ICPE soumises à déclaration : point sur les prérogatives du Préfet pour l’émission de la preuve du dépôt de la déclaration

La Cour administrative d’appel de Lyon a eu l’occasion, par un arrêt du 13 octobre 2021, de se prononcer sur les pouvoirs du préfet dans le cadre de l’émission de la preuve de dépôt de la déclaration d’une installation classée pour la protection de l’environnement (ICPE).

On rappellera tout d’abord que plusieurs régimes permettent l’exploitation d’une ICPE : l’autorisation, l’enregistrement et la déclaration. S’agissant de la déclaration, les articles R. 512-47 à R. 512-48 du Code de l’environnement prévoient que celle-ci doit être adressée au préfet du Département. Comme le rappelle la CAA de Lyon, dans le cadre de la déclaration d’une ICPE, il incombe au préfet de délivrer immédiatement et par voie électronique la preuve du dépôt de la déclaration.

En l’espèce, la requérante contestait la régularité de la preuve de dépôt en préfecture de la déclaration initiale permettant l’exploitation d’un élevage de volaille, au titre de la législation ICPE, en se fondant sur deux moyens :

  • elle soutenait d’abord que le dossier de déclaration aurait été incomplet, ce qui aurait dû conduire le préfet à refuser de délivrer la preuve de dépôt. Toutefois, la juridiction a considéré que la circonstance que l’exploitante a obtenu la preuve de dépôt impliquait que « son dossier dématérialisé était nécessairement complet […] sans que le préfet ne puisse se livrer à un contrôle ultérieur sur ce point ». Le préfet étant en situation de compétence liée, la CAA estime donc que le moyen doit être écarté.
  • elle soutenait en outre que le récépissé de déclaration aurait dû être refusé dès lors que l’exploitante aurait intentionnellement déclaré des informations inexactes sur son exploitation. Toutefois, la Cour administrative d’appel relève à cet égard que « les dispositions régissant la procédure déclarative n’ont ni pour objet ni pour effet d’imposer au préfet le contrôle à ce stade de la régularité et de la sincérité de l’activité déclarée ». Le moyen de la requérante est donc inopérant et est écarté par la Cour.

La circonstance que le préfet se trouve en situation de compétence liée dès lors que le dossier de déclaration est complet n’est pas nouvelle et fait l’objet d’une jurisprudence constante du Juge administratif (voir notamment en ce sens CAA de Lyon, 7 juin 2012, Mme A. et Mme C., n° 11LY00740 ; CAA de Nancy, 26 juin 2012, M. Aloyse B., n° 11NC00636). Mais il importe de souligner à cet égard que des CAA s’étaient légèrement écartées de cette ligne jurisprudentielle et avaient examiné la régularité de la délivrance du récépissé, au-delà des exigences de forme, au regard des obligations légales auxquelles est soumise l’exploitation (voir notamment CAA de Bordeaux, 17 décembre 2019, M. et Mme A. H-J., n° 17BX03677 et CAA de Paris, 29 octobre 2019, Association Sauvons notre stade, n° 18PA03945).

Toutefois, avec la dématérialisation de la procédure de déclaration, l’article R. 512-48 du Code de l’environnement entré en vigueur le 1er janvier 2016 a été modifié et a restreint le contrôle exercé par le préfet, indiquant expressément qu’« il est délivré immédiatement par voie électronique une preuve de dépôt de la déclaration ». La décision du 13 octobre 2021 de la CAA de Lyon en tire les conséquences et s’inscrit donc dans une approche plus restrictive des prérogatives du préfet, en précisant que celui-ci ne peut se livrer à un contrôle ultérieur du caractère complet du dossier de déclaration et qu’il ne lui appartient pas dans ce cadre et à ce stade de contrôler la régularité et la sincérité des déclarations.

Actualités jurisprudentielles en matière d’épandage des pesticides

CE, 22 octobre 2021, association Générations Futures et autres, n° 440210

 

I. Annulation d’un arrêté municipal anti-pesticide fondé sur la compétence « déchets » du Maire

A la suite du coup d’arrêt porté par la décision du Conseil d’Etat du 31 décembre 2020 en matière d’arrêtés anti-pesticides pris par plusieurs maires sur le fondement de leurs pouvoirs de police générale (voir notre brève), le collectif des maires anti-pesticides a voulu proposer une nouvelle base légale pour fonder de nouveaux arrêtés municipaux.

Ainsi, le Maire de Malakoff a, dans un arrêté du 3 mars 2021, tenté de limiter l’épandage des pesticides sur le territoire de sa commune au titre de sa compétence en matière de police des déchets. A cette fin, l’arrêté qualifiait les résidus d’épandage de ces pesticides de déchets, rendait obligatoire l’élimination de ces déchets et subordonnait l’utilisation des produits visés à la condition qu’aucun résidu ne se disperse au-delà des parcelles traitées ou, à défaut, que leur utilisateur soit en mesure de gérer et d’éliminer lesdits déchets.

Dans la droite lignée de la décision du Conseil d’Etat précitée, le Tribunal retient cependant que l’utilisation des produits visés dans l’arrêté litigieux ressort d’une police spéciale confiée à l’Etat, laquelle fait dès lors obstacle à l’édiction de mesures réglementaires de portée générale tendant à l’encadrement de l’utilisation de ces produits.

