La CRE se prononce sur un projet de décret relatif au niveau de prise en charge par le TURPE de certains raccordements poursuivant des objectifs écologiques et climatiques

Pour mémoire, l’article 98 de la loi climat et résilience du 22 août 2021 avait augmenté le niveau de prise en charge maximal (de 40 à 80 %) par le TURPE des coûts de raccordements aux réseaux en basse tension pour des puissances inférieures ou égales 36 kilovoltampères relatifs à des opérations concourant aux objectifs écologiques et climatiques fixés par l’article L.100-4 du Code de l’énergie.

Usant de cette possibilité désormais codifiée à l’article L. 341-2 du Code de l’énergie, le projet de décret dont a été saisie la CRE porte la prise en charge par le TURPE du coût des travaux d’adaptation du réseau alimentant certaines installations de consommation existantes raccordées aux réseaux basse tension pour une puissance inférieure ou égale à 36 kVA à 80 % (le maximum autorisé prévu par la loi donc).

Sont éligibles à cette augmentation les ouvrages suivants :

  • les pompes à chaleur, y compris hybrides ;
  • les infrastructures de recharge pour véhicules électriques (IRVE) d’une puissance inférieure à 11kW, à l’exception de celles ouvertes au public et celles situées dans un immeuble collectif à usage principal d’habitation.

Dans son avis ici commenté, la CRE commence par rappeler que cette nouvelle hausse du taux de réfaction, qui s’ajoute au précédentes, entraînera nécessairement une hausse de la facture d’électricité pour les consommateurs raccordés au réseau de distribution, hausse qui pourrait selon elle être contreproductive quant à l’objectif initial de développement de l’électricité bas carbone poursuivi par le mécanisme de réfaction.

Et, concernant les infrastructures de recharge pour véhicules électriques d’une puissance inférieure à 11kW, la CRE rappelle d’abord qu’elle a eu l’occasion  de considérer qu’une augmentation du taux de réfaction était justifiée au démarrage de la filière pour permettre le développement de ces installations et d’ainsi rendre un avis positif pour augmenter la réfaction à 75 % pour les IRVE pour les infrastructures de recharge ouvertes au public et les ateliers de charge des véhicules électriques affectés à des services de transport public routier de personnes.

Toutefois, elle estime que l’augmentation du taux de réfaction ici prévue, en soutenant le développement d’infrastructures de recharge à domicile de trop forte puissance (11kW), n’incite pas, à son sens, au pilotage de la recharge (c’est-à-dire à la modulation de la puissance électrique demandée lors de la recharge) et entraînera donc des sollicitations du réseau qui auraient pu être évitées et des travaux de renforcement inutiles. Elle émet en conséquence un avis défavorable sur cette proposition.

En revanche, elle émet un avis favorable sur la proposition d’augmentation du taux de réfaction s’agissant des pompes à chaleur, mais recommande toutefois que cette augmentation soit limitée dans le temps.

Stockage d’électricité : avis sur le projet de décret relatif aux procédures d’appels d’offres de stockage et ouverture d’une consultation publique

Consultation publique n°2022-04 du 21 avril 2022 relative à la révision de la méthodologie d’examen d’un projet d’ouvrage de stockage d’électricité dans les zones non interconnectées 

 

Pour mémoire, l’article L. 352-1 du Code de l’énergie définit le stockage d’énergie dans le système électrique comme « le report de l’utilisation finale de l’électricité à un moment postérieur à celui auquel elle a été produite, ou la conversion de l’énergie électrique en une forme d’énergie qui peut être stockée, la conservation de cette énergie et la reconversion ultérieure de celle-ci en énergie électrique ou son utilisation en tant qu’autre vecteur d’énergie ».

Ce mécanisme a fait l’objet de deux actualités récentes : l’une concernant les procédures d’appels d’offres portant sur le développement de capacités de stockage d’électricité (1) et l’autre sur la méthodologie d’examen d’un projet d’ouvrage de stockage d’électricité dans les zones non interconnectées (2).

1. Avis sur le projet de décret fixant les modalités de la procédure d’appel d’offres portant sur le développement de capacités de stockage d’électricité

Dans l’hypothèse où les capacités de stockage ne répondent pas aux objectifs de la Programmation Pluriannuelle de l’Energie (PPE) (article L. 141-1 du Code de l’énergie) ou qu’il ressort des besoins de flexibilité du bilan prévisionnel évaluant le système électrique (article L. 141-8 du Code de l’énergie), l’article L. 1352-1-1 du Code de l’énergie permet au Ministre de l’Énergie de recourir à des procédures d’appel d’offres portant sur le développement de capacités de stockage d’électricité, dont les modalités sont fixées par décret du Conseil d’Etat après avis de la Commission de Régulation de l’Energie (CRE).

Dans ce cadre, la CRE a été saisie, le 14 mars 2022, par la Direction générale de l’énergie et du climat du projet de décret portant sur la procédure d’appel d’offres de stockage d’électricité, lequel prévoit notamment les rôles respectifs du gestionnaire du réseau de transport d’électricité (RTE) et du Ministre chargé de l’énergie dans cette procédure ainsi que le contenu du cahier des charges.

Toutefois, la CRE estime, dans sa délibération du 7 avril 2022 ici commentée, qu’en l’état, l’organisation de ces appels d’offres telle qu’elle est prévue dans la loi ainsi que dans ledit projet de décret, qui a une visée essentiellement procédurale, ne tient pas compte du contexte actuel de crise énergétique et du besoin de flexibilité à venir important.

Ainsi, la CRE décide de ne pas rendre d’avis formel sur le projet de décret.

2. Consultation publique relative à la révision de la méthodologie d’examen d’un projet d’ouvrage de stockage d’électricité dans les zones non interconnectées

Sur ce deuxième point, on rappellera que les articles L. 121-6 et L. 121-7 du Code de l’énergie permettent la compensation intégrale par l’Etat, au titre des charges imputables au service public d’électricité, des coûts des ouvrages de stockage d’électricité gérés par le gestionnaire du système électrique dans les zones non interconnectées (ZNI). Ces coûts étant pris en compte dans la limite des surcoûts de production qu’ils permettent d’éviter.

A ce titre, la CRE avait, par délibération du 30 mars 2017, après consultation du public, établi une méthodologie précisant les modalités de saisine, d’examen, de calcul de compensation et de régulation des ouvrages de stockage d’électricité dans les ZNI.

Cinq ans après, et à la suite de l’adoption d’un arrêté du 6 avril 2020 portant sur le taux de rémunération du capital immobilisé notamment pour les ouvrages de stockage dans les ZNI, la CRE entend revoir cette méthodologie et a ainsi ouvert, jusqu’au 1er juin 2022, une consultation permettant de recueillir les avis et propositions des parties intéressées sur cette méthodologie révisée.

Celle-ci vient fixer les modalités d’examen des projets de stockage ainsi que celles liées à la détermination du niveau de compensation et au dossier de saisine et constituera ainsi les lignes directrices applicables en la matière par la CRE, opposables aux opérateurs.

Réponse de la CRE à la proposition législative de la Commission européenne sur la décarbonation du gaz

Le 14 avril dernier, la Commission de Régulation de l’Energie (ci-après, CRE) a mis en ligne la réponse qu’elle a formulée dans le cadre de la consultation publique ouverte entre le 15 décembre 2021 et le 12 avril 2022 par la Commission européenne au sujet de sa proposition législative de révision des règles de l’Union européenne en matière d’accès au marché et aux réseaux de gaz.

Les propositions de la Commission européenne s’inscrivent dans l’objectif de neutralité carbone de l’Union Européenne en 2050 et tendent à faciliter l’intégration des gaz renouvelables et bas carbone et à préparer l’émergence d’un marché de l’hydrogène.

Dans sa contribution, la CRE indique « accueill[ir] favorablement ce nouveau paquet législatif qui accélère la décarbonation indispensable du secteur du gaz naturel, prépare l’arrivée de l’hydrogène, contribuant ainsi de manière décisive à renforcer l’indépendance énergétique de l’Union européenne ».

Toutefois, la CRE formule plusieurs alertes « sur certaines des mesures proposées qu’elle estime prématurées ou aller à l’encontre du bon fonctionnement du système gazier européen et, à terme, du développement de l’hydrogène ».  Elle invite à cet égard la Commission européenne au pragmatisme, à la souplesse et la met en garde sur la nécessité d’« assurer le respect de la diversité des modes de gouvernance et [d’]éviter un excès de réglementations qui nuiraient à l’innovation en termes techniques comme organisationnels ».

Dans le détail, les principales alertes de la CRE sont les suivantes :

  • L’intégration des réseaux de distribution aux zones entrée-sortie du réseau de transport doit rester optionnelle, dès lors qu’il s’agit selon elle d’une solution « particulièrement lourde et déstabilisatrice alors que des solutions de type contractuel ont montré leur efficacité, en France notamment ». La CRE relève en effet que si ce système a déjà été mis en œuvre par certains pays européens, il serait inadapté au cas français.
  • La CRE est défavorable à l’exonération des tarifs aux interconnexions pour les gaz renouvelables et bas carbone, qui constitue selon elle une mesure particulièrement complexe à appliquer et sans valeur ajoutée significative. La CRE note en effet « que les régulateurs ne sont, de manière générale, pas en faveur des rabais tarifaires en ce qu’ils faussent les signaux économiques adressés aux utilisateurs des infrastructures régulées et posent des problèmes de couverture des coûts des opérateurs de réseaux » et ajoute que « Tout rabais tarifaire doit être justifié et quantifié, notamment par le rôle joué ou le service rendu au système gazier par les bénéficiaires de ces rabais ».
  • En matière d’hydrogène, la CRE indique être défavorable à l’injection d’hydrogène dans les réseaux de transport de gaz (conduisant à un mélange d’hydrogène et de gaz naturel), y compris de manière transitoire, estimant cette mesure coûteuse, génératrice de problèmes de sécurité et de nature à réduire la valeur de l’hydrogène et du gaz. La proposition de la Commission prévoit en effet l’obligation, pour les gestionnaires de réseaux de transport de gaz d’accepter une proportion d’hydrogène allant jusqu’à 5 % par volume de gaz aux points d’interconnexion. La CRE indique privilégier la séparation des réseaux de gaz et d’hydrogène, ou a minima, si la Commission devait maintenir sa proposition, abaisser le seuil minimal actuellement envisagé.
  • Toujours en matière d’hydrogène, la CRE estime par ailleurs prématurée la fixation à 2030 de l’objectif de création de l’accès régulé aux infrastructures d’hydrogène et une séparation patrimoniale entre les activités de transport et de production et fourniture au sein des opérateurs agissant dans le domaine de l’hydrogène. En effet, dans sa proposition, la Commission européenne préconise la mise en place d’un marché européen de l’hydrogène ouvert et concurrentiel s’inspirant des règles qui régissent le marché du gaz naturel.
  • La CRE se prononce défavorablement sur l’attribution à l’Agence de coopération des régulateurs de l’énergie (ACER) de nouvelles compétences en matière notamment de calcul du revenu autorisé des GRT de gaz et des méthodes d’évaluation des actifs convertis à l’hydrogène au détriment des régulateurs nationaux, estimant l’échelon national mieux à même de gérer ces problématiques susceptibles de présenter des particularités locales.
  • La CRE préconise en outre de consolider les pouvoirs des Etats membres quant à l’adoption de mesures permettant d’atteindre les niveaux de stockages requis sur leur territoire, tout en renforçant la solidarité et la sécurité européenne dans ce domaine. Elle émet donc des réserves sur la proposition de la Commission européenne de retenir une approche régionale des questions de stockage.
  • En matière de réduction des émissions de méthane enfin, la CRE recommande de privilégier les actions conduisant aux plus fortes réductions des émissions de méthane au moindre coût.

