplois.
L’attribution des logements de fonction aux personnels techniciens, ouvriers et de service exerçant dans un établissement public local d’enseignement fait l’objet d’une proposition préalable du conseil d’administration de l’établissement précisant les emplois dont les titulaires peuvent bénéficier de l’attribution d’un logement, gratuitement ou moyennant une redevance, la situation et les caractéristiques des locaux concernés. La délibération précise les avantages accessoires liés à l’usage du logement. Les décisions individuelles sont prises en application de cette délibération par l’autorité territoriale ayant le pouvoir de nomination ».

En vertu de cet article, l’organe délibérant du Département doit, à l’aune du décret du 9 mai 2012 :
– fixer la liste des emplois pour lesquels un logement de fonction peut être attribué ;
– préciser pour chaque emploi s’il ouvre droit à une concession pour nécessité absolue de service ou à une convention d’occupation à titre précaire avec astreinte.

Compte tenu de la modification de la signification même de ces deux catégories, il devient impératif pour chaque collectivité d’analyser chaque situation afin de déterminer si les concessions auparavant attribuées pour nécessité absolue de service répondent toujours aux exigences d’une « obligation de disponibilité totale pour des raisons de sûreté, de sécurité ou de responsabilité », et si les concessions pour utilité de service ont été attribuées en contrepartie d’astreintes, lesquelles apparaissent être une condition nécessaire d’un tel avantage.

C’est en application de la délibération qu’un arrêté doit être notifié à chaque agent afin de lui attribuer nominativement un logement, dont la localisation, la consistance et la superficie, ainsi que les conditions financières, les prestations accessoires et les charges de la concession seront précisées.
Dès lors, et bien qu’il serait souhaitable que la transposition des dispositions du décret du 9 mai 2012 à la fonction publique territoriale soit clarifiée, il doit être considéré que ces dispositions doivent être appliquées.

La seconde question est celle de l’interprétation de la notion d’« obligation de disponibilité totale pour des raisons de sûreté, de sécurité ou de responsabilité ».

L’inquiétude a en effet été forte, notamment chez les bailleurs sociaux publics, qui craignaient qu’un loyer soit demandé aux gardiens. Mais la Ministre de la Décentralisation et de la Fonction Publique les a rassurés en affirmant que leur forte disponibilité justifiait l’attribution d’un logement de fonction. Reste la question des charges, qui pourrait être réglée, selon elle, par la convention d’occupation du logement.

Ce débat, loin de se limiter aux Offices Publics de l’Habitat, doit interroger toutes les collectivités : les gardiens de leurs équipements publics, généralement logés pour nécessité absolue, ont-ils une « obligation de disponibilité totale pour des raisons de sûreté, de sécurité, ou de responsabilité » ?

Et surtout, comment appliquer cette réforme quand le logement de fonction permet le recrutement de certaines catégories d’agents (à l’instar des Directrices de crèches, par exemple) dans un contexte budgétaire extrêmement contraint ?

Lorène CARRERE, Avocat à la Cour