Le Tribunal retient dès lors que, quand bien même les résidus d’épandage pourraient être qualifiés de déchets, point sur lequel le juge ne se prononce pas, le maire n’a pas la compétence pour s’immiscer dans l’exercice de la police spéciale de l’Etat et qu’ainsi l’arrêté est illégal et doit être annulé.

 

II. Règlementation des distances d’épandage de pesticides : légalité des mesures dérogatoires prises pendant la crise sanitaire à la condition de leur signature par toutes les autorités compétentes

Saisi par plusieurs associations environnementalistes, le Conseil d’Etat s’est prononcé sur la légalité de divers documents (une instruction technique, un communiqué de presse et une note relative aux « Eléments de mise en œuvre ») publiés en février et mars 2020 sur le site du Ministère de l’agriculture, relatifs à l’épandage des pesticides et prévoyant des dérogations au cadre réglementaire prévu pour l’épandage des produits phytosanitaires.

En effet, l’utilisation de ces produits est notamment encadré par les dispositions de  l’article L. 253-8 du Code rural et de la pêche maritime, qui prévoit que, lorsque les produits phytopharmaceutiques sont utilisés à proximité des zones d’habitation, cette utilisation « est subordonnée aux mesures de protection contenues dans des chartes d’engagements des utilisateurs, approuvées par l’autorité administrative lorsqu’elle constate que les mesures qui y sont inscrites sont suffisantes pour protéger les personnes habitant à proximité des zones traitées. Ces chartes doivent nécessairement faire l’objet d’une décision de l’autorité administrative pour produire des effets juridiques ».

L’arrêté du 27 décembre 2019 relatif aux mesures de protection des personnes lors de l’utilisation des produits phytopharmaceutiques prévoit quant à lui des distances minimales de sécurité destinées à protéger les personnes habitant à proximité des zones susceptibles d’être traitées. Et ces distances peuvent être adaptées lorsque les techniques de réduction de la dérive sont mises en œuvre conformément aux chartes d’engagements précitées. Or, en invoquant des « difficultés à mener la concertation publique, dans le contexte en cours de la crise Covid19 », les documents attaqués prévoient des dérogations à l’application de la règlementation liée aux distances minimales d’épandage des produits phytosanitaires lorsque les utilisateurs de ces produits sont « engagés dans un projet de charte ».

En d’autres termes, les documents attaqués permettent d’adapter (et notamment de réduire) les distances minimales d’épandage des produits dès lors que la concertation relative à l’adoption d’une charte d’engagement était engagée sans avoir pu aboutir du fait de la situation sanitaire provoquée par la crise COVID19, et quand bien même cette dernière ne serait pas encore signée, à la condition de respecter les mesures de protection prévues dans le cadre des textes précités.

Le Conseil d’Etat retient tout d’abord la légalité tant externe qu’interne de l’instruction technique, au regard de ce que cette dernière émane de toutes les autorités compétentes (cf. infra), qu’elle ne peut pas être regardée comme ayant une incidence directe sur l’environnement et que les autorités signataires, en se bornant à prévoir que les utilisateurs de produits phytopharmaceutiques pourraient temporairement appliquer les distances de sécurité prévues dans les chartes non encore approuvées à la conditions de respecter les autres conditions réglementaires, ont fait usage de la compétence générale qui leur était conférée au titre du cadre réglementaire précité.

En revanche, le Conseil d’Etat annule le communiqué de presse ainsi que la note relative aux « Eléments de mise en œuvre » pour incompétence dans la mesure où ils n’émanent que du Ministre de l’agriculture alors « qu’il appartenait le cas échéant aux ministres chargés de l’agriculture, de la santé, de l’environnement et de la consommation d’édicter conjointement » les mesures ainsi prévues, ainsi que cela ressort des dispositions de l’article R. 253-45 du Code rural et de la pêche maritime[1].

 

 

[1] Aux termes duquel : « L’autorité administrative mentionnée à l’article L. 253-7 est le Ministre chargé de l’agriculture. / Toutefois, lorsque les mesures visées au premier alinéa de l’article L. 253-7 concernent l’utilisation et la détention de produits visés à l’article L. 253-1, elles sont prises par arrêté conjoint des ministres chargés de l’agriculture, de la santé, de l’environnement et de la consommation ».

Inondations dues à un défaut de conception d’un ouvrage public : les requérants doivent démontrer l’anormalité de leur préjudice

Dans cette affaire, des requérants dont la propriété est située le long d’une route départementale se plaignaient d’un ruissellement excessif des eaux de pluie en provenance de cette route et estimaient cette dernière mal conçue. Les préjudices invoqués étaient relatifs, d’une part, à l’humidité d’un mur de leur propriété et, d’autre part, à des inondations dans leur propriété.

Après avoir considéré que le rapport d’expertise établi dans le cadre de la première instance était complet et suffisant pour trancher le litige en question, le juge examine les moyens des requérants visant, à titre principal, à faire reconnaître la responsabilité solidaire du Département et de la Commune sur le territoire de laquelle leur propriété est implantée au titre des ouvrages et travaux public (responsabilité sans faute) et, à titre subsidiaire, leur responsabilité pour faute.

Le juge, se basant ainsi sur une appréciation in concreto de la situation, écarte tout d’abord la responsabilité sans faute des collectivités s’agissant du premier désordre dans la mesure où il ressort du rapport d’expertise que l’humidité du mur dont se plaignent les requérants résulte de sa conception et de sa situation géographique sans lien de causalité avec la présence et l’aménagement de la route.

