Le sort du Directeur général en cas de fusion entre deux Offices publics de l’habitat

Le V de l’article 120 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale prévoit le sort des agents ayant soit la qualité de fonctionnaire soit celle d’agent contractuel de droit public en cas de fusion entre Offices publics de l’habitat, en indiquant qu’ils sont « réputés relever de l’office issu du regroupement dans les conditions de statut et d’emploi qui sont les leurs ».

Le sort précis du Directeur général n’étant réglé par aucun texte spécifique, la logique voulait qu’il soit fait application de ce texte au dit Directeur général, et ce au regard de sa qualité d’agent contractuel de droit public.

Par un arrêt en date du 15 avril 2016, le Conseil d’Etat est venu expressément confirmer l’applicabilité de la disposition précitée au Directeur général, en précisant par ailleurs les diligences à mettre en œuvre :

« 10. Considérant qu’il résulte des dispositions de l’article 120 de la loi du 26 janvier 1984 […] il incombait à l’OPH « Cap L’Orient Agglomération Habitat » […] de rechercher s’il était possible de réintégrer M. A… dans un de ses emplois de direction, en vertu d’un contrat de droit public à durée indéterminée alors même que ces emplois sont en principe soumis aux règles du Code du travail, ou, à défaut d’un tel emploi et si l’intéressé le demandait, dans tout autre emploi de l’office, le licenciement de M. A… ne pouvant être envisagé, sous réserve du respect des règles relatives au préavis et aux droits à indemnités qui lui sont applicables, que si une telle réintégration s’avérait impossible faute d’emploi vacant ou du fait du refus par l’intéressé de la proposition qui lui serait faite » .

Il résulte de cette jurisprudence que la fusion de deux Offices publics de l’habitat ne peut, de facto, mettre fin à l’engagement du Directeur général de l’Office absorbé et qu’il est, au contraire, en droit d’exiger qu’un emploi équivalent lui soit proposé au sein de l’Office fusionné.

La « domanialité publique virtuelle » après l’entrée en vigueur du Code général de la propriété des personnes publiques

Dix ans après l’entrée en vigueur du Code général de la propriété des personne publique, le Conseil d’Etat a, par une décision du 13 avril 2016, mis fin à un important débat que ce code avait fait naître, et qui consistait, pour la majorité de la doctrine, à considérer que le nouveau code avait clairement marqué l’abandon de la « théorie » de la domanialité publique virtuelle.

Il faut rappeler qu’aux termes de cette « théorie », un bien appartenait au domaine public dès lors qu’il était destiné, de façon certaine, à être affecté à un service public moyennant des aménagements spéciaux (CE, 6 mai 1985, Association Eurolat, n° 41589 ; CE, 1er octobre 2013, Société Espace Habitat Construction, n° 349099 ; CE, 29 juin 2015, Centre Hospitalier de Mention, n° 368299).

Or, beaucoup considéraient que cette « théorie » ne pouvait plus trouver à s’appliquer depuis l’entrée en vigueur du Code général de la propriété des personnes publiques. Mais les fondements de cette thèse demeuraient fragiles : la circonstance que la définition du domaine public, fixée par l’article L. 2111-1 du Code général de la propriété des personne publiques, était rédigée à l’indicatif présent témoignait pour la plupart d’un abandon de cette théorie ; et beaucoup d’auteurs se réfugiaient également derrière le rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006 – document dépourvu de « valeur » juridique – ainsi que derrière une décision du Conseil d’Etat du 8 avril 2013, Association ATLALR, n° 363738 – dont la portée pouvait être discutée.

Le 13 avril 2016, le Conseil d’Etat a clairement tranché la question, en considérant que «  quand une personne publique a pris la décision d’affecter un bien qui lui appartient à un service public et que l’aménagement indispensable à l’exécution des missions de ce service public peut être regardé comme entrepris de façon certaine, eu égard à l’ensemble des circonstances de droit et de fait, telles que, notamment, les actes administratifs intervenus, les contrats conclus, les travaux engagés, ce bien doit être regardé comme une dépendance du domaine public ».

Que l’on se place avant ou après l’entrée en vigueur du Code général de la propriété des personnes publiques, il est donc acquis qu’un bien appartient au domaine public non seulement quand il est effectivement aménagé pour les besoins de l’exécution d’une mission de service public, mais aussi, dès lors qu’une personne publique a décidé de l’affecter à un service public et qu’un aménagement indispensable à l’exécution des missions de ce service public peut être regardé comme entrepris de façon certaine.

En pratique, les conséquences de cette décision sont importantes, et ce notamment dans le cadre de montages contractuels par lesquels une collectivité met un terrain à la disposition d’un opérateur, via un contrat translatif de droits réels de droit privé (bail à construction, bail emphytéotique), pour qu’il réalise un équipement affecté au service public : de tels montages posent de grandes difficultés juridiques puisqu’à la date où ils sont signés, le bien en cause devrait appartenir au domaine public en application de la « théorie » de la domanialité publique virtuelle. Or, on sait que le principe d’inaliénabilité du domaine public interdit la conclusion de ces contrats de droit privé.

La déontologie du fonctionnaire dans tous ses états

La loi relative à la déontologie, aux droits et aux obligations des fonctionnaires a été adoptée définitivement le 20 avril 2016. Le projet de loi, qui avait été présenté en Conseil des ministres le 17 juillet 2013, par Marylise Lebranchu, a vu son examen reporté plusieurs fois, et le Gouvernement a, en définitive, engagé la procédure accélérée le 31 juillet 2015.

La loi comporte un ensemble de dispositions relatives à la déontologie, mais également au statut des fonctionnaires devant permettre de clarifier les obligations déontologiques des agents publics dans la logique de l’article 15 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen selon lequel  « la société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration ».

Il s’agit, d’autre part, de traduire sur le plan législatif les résultats du dialogue social dans la fonction publique et, partant, d’octroyer de nouveaux droits aux fonctionnaires. Les règles statutaires applicables à ces agents ont en effet vocation à évoluer pour éviter toute disparité injustifiée entre les trois versants de la fonction publique (territoriale, hospitalière et d’État). Ces droits doivent toutefois être conciliés avec les impératifs des employeurs publics, le contexte de tension des finances publiques conduisant ces derniers à rénover l’organisation et la gestion de leurs ressources humaines.

I. Les dispositions relatives à la déontologie

Cette première partie de la loi consacre, en premier lieu, des valeurs, déjà reconnues par la jurisprudence, qui fondent la spécificité de l’action des agents publics. Le fonctionnaire exerce ses fonctions avec dignité, impartialité, intégrité. Il doit faire preuve de neutralité et respecter le principe de laïcité (art. 1).

La loi précise, en second lieu, la notion de conflit d’intérêts. Il s’agit de toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif des fonctions de l’agent public. Ce dernier doit immédiatement faire cesser ou prévenir de telles situations, en saisissant son supérieur, en s’abstenant d’user d’une délégation de signature, de siéger dans une instance collégiale, ou d’adresser des instructions (art. 2).

En outre, pour prévenir les conflits d’intérêt, chaque agent public qui dans l’exercice de ses fonctions est potentiellement exposé à des conflits d’intérêt (fonctions dont la liste limitative sera publiée par un futur décret en Conseil d’Etat), devra désormais remplir une déclaration exhaustive de ses intérêts avant d’être nommé à un poste à responsabilité (art.5). Chaque haut-fonctionnaire a deux mois pour envoyer une déclaration de son patrimoine. Ces dispositions complètent celles mises en place pour les responsables politiques par la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie politique.

Par ailleurs, l’article 4 assure une protection accrue des lanceurs d’alerte. La protection ne concerne plus seulement la dénonciation des crimes et délits, mais aussi la dénonciation des conflits d’intérêts. L’agent public ne peut, ainsi, être sanctionné pour avoir dénoncé de bonne foi un conflit d’intérêts et aucune mesure ne pourra freiner sa carrière.