Premier appel d’offres sur la réalisation et l’exploitation d’installations de production de biométhane

Délibération de la CRE du 14 avril 2022 portant avis sur le projet de cahier des charges de l’appel d’offres portant sur la réalisation et l’exploitation d’installations de production de biométhane injecté dans un réseau de gaz naturel

 

Le 29 avril dernier, un appel d’offres portant sur la réalisation et l’exploitation d’Installations de production de biométhane injecté dans un réseau de gaz naturel a été publié.

Cet appel d’offres, qui est le premier dans ce domaine, vise à accélérer le développement des capacités de production de biométhane et prévoit trois périodes distinctes dont les dates limites de candidature sont les suivantes : 16 décembre 2022, 23 juin 2023 et 15 décembre 2023.

Les candidats retenus qui seront désignés par le Ministre chargé de l’énergie bénéficieront d’un contrat d’achat du biométhane produit et injecté dans un réseau de gaz naturel. Cet appel d’offres devrait permettre, pour la première période, de parvenir à une production annuelle prévisionnelle cumulée de 500 GWh PCS/an). L’appel d’offres porte au total sur une capacité de production de 1,6 TWh PCS/an.

Cette publication fait suite à une délibération du 14 avril 2022 de la Commission de Régulation de l’Energie (ci-après, CRE), par laquelle le régulateur s’était prononcé sur le projet de cahier des charges qui lui avait été soumis par le ministre chargé de l’énergie.

Dans cette délibération, la CRE a donné un avis très favorable au dispositif d’appel d’offres dans un contexte de crise gazière et de nécessaire réduction de la dépendance au gaz russe et au gaz fossile en général, tout en préconisant d’apporter quelques améliorations techniques au cahier des charges au titre de la première période de candidature, ainsi que d’autres améliorations à apporter pour les périodes suivantes.

RE 2020 et constitutionnalité : l’enjeu sur les mesures fixant des résultats minimaux à atteindre concernant l’impact de la construction sur le changement climatique

En France, rappelons que le secteur du bâtiment est le secteur économique le plus consommateur d’énergie en France, soit 44 % de la consommation d’énergie et près de 25 % des émissions de CO2[1], ce alors qu’au sein de l’Union européenne, la majorité des bâtiments présente un faible niveau d’efficacité énergétique.

Afin de répondre à l’objectif de décarbonisation du parc immobilier, les législateurs européen[2] et français ont soumis les maîtres d’ouvrage, y compris publics, ainsi que les opérateurs économiques, au respect de diverses normes de « performance énergétique et environnementale des bâtiments »[3], lesquelles prennent en compte non seulement les consommations d’énergie, mais aussi les émissions de carbone, y compris celles liées à la phase de construction du bâtiment.

C’est ainsi qu’a été définie la réglementation environnementale des nouvelles constructions de bâtiments (« RE 2020 ») en remplacement de la réglementation thermique (RT 2012), qui poursuit trois objectifs :

  • donner la priorité à la sobriété énergétique et à la décarbonation de l’énergie ;
  • diminuer l’impact carbone de la construction des bâtiments ;
  • garantir le confort en cas de forte chaleur.

Conformément à l’article R. 171-1 du Code de la construction et de l’habitation (ci-après « CCH »), cette réglementation est applicable :

  • à la construction de bâtiments ou parties de bâtiments d’habitation qui ont fait l’objet d’une demande de permis de construire ou d’une déclaration préalable déposée depuis le 1er janvier 2022[4];
  • à la construction de bâtiments ou parties de bâtiments de bureaux ou d’enseignement primaire ou secondaire qui font l’objet d’une demande de permis de construire ou d’une déclaration préalable à compter du 1er juillet 2022;
  • à la construction de bâtiments d’habitation, de bureaux, ou d’enseignement primaire ou secondaire exonérés de toute formalité (permis de construire ou déclaration préalable), au titre des habitations légères de loisirs et des constructions provisoires, à compter du 1er janvier 2023[5].

Toutefois, conscients des contraintes imposées sur leurs activités par cette nouvelle réglementation environnementale, dont les principes seront rappelés (I), l’association La Filière Béton, la Fédération française des tuiles et briques (ci-après, la « FFTB ») et le syndicat national des industrie de roches ornementales et de construction (ci-après, le « SN ROC »), ont soulevé à l’occasion de recours introduits à l’encontre d’un décret et d’un arrêté d’application de cette réglementation[6], par la voie de l’exception, une question prioritaire de constitutionnalité (ci-après « QPC ») visant précisément les dispositions imposant des résultats minimaux en matière de limitation de l’impact de la construction sur le changement climatique, évaluée sur l’ensemble du cycle de vie du bâtiment et en prenant en compte le stockage du carbone de l’atmosphère durant la vie du bâtiment.

Le Conseil d’État a toutefois écarté l’ensemble des griefs soulevés et refusé de transmettre l’examen de cette QPC au Conseil constitutionnel par sa décision du 29 mars 2022 (II).

I. Une réglementation environnementale prenant en compte l’impact de la construction sur le changement climatique sur l’ensemble du cycle de vie du bâtiment

  1. La prise en compte de la performance environnementale dans la construction de bâtiments neufs

La performance environnementale a été l’évolution majeure de la RE 2020 qui a introduit une évaluation des impacts environnementaux du bâtiment fondée sur le principe de l’analyse du cycle de vie.

Autrement dit, cette méthode permet d’objectiver les impacts du bâtiment sur le changement climatique à travers plusieurs indicateurs environnementaux calculés sur l’ensemble de son cycle de vie.

En effet, en vertu de l’article L. 171-1 du CCH, cette réglementation impose à la construction et la rénovation de bâtiments neufs d’atteindre des résultats minimaux :

  • de performance énergétique pour des conditions de fonctionnement définies, évaluée en tenant compte du recours aux énergies renouvelables au sens de l’article L. 111-1 du CCH ;
  • de limitation de l’impact sur le changement climatique, évaluée sur l’ensemble du cycle de vie du bâtiment et en prenant en compte le stockage du carbone de l’atmosphère durant la vie du bâtiment ;
  • de performance environnementale, évaluée notamment au regard des émissions de gaz à effet de serre, de la consommation d’eau et de la production de déchets liées à la fabrication des composants des bâtiments, à leur édification, leur entretien, leur rénovation et leur démolition, ainsi que du recours à des matériaux issus de ressources renouvelables et de l’incorporation de matériaux issus du recyclage.

De même, parmi les informations relatives aux produits de construction et équipements nécessaires pour apprécier le respect de ces résultats minimaux, le législateur a notamment retenu, à l’article L. 171-2 du même code, l’information relative à «  leur contribution au stockage du carbone de l’atmosphère pendant la durée de vie des bâtiments ».

Il en ressort que la réglementation RE 2020 vise à diminuer l’impact sur le climat des bâtiments neufs en incitant d’une part à des modes constructifs qui émettent peu de gaz à effet de serre ou qui permettent d’en stocker et, d’autre part, à la consommation de sources d’énergie décarbonées.

  1. Les résultats minimaux imposés et la méthode de calcul retenue pour prendre en compte l’impact sur le changement climatique

Afin de prendre en compte l’impact de la construction sur le changement climatique sur l’ensemble du cycle de vie du bâtiment, l’article R. 172-4 du CCH a fixé, parmi les résultats minimaux que la construction de tout bâtiment ou partie de bâtiment doit atteindre[7] :

  • l’impact sur le changement climatique de la consommation d’énergie primaire et la consommation d’énergie primaire non renouvelable du bâtiment. Pour être réglementaire, la valeur de l’indicateur Icénergie d’un bâtiment doit être inférieure ou égale à un impact maximal, dénommé (indicateur Icénergie_max).

Cette valeur maximale Icénergie_max est calculée en appliquant des coefficients de modulation[8] – qui prennent en compte les contraintes de chaque catégorie de bâtiment[9] – à la valeur du coefficient Icénergie_max moyen qui diffère selon l’année de dépôt de la demande de permis de construire et de son raccordement ou non à un réseau de chaleur urbain[10].

  • l’impact sur le changement climatique lié aux composants du bâtiment (indicateur Iconstruction), à leur transport, leur installation et l’ensemble du chantier de construction, leur utilisation à l’exclusion des besoins en énergie et en eau de la phase d’exploitation du bâtiment, leur maintenance, leur réparation, leur remplacement et leur fin de vie, évalué sur l’ensemble du cycle de vie du bâtiment[11].

L’évaluation de cet impact prend ainsi en compte le stockage, pendant la vie du bâtiment, de carbone issu de l’atmosphère ainsi que les charges et bénéfices liés à la valorisation des composants en fin de vie.

Pour être réglementaire, la valeur de l’indicateur Iconstruction doit être inférieure ou égale à un impact maximal, dénommé (indicateur Iconstruction_max).

Cette valeur maximale Iconstruction_max est calculée en appliquant des coefficients de modulation[12] – qui prennent en compte les contraintes de chaque catégorie de bâtiment – à la valeur de l’Iconstruction_max moyen des bâtiments qui est précisée à l’annexe à l’article R. 171-4 du CCH[13] en fonction de l’usage de la partie de bâtiment et de l’année de dépôt de la demande de permis de construire[14].

De plus, l’article R. 172-4 du CCH a mis en œuvre des indicateurs supplémentaires relatifs à l’impact sur le changement climatique, sans exigence réglementaire de résultats minimaux à atteindre à leur égard[15]. Il s’agit de :

  • l’impact sur le changement climatique du bâtiment, évalué sur l’ensemble de son cycle de vie (Indicteur Icbâtiment). L’évaluation de cet impact prend en compte le stockage, pendant la vie du bâtiment, de carbone issu de l’atmosphère ainsi que les charges et bénéfices liés à la valorisation des composants en fin de vie.
  • la quantité de carbone issu de l’atmosphère et stocké dans le bâtiment (indicateur Stockc) dont le calcul est précisé à l’annexe II de l’arrêté du 4 août 2021[16].

La méthode de calcul Th-BCE 2020 pour vérifier l’atteinte de ces résultats minimaux a été définie par l’arrêté du 4 août 2021[17], modifié par la suite par l’arrêté du 6 avril 2022[18].

A cet égard, l’annexe II de l’arrêté du 4 août 2021 précise que le calcul de la performance énergétique et environnementale est décomposé en deux étapes complémentaires :

  • une première étape portant sur une simulation énergétique et le calcul des indicateurs énergétiques (Bbio et des indicateurs Cep et Cep,nr) ;
  • une seconde étape relative au calcul de l’analyse du cycle de vie du bâtiment (ACV) et des indicateurs environnementaux (Icconstruction, Icénergie et Icbâtiment) en utilisant certaines données de sortie de la simulation énergétique, étant rappelé que la RE 2020 ne réglemente spécifiquement que les indicateurs Icconstruction et Icénergie.