En revanche, s’agissant des inondations survenues dans la propriété des requérants, le juge retient qu’il ressort du rapport d’expertise que ces désordres sont dus au dénivelé important de la route et résultent ainsi d’un « défaut de conception dans l’aménagement du domaine public en raison de l’absence de prise en compte de la topographie des lieux et de ses conséquences sur l’écoulement des eaux ».

Le lien de causalité entre les dommages du requérant et un défaut de conception de l’ouvrage public est donc établi. Toutefois, le juge souligne que les requérants n’établissent pas le caractère d’anormalité requis pour engager la responsabilité sans faute des collectivités mises en cause, dans la mesure où la fréquence des entrées d’eaux n’est pas précisée et où les requérants ont refusé les propositions de travaux présentés par la Commune.

Enfin, le juge écarte également la responsabilité pour faute des collectivités en raison de manquements dans le cadre de l’exercice de leur pouvoir de police sur la voie au regard, d’une part, s’agissant de l’humidité du mur, de l’absence de lien de causalité entre les désordres liés à l’humidité et la présence de la route (les requérants ne sont dès lors pas fondés à se prévaloir d’une faute à ce titre) et, d’autre part, s’agissant des inondations, de ce que les requérants ne démontrent pas l’existence d’une carence de la Commune dans la mise en œuvre de ses pouvoirs de police.

Affaire du siècle : l’Etat condamné à réparer les conséquences de son inaction climatique

L’« Affaire du siècle », portée par quatre associations environnementalistes – OXFAM France, Notre affaire à tous, la Fondation pour la nature et l’homme et Greenpeace France –, avait déjà abouti, en février 2021 à la reconnaissance, par le Tribunal administratif de Paris, de la responsabilité de l’Etat pour carence fautive en matière de lutte contre le changement climatique (voir notre brève).

Ce jugement concluait cependant que le Tribunal ne pouvait pas, à ce stade, déterminer les mesures devant être ordonnées à l’Etat pour la réparation de ce préjudice et ordonnait un supplément d’instruction.

Le jugement du Tribunal de Paris du 14 octobre 2021 constitue donc le second volet des requêtes de l’Affaire du siècle. Dans cette décision le Juge administratif refuse de se prononcer sur la suffisance des mesures prises par l’Etat pour atteindre l’objectif des 40 % de réduction de GES à horizon 2030. Il constate en revanche que le préjudice écologique né du dépassement du premier budget carbone perdure et enjoint pour la première fois à l’Etat de réparer les conséquences de sa carence en matière de lutte contre le changement climatique en adoptant « les mesures utiles de nature à réparer le préjudice écologique » afin de faire cesser celui-ci, et ce dans un délai suffisamment bref pour prévenir l’aggravation des dommages déjà constatés.

Plus précisément le Tribunal ordonne que le dépassement du plafond des émissions de gaz à effet de serre fixé par le premier budget carbone (2015-2018) soit compensé au plus tard le 31 décembre 2022. A ce stade, le Tribunal n’assortit cette injonction d’aucun astreinte.

Reconnaissance de la compétence du juge administratif pour connaître des redevances pour pollution de l’eau d’origine domestique et pour modernisation des réseaux de collecte

Par une décision en date du 11 octobre 2021, le Tribunal des Conflits a reconnu la compétence du Juge administratif pour connaitre d’un contentieux relatif aux redevances pour pollution de l’eau d’origine domestique et pour modernisation des réseaux de collecte.

Dans cette affaire portée devant la juridiction judiciaire, une clinique privée avait demandé à être déchargée du paiement des redevances au titre de trois années, lequel lui était demandé par l’Agence de l’eau au titre des articles L. 213-10 et suivants du Code de l’environnement.

La Cour d’appel de Paris a, dans un arrêt du 4 décembre 2015, décliné la compétence de la juridiction judiciaire et renvoyé les parties devant le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise. Ce dernier a alors déchargé la clinique de la redevance qui lui était demandée au titre d’une seule année. La clinique a interjeté appel de ce jugement et la Cour administrative d’appel de Versailles a saisi le Tribunal des Conflits afin que ce dernier détermine l’ordre de juridiction compétente.

Le Tribunal des Conflits retient alors que les deux redevances « constituent des impositions qui n’ont le caractère ni d’impôts directs, de taxes sur le chiffre d’affaires ou de taxes assimilées, ni de contributions indirectes ou d’autres taxes dont le contentieux est confié aux juridictions judiciaires » mais que, au contraire, « le contentieux de ces impôts est compris parmi le contentieux général des actes et des opérations de puissance publique et relève, à ce titre, de la juridiction administrative ».

Énergies renouvelables innovantes : parution de la procédure d’appel à projets

Pour mémoire, l’article 33 de la loi n° 2019-1147 du 8 novembre 2019 relative à l’énergie et au climat a introduit la notion de contrat d’expérimentation en y consacrant deux sections au sein du Code de l’énergie, relatives respectivement à la vente de biogaz (Articles L. 446-24 à L. 446-26) et à l’électricité produite à partir d’énergies renouvelables (Articles L. 314-29 à L. 314-31).

L’article L. 446-24 du Code de l’énergie précité dispose ainsi :

« L’autorité administrative peut recourir à un appel à projets pour sélectionner des projets de production de biogaz qui utilisent des technologies innovantes. La procédure d’appel à projets est conduite dans le respect des principes de transparence et d’égalité de traitement des candidats.

Les modalités de l’appel à projets sont définies par décret en Conseil d’Etat, pris après avis de la Commission de régulation de l’énergie ».