Pour finir, tout fonctionnaire a le droit à être accompagné d’un référent déontologique chargé de l’aider à respecter ses obligations. Cette mission sera assurée, pour les fonctionnaires territoriaux, par les centres de gestion.

Afin d’assurer l’effectivité de ces règles, les pouvoirs de la Commission de déontologie de la fonction publique sont étendus à la prévention des conflits d’intérêts et renforcés en matière de contrôle des départs vers le secteur privé (art. 10).

A cet égard, le contrôle du cumul d’activités est renforcé : la loi supprime  le temps partiel de plein droit auparavant accordé aux agents souhaitant reprendre ou créer une entreprise et oblige certains fonctionnaires ayant bénéficié d’autorisation de cumul de mettre fin à leurs activités accessoires (art. 7 à 9).

II. Modernisation des droits et obligations des fonctionnaires

De nombreux pans des droits et obligations des fonctionnaires sont modifiés par la loi.

S’agissant tout d’abord du recrutement, la durée de validité de la liste d’aptitude est portée à 4 ans et l’autorité organisatrice du concours devra assurer le suivi des candidats (reçus-collés) inscrits sur la liste jusqu’à leur recrutement (art. 41).

Le plan de titularisation des contractuels mis en place en 2012 sera prolongé jusqu’en 2018 (art. 41).

Les dispositions en vigueur pour le recrutement sans concours des agents de catégorie C demeurent. Une extension des concours sur titres est cependant prévue pour recruter plus facilement des infirmiers, des puéricultrices…

Néanmoins, et alors que cela avait été initialement supprimé, la possibilité de recourir à l’intérim est finalement maintenue dans les trois versants de la fonction publique.

Sur le plan disciplinaire, ensuite, la loi ne modifie pas les listes de sanctions proposées, lesquelles devaient pourtant, selon le projet initial, être harmonisées entre les trois fonctions publiques.

Toutefois, dorénavant, aucune procédure disciplinaire ne peut être engagée contre un agent au-delà d’un délai de trois ans à compter du jour où l’administration a eu connaissance effective de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits (art. 36).

S’agissant par ailleurs de la protection fonctionnelle, la loi prévoit un renforcement du dispositif pour les agents, et plus précisément, dorénavant, pour leurs familles. Le fonctionnaire ou l’ancien fonctionnaire bénéficie d’une protection organisée par la collectivité publique qui l’emploie à la date des faits en cause ou des faits ayant été imputés de façon diffamatoire. La protection intervient notamment lorsque le fonctionnaire fait l’objet de poursuites pénales à raison de faits n’ayant pas le caractère d’une faute personnelle détachable de l’exercice de ses fonctions ou à raison des atteintes volontaires à l’intégrité de la personne, des violences, des agissements constitutifs de harcèlement, des menaces, des injures, des diffamations ou outrages dont le fonctionnaire pourrait être victime sans qu’une faute personnelle lui soit imputable.

La protection pourra dorénavant être accordée au conjoint, concubin, partenaire pacsé, aux enfants et ascendants, pour les faits postérieurs à la promulgation de la loi (art. 20).

Les centres de gestion voient, quant à eux, leurs prérogatives accrues : ils pourront assurer toute tâche administrative et des missions d’archivage, de numérisation, de conseil en organisation et de conseils juridiques à la demande des collectivités et de leurs établissements.

Aussi, les conditions de reclassement des agents pris en charge par le CNFPT ou les centres de gestion sont modifiées : il est créé une dégressivité salariale de 5 % par an à partir de la 3ème année, qui peut atteindre 50 % de la rémunération initiale la 12ème année et les suivantes.

Pour favoriser l’égal accès des femmes et des hommes aux responsabilités professionnelles et sociales, les listes de candidats aux élections professionnelles seront dorénavant composées d’un nombre de femmes et d’hommes correspondant à la part de femmes et d’hommes représentés au sein de l’instance concernée (art. 47).

L’obligation de nominations équilibrées pour les membres de conseils d’administration, de surveillance ou organes équivalents des établissements publics industriels et commerciaux de l’Etat est également étendue, mais pas dans la fonction publique territoriale. Cette obligation concerne aussi les conseils supérieurs de la fonction publique de l’Etat, de la fonction publique hospitalière, de la fonction publique territoriale, et le conseil commun de la fonction publique (art. 53).

Enfin, la loi procède à une certaine harmonisation des différentes positions statutaires, dans la droite ligne des réformes visant à favoriser la mobilité des agents entre les trois fonctions publiques.

Jean-Louis VASSEUR et Emilien BATOT
Avocats à la cour

Le jeudi 9 juin 2016 se tiendra au Cabinet une Conférence animée par Lorène CARRERE, Emilien BATOT et Marie COCHEREAU sur LA LOI DEONTOLOGIE – Loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires.

 

Le décret fixant les conditions de délégation de l’exercice du droit de préemption urbain par les organismes sociaux est paru

Aux termes du décret n° 2016-384 du 30 mars 2016, les conditions de délégation de mise en œuvre du droit de préemption urbain par les organismes publics sociaux ont été définies.
L’autorité au sein de ces organismes ayant par principe la compétence à agir en la matière, est l’organe délibérant, comme le rappelle l’article L. 211-2 du Code de l’urbanisme.
Mais le nouvel article R. 211-5 énonce que l’organe délibérant peut déléguer l’exercice du droit de préemption au Président-Directeur général, au Président du Directoire, au Directeur général ou à l’un des directeurs du Conseil d’administration, du Conseil de surveillance ou du Directoire.

L’article rappelle si besoin que pour être opposable aux tiers, la délégation aura fait l’objet au préalable d’une publication.

Naturellement, tout l’usage du droit de préemption urbain devra entrer dans le champ d’application de l’objet social des organismes d’habitation à loyer modéré.

La violation du POS par la méconnaissance du permis de construire peut conduire à deux déclarations de culpabilité

La règle non bis in idem, qui veut que nul ne soit poursuivi ou puni pénalement deux fois en raison de la même infraction, est considérée comme l’un des grands principes du droit pénal.

Son application s’avère néanmoins parfois difficile.

Ainsi dans cet affaire, le prévenu avait été déclaré coupable de deux infractions, au visa du Code de l’urbanisme, pour avoir enfreint tout à la fois le permis de construire qui lui avait été délivré et le plan d’occupation des sols, en transformant des ateliers en logement.

Il invoquait notamment, dans son pourvoi en cassation, la violation de la règle non bis in idem en ce que la Cour d’appel l’avait déclaré coupable de manière cumulative, pour avoir méconnu chacun de ces deux documents.

Son argument était le suivant : le permis de construire lui ayant été délivré en considération du plan d’occupation des sols, la méconnaissance des prescriptions du premier constitue nécessairement une méconnaissance des dispositions du second ; dès lors, il s’agirait d’une unique faute ne pouvant donner lieu à double déclaration de culpabilité.

Mais ce moyen est écarté par la Chambre criminelle au motif « que les infractions de construction sans permis et de violation du plan d’occupation des sols protègent des intérêts juridiquement distincts et qu’une seule peine a été prononcée ».

Le bénéficiaire d’un permis de construire qui en viole les dispositions, conformes au plan d’occupation des sols, peut donc être déclaré coupable deux fois.

Réserve faite néanmoins que ne soit prononcée à son encontre qu’une seule peine de même nature, comme le rappelle ici la Cour de cassation, conformément à l’article 132-3 du Code pénal.