Pour réaliser l’ACV, il faut établir la contribution aux impacts environnementaux des cinq catégories qui composent le bâtiment (les produits de construction et les équipements du bâtiments, soit les « composants » ; les consommations d’énergie du bâtiment lors de son fonctionnement ; le chantier de construction ; les consommations et rejets d’eau ; et l’aménagement et l’usage de la parcelle) à chacune des cinq étapes du cycle (phase de production, de construction, d’exploitation, fin de vie et bénéfices et charges au-delà du cycle de vie).

Il en ressort qu’un m3 de béton émet à chaque phase du cycle de vie : lors de sa fabrication, lors de sa mise en œuvre, lors de son entretien pendant l’exploitation du bâtiment, lors de sa destruction en fin de vie et finalement lors d’un éventuellement réemploi (comptabilisé comme une contribution bénéfique, soit une émission négative).

Par la suite, afin de justifier qu’il a bien pris en compte les exigences de la RE2020[19], le maître d’ouvrage doit établir, au plus tard à l’achèvement des travaux, un récapitulatif standardisé d’étude énergétique et environnementale dont les données doivent être conservées pendant au moins 6 ans à compter du dépôt de la déclaration attestant l’achèvement et la conformité des travaux[20].

De même, conformément aux articles R. 122-24-1 et R. 122-24-3 du CCH, le maître d’ouvrage doit établir une attestation de prise en compte des exigences de performance énergétique et environnementales, telles que fixées par la réglementation RE 2020, avant le début des travaux – en la joignant à la demande de permis de construire – et à leur achèvement – en la joignant à la déclaration attestant l’achèvement et la conformité des travaux[21].

II. Une réglementation contestée au regard de son caractère contraignant pour certains opérateurs du secteur de la construction

  1. Les contraintes imposées aux opérateurs du secteur de la construction

Il résulte de ce qui précède que les principes, les indicateurs et la méthode de calcul instaurés par la réglementation RE 2020 ne sont pas sans conséquence sur les maîtres d’ouvrage et sur les opérateurs du secteur de la construction.

En particulier, cette réglementation RE 2020 requiert un changement de méthode dans la conception des constructions via une analyse de cycle dynamique du bâtiment et ce, afin de limiter l’empreinte carbone du bâtiment.

De même, les constructeurs doivent désormais prendre en considération l’impact carbone de tous les matériaux et équipements utilisés, à partir de données environnementales fournies par les fabricants.

Ils vont ainsi devoir privilégier les matériaux biosourcés (bois, paille, chanvre, liège, lin, laine de mouton, etc.) compte tenu, pour certains d’entre eux, de leur fort pouvoir de stockage du carbone qu’ils réémettent, seulement en partie, en fin de vie. Au contraire, ils vont devoir diminuer le recours à d’autres matériaux (béton, acier…) dont les émissions de GES sont plus conséquentes.

Pareillement, la RE 2020 devrait encourager le recours aux matériaux géosourcés (pierre de taille, terre crue…) dès lors qu’ils mobilisent peu d’étapes de transformation émettrices de CO2 et présentent par ailleurs de forts taux de réemploi ou de recyclage.

Ainsi, cette nouvelle réglementation apparaît nécessairement favorable à la filière bois, au détriment de celles de l’acier et du béton qui « sont responsables de 8 % des émission totales de GES »[22]. En effet, non seulement le bois est une ressource renouvelable moins polluante dans son mode de production, mais il stocke également du carbone pendant sa durée de vie au sein de la construction.

Certes, des paliers ont été instaurés pour une transition progressive des exigences en la matière.

La première phase (2021-2025) doit laisser le temps à la filière constructive de se familiariser avec la méthode d’analyse en cycle de vie et les indicateurs de performance prévus par la réglementation environnementale, dont certains existaient certes déjà – bien que modifiés – dans le cadre de la RT 2012 (indicateurs Bbio et Cep).

Lors d’une seconde phase, un recours de plus en plus important à ces matériaux sera imposé afin d’abaisser le seuil maximal en kgCO2/m2 de 30 % à 40 % à l’horizon 2031.

Toutefois, dans la mesure où la RE 2020 vise une transformation progressive des techniques de construction, des filières industrielles et des solutions énergétiques, afin de maîtriser les coûts de construction et de garantir la montée en compétence des professionnels, il est logique qu’elle soit confrontée, à travers des recours introduits à l’encontre des textes réglementaires contribuant à sa mise en œuvre, à une forte opposition des opérateurs du secteur du bâtiment.

C’est précisément dans cette perspective que l’association La Filière Béton, la Fédération française des tuiles et briques et autre ont soulevé, par la voie de l’exception, une QPC mettant en cause la conformité des dispositions des 2° des articles L. 171-1 et L. 171-2 précités du CCH aux droits et libertés garantis par la Constitution.

L’enjeu n’était pas insignifiant pour les cimentiers dès lors que, contrairement à la RT 2012, la nouvelle méthode de calcul obligera à prendre en compte l’étape de construction du bâtiment qui correspond à 60% de l’empreinte carbone d’un bâtiment neuf.

  1. La confirmation par le Conseil d’Etat de la prise en compte de l’impact de la construction sur le changement climatique sur l’ensemble du cycle de vie du bâtiment

En refusant de renvoyer la QPC au Conseil constitutionnel, le Conseil d’État a confirmé la constitutionnalité des dispositions des 2° des articles L. 171-1 et L. 171-2 du CCH, qui ont pour objet de limiter la quantité de gaz à effet de serre émise lors de la construction et de la rénovation de bâtiments, et qui prévoient la fixation par décret de résultats minimaux en termes de limitation de l’impact sur le changement climatique, évaluée sur l’ensemble du cycle de vie du bâtiment et en prenant en compte le stockage du carbone de l’atmosphère durant la vie du bâtiment.

Tout d’abord, il a rejeté le moyen tiré de la méconnaissance des articles 1 et 2 de la Charte de l’environnement.

En effet, les requérants arguaient, non sans un certain aplomb au regard de leurs filières respectives, qu’en favorisant le recours au bois pour la construction de bâtiments, ces dispositions auraient des effets négatifs sur les forêts et favoriseraient la libération massive de gaz à effet de serre lors de leur démolition ou destruction, de sorte qu’elle seraient de nature à porter atteinte au droit de chacun à vivre dans un environnement sain et équilibré tel qu’il est consacré par l’article 1er de la Charte de l’environnement.

Toutefois, le Conseil d’Etat a retenu que c’est précisément parce que ces dispositions permettent d’apprécier les émissions de gaz à effet de serre sur l’ensemble du « cycle de vie » des bâtiments, notamment lors du processus de fabrication – dont la déforestation – et d’acheminement des matériaux, que ces dispositions ne méconnaissaient par l’article 1er de la Charte de l’environnement.

Autrement dit, ces dispositions ne favorisent la filière bois que dans la mesure où celles du béton ou de l’acier émettent bien plus de gaz à effet de serre sur l’ensemble du « cycle de vie » des bâtiments.

De même, elles ne méconnaissent pas davantage l’article 2 de la Charte de l’environnement, qui soumettent les pouvoirs publics à une obligation de vigilance à l’égard des atteintes à l’environnement qui pourraient résulter de leur activité, dès lors qu’elles ont précisément pour objet la limitation des émissions de gaz à effet de serre dans l’atmosphère afin de lutter contre le changement climatique et qu’il n’apparait, en l’état des connaissances scientifiques, qu’elles auraient un effet négatif, à long terme, sur ces émissions.

Ensuite, si les requérants soutenaient que les dispositions contestées méconnaissaient le principe d’égalité en ce qu’elles établiraient une différence de traitement entre la filière bois, qui présenterait de bons résultats en matière de stockage de carbone pendant la durée de vie des bâtiments, et les autres filières et matériaux, c’est à juste titre que la Haute juridiction a écarté ce moyen au motif qu’elles s’appliquent indifféremment à tous les constructeurs et se bornent à introduire une exigence de résultats minimaux, sans identifier aucun matériau donné, en particulier le bois.

En outre, le Conseil d’Etat a retenu que c’est encore une fois à tort que les requérants invoquaient la méconnaissance de la liberté d’entreprendre des acteurs de la construction dans la mesure où l’atteinte à cette liberté n’était pas manifestement disproportionnée au regard de l’objectif d’intérêt général de protection de l’environnement. En effet, l’obligation contestée[23] n’impose pas aux acteurs de la construction un choix particulier de matériau et ne fixe aucune prescription quantitative imposant directement une proportion de matériaux identifiés dans le bâti.

Enfin, la Conseil d’Etat a logiquement conclu que le législateur n’avait pas méconnu sa propre compétence en n’encadrant pas davantage l’édiction par le pouvoir réglementaire des modalités de prise en compte du stockage temporaire du carbone issu de l’atmosphère et des émissions produites à sa libération.

***

Toutefois, si cette décision conforte la réglementation RE 2020, elle ne saurait totalement préjuger de l’issue des recours introduits au fond par les requérantes à l’encontre du décret du 29 juillet 2021 et de l’arrêté du 4 août 2021[24].

En effet, il est probable que les filières représentées par les requérants ont toutes les intentions de mener jusqu’au bout la contestation juridique afin d’assurer la pérennité de leur secteur.

Yann-Gaël NICOLAS et Thomas ROUVEYRAN

 

[1] Source : Ministère de la Transition Ecologique, « Réglementation environnementale RE2020 », 24 janvier 2022

[2] Cf. la directive 2010/31/UE du Parlement européen et du Conseil du 19 mai 2010 sur la performance énergétique des bâtiments, modifiée par la directive 2018/844 du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 2018.

[3] Il résulte de l’article 2 de la directive 2010/31/UE que la performance énergétique d’un bâtiment doit s’entendre comme « la quantité d’énergie calculée ou mesurée nécessaire pour répondre aux besoins énergétiques liés à une utilisation normale du bâtiment, ce qui inclut entre autres l’énergie utilisée pour le chauffage, le système de refroidissement, la ventilation, la production d’eau chaude et l’éclairage ». 

[4] A l’exclusion des cas où la construction a donné lieu à la signature, avant le 1er octobre 2021, d’un contrat de louage d’ouvrage, au sens de l’article 1787 du code civil et dont la demande de permis de construire ou la déclaration préalable est déposée avant le 1er septembre 2022, ou d’un contrat de construction de maison individuelle régi par les articles L. 231-1 et L. 232-1 du CCH.

[5] Construction de bâtiments d’habitation, de bureaux, ou d’enseignement primaire ou secondaire exonérés de demande de permis de construire et de déclaration préalable au titre des habitations légères de loisir, au sens du b de l’article R. * 421-2 du code de l’urbanisme, et des constructions provisoires, au sens de l’article R. * 421-5 du code de l’urbanisme.

[6] Décret n° 2021-1004 du 29 juillet 2021 relatif aux exigences de performance énergétique et environnementale des constructions de bâtiments en France métropolitaine ; Arrêté du 4 août 2021 relatif aux exigences de performance énergétique et environnementale des constructions de bâtiments en France métropolitaine et portant approbation de la méthode de calcul prévue à l’article R. 172-6 du code de la construction et de l’habitation

[7] Outre les critères énergétiques tels que le besoin en énergie du bâtiment (indicateur Bbio), la consommation d’énergie primaire et de consommation d’énergie primaire non renouvelable du bâtiment (indicateur Cep), et l’inconfort estival (indicateur DH).