Des dispositions similaires sont prévues à l’article L. 314-29 du Code de l’énergie pour l’électricité produite à partir d’énergies renouvelables.

Les dispositions particulières relatives à la vente de biogaz ont récemment fait l’objet d’un décret d’application[1]. Le contrat d’expérimentation du décret n° 2021-1280 reprend en substance les dispositions prévues pour le mécanisme de soutien à la filière innovante du biogaz.

Précisément, le décret n° 2021-1280 du 1er octobre 2021, paru au Journal officiel du 2 octobre, précise le cadre réglementaire de la procédure des futurs appels à projets pour les installations de production d’électricité ou de biogaz qui emploient des énergies renouvelables innovantes et qui souhaitent bénéficier d’un contrat d’expérimentation.

En substance, dans le cadre d’une procédure d’appel à projets, le Ministre chargé de l’énergie élabore le cahier des charges, dont le contenu minimum est fixé par le Code de l’énergie aux articles R. 314-71 pour l’énergie électrique et R. 446-45 pour le biogaz. Le Ministre soumet ensuite ce cahier des charges à l’avis de la Commission de régulation de l’énergie (ci-après « la CRE ») qui dispose en principe d’un délai d’un mois pour se prononcer, avant d’adresser un avis d’appel à projets à l’Office des publications de l’Union européenne en vue de sa publication au JOUE. La CRE le publie sur son site internet le premier jour ouvré suivant la publication de l’avis par l’Office des publications de l’Union européenne et met en place un site de candidature en ligne.

Dans un délai fixé par le cahier des charges, qui ne peut être ni inférieur à quinze jours ni supérieur à quatre mois à compter de la date limite de dépôt des dossiers de candidature, la CRE examine les projets reçus. Le Ministre désigne ensuite les candidats retenus et avise tous les autres candidats du rejet de leur candidature. Enfin, la CRE publie la liste des candidats retenus ainsi qu’une synthèse de l’analyse des offres sur son site internet.

La procédure d’appel à projets reprend de nombreuses caractéristiques de la procédure d’appel d’offres. Toutefois, celles-ci diffèrent notamment sur la circonstance que l’appel à projets n’emporte pas la définition d’un niveau de soutien du producteur, ce niveau intervenant seulement dans un second temps. Pour mémoire, les producteurs lauréats d’un appel d’offres ont, quant à eux, la possibilité de signer un contrat qui leur assure le niveau de soutien qu’ils ont demandé dans le cadre de leur participation à la procédure s’ils sont retenus. 

L’article 3 du décret n° 2021-1280 définit le cadre dans lequel la CRE fixera le niveau de soutien :

« Ce prix de référence est établi de manière transparente et non discriminatoire afin de couvrir l’ensemble des coûts supportés par le producteur d’électricité, dans la mesure où ces coûts correspondent à ceux d’un opérateur efficace, et d’assurer une rémunération normale des capitaux immobilisés.

Pour l’évaluation de l’efficacité du producteur et de la rémunération normale des capitaux, la commission tient compte des engagements contenus dans le projet du candidat, repris dans le contrat d’achat ».

Des dispositions similaires sont prévues en matière de biométhane, à l’article 5 du décret n° 2021-1280.

L’article 3 prévoit également que le cahier des charges de l’appel à projets précise les modalités selon lesquelles la CRE peut modifier le niveau de soutien en cours d’exécution du contrat, afin d’assurer une rentabilité normale des capitaux.

Aux termes de sa délibération n° 2021-107 du 1er avril 2017 portant avis sur le projet de décret commenté, la CRE, favorable au projet, déclarait que « le contrat d’expérimentation s’adressera à des technologiques innovantes, dont le fonctionnement est établi, mais pour lesquelles le recul, notamment sur les coûts, n’est pas suffisant. L’utilisation d’appels à projets permettant au gouvernement de sélectionner les modèles d’affaires qui lui paraissent les plus prometteurs, couplée à un soutien établi au cas par cas, apparaît alors comme le meilleur moyen de soutenir ces technologies. En effet, la méconnaissance par les pouvoirs publics et par les porteurs de projets potentiels des coûts ainsi que l’incertitude quant au nombre de projets susceptibles de postuler rendraient inefficaces à la fois un guichet ouvert sous forme d’arrêté tarifaire, mais aussi des appels d’offres ».

On observera avec intérêt les caractéristiques des futurs projets lauréats.

 

[1] Retrouvez notre analyse du décret n° 2021-1273 portant modification de la partie réglementaire du Code de l’énergie concernant les dispositions particulières à la vente de biogaz dans notre lettre d’actualités Energie & Environnement du mois de novembre 2021.

Biogaz : modalités d’application du dispositif d’obligation d’achat suite à appel d’offres

Le décret n° 2021-1273 du 30 septembre 2021, publié au Journal officiel le 1er octobre 2021, précise le cadre réglementaire du dispositif d’obligation d’achat suite à appel d’offres pour le biogaz injecté dans un réseau de gaz naturel et du dispositif de complément de rémunération pour le biogaz non injecté.

Dans un souci d’intelligibilité de la loi, l’article 3 du décret n° 2021-1273 définit d’abord les notions phares du chapitre relatif à la vente de biogaz. Sont notamment définis les termes de biogaz et biométhane, de cocontractant et de producteur, d’installation de production et d’injection.