Infrastructures de réseaux d’énergie, déploiement des réseaux de communications électroniques à haut débit et diminution des atteintes potentielles à l’environnement

L’objet de cette ordonnance est lever les obstacles à la progression du très haut débit sur les territoires, et en particulier les plus ruraux, en incitant à un meilleur partage des infrastructures existantes. Parmi ces dernières, les infrastructures d’énergie sont évidemment concernées.

Ces mesures permettront ainsi une accélération des déploiements des réseaux à très haut débit et bénéficieront donc à  tous les opérateurs de réseaux de communications électroniques à très haut débit (les grands opérateurs privés nationaux, les opérateurs locaux, les collectivités territoriales agissant comme opérateurs de réseaux d’initiative publique).

Les principales mesures de l’ordonnance sont les suivantes :

– elle octroie, un droit d’accès aux infrastructures existantes (réseaux d’assainissement, d’énergie, de transport,…) en leur permettant d’y établir les éléments de leurs propres réseaux ;

– elle accorde un droit d’information sur les infrastructures existantes afin qu’ils puissent planifier efficacement le déploiement de leurs futurs réseaux ;

– elle facilite la coordination des travaux de génie civil entre l’opérateur de réseau de communications électroniques et le maître d’ouvrage supervisant la réalisation des travaux.

Outre l’accélération des déploiements des réseaux à très haut débit, l’ordonnance permettra :

– de partager des infrastructures existantes afin de diminuer les atteintes potentielles à l’environnement causées par les travaux de grande ampleur pour la réalisation de nouvelles infrastructures ;

– de générer des revenus supplémentaires pour les gestionnaires d’infrastructure, du fait de l’occupation et de l’utilisation de leurs installations.

L’ordonnance entrera en vigueur à compter du 1er juillet 2016. Elle sera complétée par des dispositions réglementaires.

Energies renouvelables : procédures d’adaptation et de révision des schémas régionaux de raccordement (S3RenR)

Ce décret, publié au JORF mercredi 13 avril 2016, vient modifier la partie réglementaire du Code de l’énergie relative aux schémas régionaux de raccordement au réseau des énergies renouvelables (S3REnR).

Ces schémas, élaborés sous l’égide de RTE en lien avec ERDF et l’ensemble des gestionnaires de réseaux de distribution (ci-après les GRD) et en concertation avec les acteurs concernés, permettent  d’anticiper et d’organiser au mieux le développement des ENR.

Le décret paru a pour objet principalement de créer une procédure d’adaptation des schémas régionaux de raccordement au réseau des énergies renouvelables qui peut être mise en œuvre pour effectuer des modifications de portée limitée sur les ouvrages des réseaux publics. L’article D. 321-30-1 du Code de l’énergie prévoit ainsi que le gestionnaire du réseau de transport peut procéder à l’adaptation du schéma, en accord avec les GRD concernés, lorsqu’il n’est pas possible de répondre aux demandes de raccordement en procédant à des transferts de capacité réservée entre postes.

Il prévoit, en outre, que le gestionnaire du réseau de transport peut procéder à une révision du schéma applicable dans deux nouveaux cas :

–    lorsqu’une difficulté de mise en œuvre importante a été identifiée dans le cadre de l’état technique et financier annuel établi par RTE ;
–    enfin lorsque plus des deux tiers de la capacité d’accueil globale du schéma ont été alloués.

Jusqu’à présent  la révision du schéma était possible, soit, à la demande du Préfet de région soit, en cas de révision du Schéma régional climat air énergie (SRCAE).

Données de comptage d’énergie : mise à disposition par les gestionnaires de réseau

À compter du 1er octobre 2016, les « gestionnaires de réseau public de distribution » d’électricité et de gaz naturel mettront à disposition des « propriétaires ou gestionnaires d’immeubles qui en font la demande » les données de comptage de consommation des occupants.

Ce décret vient préciser les conditions de mise à disposition des propriétaires ou gestionnaires d’immeubles à usage résidentiel ou tertiaire, par les gestionnaires de réseaux public de distribution d’électricité et de gaz naturel  (ci-après les GRD), des données de consommation des occupants de ces immeubles.

Les principales dispositions de ce décret sont les suivantes :

– les GRD mettent à disposition des propriétaires ou gestionnaires d’immeubles à usage résidentiel ou tertiaire qui en font la demande les données de consommation des occupants de ces immeubles, dès lors que le nombre d’abonnements à l’électricité y est supérieur à dix et que leur propriétaire ou gestionnaire justifie de la mise en œuvre d’actions de maîtrise de la consommation en énergie pour le compte de leurs occupants. ;

– les données sont mises à disposition du propriétaire ou du gestionnaire dans un délai maximum d’un mois suivant la réception de la demande ;

– elles sont transmises sous forme agrégée et anonymisée, à l’échelle de l’immeuble ou de l’ensemble d’immeubles et portent, au plus, sur les trois années précédant celle de la demande. Elles peuvent résulter en tout ou partie de données reconstituées.

Contenu des comptes-rendus annuels des concessions de distribution d’électricité et de distribution de gaz naturel

Décret n° 2016-496 du 21 avril 2016 relatif au compte rendu annuel d’activité des concessions d’électricité, prévu à l’article L. 2224-31 du Code général des collectivités territoriales

Décret n° 2016-495 du 21 avril 2016 relatif au contenu du compte rendu annuel de concession transmis par les organismes de distribution de gaz naturel aux autorités concédantes

Très attendus, ces deux décrets sont le fruit des travaux réalisés par les diverses parties prenantes des secteurs de l’électricité et du gaz (organisations représentant les collectivités locales, les sociétés ERDF et EDF, les entreprises locales de distribution et la société GRDF notamment) et ce, à la suite de modification de l’article L. 2224-31 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) par la loi relative à la transition énergétique relatif, notamment, au cadre juridique du contrôle des contrats de concession.

Ainsi, deux sujets importants, notamment pour les autorités organisatrices des réseaux de distribution d’électricité et de gaz naturel, sont traités par ces deux décrets, il s’agit, d’une part du contenu des comptes-rendus annuels que les organismes de distribution d’électricité et de gaz doivent présenter aux autorités concédantes et d’autre part de l’inventaire détaillé et localisé des ouvrages que ces mêmes organismes seront, désormais, tenus de communiquer aux autorités concédantes, à leur demande.

•    les comptes-rendus annuels des concessions de distribution d’électricité et de gaz naturel

Qu’il s’agisse de la distribution d’électricité ou de gaz naturel, les organismes de distribution doivent communiquer avant le 1er juin de chaque année, un compte-rendu annuel (dit « compte-rendu annuel d‘activité des concessions » (CRAC) dans le premier cas, et « compte-rendu annuel » dans le second cas).

Ces comptes-rendus  retracent l’activité des gestionnaires de réseau d’électricité et de gaz, ainsi que celle du fournisseur d’électricité aux tarifs réglementé de vente (TRV), chacun pour les missions qui le concernent.

Les deux décrets précisent la consistance et les modalités de présentation des informations d’ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique devant figurer dans le compte-rendu.

Le décret relatif au CRAC comporte des dispositions propres aux services de distribution qui desservent plus de 100.000 clients (ERDF et quatre grandes entreprises locales de distribution) et des dispositions propres aux entreprises locales de distribution (ELD) qui desservent moins de 100.000 clients.

Le décret détaille le contenu des cinq rubriques du CRAC : (1) analyse de la qualité sur service, (2) politique d’investissement et de maintenance du réseau, (3) éléments financiers d’exploitation (tant pour le réseau que pour la fourniture aux TRV), (4) présentation du patrimoine concédé et (5) explicitation des évolutions d’ordre juridique, économique, commercial…, susceptibles d’avoir des répercussions sur la concession.

S’agissant du compte-rendu devant être produit par les ELD qui desservent moins de 100.000 clients, les obligations sont plus souples dans la mesure où les ELD concessionnaires sont, pour la plupart, des émanations directes des AODE (SEML notamment).