[8] Résultant de la localisation géographique, de la présence de combles, de la surface moyenne des logements du bâtiment ou de la partie de bâtiment, pour les bâtiments à usage d’habitation, de la surface de référence du bâtiment ou de la partie de bâtiment, et de la catégorie de contraintes extérieures du bâtiment.

[9] Maisons individuelles ou accolées, logements collectifs raccordés ou non à un réseau de chaleur urbain, bureaux raccordés ou non à un réseau de chaleur urbain, enseignement primaire ou secondaire raccordés ou non à un réseau de chaleur urbain.

[10] II du chapitre III de l’annexe au Décret n° 2021-1004 du 29 juillet 2021 relatif aux exigences de performance énergétique et environnementale des constructions de bâtiments en France métropolitaine ; article 2 du Décret n° 2022-305 du 1er mars 2022 relatif aux exigences de performance énergétique et environnementale des constructions de bâtiments de bureaux et d’enseignement primaire ou secondaire en France métropolitaine.

[11] La réglementation permet ainsi d’évaluer les différents impacts environnementaux d’une nouvelle opération de construction en considérant un bâtiment comme un ensemble constitué des matériaux mis en œuvre pour sa construction mais également des énergies consommées pendant son utilisation.

[12] Résultant de la localisation géographique, de la présence de combles, de la surface moyenne des locaux, de l’impact des fondations et des espaces en sous-sol, de l’impact de la voirie et des réseaux divers, de l’impact de l’installation des panneaux photovoltaïques pour un bâtiment ou une partie de bâtiment à usage de bureaux de plus de 1 000 m2 d’emprise au sol, et de l’impact des données environnementales par défaut.

[13] Décret n° 2021-1004 du 29 juillet 2021 relatif aux exigences de performance énergétique et environnementale des constructions de bâtiments en France métropolitaine. Décret n° 2022-305 du 1er mars 2022 relatif aux exigences de performance énergétique et environnementale des constructions de bâtiments de bureaux et d’enseignement primaire ou secondaire en France métropolitaine.

[14] III du chapitre III de l’annexe au Décret n° 2021-1004 du 29 juillet 2021 relatif aux exigences de performance énergétique et environnementale des constructions de bâtiments en France métropolitaine ; article 2 du Décret n° 2022-305 du 1er mars 2022 relatif aux exigences de performance énergétique et environnementale des constructions de bâtiments de bureaux et d’enseignement primaire ou secondaire en France métropolitaine.

[15] Parmi ces indicateurs supplémentaires, le décret n° 2021-1004 a également ajouté – sans qu’il ne soit repris à l’article R. 172-4 du CCH –l’indicateur Icded relatif à l’impact sur le changement climatique associé à des données environnementales par défaut et à des valeurs forfaitaires dans le calcul de l’indicateur Icconstruction, exprimé en kg équivalent CO2/m2. Cet indicateur permet de connaître la part de données environnementales par défaut dans le calcul de l’impact des composants du bâtiment.

[16] Arrêté du 4 août 2021 relatif aux exigences de performance énergétique et environnementale des constructions de bâtiments en France métropolitaine et portant approbation de la méthode de calcul prévue à l’article R. 172-6 du code de la construction et de l’habitation (NOR : LOGL2107359A).

[17] Arrêté du 4 août 2021 relatif aux exigences de performance énergétique et environnementale des constructions de bâtiments en France métropolitaine et portant approbation de la méthode de calcul prévue à l’article R. 172-6 du code de la construction et de l’habitation (NOR : LOGL2107359A). Outre les résultats minimaux à atteindre, cet arrêté détaille, conformément à l’article R. 172-5 du CCH, les caractéristiques techniques minimales (étanchéité de l’air de l’enveloppe du bâtiment, ventilation, isolation thermique, éclairage naturel, confort l’été, consommation d’énergie, chauffage et refroidissement, éclairage) que certains ensembles de composants du bâtiment doivent respecter et qui concourent à sa performance énergétique et environnementale, à sa qualité sanitaire et à son confort thermique.

[18] Arrêté du 6 avril 2022 modifiant les arrêtés pris en application des articles R. 122-22 à R. 122-25 et R. 172-1 à R. 172-9 du code de la construction et de l’habitation (NOR : LOGL2123207A).

[19] En dehors des catégories de bâtiments pour lesquelles une méthode d’application simplifiée est prévue, de l’application d’une solution technique de remplacement de la méthode Th-BCE 2020 – qui ne serait pas applicable en raison des spécificités du projet – approuvée par le ministre chargé de l’énergie et de la construction, ou du recours à une solution d’effet équivalent ne nécessitant pas d’approbation du projet et ayant fait l’objet d’une attestation de respect des objectifs.

[20] Article R. 172-8 du CCH et article 18 de l’arrêté du 4 août 2021. Les données sont également communiquées au premier acquéreur du bâtiment et, dans la limite de la durée de leur conservation, à leur demande, aux acquéreurs ultérieurs.

[21] https://www.seban-associes.avocat.fr/une-pierre-supplementaire-a-ledifice-de-la-reglementation-thermique-des-batiments-neufs/

[22] « RE 2020 : de nouveaux recours pour ralentir la transition écologique », Actu-économie, 18 octobre 2021 : https://www.actu-economie.com/2021/10/18/re-2020-de-nouveaux-recours-pour-ralentir-la-transitionecologique/#:~:text=Des%20recours%20pour%20freiner%20la,en%20cas%20de%20fortes%20chaleurs.

[23] A savoir, l’atteinte de résultats minimaux en termes de limitation de l’impact sur le changement climatique, évaluée sur l’ensemble du cycle de vie du bâtiment et en prenant en compte le stockage du carbone de l’atmosphère durant la vie du bâtiment.

[24] Décret n° 2021-1004 du 29 juillet 2021 relatif aux exigences de performance énergétique et environnementale des constructions de bâtiments en France métropolitaine ; Arrêté du 4 août 2021 relatif aux exigences de performance énergétique et environnementale des constructions de bâtiments en France métropolitaine et portant approbation de la méthode de calcul prévue à l’article R. 172-6 du code de la construction et de l’habitation.

Les réunions du CSE et la visioconférence : employeurs êtes-vous à jour ?

Que prévoit la loi au sujet de la visioconférence et des réunions CSE sans l’accord de ce dernier ? Qu’en est-il si un accord a été conclu avec le CSE ? Une analyse complète de ce sujet avec des précisions à adopter pour le déroulement des réunions en visioconférence.

Sans accord avec le CSE ce que prévoit la loi

Limité à 3 réunions en visioconférence par année civile 

Qui peut décider de recourir à la visioconférence ?

  • Le chef d’entreprise, président du CSE
  • OU l’inspecteur du travail, en cas défaillance du président du CSE et à la demande d’au moins la moitié des membres du comité

Avec un accord conclu avec le CSE

Modalités :

L’accord est conclu entre l’employeur et les membres titulaire élus de la délégation du personnel au comité (C.trav.art. L2315-4)

La négociation de l’accord peut intervenir à tous moment et elle peut avoir lieu à la demandes des élus.

 

Contenu de l’accord :

Les parties à l’accord déterminent librement le contenu de l’accord

Ex : le nombre de réunions en visioconférence qui n’est pas limité

Ex: à qui revient la décision d’y recourir (cela peut être une décision conjointe du chef d’entreprise et du secrétaire du comité)

L’exproprié ne peut pas être indemnisé de la plus-value née de la revente ultérieure du bien

Par un arrêt en date du 26 mai 2020, la Cour d’appel de Lyon a fixé les indemnités revenant aux propriétaires expropriés, au profit de la société publique local Territoire d’innovation, de plusieurs parcelles leur appartenant.

Seulement, les biens objet de l’expropriation ont été revendus pour un projet déclaré d’utilité publique et, ce faisant, l’autorité expropriante a fait une plus-value. Les expropriés réclamaient une indemnisation de la plus-value.

Les expropriés ont exercé un pourvoi en cassation à l’encontre de l’arrêt au sujet de la fixation de l’indemnité principale d’expropriation et de l’indemnité de remploi.

Selon les requérants, le juge de l’expropriation doit ménager un juste équilibre entre les exigences de l’intérêt général et les impératifs de sauvegarde des droits fondamentaux, conformément à l’article 1er du premier protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Concrètement, il est reproché à la Cour d’avoir refusé, par principe de procéder à un contrôle concret de proportionnalité et de tenir compte, dans le calcul du montant de l’indemnité d’expropriation, de la plus-value considérable que l’expropriant s’était d’ores et déjà assuré de réaliser en revendant immédiatement les parcelles aux conditions du marché.

En réponse à ce moyen, la Cour de cassation a considéré que :

« La Cour d’appel, devant qui il n’était pas contesté que les biens expropriés avaient été revendus pour la réalisation du projet déclaré d’utilité publique, a retenu, d’une part, que la plus-value, que devaient générer ces ventes en raison de l’opération d’utilité publique conduite par l’expropriant, n’avait pas à être prise en compte pour déterminer l’indemnité réparant la dépossession, ce dont il résultait que l’indemnité de « privation de plus-value » revendiquée par les expropriés n’était pas en lien direct avec le préjudice résultant de la dépossession, qui seul pouvait être indemnisé par le juge de l’expropriation, d’autre part, que l’indemnisation était en rapport avec la valeur du bien exproprié, enfin, que la valorisation de leurs biens avait été faite sur la base d’éléments de comparaison sur des biens comparables.

Dès lors, elle n’était pas tenue de procéder à un contrôle inopérant relatif à l’atteinte disproportionnée au droit au respect des biens des consorts, qui résulterait de la plus-value bénéficiant à l’expropriant lors de la revente des parcelles ».

Cette décision n’est pas surprenante car est conforme à la jurisprudence du Conseil Constitutionnel, aux termes de laquelle il a considéré que la hausse de la valeur vénale d’un bien qui avait fait l’objet d’une expropriation n’a pas vocation à être prise en compte dans le calcul de l’indemnité revenant au propriétaire exproprié, et ce, alors même que l’expropriant entendait vendre le bien à un prix déjà déterminé et comprenant cette hausse (C.Constit., Décision QPC n° 2021-915, 11 juin 2021).

Impossibilité pour l’exproprié de renoncer à son droit de rétrocession tant que les conditions de sa mise en œuvre ne sont pas réunies

Un propriétaire d’un terrain a été exproprié par le Département de la Réunion au profit de la Société dionysienne d’aménagement et de construction (SODIAC), par ordonnance du juge de l’expropriation le 9 septembre 2004.

Mais le terrain n’ayant pas reçu la destination prévue par l’acte déclaratif d’utilité publique, l’ancien propriétaire a assigné la commune puis la SODIAC et la société Icade promotion devant le Tribunal de grande instance. Le requérant alléguait notamment que la rétrocession de son bien étant devenue impossible, ses préjudices devaient être indemnisés.