Les nouvelles dispositions fixent ensuite un cadre réglementaire pour l’obligation d’achat de biométhane suite à appel d’offres.

L’article 4 du décret précise notamment que le cahier des charges est élaboré par le Ministre chargé de l’énergie puis soumis pour avis à la Commission de régulation de l’énergie (ci-après, la CRE). Cette dernière est ensuite chargée d’examiner les offres des candidats avant d’adresser au Ministre la liste des projets qu’elle propose de retenir. Enfin, le Ministre concerné désigne les candidats retenus.

Le décret dresse également le cadre réglementaire du dispositif d’obligation d’achat de biométhane à un tarif réglementé. L’article 4 prévoit notamment de réserver ce dispositif aux nouvelles installations ayant une production annuelle prévisionnelle inférieure à 25 gigawattheures par an.

Le complément de rémunération pour le biogaz non injecté suite à appel à projets ou appel d’offres se voit lui aussi doter d’un cadre réglementaire. L’article 5 du décret n° 2021-1273 envisage les catégories d’installations éligibles au complément de rémunération, à savoir celles qui produisent « du biométhane en installation de stockage de déchets non dangereux à partir de déchets ménagers et assimilés ou par la méthanisation en digesteur de produits ou déchets non dangereux ».

Les nouvelles dispositions réglementaires apportent, par ailleurs, des précisions sur les modalités du contrôle des installations de production de biogaz bénéficiant d’un dispositif de soutien et les conditions d’agrément des organismes de contrôle. En particulier, l’article 8 du décret n° 2021-1273 prévoit que le producteur qui a conclu un contrat d’achat ou un contrat de complément de rémunération tient à disposition du préfet de région les informations relatives aux caractéristiques de l’installation de production et à ses performances. Le producteur doit également transmettre annuellement à la CRE le détail des coûts et recettes relatifs à son installation. Il tient ces informations à disposition du Ministre chargé de l’énergie.  De la même manière, le cocontractant – au sens de la nouvelle rédaction de l’article R. 446-1 du Code de l’énergie – est soumis à un suivi économique étroit.

Sont également détaillées les conditions dans lesquelles les contrats d’achat et de complément de rémunération peuvent être suspendus ou résiliés lorsque le producteur ne respecte pas les dispositions régissant son activité ou celles du cahier des charges d’un appel d’offres dont il a été lauréat.

La parution de ce décret offre désormais un cadre réglementaire aux dispositions des articles L. 446-5, L. 446-6, L. 446-13 à -15 et L. 446-17 du Code de l’énergie relatives à la vente de biogaz.

Qu’est-ce qu’une information privilégiée relative à l’indisponibilité des moyens de production ?

La Commission de Régulation de l’Energie (CRE) a publié, le 30 septembre 2021, une délibération portant communication sur la publication d’informations privilégiées relatives aux indisponibilités des moyens de production d’électricité en France.

La CRE rappelle, tout d’abord, qu’en application du règlement européen « Transparence »[1] et du règlement européen « REMIT »[2], les informations privilégiées sur la disponibilité des installations de productions doivent être publiées tout comme les indisponibilités fortuites et programmées d’un certain niveau de puissance fixé à 100 MW pour le seuil le plus bas.

Chaque année, les acteurs du marché doivent donc évaluer le caractère privilégié d’une information relative à l’indisponibilité d’un moyen de production d’électricité sur la base de quatre critères cumulatifs :

  • L’information doit être précise ;
  • Elle ne doit pas avoir été rendue publique ;
  • Elle doit, directement ou indirectement, concerner un ou plusieurs produits énergétiques de gros ;
  • Et, si elle a été rendue publique, elle doit être capable d’influencer de façon sensible sur les prix de ces produits énergétiques de gros.

Sur ce dernier critère, les acteurs du marché s’interrogent sur la mise en place d’un seuil quantitatif de publication des informations privilégiées permettant de faciliter l’évaluation de l’effet potentiel et sensible sur les prix des produits énergétiques de gros.

Par cette délibération, la CRE entend donc donner aux acteurs du marché de l’électricité des indications sur l’appréciation de l’influence potentielle et sensible sur le prix des produits énergétiques de gros d’une information relative à l’indisponibilité d’un moyen de production d’électricité.

La CRE considère que les acteurs du marché peuvent se référer aux critères quantitatifs de publication d’une indisponibilité définis par l’article 15 du règlement « Transparence », et notamment au seuil de 100 MW, pour déterminer un seuil de volume indisponible en dessous duquel l’indisponibilité n’est pas susceptible d’influencer de façon sensible les prix des produits énergétiques de gros.

Autrement dit, selon la CRE, les acteurs du marché peuvent considérer que les indisponibilités des moyens de production d’électricité qui sont d’une ampleur inférieure au seuils prévus par ces critères quantitatifs ne sont pas, par principe, susceptibles d’influencer sensiblement les prix des produits énergétiques de gros et donc ne sauraient être qualifiées d’informations privilégiées.

Dans ces conditions, de telles informations n’auraient pas à être publiées par les acteurs du marché.

Cependant, la CRE précise que « cette appréciation n’est pas valable lorsque plusieurs variations d’indisponibilités de faible volume se cumulent dans le parc d’un même acteur jusqu’à ce que la puissance cumulée dépasse les seuils prévus pour une unité de production définis à l’article 15 du règlement Transparence ».

Pour finir, la CRE rappelle aux producteurs qu’ils doivent tout de même effectuer leur propre évaluation, au cas par cas, du caractère privilégié d’une information, conformément au règlement « REMIT », surtout à l’égard de produits ou situations de marché particulières.