Enfin, s’agissant du compte-rendu annuel relatif à la distribution de gaz naturel, il convient de retenir que le contenu de ce compte-rendu ne concerne que les organismes de distribution de gaz naturel bénéficiant d’un monopole pour chacun des contrats de concession de leur zone de desserte exclusive.

Ce compte-rendu comprend une analyse de la qualité du service rendu par l’organisme de distribution, une description du réseau public de distribution de gaz concédé, le compte d’exploitation de la concession.

•    l’inventaire détaillé et localisé des ouvrages (uniquement pour la distribution d’électricité)

Jusqu’à présent cet inventaire n’existait pas, il était néanmoins souvent demandé par les autorités concédantes afin d’avoir une meilleure connaissance du réseau dont elles sont propriétaires.

Ainsi, les deux décrets prévoient la réalisation d’un inventaire détaillé et localisé des ouvrages de la concession, qui distingue les biens de retour, les biens de reprise et les biens propres affectés au service.

Un arrêté du Ministre chargé de l’énergie sera publié afin de préciser le contenu de l’inventaire et ses délais de production.

Les cahiers des charges des concessions devront être mis en conformité avec les dispositions de ces décrets d’ici le 23 avril 2017 (délai maximum de 12 mois après la parution des décrets).

Nouvelle décision du Juge judiciaire relative à la propriété, l’abandon et la mise aux normes des colonnes montantes d’électricité

Dans une affaire née à la suite d’un incendie survenu dans une colonne montante d’électricité et opposant un syndicat de copropriétaires à la société Électricité Réseau Distribution France (« ERDF »), la Cour d’appel de Versailles s’est prononcée, par un arrêt en date du 29 mars 2016, sur les principes régissant la propriété et la mise aux normes des colonnes montantes d’électricité, ainsi que sur les modalités de l’abandon des droits sur lesdits ouvrages (CA Versailles, 29 mars 2016, Syndicat des copropriétaires de l’immeuble situé 12 rue de l’Epinette à Saint-Mandé contre ERDF, n° 13/08946).

S’agissant de la propriété des colonnes montantes d’électricité, la Cour d’appel a affirmé que les décrets n° 46-2503 du 8 novembre 1946 et n °55-326 du 29 mars 1955 ont établi une présomption d’appartenance des colonnes montantes d’électricité au réseau public de distribution d’électricité, les dispositions d’un règlement de copropriété pouvant toutefois, comme dans l’affaire objet de l’arrêt, faire échec à cette présomption.

Mais en l’espèce, le syndicat de copropriétaires ayant fait abandon des droits sur la colonne montante litigieuse au profit de la société ERDF, la Cour d’appel a jugé qu’il appartenait à ladite société de procéder à l’entretien et à la mise aux normes de cette colonne montante.

S’agissant de l’abandon des droits sur les colonnes montantes, la Cour d’appel a apporté plusieurs précisions utiles.

Premièrement, elle a jugé que l’exercice de la faculté d’abandon des colonnes montantes, prévue par le cahier des charges de la convention de concession conclue entre le syndicat des communes de la banlieue de Paris et la société ERDF, constitue une décision unilatérale et n’impose pas l’établissement d’un contrat. Deuxièmement, elle a qualifié la colonne montante, qui est un branchement situé avant le compteur d’électricité, d’ouvrage public. Troisièmement, elle a jugé que cet abandon n’est soumis à aucune condition de fond tenant en particulier à l’état de l’ouvrage.

En conséquence, en l’espèce, la société ERDF ne pouvait pas subordonner la validité de l’abandon de droits sur la colonne montante litigieuse à sa propre acceptation et à une remise en état préalable de l’ouvrage. De ce fait, la Cour d’appel a jugé que la société ERDF devait en assurer la maintenance et au besoin le renouvellement, et l’a condamnée à procéder à la mise aux normes de ladite colonne sous astreinte.

Par cette décision, le Juge judiciaire rejoint la position adoptée par le Juge administratif sur l’épineux sujet de la remise aux normes des colonnes montantes d’électricité (voir, à ce sujet, notre article relatif au jugement rendu par le Tribunal administratif d’Amiens le 17 février 2015).
 

Etat des lieux des principaux derniers textes d’application de la loi relative à la transition énergétique pour la croissance verte susceptibles d’intéresser les acteurs publics

Outre les décrets n° 2016-495 et n° 2016-496 du 21 avril 2016 relatifs aux comptes-rendus annuels de concessions, et le décret n° 2016-447 du 12 avril 2016 relatif à la mise à disposition de données de comptage d’énergie par les gestionnaires de réseau d’énergie, qui font l’objet de brèves propres dans la présente Lettre d’actualités juridiques Energie et Environnement, trois textes d’application de la loi n° 2015-992 relative à la transition énergétique pour la croissante verte retiennent ce mois-ci l’attention.

Tout d’abord, l’ordonnance n° 2016-411 du 7 avril 2016 portant diverses mesures d’adaptation dans le secteur gazier ajoute un article L. 446-5 dans le Code de l’énergie, lequel prévoit que lorsque les capacités de production de biogaz destiné à être injecté dans le réseau de gaz ne répondent pas aux objectifs chiffrés de la programmation pluriannuelle de l’énergie, l’autorité administrative peut recourir à une procédure d’appel d’offres. Cet article sera applicable à compter du 1er juillet 2016.

L’ordonnance n° 2016-461 du 14 avril 2016 précisant les compétences de la Commission de régulation de l’énergie en matière de recueil d’information, de sanction et de coopération est venue compléter les missions de la Commission de régulation de l’énergie (« CRE ») en matière de surveillance des marchés et de sanctions. Désormais, l’article L. 131-2 du Code de l’énergie dispose que la CRE garantit le respect de certains articles du règlement (UE) n° 1227/2011 du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011 concernant l’intégrité et la transparence du marché de gros de l’énergie (« REMIT »), relatifs notamment à l’interdiction des opérations d’initiés, à l’obligation de publier des informations privilégiées, à l’interdiction des manipulations de marché, ou encore à  l’obligation des acteurs de marché de communiquer certaines informations à l’Agence européenne de coopération des régulateurs de l’énergie. De plus, en application des articles L. 134-25 et suivants du  Code de l’énergie, le comité de règlement des différends et des sanctions de la CRE est compétent pour sanctionner les manquements à ces obligations, et notamment interdire aux personnes concernées l’exercice de tout ou partie de leurs activités professionnelles. Pour rappel, la CRE avait donné un avis favorable au projet d’ordonnance (voir notre brève à ce sujet).

Enfin, par arrêté du 24 avril 2016 relatif aux objectifs de développement des énergies renouvelables, modifiant les arrêtés du 15 décembre 2009 relatifs à la programmation pluriannuelle des investissements de production d’électricité et de chaleur, le Gouvernement a fixé les objectifs de développement de la production d’énergie électrique à partir d’énergies renouvelables, de la chaleur et du froid renouvelables, du biogaz injecté et des carburants d’origine renouvelable. Cet arrêté donne également un calendrier indicatif des procédures de mise en concurrence pour les énergies renouvelables électriques, notamment d’origine marine, et indique que des appels d’offres expérimentaux de soutien à l’autoconsommation/autoproduction seront lancés d’ici la fin de l’année 2016.

Arrêté relatif aux informations à transmettre par les opérateurs qui supportent des charges imputables aux missions de service public de l’énergie à la Commission de régulation de l’énergie

Pris en application de l’article R.121-30 du Code de l’énergie (voir supra notre brève relative au décret n° 2016-158 du 18 février 2016 ayant créé cet article), l’arrêté du 6 avril 2016 définit les informations qui doivent figurer dans les déclarations faites par les opérateurs supportant des charges de service public de l’énergie à la Commission de régulation de l’énergie.