En appel, la Cour d’appel de Saint-Denis a, le 19 mai 2020, estimé que l’ancien propriétaire était fondé à réclamer la rétrocession de la parcelle expropriée.

La SODIAC a alors exercé un pourvoi en cassation à l’encontre de cet arrêt en soulevant le moyen selon lequel le propriétaire avait renoncé à son droit de rétrocession et qu’il ne pouvait l’exercer que lorsque le transfert de propriété est prononcé.

Or, selon la Cour de cassation, et après avoir rappelé l’article L. 421-1 du Code de l’expropriation pour cause d’utilité publique :

« L’exproprié peut renoncer au droit de rétrocession, qui relève de l’ordre public de protection, une fois celui-ci acquis.

Ce droit ne peut être acquis tant que les conditions de sa mise en œuvre ne sont pas réunies, soit cinq ans après l’ordonnance d’expropriation si les biens n’ont pas reçu la destination prévue par la déclaration d’utilité publique ou ont cessé de recevoir cette destination, soit, avant même l’expiration de ce délai, si le projet réalisé est incompatible avec celui déclaré d’utilité publique ».

Partant, la Cour de cassation a considéré que la Cour d’appel avait, à bon droit, jugé que le propriétaire n’avait pu valablement renoncer à son droit de rétrocession dans une convention conclue en 2007 avec l’expropriant, dès lors que son droit de rétrocession n’était pas encore né à cette date.

Concrètement, un exproprié ne peut donc valablement renoncer à son droit de rétrocession par une convention conclue (par exemple, dans un traité d’adhésion à l’ordonnance d’expropriation ou dans l’acte de vente conclu postérieurement à la DUP) avant que ce droit ne soit né.

La Commission européenne poursuit son travail sur la gestion des capacités ferroviaires transfrontières

Après avoir lancé un appel à contributions du 8 mars au 5 avril 2022, la Commission européenne a désormais ouvert une période de consultation publique (sous forme de questionnaire) du 30 mars 2022 au 22 juin 2022 à propos de l’amélioration de la gestion des capacités ferroviaires au niveau européen. En effet, l’optimisation de l’utilisation des infrastructures ferroviaires constitue un levier essentiel pour développer le trafic transfrontalier de passagers et de marchandises.

Lors de la phase d’appel à contributions en vue d’élaborer une analyse d’impact, la Commission européenne a reçu 67 avis. Parallèlement, une étude externe à l’appui de l’analyse d’impact a été lancée au cours du premier trimestre 2022. En outre, les résultats de la consultation publique seront résumés dans un rapport qui sera rendu disponible en ligne sur le site web de la Commission.

Parmi les dysfonctionnements constatés, la Commission pointe notamment : une gestion inefficace des capacités sur le réseau existant, des manquements en matière de coordination transfrontière pour la gestion des capacités d’infrastructure et du trafic, un déploiement et une utilisation insuffisants des outils numériques, une coopération insuffisante entre les parties prenantes opérationnelles ou, encore, une transparence insuffisante en ce qui concerne la performance des services d’infrastructure et de transport de fret. Elle pointe également le nombre insuffisant d’infrastructures ferroviaires ou leur mauvais état, ainsi que le manque d’interopérabilité technique et opérationnelle des systèmes ferroviaires nationaux (non couverts par l’initiative de la Commission).

Les principaux domaines d’intervention identifiés sont les suivants :

  • La gestion des capacités ferroviaires : planification des investissements, gestion des actifs, définition des horaires notamment ;
  • Gestion du trafic et des aléas : gestion en temps réel du trafic ferroviaire, tant en situation normale que perturbée ;
  • Intégration accrue du transport de fret ferroviaire dans les chaînes logistiques multimodales ;
  • Suivi et gestion des performances au cours de la phase post-opérationnelle ;
  • Conditions d’utilisation des infrastructures, fournitures d’informations et surveillance règlementaire.

Pour traiter ces sujets, la Commission envisage différentes options, dont le niveau d’ambition est distinct :

  • Option 1, « statut quo »: le cadre juridique est affiné – mais pas bouleversé. Il s’agit de clarifier et développer les outils en vigueur (tels que corridors européens et guichets uniques), améliorer la cohérence avec d’autres instruments de la législation de l’UE (par exemple interopérabilité et sécurité ferroviaires), et de développer par ailleurs des initiatives sectorielles ;
  • Option 2, « ambitieuse »: les règles sont globalement modernisées et harmonisées, des procédures et outils sont développés pour le trafic de fret et de passagers tels que la planification prospective et pluriannuelle de l’utilisation des capacités ferroviaires pour les différents segments de trafic, des procédures de répartition des capacités plus souples et un recours accru aux outils numériques notamment, des mécanismes d’incitation supplémentaires liés aux performances ;
  • Option 3, « intégrée »: renforcement de la centralisation des fonctions décisionnelles et opérationnelles à l’échelon européen. Il s’agit ici de prévoir, en plus des mesures de l’option 2, une gouvernance et un organe opérationnel au niveau du réseau centralisant certaines fonctions décisionnelles et opérationnelles. Cela pourrait avoir lieu via la création d’entités spécialisées à l’échelle européenne ou le renforcement des compétences d’exécution de la Commission européenne.

L’analyse d’impact doit permettre d’évaluer ces différentes options.

Ces démarches doivent aboutir à l’adoption d’un Règlement européen pour le quatrième trimestre 2022 ou début 2023.

PAVE et récupération des charges de gardiennage auprès des locataires

De plus en plus de communes implantent des points d’apport volontaires enterrées (PAVE) qui sont des conteneurs enterrés destinés à recevoir les ordures ménagères et autres déchets, notamment à recycler.

Les ordures sont ainsi apportées volontairement par les locataires et collectés plus facilement par les entreprises de ramassage d’ordures.

Les charges de gardiennage sont récupérables auprès des locataires à hauteur de 40 % lorsque les gardiens effectuent l’élimination des rejets et de 75 % lorsqu’ils assurent également l’entretien des parties communes.

Or en présence de PAVE, se pose la question du taux de récupération des gardiens qui n’auraient plus à s’occuper de l’élimination des ordures ménagères.

En réponse à cette question, le ministère du Logement fait savoir que :

« La mise en place des PAVE a pour effet, lorsque le gardien ou le concierge était en charge de l’élimination des déchets, de le décharger de cette tâche ; elle est donc susceptible d’avoir des incidences sur le taux de récupération applicable. Il convient toutefois de relever que la jurisprudence ne limite pas l’élimination des rejets aux seuls déchets ménagers (s’agissant notamment des frais de détartrage des colonnes de chutes, des branchements d’eaux usées et d’eaux-vannes et des frais de curage des collecteurs extérieurs : Cass. Civ., 3ème, 6 décembre 1995, n° 93-17.250, Bull. civ. III, 1995, n° 251). Les PAVE ne doivent donc pas, à eux seuls, amener à considérer qu’il a été mis fin à la mission d’élimination des rejets du gardien ou concierge ; une appréciation au cas par cas doit être réalisée ».

La présence de PAVE n’exclut donc pas une récupérabilité des charges de gardiennage au titre de sa mission d’élimination des rejets, à condition que le bailleur justifie dument les tâches accomplies par le gardien.

Dans un souci de sécurité juridique, il pourra être privilégié la mise en place d’un accord collectif prévoyant le taux de récupération des charges de gardiennage à appliquer, sur le fondement des articles 41 et suivants de la loi du 23 décembre 1986.

Le mécénat de compétences, désormais ouvert au secteur public à travers la mise à disposition de fonctionnaires

Le mécénat de compétences peut être défini comme un don en nature : une société met à disposition d’un organisme d’intérêt général un ou plusieurs de ses salariés, qui seront rémunérés pour mettre à la disposition de cet organisme, leurs compétences et capacité de travail.

Il est régi par la loi Aillagon de 2003 et ne s’applique pas aux personnes publiques. 

C’est la loi n° 2022-217 du 21 février 2022 relative à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l’action publique locale, dite loi « 3DS », qui a finalement permis d’élargir les possibilités de mise à disposition de fonctionnaires auprès d’associations et fondations dans le cadre du mécénat de compétences.

  • Quels fonctionnaires concernés ?

Son article 209 dispose que pourront être mis à la disposition d’organismes privés d’intérêt général et associations reconnues d’utilité publique :

    • les fonctionnaires de l’Etat ;
    • les fonctionnaires de départements ;
    • les fonctionnaires de régions ;
    • les fonctionnaires d’établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre ;
    • les fonctionnaires de communes de plus de 3.500 habitants.
  • Pour quelle durée ?

Cette mise à disposition ne pourra excéder une durée de 18 mois, renouvelable dans la limite d’une durée de 3 ans 

  • Sous quelles conditions et modalités ?

La hiérarchie du fonctionnaire devra préalablement apprécier la comptabilité de l’activité envisagée du fonctionnaire.

Ce type de mécénat spécifique ne donne pas automatiquement lieu à remboursement par l’organisme d’accueil. En cas d’absence de remboursement de cette mise à disposition, celle-ci sera considérée comme une subvention.

Chaque année, un état des fonctionnaires mis à disposition devra être établi à la fois par les structures publiques mais également par les structures bénéficiaires.

Cet état sera annexé au budget et communiqué à l’assemblée délibérante avant l’examen du budget de la personne publique.

Les modalités seront précisées par décret en Conseil d’Etat, qui permettra aux organismes d’intérêt général de bénéficier d’une telle mise à disposition de fonctionnaires pour une durée expérimentale de 5 ans.

L’affaire des « Serpents » de Jeff Koons

Jeff Koons, est l’un des artistes américains d’œuvres kitsch les plus chers du monde, dont l’une des fameuses sculptures a été vendue à plus de 91 millions de dollars en 2019.

Mais dans les années 80-90, l’artiste n’était pas aussi célèbre qu’aujourd’hui.

C’est lors d’une vente aux enchères douanière en 1991, qu’un collectionneur italien acquiert pour quelques centaines d’euros seulement, une œuvre représentant deux serpents portant chacun un nœud papillon vert, de style « cartoon », sur laquelle était simplement inscrite la mention « Jeff Koons, Serpents ».

Ce collectionneur indique, afin de la revendre aux enchères, avoir sollicité de l’artiste un certificat d’authenticité quelques années plus tard, tout en refusant de reconnaitre la sculpture comme une œuvre authentique mais un simple prototype qui devait être détruit.

Le litige a été jugé en première instance par le Tribunal de Milan qui a considéré qu’il s’agissait d’une œuvre authentique de l’artiste.

Ce dernier a fait appel devant la Cour d’appel de Milan qui a confirmé en octobre 2021 la position des juges de première instance.

L’artiste aurait formé un pourvoi devant la Cour suprême de cassation italienne…

Une nouvelle occasion pour la Cour de cassation de préciser la qualité requise de l’auteur du délit de détournement de fonds publics et de rappeler les contours du principe Non Bis in idem

Par un arrêt en date 16 mars 2022, la Cour de cassation est venue préciser, d’une part, la qualité et les prérogatives qui doivent incomber à la personne poursuivie du chef de détournement de fonds publics, tel qu’entendu par l’article 432-15 du Code pénal, et rappelle, d’autre part, les contours du principe non bis in idem.