 

 

[1] Règlement (UE) n° 543/2013 de la Commission du 14 juin 2013 concernant la soumission et la publication de données sur les marchés de l’électricité et modifiant l’annexe I du règlement (CE) no 714/2009 du Parlement européen et du Conseil.

[2] Règlement (UE) n° 1227/2011 du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011 concernant l’intégrité et la transparence du marché de gros de l’énergie (Texte présentant de l’intérêt pour l’EEE).

RTE rend son rapport « futurs énergétiques 2050 » et dresse une étude contrastée de plusieurs scénarios de mix de production pour atteindre la neutralité carbone à l’horizon 2050

La société RTE, gestionnaire du réseau de transport d’électricité, a publié le 25 octobre dernier les résultats de son rapport très attendu sur les futurs énergétiques pour 2050.

Pour mémoire, en 2019 RTE a lancé son étude relative à l’évolution du système électrique intitulée « Futurs énergétique 2050 ». L’étude vise à analyser les différents scénarios de production et de consommation d’électricité permettant d’atteindre la neutralité carbone d’ici 2050, telle que fixée par la Stratégie Nationale Bas-Carbone (ci-après, « SNBC ») introduite par la Loi de Transition Énergétique pour la Croissance Verte (ci-après, « LTECV »).

Au cours de cette étude, le rapport RTE – AIE (Agence Internationale de l’Energie) sur la faisabilité technique d’un système à haute proportion en énergie renouvelables a été publié le 27 janvier 2021 et une consultation publique sur les scénarios envisageables d’ici 2050 a été lancée à cette même date, permettant de récolter 4.000 réponses d’institutions, de collectifs et de particuliers.

Le rapport publié par RTE le 25 octobre 2021, ici commenté, vient présenter les résultats de l’étude et les principaux scénarios possibles d’un point de vue technique, économique, environnemental et sociétal.

Trois trajectoires sont ainsi présentées autour d’une thématique commune, la sortie des énergies fossiles d’ici 2050 :

  • La trajectoire « de référence » qui fixe une consommation d’énergie à 645 TWh/ an. Elle conserve en partie le cadre posé par la SNBC, et évalue les impacts du prolongement des modes de vie actuel des Français avec une électrification hausse de 35 % par rapport au niveau de la consommation d’électricité actuel afin de se substituer aux énergies fossiles. Cette trajectoire suppose un bon degré d’efficacité des politiques publiques ;
  • La trajectoire « sobriété » qui fixe une consommation d’énergie à 555 TWh/an et impacte davantage les habitudes de vie et les consommations ;
  • La trajectoire « réindustrialisation » qui fixe une consommation d’énergie de 752 TWh/an et se traduit par un investissement dans les secteurs technologiques de pointe et stratégiques.

La trajectoire privilégiée par RTE est celle « de référence » et en son sein, le gestionnaire présente six scénarios dont un prévoyant 100 % d’énergies renouvelables et aucun recours au nucléaire, deux prévoyant un mix composé de « nucléaire historique » et d’énergies renouvelables, puis trois autres scénarios avec un recours plus accru au « nucléaire nouveau » jusqu’à 50 % du mix énergétique.

Suite à l’analyse de ces six scénarios, RTE présente les dix-huit enseignements de l’étude.

Tout d’abord, en guise de constat commun aux différents scénarios envisagés, le gestionnaire de réseau de transport rappelle la nécessité de diminuer la consommation finale d’énergie, d’augmenter la part d’électricité et de renforcer la croissance des énergies renouvelables dans la production d’électricité.

En outre, il met l’accent sur la nécessaire transformation de l’économie et des modes de vie des Français.

Notamment, sur la consommation d’énergie, RTE indique que l’accélération de la réindustrialisation du pays augmentera la consommation d’électricité mais permettra de réduire l’empreinte carbone de la France. Le gestionnaire précise qu’une réindustrialisation profonde permettra d’éviter 900 millions de tonnes de CO2 en trente ans à condition que cela se fasse autour de solutions bas-carbone dès le prochain cycle d’investissements.

Sur la transformation du mix électrique, si RTE met l’accent sur la proportion des énergies renouvelables dans le mix énergétique, le gestionnaire de réseau précise qu’un scénario 100 % renouvelables semble difficilement tenable, notamment d’un point de vue économique.

Selon RTE, la construction de nouveaux réacteurs nucléaires coûterait en effet 10 milliards d’euros de moins qu’un scénario composé en grande partie d’énergies renouvelables, même s’il précise que les énergies renouvelables électriques sont devenues des solutions compétitives.

Aussi, RTE considère que la construction de nouveaux réacteurs nucléaires permettrait de conserver un parc d’une quarantaine de GW en 2050.

En outre, le développement des énergies renouvelables représente un enjeu en matière d’occupation de l’espace. RTE considère que ce développement peut tout à fait s’intensifier sans que l’artificialisation et l’imperméabilisation des sols n’augmente excessivement à condition que la préservation du cadre de vie reste un enjeu principal.

Finalement, RTE ne tranche pas réellement entre un scénario principalement axé sur le nucléaire ou sur les énergies renouvelables. Les projections finales de RTE restent contrastées sur la part de nucléaire et celle d’énergies renouvelables nécessaires dans le mix énergétique pour atteindre la neutralité carbone en 2050.