S’agissant de la déclaration des charges imputables aux missions de service public de l’énergie supportées au titre de l’année précédente, l’arrêté décrit pour chaque type de charges les informations à inscrire dans la déclaration. Ainsi, il précise les informations devant être contenues dans les déclarations relatives aux charges imputables au missions de service public en matière de fourniture d’électricité et de gaz, au titre de l’obligation d’achat de biogaz, en matière de production d’électricité et en matière d’effacement de consommation d’électricité.

S’agissant de la déclaration relative aux charges prévisionnelles au titre de l’année suivante et à la mise à jour des charges prévisionnelles supportées au titre de l’année en cours, l’arrêté prévoit qu’elle comporte « en tant que de besoin » les mêmes informations que celles relatives à la déclaration des charges supportées au titre de l’année précédente.

Enfin, l’arrêté rappelle qu’une délibération de la Commission de régulation de l’énergie précisera les règles relatives à la comptabilité appropriée sur la base de laquelle est établie la première déclaration sus-citée, et indique que cette même délibération précisera les modalités d’établissement de la seconde déclaration sus-citée.

La dispense d’évaluation environnementale après examen au cas par cas ne fait pas grief

Dans un avis en date du 6 avril 2016, le Conseil d’Etat a précisé le régime contentieux de la dispense d’évaluation environnementale après examen au cas par cas.

La Haute juridiction avait été saisie pour avis par le Tribunal administratif de Melun qui, avant de statuer sur une demande tendant à l’annulation de la décision par laquelle le Préfet de Seine-et-Marne avait dispensé d’évaluation environnementale l’élaboration du plan de prévention des risques technologiques sur les communes de Mitry-Mory et de Compans, s’interrogeait sur la question de savoir si la décision par laquelle l’autorité administrative compétente en matière d’environnement décide, à l’issue de la procédure d’examen au cas par cas prévue par les dispositions de l’article R. 122-18 du Code de l’environnement, de dispenser la personne publique responsable de l’élaboration du plan, schéma ou programme de réaliser une évaluation environnementale présente un caractère décisoire permettant aux tiers de former à son encontre un recours contentieux direct.

A titre de rappel, l’article L. 122-4 du Code de l’environnement prévoit, en son point IV, qu’un décret en Conseil d’Etat définit les plans, schémas, programmes et documents qui font l’objet d’une évaluation environnementale après un examen au cas par cas effectué par l’autorité administrative de l’Etat compétente en matière d’environnement.

Ces documents sont énumérés au II de l’article R. 122-17 du même code et l’article R. 122-18 susmentionné détermine la procédure d’examen ainsi prévue.

Or, si cet article indique que la décision d’imposer une évaluation environnementale peut faire l’objet d’un recours contentieux (sous réserve d’avoir fait l’objet d’un recours administratif préalable obligatoire devant l’autorité administrative de l’Etat compétente en matière d’environnement qui a pris la décision), il est silencieux sur la possibilité de contester une décision de dispense.

Le Conseil d’Etat a considéré que l’acte par lequel l’autorité de l’Etat compétente en matière d’environnement décide de dispenser d’évaluation environnementale un plan, schéma, programme ou autre document de planification ne constitue pas un acte faisant grief susceptible d’être déféré au Juge de l’excès de pouvoir.

Il a en effet estimé qu’il s’agit d’une mesure préparatoire à l’élaboration du plan, schéma, programme ou document, qui pourra être contestée à l’occasion de l’exercice d’un recours contre la décision approuvant le document en question.

Si cette solution permet à la procédure d’élaboration des documents de planification de se dérouler sans encombre, elle présente néanmoins l’inconvénient de ne pas sécuriser cette procédure. En effet, la réponse à la question de savoir si l’élaboration du document nécessitait le recours à une évaluation environnementale ne sera apportée qu’a posteriori, ce qui accroît le risque d’annulation contentieuse du document de planification lui-même.

On relèvera par ailleurs que, le régime juridique des études d’impact étant identique (article R. 122-3 du Code de l’environnement), on peut légitimement penser que la solution ainsi retenue par le Conseil d’Etat pourra être transposée à ce domaine.

Intégration de la performance énergétique dans certains contrats et marchés publics

Le décret n° 2016-415 du 7 avril 2016 relatif à la prise en compte de la performance énergétique dans certains contrats et marchés publics est entré en vigueur depuis le 15 avril 2016.

Ce décret vient transposer en droit interne le 6ème article de la directive du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2012 relative à l’efficacité énergétique.

L’article 1er du décret n° 2016-415 du 7 avril 2016 est, en effet, venu modifier l’article R. 234-1 du Code de l’énergie, afin de contraindre l’État ainsi que ses établissements publics dont les compétences ou la vocation ont un caractère national et qui n’ont pas un caractère industriel et commercial, à prendre en compte des exigences de performance énergétique lors de la passation de certains contrats de la commande publique.

Depuis l’entrée en vigueur de ce décret, les acheteurs publics sont ainsi tenus de n’acheter que des produits à haute performance énergétique.

Ils sont, par ailleurs, tenus d’imposer à leurs prestataires de ne recourir qu’à des produits à haute performance énergétique qui sont énumérés par l’article R. 234-4 du Code de l’énergie pour la réalisation des services résultant des marchés publics dont ils sont titulaires.

De plus, le décret n° 2016-415 du 7 avril 2016 impose aux acheteurs publics de n’acquérir et de ne prendre à bail que des bâtiments à haute performance énergétique.

Pour satisfaire aux exigences minimales de performance énergétique, les bâtiments ou parties de bâtiments doivent dès lors répondre à l’un des trois critères alternatifs fixés par le nouvel article R. 234-5 du Code de l’énergie :

–    obtention du label haute performance énergétique rénovation prévu à l’article R. 131-28-1 du Code de la construction et de l’habitation ;
–    classement dans l’un des quatre meilleurs niveaux de l’échelle de référence du diagnostic de performance énergétique ;
–    nécessité de se conformer aux critères de performance énergétique fixés en application de l’article R. 131-28 du Code de la construction et de l’habitation.

Toutefois, ce nouveau décret prévoit des dérogations à ces nouvelles obligations.

Les dispositions réglementaires circonscrivent ainsi la catégorie de contrats concernés par l’obligation de performance énergétique.

Le décret n° 2016-415 du 7 avril 2016 permet, en effet, aux acheteurs publics de bénéficier des dérogations codifiées à l’article R. 234-2 du Code de l’énergie.

Elles ne s’appliquent ainsi pas aux marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre ou dans le cadre d’un système d’acquisition dynamique lorsque la procédure en vue de la passation de cet accord-cadre ou de la mise en place de ce système d’acquisition dynamique a été engagée avant cette date.

Enfin, le décret ne s’applique pas aux bâtiments existants lorsque la date de dépôt du permis de construire prévoit qu’ils relèvent a minima de la réglementation thermique 2012, ces derniers remplissant déjà l’exigence de haute performance énergétique.

La consultation locale sur les projets environnementaux : une nouvelle procédure déjà critiquée

Ordonnance n° 2016-488 du 21 avril 2016 relative à la consultation locale sur les projets susceptibles d’avoir une incidence sur l’environnement

Décret n° 2016-491 du 21 avril 2016 relatif à la consultation locale sur les projets susceptibles d’avoir une incidence sur l’environnement

L’ordonnance n° 2016-488 et le décret n° 2016-491 du 21 avril 2016 relatifs à la consultation locale sur les projets susceptibles d’avoir une incidence sur l’environnement sont parus au Journal officiel.