En l’espèce, la directrice de cabinet du maire d’une commune était poursuivie devant le Tribunal correctionnel pour avoir, en qualité de personne chargée d’une mission de service public, mis en paiement, accepté et transmis aux services payeurs de la collectivité, dans le cadre de ses fonctions, six factures d’une société pour des prestations non réalisées ou non prévues au contrat liant cette dernière à la ville.

Le maire de la commune était, quant à lui, renvoyé devant le Tribunal correctionnel pour complicité de détournement de fonds publics pour avoir organisé des rendez-vous ou des réunions et avoir donné des instructions à ce sujet.  

Par jugement du 20 novembre 2017, le Tribunal correctionnel déclarait coupable la directrice de cabinet du maire des faits de détournement de fonds publics et d’usage de faux et le maire de complicité de détournement de fonds publics.

La juridiction d’appel confirmait le jugement en déclarant notamment que, si la signature des factures litigieuses était le fait de plusieurs signataires, le rôle de la directrice de cabinet du Maire a été déterminant via les instructions et les informations communiquées aux différents intervenants.

Saisie du litige, la Cour de cassation se prononce, à l’occasion de cet arrêt, sur deux sujets distincts :

  • Sur le principe non bis in idem, il était reproché à l’arrêt attaqué d’avoir déclaré la prévenue à la fois coupable d’usage de faux et de détournement de fonds publics à raison du même fait, à savoir son implication dans la signature et la transmission au service comptable pour mise en paiement des six factures litigieuses.

Dans son arrêt, la Cour de cassation écarte la violation du principe non bis in idem au motif qu’aucune de ces infractions n’est un élément constitutif ou une circonstance aggravante de l’autre, suivant les dispositions qui les prévoient.

A ce titre, la Cour de cassation considère ainsi que le principe selon lequel nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement à raison des mêmes faits ne trouve pas à s’appliquer, en l’espèce, puisque les deux délits ne procèdent pas d’une même action.

  • Sur la qualité et les prérogatives de l’auteur du délit de détournement de fonds publics, l’arrêt de la Cour d’appel était attaqué en ce qu’il s’était contenté de relever le rôle déterminant de la directrice de cabinet du maire dans la validation des factures, sans constater l’existence d’une délégation de signature du maire au profit de l’intéressée.

La Cour de cassation casse la décision d’appel en rappelant qu’en effet, les fonctions de directrice de cabinet du maire ne supposent pas, par elles-mêmes, que les fonds de la commune soient remis à l’intéressée au sens de l’article 432-15 du Code pénal.

La juridiction d’appel aurait donc dû rechercher si, au moment de la commission des faits de détournements de fonds publics, la directrice de cabinet disposait d’une délégation du maire, ordonnateur de la commune, lui permettant de mettre les factures en paiement, sauf à requalifier les faits – notamment en trafic d’influence ou corruption.

Cet arrêt rappelle ainsi, d’une part, que le principe non bis in idem ne trouve pas à s’appliquer lorsque deux qualifications pénales se fondent sur des éléments constitutifs différents ; dans un tel cas, il est de fait question d’actions distinctes, pouvant donner lieu à deux déclarations de culpabilité.

D’autre part, s’agissant de l’imputation du délit de détournement de fonds publics, le fait que la remise des fonds ait été induite par « les fonctions ou la mission » de la personne chargée d’une mission de service public ne peut être appréciée qu’au regard d’une circonstance de droit, à l’instar d’une délégation de signature.

Précisions sur le recouvrement de la taxe d’aménagement en cas de pluralité de bénéficiaires et de division du terrain

Par une décision en date 17 mars dernier, le Conseil d’Etat a précisé que, lorsqu’un permis de construire a été délivré à plusieurs personnes physiques ou morales, chacun d’entre eux est redevable de l’intégralité de la taxe d’aménagement prévue aux dispositions de L. 331-6 du Code de l’urbanisme et l’administration compétente peut la mettre à la charge soit de l’un quelconque des bénéficiaires du permis, soit de chacun de ces bénéficiaires si le montant cumulé correspondant aux différents titres de perception émis n’excède pas celui de la taxe due à raison de la délivrance du permis.

Dans cette affaire, le Maire de la commune de Rueil-Malmaison (Hauts-de-Seine) a délivré à Monsieur et Madame M., Monsieur et Madame R. et A. K. et Monsieur et Madame F. et T. L. un même permis de construire pour étendre des constructions individuelles. L’unité départementale de la direction régionale et interdépartementale de l’équipement et de l’aménagement (DRIEAT) de l’Ile-de-France a informé Monsieur M. du montant de la taxe d’aménagement. Ce dernier lui a alors adressé deux chèques correspondant aux sommes dues par Monsieur et Madame K. et par lui-même, en précisant que le reste était à la charge de Monsieur et Madame L. En réponse, la DRIEAT de l’Ile de France a indiqué à Monsieur M. à qu’il restait débiteur de ce solde, pour un montant de 2,122 euros, à charge pour lui de se retourner contre les autres titulaires du permis.

Le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise, saisi de ce litige, a fait droit de la demande de Monsieur et Madame M. d’être déchargés de cette dette dès lors que le terrain avait fait l’objet d’une division avant la demande de permis de construire.

C’est dans ce contexte que le Conseil d’État, saisi par la Ministre de la transition écologique, a été amené à se prononcer sur l’opposition de la taxe d’aménagement lorsqu’un permis de construire a été délivré à plusieurs personnes physiques ou morales, en particulier lorsque le terrain a fait l’objet d’une division avant la demande de permis de construire et que l’administration dispose de la répartition des surfaces de plancher entre les bénéficiaires.

Pour ce faire, le Conseil d’Etat a rappelé que les dispositions de l’article L. 331-6 du Code de l’urbanisme prévoient que :

 » Les […] opérations de construction […] soumises à un régime d’autorisation en vertu du présent code donnent lieu au paiement d’une taxe d’aménagement, sous réserve des dispositions des articles L. 331-7 à L. 331-9. / Les redevables de la taxe sont les personnes bénéficiaires des autorisations mentionnées au premier alinéa du présent article […]. / Le fait générateur de la taxe est […] la date de délivrance de l’autorisation de construire […] « .

Il a, également, rappelé que les dispositions de l’article L. 331-24 du même Code prévoient que :

 » La taxe d’aménagement et la pénalité dont elle peut être assortie en vertu de l’article L. 331-23 sont recouvrées par les comptables publics compétents comme des créances étrangères à l’impôt et au domaine. / Le recouvrement de la taxe fait l’objet de l’émission de deux titres de perception correspondant à deux fractions égales à la moitié de la somme totale à acquitter, ou de l’émission d’un titre unique lorsque le montant n’excède pas 1 500 euros […] « .

Ainsi, le Conseil d’Etat a tout d’abord rappelé que chacun des bénéficiaires du permis de construire était redevable de l’intégralité de la taxe d’aménagement et l’administration compétente pouvait la mettre à la charge soit de l’un quelconque des bénéficiaires du permis, soit de chacun de ces bénéficiaires si le montant cumulé correspondant aux différents titres de perception émis n’excède pas celui de la taxe due à raison de la délivrance du permis.

Il a, ensuite, précisé que les circonstances que le terrain ait fait l’objet d’une division avant la demande de permis de construire et que l’administration dispose de la répartition des surfaces de plancher entre les bénéficiaires ne sont pas de nature à priver l’administration de cette faculté.

Par suite, le Conseil d’Etat a annulé le jugement rendu par Tribunal administratif de Cergy-Pontoise et de réglé l’affaire au fond en jugeant que Monsieur et Madame M. étaient, comme les autres titulaires de ce permis, redevables de l’intégralité de la taxe d’aménagement due à raison des constructions autorisées, sans préjudice de la possibilité de réclamer aux autres bénéficiaires du permis de construire le reversement de la part de la taxe correspondant aux constructions leur appartenant.

La dénomination sociale d’un candidat pouvant créer un risque de confusion avec un autre candidat n’est pas un motif d’exclusion de la passation d’une concession

Par un récent arrêt, le Conseil d’Etat a précisé sa jurisprudence sur les motifs pouvant donner lieu à l’exclusion d’un candidat à l’attribution d’un contrat de la commande publique.

Dans cette instance, la commune de Ramatuelle avait lancé une consultation afin d’attribuer une sous-concession de travaux et services public balnéaire pour l’exploitation du lot n°23 « Etablissement de plage » de cette plage entre 2022 et 2030.

La société EPI plage de Pampelonne, candidate évincée arrivée en deuxième position, a alors formé un référé précontractuel auprès du Juge des référés du Tribunal administratif de Toulon afin d’obtenir l’annulation de la procédure de passation de la sous-concession.

Faisant droit à cette demande, le Juge des référés a considéré que la dénomination sociale de la société EPI, attributaire de la sous-concession, avait créé un « grave risque de confusion » avec la dénomination d’une société détenant un hôtel du même nom et actionnaire unique de la demanderesse évincée, la société EPI plage de Pampelonne. Le Tribunal en a déduit que l’autorité concédante aurait dû exclure la société EPI de la procédure de passation au motif que la société EPI devait être regardée comme ayant « entrepris d’influer indûment le processus décisionnel de l’autorité concédante ou d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de leur donner un avantage indu lors de la procédure de passation du contrat de concession, ou [de fournir] des informations trompeuses susceptibles d’avoir une influence déterminante sur les décisions d’exclusion, de sélection ou d’attribution » au sens de l’article L. 3123-8 du Code de la commande publique ou, à tout le moins, solliciter ses observations sur le fondement de l’article L. 3123-11 du code de la commande publique.

Cependant, saisi par la société EPI, le Conseil d’Etat a censuré cette décision de première instance.

Il a d’abord rappelé qu’aux termes de l’article L. 3123-8 du Code de la commande publique peuvent effectivement être exclus de la procédure de passation d’un contrat de concession certains candidats lorsque des éléments précis et circonstanciés permettent d’attester qu’ils ont tenté d’influer sur le processus décisionnel de l’autorité concédante et lorsque ces candidats n’ont pas établi, après demande de l’acheteur, que leur participation n’est pas de nature à porter atteinte à l’égalité de traitement entre les candidats.

Or, le Conseil d’Etat a considéré qu’en l’espèce la candidature de la société attributaire n’aurait pu faire l’objet d’une telle exclusion car le choix par un opérateur économique d’une dénomination sociale ne peut justifier son exclusion de la procédure de passation sur le fondement de l’article L. 3123-8 du Code de la commande publique au seul motif que cette dénomination peut induire un risque de confusion avec une autre société également candidate. Le Conseil d’Etat a alors estimé que le Juge des référés du Tribunal administratif de Toulon avait, dans son appréciation, commis une erreur de droit.

Toutefois, le Conseil d’Etat choisissant de régler l’affaire au fond a annulé la procédure de passation de la sous-concession considérant que l’offre de la société attributaire aurait dû être écartée par l’autorité concédante comme étant irrégulière, faute de respecter les stipulations du cahier des charges techniques imposant d’allouer à la location de bains de soleil une surface minimum de 60 % de l’établissement de plage.