En tout état de cause, RTE rappelle que « Quel que soit le scénario choisi, il y a urgence à se mobiliser ».

Au premier trimestre 2022, devraient être publiées des analyses approfondies de l’étude « Futurs énergétiques 2050 » tel que l’indique RTE avant, d’éventuellement, prolonger l’étude sur certains thèmes clés pour le débat public.

L’Ademe lance son label Vertvolt afin d’aider les consommateurs à choisir leur offre d’électricité verte

Le 11 octobre 2021, date de la journée mondiale de l’énergie, l’ADEME a annoncé le lancement de son label Vertvolt.

Celui-ci, en permettant d’améliorer la lisibilité des « offres d’électricité vertes » qui se développent sur le marché pour le consommateur, a pour double objectif d’aider ces derniers à faire leur choix d’offre d’électricité verte et d’orienter les fournisseurs vers des offres vertes plus qualitatives.

Ainsi que l’indique l’ADEME dans son communiqué de presse, cinq fournisseurs ont d’ores et déjà des offres labellisées Vertvolt[1].

 

[1] Retrouvez la liste des offres labélisées et leurs caractéristiques ici.

Fonds de péréquation de l’électricité : publication des coefficients ainsi que des montants des dotations et contributions à appliquer à la formule pour l’année 2021

Pour rappel, le fond de péréquation de l’électricité (FPE) prévu par l’article L. 121-29 du Code de l’énergie a pour objet de répartir, entre les gestionnaires de réseaux publics de distribution d’électricité, les charges réelles qu’ils supportent en fonction des spécificités de leur zone de desserte, dès lors que ces charges ne sont pas prises en compte dans le calcul du Tarif d’Utilisation des Réseaux Publics d’Electricité (TURPE) facturé aux usagers.

Dans ce cadre, les valeurs des coefficients servant à la péréquation tarifaire ainsi que les montants des dotations et des contribution correspondants sont arrêtés annuellement par arrêté du Ministre de l’énergie conformément à l’article R. 121-58 du Code de l’énergie.

C’est ainsi que l’arrêté du 22 octobre 2020, commenté dans une de nos précédentes lettres d’actualité juridique Environnement Energie[1], fixait les coefficients de la formule du fonds de péréquation de l’électricité pour l’année 2020 et, d’autre part, les montants associés que doivent verser (contributions) ou recevoir (dotations) les gestionnaires de réseaux. 

Par l’arrêté du 7 octobre 2021, publié au JO du 14 octobre 2021, sont désormais établis les coefficients à appliquer, les contributions et les dotations au fonds de péréquation de l’électricité pour l’année 2021, à partir des déclarations portant sur l’année 2020.

 

 

[1] Pour plus d’information sur cet arrêté, nous vous invitons à consulter notre précédent article. 

Le contenu du dossier de demande de CEE est précisé par un nouvel arrêté

Dans le prolongement des derniers arrêtés récemment publiées révisant les opérations standardisées d’économie d’énergie donnant droit à des certificats d’économies d’énergie (CEE) et créant de nouveaux programmes éligibles à ceux-ci, commentés dans notre dernière Lettre d’actualité juridique Environnement Energie[1],  un nouvel arrêté a été publié, quant à lui relatif aux dossiers de demande de CEE.

Pour l’essentiel, les modifications et précisions réglementaires apportées sont les suivantes :

  • extension au cas des tierces personnes constituant en tout ou partie un dossier de demande de CEE au nom d’un demandeur, l’exigence de transmission d’un exemplaire du mandat entre les parties pour les dossiers de demande de CEE déposés à compter du 1er avril 2022 (article 1.I) ;
  • précision du contenu d’un dossier de demande de CEE effectuée dans le cas d’un regroupement (article 1.II) ;
  • pour les opérations engagées à compter du 1er avril 2022, intégration au sein des dossiers de demande de CEE du montant du rôle actif et incitatif du demandeur dans la réalisation de l’opération [2] ainsi que des commentaires à destination du Pôle national des certificats d’économies d’énergie (PNCEE) (article 1.IV.2° , article 1. V. 2° et article 2) ;
  • possibilité, pour les bénéficiaires personnes physiques ou syndicats de copropriétaires et pour les opérations engagées à compter du 1er janvier 2021, que le « cadre contribution », document du dossier de demande de CEE figurant en annexe 8 de l’arrêté, puisse être signé au plus tard quatorze jours après l’engagement d’une opération, ce délai correspondant, dans la grande majorité des cas, au délai de rétractation prévu par le Code de la consommation (article 1.III) ;
  • précisions relatives à l’information fournie au bénéficiaire dans le « cadre contribution » susvisé (article 1.VI) ;
  • précisions sur l’indication de l’identité de l’organisme d’inspection dans le tableau récapitulatif des opérations lorsque l’opération fait l’objet d’un contrôle obligatoire effectif sur site (article 1.IV.1°) ;
  • adaptation du contenu de la charte Coup de pouce « Chauffage » pour tenir compte de la suppression des gestes relatifs aux chaudières au gaz et aux émetteurs électriques, pour les opérations engagées à compter du 1er juillet 2021 ou achevées à compter du 1er octobre 2021 (article 3.I et 3.II) ;
  • obligation de transmission au Ministre chargé de l’énergie et de mise à disposition du public, de la liste des partenaires des obligés assurant, pour le compte de ces derniers, le rôle actif et incitatif prévu à l’article R. 221-22 du Code de l’énergie (article 3.III).