Prise sur le fondement de l’article 106 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques (dite « loi Macron »), qui habilite le Gouvernement à créer par ordonnance « une procédure de consultation locale des électeurs d’une aire territoriale déterminée sur les décisions qu’une autorité de l’Etat envisage de prendre sur une demande relevant de sa compétence et tendant à l’autorisation d’un projet susceptible d’avoir une incidence sur l’environnement », l’ordonnance a néanmoins été spécifiquement rédigée en vue de l’organisation de la consultation sur le projet d’aéroport de Notre-Dame-des-Landes annoncée par le Président de la République en février dernier.

La procédure ainsi prévue (I) fait déjà l’objet de critiques (II).

I.    La procédure de consultation locale sur les projets susceptibles d’avoir une incidence sur l’environnement

Ce sont les nouveaux articles L. 123-20 et suivants du Code de l’environnement qui fixent le champ d’application de la procédure de consultation locale, ainsi que les règles relatives à son organisation et à son déroulement.

•    Le champ d’application de la procédure

Sont concernés tous les projets d’infrastructure ou d’équipement susceptibles d’avoir une incidence sur l’environnement dont la réalisation est subordonnée à la délivrance d’une autorisation relevant de la compétence de l’Etat, y compris après une déclaration d’utilité publique (article L. 123-20 du Code de l’environnement).

Ces dispositions appellent deux remarques. D’une part, la notion « d’incidence sur l’environnement » n’est définie par aucun texte, elle peut donc faire l’objet d’une interprétation plus ou moins large par l’Etat, puis par le Juge administratif. D’autre part, et surtout, la consultation peut concerner des projets déjà très avancés, voire ayant déjà été autorisés, ce qui, on le verra, n’est pas sans poser de difficulté.

L’article L. 123-20 du Code électoral indique également que la consultation se déroule sur « une aire territoriale déterminée ». Et l’article L. 123-21 du même code de préciser que l’aire de consultation correspond à celle du territoire couvert par l’enquête publique dont le projet en cause a fait l’objet ou, dans les autres cas, au territoire des communes dont l’environnement est susceptible d’être affecté par le projet.

La consultation étant décidée par décret (article L. 123-23 du Code de l’environnement), c’est ce dernier qui indique l’aire territoriale retenue (article L. 123-21 du même Code).

Pour participer au vote, il faudra être électeur de nationalité française ou ressortissant de l’Union européenne, et être inscrit sur les listes électorales des communes dans lesquelles est organisée la consultation (articles L. 123-20 et L. 123-22 du Code de l’environnement).

•    L’organisation de la procédure

Le décret décidant de la consultation doit être publié au plus tard deux mois avant la date de la consultation et être ensuite notifié aux Maires des communes concernées, à qui il revient d’assurer l’organisation des opérations de vote, étant précisé que c’est l’Etat qui assume l’intégralité de la charge financière de l’organisation de la consultation (articles L. 123-3 et L. 123-4 du Code de l’environnement).

La Commission nationale du débat public (CNDB) est, elle, chargée de l’élaboration d’un dossier d’information sur le projet qui fait l’objet de la consultation.

Ce dossier comprend « un document de synthèse présentant de façon claire et objective le projet, ses motifs, ses caractéristiques, l’état d’avancement des procédures, ses impacts sur l’environnement et les autres effets qui en sont attendus », et« mentionne les principaux documents de nature à éclairer les électeurs et comporte les liens vers les sites internet où ces documents peuvent être consultés ».

Il est mis en ligne sur le site de la CNDB au moins quinze jours avant la date fixée pour la consultation, et les Maires mettent à la disposition des électeurs, en mairie, un point d’accès à internet qui permet d’en prendre connaissance (articles L. 123-26 et R. 123-47 du Code de l’environnement).

Une lettre d’information relative à l’organisation de la consultation est également envoyée aux électeurs au plus tard le troisième jeudi précédant la consultation (article L. 123-27 du Code de l’environnement).

•    Le déroulement du scrutin

La question sur laquelle les administrés doivent se prononcer, précisée par le décret décidant l’organisation de la consultation, est une question fermée à laquelle les électeurs répondent par « oui » ou par « non » (articles L. 123-23 et L. 123-28 du Code de l’environnement).

En l’absence de dispositions expresses spécifiques, l’avis ainsi rendu est un avis simple qui ne lie pas l’Etat quant au sort du projet faisant l’objet de la consultation.

Enfin, s’agissant tant de l’organisation de la procédure que du déroulement du scrutin, l’ordonnance et le décret renvoient tous deux aux dispositions du Code électoral, ainsi qu’à celles du Code général des collectivités territoriales relatives au référendum local.

II.    Une procédure déjà critiquée

Le Gouvernement avait déjà dû revoir le texte du projet d’ordonnance, qui avait reçu un avis négatif de l’ensemble des collèges du Comité national pour la transition énergétique (CNTE), et fait l’objet de vives critiques de nombreux juristes spécialisés.

Notamment, la CNDB était initialement exclue de la procédure de consultation, le projet prévoyant seulement l’instauration d’une « commission indépendante » pour tenir le rôle de garant, et se contentant de renvoyer à un décret le soin de préciser ses dispositions.

Si la CNDB n’est pas, à proprement parler, la garante de la procédure finalement mise en place, son rôle en matière d’information du public a néanmoins été affirmé.

Il demeure toutefois une critique importante, relative au stade du processus décisionnel auquel pourra intervenir la consultation.

En effet, si le rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 21 avril 2016 indique que « la décision de consulter les électeurs pourra être prise tant que le processus décisionnel conduisant à la réalisation du projet ne sera pas achevé, c’est-à-dire tant que l’ensemble des autorisations nécessaires n’ont pas été délivrées », étant précisé qu’en règle générale, la réalisation d’un projet d’infrastructure ou d’équipement nécessite l’intervention de plusieurs décisions, prises en application de législations distinctes (déclaration d’utilité publique, autorisation au titre de la législation sur l’eau ou sur les installations classées pour la protection de l’environnement, autorisation de porter atteinte à des espèces protégées ou à leurs habitats), il n’en demeure pas moins que la rédaction de l’article L. 123-20 du Code de l’environnement est pour le moins ambigüe et permet d’organiser une consultation sur des projets ayant déjà été autorisés, comme c’est d’ailleurs le cas pour l’aéroport de Notre-Dame-des-Landes.

Sur ce point, le Gouvernement est allé au-delà de l’habilitation législative qui lui avait été donnée.

En effet, la loi Macron n’envisageait de consultation que sur une demande « tendant à l’autorisation d’un projet susceptible d’avoir une incidence sur l’environnement », alors que l’ordonnance du 21 avril 2016 autorise une consultation sur un projet « dont la réalisation est subordonnée à la délivrance d’une autorisation relevant de la compétence de l’Etat, y compris après une déclaration d’utilité publique ».

La sécurité juridique des projets déjà autorisés semble ainsi pouvoir être remise en cause.

Néanmoins, à supposer que les électeurs se prononcent majoritairement contre un projet ayant déjà fait l’objet d’autorisations, les conditions du retrait ou de l’abrogation de ces autorisations n’ayant pas été modifiées, on peut légitimement s’interroger sur les impacts réels de ce résultat. En réalité, il est probable qu’aucune suite ne soit donnée à une telle consultation.

S’agissant plus précisément du projet d’aéroport de Notre-Dame-des-Landes, le décret n° 2016-503 du 23 avril 2016 a été publié au Journal officiel le 24 avril suivant.

La consultation se déroulera le 26 juin prochain et portera sur la question suivante : « Etes-vous favorable au projet de transfert de l’aéroport de Nantes Atlantique sur la Commune de Notre-Dame-des-Landes ? »

Agathe DELESCLUSE
Avocat à la cour

Le non-respect des clauses de cahier des charges de lotissement justifie la démolition à la demande d’un colotis

Un cahier des charges de lotissement, quelque soit sa date, est un document contractuel dont les clauses engagent les colotis entre eux pour toutes les stipulations qui y sont contenues.