Possibilité pour le maître d’ouvrage de déduire d’office, dans le DGD, le montant de travaux correspondant à des réserves non levées du solde du marché dû au titulaire

Dans cette affaire, une commune (Sainte-Flaive-des-Loups), a prononcé la réception de l’ouvrage réalisé par son titulaire dans le cadre d’un marché public de travaux portant sur le réaménagement d’une grange en bibliothèque, sous réserve de l’achèvement de certaines prestations.

Puis, considérant que la prestation n’était toujours pas conforme au marché malgré l’intervention de son titulaire, la commune a refusé la levée de certaines des réserves et a déduit du décompte général qu’elle lui a transmis les sommes correspondantes aux travaux nécessaires.

Saisi d’un recours en ce sens de la société titulaire, le Tribunal administratif de Nantes avait condamné la commune à lui verser le solde de ce décompte assorti des intérêts moratoires et de leur capitalisation par un jugement du 19 juin 2019[1], confirmé ensuite par la Cour administrative de Nantes[2].

En effet, la Cour avait alors considéré, après avoir relevé que la commune n’avait « ni passé de marché de substitution ni obtenu un accord de la société MC Bat sur une réduction du montant de son marché »,jugé que « le refus de la commune de lever une partie des réserves ne l’autorisait pas à opérer d’office, dans le décompte général, une réfaction sur le montant total du marché à hauteur du prix des travaux qu’elle estimait nécessaires pour réparer les malfaçons continuant, selon elle, d’affecter l’enduit extérieur ».

Dans sa décision du 28 mars 2022, le Conseil d’Etat censure ce raisonnement.

Le Conseil d’Etat rappelle, en s’appuyant sur les articles 41.6 et 41.7 du CCAG travaux approuvé par le décret du 21 janvier 1976 relatifs à la possibilité pour le maître d’ouvrage d’assortir la réception de l’ouvrage de réserves et de lui proposer une réfaction du prix en lieu et place de la réparation des malfaçons constatées (lesquels sont similaires aux articles 41.6 et 41.7 correspondants du CCAG travaux actuellement en vigueur[3]) que :

  • D’une part, le maître d’ouvrage n’a pas l’obligation, lorsqu’il fait usage de la possibilité de faire exécuter aux frais et risques de son titulaire les travaux faisant l’objet de réserves non levées dans le délai imparti, de le faire avant l’établissement du décompte général. Le Conseil d’Etat censure donc le raisonnement tenu par la Cour administrative d’appel de Nantes au terme duquel la Cour exigeait que le maître d’ouvrage ait déjà passé le marché de substitution pour pouvoir en imputer le coût à l’entrepreneur ;
  • D’autre part, le Conseil d’Etat rappelle que les réserves ainsi mentionnées dans le décompte peuvent être chiffrées ou non. En l’absence de chiffrage, le décompte ne devient définitif que sur les éléments n’ayant pas fait l’objet de réserves. Dans le cas où les réserves sont chiffrées, sans que leur montant ne fasse l’objet d’une réclamation de la part du titulaire, le décompte devient définitif dans sa totalité et les sommes correspondant à ces réserves peuvent ainsi être déduites du solde du marché au titre des sommes dues au titulaire si celui-ci n’a pas exécuté les travaux permettant la levée des réserves.

Ainsi, l’inscription dans le décompte général d’une somme correspondant au chiffrage, par le maître d’ouvrage, de travaux ayant fait l’objet de réserves non levées fait naître à son profit une créance correspondant à ladite somme à l’encontre de son titulaire, et ce alors même que les travaux n’ont pas encore été réalisés aux frais et risques du titulaire.

 

[1] TA Nantes, 19 juin 2019, société MC Bat, n° 1708437.

[2] CAA Nantes, 8 janvier 2021, société MC Bat, n° 19NT03351.

[3] Arrêté du 30 mars 2021 portant approbation du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de travaux.

Les préconisations du Premier Ministre sur l’exécution des contrats dans le contexte de hausse des prix

Depuis le début de la guerre en Ukraine, de nombreux secteurs d’activité pâtissent d’une hausse conséquente du prix de certaines matières premières, comme le gaz, le pétrole, ou encore l’acier.

Dans ce contexte, par une circulaire n° 6338/SG en date du 30 mars 2022, le Premier ministre a formulé certaines consignes ayant pour objectif d’assurer la pérennité des entreprises et de l’emploi et, par voie de conséquence, la pérennité des services publics. Si ces consignes s’adressent avant tout aux ministres, elle concerne également les préfets, qui sont chargés d’inciter les collectivités territoriales et leurs établissements publics à suivre ces directives d’effet immédiat.

Pour l’essentiel, il s’agit d’un rappel – classique mais néanmoins utile – des trois outils juridiques déjà à la disposition des acheteurs soumis au droit de la commande publique pour adapter leurs contrats à cette évolution brutale de la conjoncture économique (modification pour circonstances imprévues, indemnité d’imprévision, gel des pénalités).

La modification « pour circonstances imprévues » telle que prévue par le Code de la commande publique

En premier lieu, la circulaire rappelle aux acheteurs publics que, dans les cas où la pénurie des matières premières ou la hausse des prix sont susceptibles d’avoir des conséquences sur les conditions techniques d’exécution des contrats, il leur est possible d’en modifier les stipulations (substituer un matériau à celui initialement prévu et devenu introuvable ou trop

cher, modifier les quantités ou le périmètre des prestations à fournir, aménager les conditions et délais de réalisation des prestations).

Pour ce faire, ils peuvent recourir aux différentes hypothèses de modification des contrats en cours prévues par la réglementation en vigueur, et plus particulièrement aux articles R. 2194-5 (pour les marchés publics) et R. 3135-5 (pour les concessions) du Code de la commande publique (CCP).

Ces dispositions permettent une modification du contrat en cours d’exécution, lorsqu’elle est rendue nécessaire « par des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir », étant rappelé que l’incidence financière de telles modifications ne peut représenter plus de 50 % du montant initial du contrat, ce plafond n’étant toutefois pas applicable aux contrats des entités adjudicatrices intervenant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports, et des services postaux.

Pour autant, ainsi que le rappelle la circulaire, « l‘acheteur ne doit pas utiliser ces dispositions pour modifier par voie d’avenant les clauses fixant le prix lorsque cette modification du prix n’est pas liée à une modification du périmètre, des spécifications ou des conditions d’exécution du contrat ». En d’autres termes, il doit y avoir un lien de nécessité suffisamment direct entre les circonstances imprévues qui sont invoquées pour justifier les modifications et le contenu de celles-ci.

L’indemnisation du titulaire sur le fondement de la théorie de l’imprévision

En deuxième lieu, l’exécutif détaille longuement les conditions dans lesquelles les acheteurs publics peuvent faire application, au cas par cas, de la théorie de l’imprévision, d’origine jurisprudentielle et désormais prévue à l’article L. 6 du CCP, pour indemniser leurs cocontractants au titre de charges supplémentaires dues à la survenance d’un évènement extérieur aux parties et imprévisible, entraînant un bouleversement temporaire de l’équilibre du contrat.

Dans le cas présent, la circulaire acte que la hausse exceptionnelle du prix du gaz et du pétrole constatée depuis le dernier trimestre 2021, dont l’ampleur est accentuée par la crise en Ukraine, ainsi que la flambée du prix de certaines matières, sont « sans conteste » imprévisibles et extérieures aux parties.

Pour autant, la condition tenant au bouleversement temporaire de l’équilibre du contrat doit être vérifiée au cas par cas, en tenant compte du secteur économique et des justifications apportées par le titulaire, ainsi que de l’application d’éventuelles clauses de révision de prix prévues par le contrat. Il est ainsi rappelé que pour que l’imprévision soit reconnue, « le bouleversement doit entraîner dans le cadre de l’exécution du contrat un déficit réellement important et non un simple manque à gagner ». Selon la jurisprudence, cette condition est remplie lorsque les charges extracontractuelles atteignent environ 1/11e du montant initial HT du marché ou de la tranche (CAA Marseille, 17 janvier 2008, Société Altagna, n° 05MA00492).

S’agissant du montant de l’indemnité, lorsque celle-ci est due, la circulaire insiste sur le fait que ce montant doit être déterminé au cas par cas afin de ne couvrir que le montant des charges extracontractuelles, en tenant compte des diligences mises en œuvre par l’entreprise pour se couvrir (l’analyse de ces diligences devant varier selon la taille de l’entreprise), et en laissant à la charge de celle-ci une part d’aléa (entre 5 et 25 %).

A cet égard, la circulaire apporte une importante clarification quant à la période sur laquelle doit être évalué le montant des charges extracontractuelles : en principe, ce montant doit être évalué « sur l’ensemble du contrat, et donc à la fin de l’exécution de celui-ci », et non pas sur la seule période au cours duquel l’évènement à l’origine de l’imprévision se déroule.

Néanmoins, conscient que le versement de l’indemnité d’imprévision ne peut, dans la plupart des cas, attendre la fin du contrat, l’exécutif prescrit que l’indemnité soit versée « au moins pour partie […] de façon aussi proche que possible du moment où le bouleversement temporaire de l’économie du contrat en affecte l’exécution », sous la forme de provisions à valoir sur l’indemnité globale d’imprévision dont le montant définitif ne pourra être déterminé qu’ultérieurement. La circulaire rappelle par ailleurs que de telles provisions ne peuvent être versées qu’aux titulaires qui en font la demande et que le montant de ces provisions doit être fixé « en tenant compte des données de chaque espèce et notamment de la situation du titulaire ».

Enfin, la circulaire souligne utilement que le support juridique d’une indemnité d’imprévision ne peut, en principe, être un avenant, dès lors que cette indemnité n’a pas pour vocation de modifier le contrat mais au contraire de restaurer son équilibre économique en compensant temporairement des charges extracontractuelles imprévues. L’indemnisation doit donc être formalisée dans le cadre d’une « convention liée au contrat applicable pendant la situation d’imprévision et qui pourra comprendre une clause de rendez-vous à l’issue du contrat de manière à fixer le montant définitif de l’indemnité ».  

Accessoirement, la circulaire rappelle que, pour ce qui concerne les contrats de droit privé conclus depuis le 1er octobre 2016, l’article 1195 du Code civil prévoit également une obligation de principe de tirer les conséquences du bouleversement de l’équilibre économique du contrat par une renégociation du contrat entre les parties ou par une modification ou une résiliation par le juge. Et, si une clause du contrat aménage ou écarte l’application de cette disposition, qui n’est pas d’ordre public, les parties peuvent convenir de l’écarter, compte tenu des circonstances exceptionnelles actuelles.

La suspension des pénalités contractuelles

En troisième lieu, dans une logique analogue à celle qui ressortait de l’ordonnance du 25 mars 2020 prise lors du premier confinement, le Premier ministre exprime le souhait que l’exécution des clauses des contrats prévoyant des pénalités de retard ou l’exécution des prestations aux frais et risques du titulaire soit suspendue tant que celui-ci est dans l’impossibilité de s’approvisionner dans des conditions normales.

Pour autant, l’exécutif ne préconise pas un tel gel des pénalités contractuelles de manière systématique et rappelle, au contraire, que l’augmentation des prix ne conduit pas, en elle-même, à une situation de force majeure permettant au titulaire de se soustraire à ses obligations contractuelles.

En définitive, la suspension des pénalités contractuelles doit donc continuer à s’envisager au cas par cas.

L’insertion d’une clause de révision des prix dans tous les contrats de la commande publique à venir

En plus d’évoquer les leviers à la disposition des acheteurs publics pour adapter l’exécution de leurs contrats, la circulaire rappelle les acheteurs à leurs obligations en matière de rédaction des clauses de prix. En effet, ainsi que le prévoit l’article R. 2112-13 du CCP, un marché doit être conclu à prix révisable, et non pas ferme, « dans le cas où les parties sont exposées à des aléas majeurs du fait de l’évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d’exécution des prestations ». Ces dispositions sont applicables aux marchés d’une durée d’exécution de plus de trois mois qui nécessitent pour leur réalisation le recours à une part importante de fournitures, et notamment de matières premières, dont le prix est directement affecté par les fluctuations des cours mondiaux.

Dans la même logique, la circulaire prescrit d’écarter les formules de révision de prix contenant des termes fixes, les clauses butoir et les clauses de sauvegarde.

Réforme des instances médicales de la fonction publique territoriale

Le conseil médical est enfin substitué au comité médical et à la Commission de réforme dans la fonction publique territoriale.

Plus précisément, la fusion des instances est entrée en vigueur le 1er février 2022, en application de l’ordonnance n° 2020-1447 du 25 novembre 2020 portant diverses mesures en matière de santé et de famille dans la fonction publique.

Mais c’est le décret du 11 mars 2022 qui définit la composition de cette nouvelle instance, les modalités de désignation de ses membres ainsi que ses compétences et ses règles de fonctionnement. 

Notamment, le conseil médical se réunit selon deux formations, restreinte (c’est-à-dire uniquement composée de médecins) ou plénière (avec également des représentants du personnel et de l’administration), laquelle varie selon l’objet de la saisine.

Des mesures transitoires sont prévues à plusieurs égards. Ainsi, l’article 52 du décret précise que les médecins agréés membres de comités médicaux et de commissions de réforme à la date d’entrée en vigueur du présent décret siègent en tant que médecins membres des conseils médicaux pour la durée restante de leur mandat et, au plus tard, jusqu’au 30 juin 2022, tandis que les avis demandés aux comités médicaux et commissions de réforme avant la date d’entrée en vigueur du présent décret qui n’ont pas été rendus avant cette date sont valablement rendus par les conseils médicaux.

Etant donné les enjeux liés à la procédure suivie devant les instances s’agissant de la légalité des décisions rendues in fine par les collectivités la vigilance est donc de mise.

Illégalité de la présence d’un emblème religieux sur une parcelle communale ne relevant pas des emplacements publics limitativement prévus par l’article 28 de la loi du 9 décembre 1905

En 2014, une statue de la Vierge Marie d’une hauteur de 3,6 mètres a été installé sur une parcelle de la commune de Saint-Pierre d’Alvey, village situé dans le département de la Savoie. Réalisé et financé par une association de droit privé, cet emblème religieux installé sur le domaine communal n’a toutefois pas fait l’unanimité.

Des habitants de la commune, invoquant la méconnaissance du principe de laïcité, ont ainsi demandé au maire de procéder à son retrait. Cette demande ayant donné lieu à une décision implicite de rejet, les habitants ont porté le litige devant le juge administratif.

En première instance, le Tribunal administratif de Grenoble a refusé de faire droit à la demande des requérants tendant à l’annulation de la décision susvisée et à ce qu’il soit enjoint au maire de procéder au retrait de la statue (TA Grenoble, 3 octobre 2019, n° 1603908). En effet, le juge a considéré que le terrain sur lequel l’emblème a été installé, marqué d’une croix sommitale et situé à environ deux kilomètres de l’église de la commune, devait être considéré comme une dépendance de celle-ci. Dès lors, il était possible d’y installer une statue de la Vierge Marie.

La Cour administrative d’appel de Lyon donnera finalement gain de cause aux habitants, en jugeant que la parcelle communale sur laquelle était installée la statue ne pouvait être regardée comme fonctionnellement indissociable de l’église. N’étant pas constitutive d’une dépendance indissociable et affectée de ce fait au culte, aucun emblème religieux ne pouvait donc y être édifié (CAA Lyon, 29 avril 2021, n° 19LY04186).

Contestant cette lecture de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État, la commune a formé un pourvoi en cassation devant le Conseil d’État.

Pour rappel, l’article 28 de cette loi pose un principe général d’interdiction d’élever ou d’apposer un quelconque signe ou emblème religieux sur les monuments et emplacements publics, exception faite des édifices servant au culte, des terrains de sépulture dans les cimetières, des monuments funéraires, ainsi que des musées ou expositions. Le Conseil d’État avait ainsi déjà pu juger illégale, sur ce fondement, l’installation d’une statue du Pape Jean-Paul II sur une place communale (CE, 25 octobre 2017, n° 396990).

En l’occurrence, invités à se prononcer sur la qualification d’édifice servant au culte du terrain d’assise de la statue de la Vierge Marie et, en conséquence, sur la possibilité d’y installer un emblème religieux, les Juges du Palais-Royal ont répondu par la négative. En effet et contrairement à ce qu’avançait la commune requérante, le fait que des processions religieuses partant de l’église et convergeant vers ce terrain aient lieu chaque année depuis le 18ème siècle à l’occasion de la Pentecôte ne suffit pas à faire de cette parcelle un édifice cultuel au sens de l’article 28 de la loi du 9 décembre 1905.

Dans ces conditions, et dès lors que la parcelle ne constitue pas davantage un terrain de sépulture, un monument funéraire ou un lieu d’exposition, il a été jugé que la présence de la statue de la Vierge Marie méconnaissait les dispositions susmentionnées de la loi du 9 décembre 1905.

Le Conseil d’Etat a précisé, à cette occasion, que l’interdiction ainsi posée par l’article 28 de cette loi concerne à la fois les dépendances du domaine public et du domaine privé de la collectivité concernée.

Par ailleurs, le Conseil d’État rappelle que l’éventuelle qualification de la parcelle en dépendance immobilière nécessaire de l’église, au sens des articles 12 et 13 de la loi du 9 décembre 1905, et 5 de la loi du 2 janvier 1907, est sans incidence sur la légalité de la présence de la statue sur le domaine public. En effet, en application de ces dispositions, cette qualification de dépendance d’un édifice du culte, contrairement à celle d’édifice servant au culte, n’a d’incidence qu’en matière de propriété et d’affectation cultuelle de la parcelle.

Ainsi, seule la qualification d’édifice servant au culte de la parcelle aurait en l’espèce permis d’y élever des emblèmes religieux.

Marché de substitution, prestations de reprise des malfaçons et droit à l’information du titulaire initial

Attention au contenu d’un marché de substitution ! Le solde du marché de substitution ayant pour objet à la fois de remédier à des désordres dans la construction imputés à un titulaire et d’achever les prestations non réalisées par ce même titulaire dans le cadre de son propre marché, ne peuvent être mis à sa charge dans le décompte du marché mis en régie si ce titulaire n’a pas été mis en mesure d’en suivre l’exécution, alors même qu’un marché qui viserait uniquement à remédier à des désordres dans la construction ne saurait être qualifié de marché de substitution.

Dans le cadre d’une opération impliquant notamment la réhabilitation de l’ancien centre de tri postal et de sa reconversion en locaux associatifs, la communauté de communes d’Erdre et Gesvres a confié à l’office public de l’habitat Habitat 44 la maîtrise d’ouvrage de cette partie de l’opération. L’exécution du lot « Gros Œuvre » relatif à la construction de l’ouvrage, qui avait été confié à la société CBI, a été suspendu par Habitat 44 en raison de difficultés rencontrées sur le chantier. Mais, après avoir constaté que des travaux de reprise qui avaient sollicités n’avaient pas tous été exécutés, Habitat 44 a mis en demeure la société CBI de réaliser ces travaux dans un délai de quinze jours. La mise en demeure n’ayant pas été exécutée, la communauté de communes a résilié le marché aux frais et risques de la société. A l’initiative de cette dernière, l’affaire a été portée devant le Tribunal administratif, puis la Cour administrative d’appel. Le Conseil d’Etat a annulé l’arrêt de la Cour et jugé que :

« Si les contrats passés par le maître d’ouvrage avec d’autres entrepreneurs pour la seule reprise de malfaçons auxquelles le titulaire du marché n’a pas remédié ne constituent pas, en principe, des marchés de substitution soumis aux règles énoncées au point précédent et, en particulier, au droit de suivi de leur exécution, il est loisible au maître d’ouvrage qui, après avoir mis en régie le marché, confie la poursuite de l’exécution du contrat à un autre entrepreneur, d’inclure dans ce marché de substitution des prestations tendant à la reprise de malfaçons sur des parties du marché déjà exécutées. Dans ce cas, le droit de suivi du titulaire initial du marché s’exerce sur l’ensemble des prestations du marché de substitution, sans qu’il y ait lieu de distinguer celles de ces prestations qui auraient pu faire l’objet de contrats conclus sans mise en régie préalable » (CE, 27 avril 2021, Société CBI, req. n° 437148).

Autrement dit, si les contrats visant à remédier à des malfaçons ne sont pas des marchés de substitution et ne permettent pas au titulaire du marché initial d’en suivre l’exécution, le maître de l’ouvrage peut inclure la reprise de malfaçons dans les marchés de substitution, ce qui ouvre au titulaire du marché initial un droit de suivi sur l’ensemble des prestations.

L’affaire lui ayant été renvoyée, la Cour administrative d’appel de Nantes tire les conséquences financières de cette règle dans cette affaire :

« il n’est pas contesté que le marché confié en décembre 2011 à la société Eiffage Construction avait pour objet à la fois de remédier à des désordres dans la construction imputés à la société CBI et d’achever les prestations non réalisées par cette même société dans le cadre de ses propres marchés. Il est également constant, ainsi que le reconnaissent les personnes publiques intimées, que ce marché n’a aucunement été notifié à la société CBI avant l’exécution de ce dernier et que la société appelante n’a donc pas été mise à même d’user du droit qu’elle a de suivre, en vue de sauvegarder ses intérêts, les opérations exécutées à ses risques et périls par le nouvel entrepreneur. La société CBI ne saurait donc être tenue de supporter les conséquences onéreuses de ce marché, alors même que ce marché avait partiellement pour objet de remédier à des désordres qui lui étaient imputés » (CAA de Nantes, 4 février 2022, Société CBI, req. n° 21NT01182).

Alors même que la société CBI n’en avait pas été informé, la communauté de communes avait, en effet, conclu un marché avec la société Eiffage pour reprendre les malfaçons et poursuivre l’exécution du marché initialement confié à la société CBI. Le droit de suivi du marché de substitution par le titulaire initial s’exerçant sur toutes les prestations exécutées dans le cadre du marché de substitution, le titulaire initial ne saurait supporter la charge de ce dernier.

On relèvera que d’autres contrats avaient été passés pour remédier aux désordres affectant les prestations du titulaire initial et que, dès lors qu’il n’est pas établi qu’ils « auraient inclus des prestations devant être initialement réalisées par la société CBI », ils n’ont pas la nature d’un marché de substitution, et pouvaient donc être pris en compte dans le décompte général et définitif du marché mis en régie en l’absence de notification au titulaire du marché initial.