Le principe est constant et n’implique pas que soit posée une question préjudicielle pour connaître la position du Juge administratif sur la nature règlementaire ou non de la clause dont il est demandé application.

Malgré l’introduction d’une caducité des règles d’urbanisme contenues dans les documents du lotissement, notamment le cahier des charges approuvé ou non approuvé, par la loi ALUR (article L. 442-9 du Code de l’urbanisme), le Juge civil maintien son analyse et rappelle que le cahier des charges du lotissement, est un contrat de droit privé qui échappe aux règles de caducité fixées à l’égard de l’administration.

La Cour de cassation estime ainsi que le Juge des référés peut, à la demande de tout propriétaire de lot, à bon droit et sans disproportion, ordonner la démolition de la totalité de l’extension créée par un colotis sur sa construction existante, dès lors que cette dernière ne respecte pas les stipulations du cahier des charges.

La réitération par un testament régulier, d’un premier testament nul en la forme

Un nouveau testament qui vient corriger un premier testament nul en la forme doit rappeler expressément les termes du premier testament nul pour que ceux-ci soient régularisés.

La loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 a modifié les articles 968, 970 et 1001 du Code civil régissant les conditions de validité d’un testament.

Dans cet arrêt du 31 mars 2016, un homme décédé le 6 août 2010 avait établi plusieurs testaments.

Le dernier, en date du 6 décembre 2001, a été déclaré nul pour vice de forme.

Des bénéficiaires d’un testament établi le 31 juillet 1999, antérieurement à celui déclaré nul, ont alors voulu faire constater judiciairement la validité du testament leur bénéficiant.

La Cour d’appel de Rennes a alors considéré que les écrits postérieurs à 2001 du défunt traduisaient « une volonté constante, en connaissance de la nullité affectant le testament de 2001, de maintenir les dispositions s’y trouvant », les testaments antérieurs et leurs volontés contraires étaient donc anéantis.

La Cour d’appel admettait donc ainsi la régularisation des dispositions testamentaires du testament de 2001, tout en ne contestant pas la nullité de celui-ci.

La Cour de cassation, au visa des articles 968, 970 et 1001 du Code civil, casse l’arrêt de la Cour d’appel de Rennes en constatant que le testament annulé ne reprenait expressément aucune des dispositions du testament du 6 décembre 2001.

Dès lors, la réitération par un testament régulier d’un premier testament nul en la forme, ne peut faire revivre les dispositions du premier testament nul, que si le nouveau testament les rappelle en termes exprès.

Les autres termes qui ne sont pas rappelés expressément n’ont pas plus de force que le testament qui les contient.

Expert comptable du comité d’entreprise : attention aux honoraires

Par arrêt en date du 10 mars 2016 (n° 14-21547), la Cour de cassation rappelle que les Juges du fond peuvent réduire les honoraires fixés par l’expert comptable désigné par le comité d’entreprise.

L’expert comptable qui avait saisi le Président du Tribunal de grande instance pour obtenir le paiement du complément des honoraires réclamés se voit débouter de sa demande motifs pris :

  • Que la lettre de mission de l’expert ne mentionnait aucune estimation du temps prévisible consacré à la mission, contrairement à la pratique des cabinets d’expertise comptable,
  • Que le taux horaire fixé était unique, quels que soient les intervenants dont la qualification était inconnue,
  • Que le ratio honoraires réclamés/effectifs de l’établissement était de 985 euros, contre un maximum 33,21 euros pour des missions similaires menées par d’autres cabinets d’expertise comptable.

Cet arrêt invite ainsi l’expert désigné à rédiger avec précision sa lettre de mission, l’employeur à étudier avec attention ce document et le comité d’entreprise à comparer avant toute désignation les honoraires des experts qu’il entend désigner.

En cas de réserve motivée de l’employeur sur l’imputabilité d’un accident au travail, la CPAM est tenue d’effectuer une enquête contradictoire

La Cour de cassation est venue préciser qu’à défaut d’une telle enquête (orale ou par questionnaire) nécessairement contradictoire, la prise en charge de l’accident du travail par la CPAM est inopposable à l’employeur (Cass. Civ., 2ème, 10 mars 2016, n° 15-16.669)

L’employeur n’a pas à rechercher le reclassement du salarié protégé licencié en raison de ses absences répétées ou prolongées pour maladie (CE, 9 mars 2016, n° 378129).

Lorsque la maladie cause de graves perturbations au fonctionnement de l’entreprise, notamment par la répétition des absences ou leur prolongation  rendant indispensable le remplacement définitif du salarié, le licenciement est alors possible, que le salarié malade soit salarié protégé ou non : l’autorisation administrative de licenciement peut être demandée sans qu’aucune mesure de reclassement n’ait au préalable était envisagée.

Au terme de cette décision le Conseil d’Etat précise que l’inspection du travail doit exclusivement vérifier si les absences apportent au fonctionnement de l’entreprise des perturbations suffisamment graves :

  • qui ne peuvent être palliées par des mesures provisoires ;
  • qui sont de nature à justifier le licenciement en vue du remplacement définitif du salarié protégé par le recrutement d’un autre salarié.

Il n’a pas à imposer à l’employeur de procéder au reclassement du salarié dont l’absence désorganise l’entreprise.

Le Conseil d’Etat revient ainsi sur sa position antérieure basée sur la circulaire DGT n° 07/2012 du 30 juillet 2012 et s’aligne ainsi sur celle de la Cour de cassation.

Réforme des marchés publics : quels changements dans le décret du 25 mars 2016 ?

Après l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, viennent d’être publiés ses très attendus décrets d’application, dont l’un s’applique à tous les marchés, y compris de partenariat, à l’exception des marchés publics de défense et de sécurité qui sont régis par l’autre décret. Les deux décrets du 25 mars 2016, tout comme l’ordonnance, sont entrés en vigueur dès le 1er avril 2016.

Ainsi, tous les marchés « pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication » depuis le 1er avril 2016 sont soumis à cette nouvelle règlementation.

Pour mémoire, ces dispositions ont pour objet, d’une part, de transposer les nouvelles directives « marchés » n° 2014/24 et 2014/25 du 26 février 2014 et, d’autre part, de rationnaliser la commande publique à travers la création « d’un corpus unique » de textes régissant l’ensemble des marchés publics. Ainsi, pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices, anciennement soumis au Code des marchés publics comme à l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés publics passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics, relèvent désormais des mêmes textes.

Le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, relatif aux marchés publics, est porteur d’évolutions et d’innovations dont les principales sont ici évoquées.

1. Identification renforcée des besoins

Les acheteurs peuvent désormais expressément recourir, préalablement à toute consultation, à des échanges avec les opérateurs économiques ou encore à la réalisation d’une étude de marché. Ils sont toutefois tenus de ne pas « fausser la concurrence », ni porter atteinte aux principes de la commande publique. Inversement, ils sont tenus de « prendre les mesures appropriées pour que la concurrence ne soit pas faussée » (art. 4 et 5).

Si l’ordonnance de 2015 a par ailleurs généralisé le principe de l’allotissement à tous les marchés publics et imposé de justifier le recours à un marché global, ce qui impacte fortement les procédures des acheteurs relevant jusqu’alors des dispositions de l’ordonnance du 6 juin 2005, le décret précise que cette justification doit figurer dans les documents de la consultation (art. 12).

2. Dématérialisation et transparence

A compter du 1er avril 2017 pour les centrales d’achat et du 1er octobre 2018 pour les autres acheteurs, tous sont tenus de dématérialiser leurs procédures de passation et d’effectuer au moyen de communications électroniques tous leurs échanges d’informations (art. 38 à 42). A cette fin, d’une part, les documents de la consultation devront être gratuitement mis à disposition des opérateurs économiques sur le profil d’acheteur (art. 107) et, d’autre part, toutes les communications et tous les échanges d’informations devront être effectués par des moyens de communications électroniques.

Toutefois, ce principe connaît de nombreuses exceptions.

En outre, le décret impose aux acheteurs, au plus tard le 1er octobre 2018, de publier, sur leurs profils d’acheteur, un certain nombre de données essentielles concernant non seulement l’attribution mais également les modifications apportées à leurs marchés publics, et ce quel que soit leur montant. Echappent toutefois à cette obligation de publication les informations dont la divulgation serait contraire à l’ordre public.

3. Sélection des candidats, examen des offres et prise en compte d’objectifs de développement durable

Les modalités de sélection des candidatures et de jugement des offres ont été considérablement assouplies. Désormais, l’acheteur aura la possibilité de vérifier les capacités des candidats à tout moment de la procédure, jusqu’à l’attribution du marché public (article 55), et d’examiner les offres avant les candidatures et ainsi de vérifier uniquement la recevabilité de la candidature accompagnant l’offre économiquement la plus avantageuse (article 58). La faculté de régulariser les offres lui est également offerte, sous certaines conditions (article 59).

S’agissant par ailleurs des offres anormalement basses, l’appréciation du caractère anormalement bas peut désormais se faire au regard les obligations applicables dans les domaines du droit de l’environnement, du droit social ou encore du droit du travail (article 60).

Le décret accroît plus largement les possibilités de prise en compte d’objectifs de développement durable, tant dans la définition des besoins à travers les spécifications techniques et labels (art. 4 à 11), que dans les critères de sélection des candidatures et de jugement des offres (art. 44 et suivants) ou encore dans les conditions d’exécution du marché. En particulier, est introduite la faculté de prendre en compte le coût de cycle de vie, notion avec laquelle il reviendra aux acheteurs de se familiariser (art.62 et 63).

4. Clarification et efficience des procédures

Conformément aux deux directives de 2014, les délais de consultation sont réduits, le plus souvent à 30 jours voire 35 jours pour les pouvoirs adjudicateurs et de 15 jours ou d’un commun accord pour les entités adjudicatrices.

Outre les procédures déjà connues, sont en outre désormais précisés dans le décret, d’une part, le régime de la procédure concurrentielle avec négociation (pour un pouvoir adjudicateur) et, d’autre part, la procédure négociée avec mise en concurrence préalable (pour une entité adjudicatrice), également introduites par les deux directives de 2014. Les conditions de recours à la procédure concurrentielle avec négociation sont désormais communes avec celles du dialogue compétitif et sont facilitées (art. 25 II). De manière nouvelle par ailleurs, est prévue la possibilité d’attribuer un marché « négocié » sans négociation si les documents de la consultation ont prévu cette faculté (art. 27, 73 et 74).

On notera par ailleurs avec surprise que les marchés publics dont le montant est inférieur à 25.000 euros, qui peuvent être attribués sans publicité ni mise en concurrence préalable, sont rattachés aux marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence (art.30).

5. Régime spécifique pour certains marchés de services juridiques

Aux termes d’âpres débats avec les instances représentatives des avocats, et à la différence des autres marchés de prestations juridiques – qui relèvent des marchés publics de services sociaux et autres services spécifiques de l’article 28 et à qui s’applique la procédure adaptée visée à l’article 27 -, les marchés de représentation légale ou de consultation juridique en préparation d’un contentieux sont passés selon une procédure dont l’acheteur « définit librement les modalités de publicité et de mise en concurrence » (art. 29). Ils ne sont donc pas soumis à une procédure adaptée et leur attribution doit pouvoir être librement décidée, étant toutefois précisé que leur passation est néanmoins soumise au respect de certaines obligations (recensement effectif des besoins, allotissement,  identification des offres anormalement basses, open-data, etc.).

6. Techniques particulières d’achat et contrats particuliers

Le décret prévoit désormais que l’accord-cadre peut s’exécuter « en partie par la conclusion de marchés subséquents et en partie par l’émission de bons de commande » (art. 78). En outre, ceux conclus avec plusieurs opérateurs peuvent prévoir à titre exceptionnel (pour des raisons techniques) que certains marchés subséquents ne seront pas remis en concurrence.

S’agissant du concours, il est désormais nécessaire de publier un avis de concours et de respecter l’anonymat dans tous les cas. Pour le reste, les modalités sont allégées car déterminées par l’acheteur (art. 88). S’agissant des marchés de maîtrise d’œuvre, ils sont négociés sans publicité ni mise en concurrence avec le ou les lauréats d’un concours, les conditions de recours au concours n’étant pas modifiées.

Pour l’attribution des marchés de conception-réalisation, la référence aux motifs d’ordre technique liés à la destination ou à la mise en œuvre technique de l’ouvrage visés dans la loi dite MOP du 12 juillet 1985 a été finalement introduite. Et les acheteurs peuvent recourir à l’une des procédures formalisées sous réserve de recourir à un jury désigné par l’acheteur dans les conditions fixées par le décret (art. 91).

Enfin, les marchés publics globaux de performance diffèrent des anciens CREM en ce qu’ils constituent une véritable dérogation à la loi MOP. En effet, ces marchés permettent d’associer la mission de maîtrise d’œuvre à celle de l’entrepreneur, même en l’absence de motifs d’ordre technique ou d’amélioration de l’efficacité énergétique et ainsi que le relève la Direction des affaires juridiques dans sa fiche technique tout juste actualisée sur l’allotissement et les marchés publics globaux, les acheteurs n’ont pas à justifier de la nécessité d’associer l’entrepreneur aux études de l’ouvrage dès lors qu’ils intègrent au contrat des engagements de performances mesurables. Le décret précise enfin que ces marchés sont passés selon des modalités identiques à celles prévues pour la passation des marchés de conception-réalisation (art. 92).

7. La recherche d’une plus grande sécurité juridique

 Le décret procède à d’importantes modifications, notamment du régime des « avenants » – qui relève désormais d’une « modification du marché public » – et de celui des marchés de partenariat.

Le régime de la modification du marché est désormais strictement encadré. Outre qu’il reprend les solutions retenues par le code des marchés publics (les sujétions techniques devenues les « circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvaient pas prévoir ») ou dégagées par la jurisprudence, le décret introduit plusieurs innovations. D’une part, il détermine des seuils en dessous desquels la modification est, par principe, admise, à savoir si le montant est inférieur aux seuils européens ou représente moins de 15 % du montant initial pour les marchés de travaux et moins de 10 % du montant initial des autres marchés. Dans tous les cas, le montant des modifications ne peut être supérieur à 50 % du montant initial. D’autre part, il consacre la possibilité d’introduire dans le marché une clause de réexamen (clause de variation des prix ou options par exemple) permettant de prévoir les modifications, quel qu’en soit le montant (art. 139 et 140). Enfin, il impose la publication d’un avis de modification au JOUE pour certaines modifications.

En second lieu, le décret encadre le nouveau régime des marchés de partenariat, et notamment leurs conditions de recours, au-delà des autres règles du décret qui leur sont également applicables. En particulier, il fixe les différents seuils au-delà desquels les acheteurs peuvent y recourir – soit, rappelons-le, 2, 5 et 10 millions d’euros HT selon l’objet du marché – (art. 151) et les différents éléments à prendre en compte dans le cadre de l’appréciation du bilan plus favorable, désormais unique critère justifiant le recours aux marchés de partenariat, s’agissant notamment du contenu de l’évaluation préalable et l’étude de soutenabilité budgétaire visées par l’ordonnance du 23 juillet 2015 (article 152).

Céline RECORD et Elisa JEANNEAU
Avocats à la cour