 

 

[1] Pour plus d’information, , nous vous invitons à lire notre brève sur le sujet publiée dans notre lettre d’actualités juridique du mois d’octobre 2021.

[2] Pour rappel, en vertu de l’article R. 221-22 du Code de l’énergie : « de Le demandeur de certificats d’économies d’énergie doit, à l’appui de sa demande, justifier de son rôle actif et incitatif dans la réalisation de l’opération. Est considérée comme un rôle actif et incitatif toute contribution directe, quelle qu’en soit la nature, apportée, par le demandeur ou par l’intermédiaire d’une personne qui lui est liée contractuellement, à la personne bénéficiant de l’opération d’économies d’énergie et permettant la réalisation de cette dernière. Cette contribution intervient au plus tard à la date d’engagement de l’opération ».

Le Conseil d’Etat réforme une sanction du Ministre de l’énergie en matière de certificats d’économie d’énergie

Par une décision en date du 15 novembre 2019, le Ministre chargé de l’énergie a prononcé, sur le fondement de l’article L. 222-2 du Code de l’énergie, une sanction à l’encontre de la société Alpha Europe Energy, spécialisée dans les services relatifs aux certificats d’économie d’énergie (CEE) et ayant à ce titre réalisé plusieurs opérations ayant donné lieu à la délivrance de CEE, en :

  • annulant des CEE délivrés pour un volume de 6 975 568 kilowattheures cumulés actualisés (kWh cumac) dits « classiques » et de 56 914 615 kWh cumac dits « précarité » assortie d’une mise en demeure d’acquérir les CEE nécessaires à son application ;
  • la privant de la possibilité d’obtenir de nouveaux CEE pendant une durée de 18 mois ;
  • rejetant les demandes de CEE que la société avait déjà présentées.

Saisi par la société Alpha Europe Energy, le Conseil d’Etat annule cette sanction aux termes de la décision ici commentée.

Pour ce faire, le Conseil d’Etat commence par confirmer la régularité de la procédure de sanction en considérant que, contrairement à ce qu’invoque la société requérante qui a été informée de la procédure initiée à son encontre, de la possibilité de contester les manquements reprochés ainsi que de consulter son dossier en se faisant assister par la personne de son choix, cette décision de sanction n’a pas été adoptée en violation des droits de la défense et du caractère contradictoire de la procédure.

Le Conseil d’Etat s’attache ensuite à apprécier la matérialité des manquements reprochés à la société Alpha Europe Energy. A ce titre il estime que l’instruction révèle effectivement des discordances entre les documents fournis par la société requérante à l’appui de ses demandes de CEE et les documents correspondants détenus par les bénéficiaires de ces opérations, sans que les explications fournies par la requérante permettent de les écarter. Toutefois, il apparaît que le volume correspondant aux opérations non conformes n’a pas été correctement calculé par le Ministre, de sorte que le taux de conformité de l’échantillon s’élève à 47 % au lieu de 38 %.

Puis, sur l’appréciation des sanctions prononcées en elles-mêmes, le Conseil d’Etat considère que :

  • s’agissant de la sanction d’annulation de CEE, le Ministre ne pouvant légalement prononcer une sanction d’annulation de CEE dont ne dispose pas l’intéressé à la date de la décision et la société requérante ne disposant pas d’un solde de CEE suffisant permettant de prononcer à son encontre l’annulation de CEE correspondant au volume indiqué dans sa décision, le Ministre a entaché sur ce point sa décision d’un vice d’incompétence ;
  • s’agissant de la décision de rejet de demandes de CEE, dès lors que le délai de deux mois à l’issue duquel le silence gardé par le Ministre sur une demande de CEE fait naître une décision implicite d’acceptation est suspendu lorsqu’est notifié au requérant une mise en demeure, la société n’est pas fondée à soutenir qu’à la date de la sanction, les CEE concernés avaient déjà fait l’objet d’une décision implicite d’acceptation. Toutefois, pour l’une de ces demandes, le délai d’acceptation implicite de deux mois étant déjà achevé à la date de la décision de la suspension, celle-ci ne pouvait légalement être rejetée par la décision contestée.

Enfin et surtout, le Conseil d’Etat apprécie, au terme de cette analyse, la proportionnalité des sanctions prononcées par le Ministre.

C’est ainsi l’occasion pour le Conseil d’Etat de préciser les critères d’évaluation de la proportionnalité des sanctions prononcées, tenant à la nature et à la gravité des manquements, elles-mêmes appréciées au regard :

  • des règles méconnues ;
  • du caractère répété de ces manquements ;
  • de l’ampleur des non conformités révélées par l’échantillon contrôlé ;
  • de la durée des opérations de contrôle ;
  • de la situation financière de la société.

Dans ce cadre, le Conseil d’Etat réforme la sanction prise à l’encontre de la société Alpha Europe Energy en la ramenant :

  • à l’annulation des CEE détenus par la société pour un volume seulement (en comparaison avec la sanction annulée) de 45 342 kWh cumac dits « classiques » et de 35 875 kWh cumac dits « précarité » ;
  • au rejet de certaines seulement des demandes de CEE présentées ;
  • à la privation de la possibilité d’obtenir de nouveaux CEE durant une durée ramenée à 9 mois.

Cet arrêt illustre le contrôle opéré par le Conseil d’Etat sur les sanctions prononcées par le Ministre chargé de l’énergie en cas de manquement à la règlementation des CEE.

La difficile lutte contre l’augmentation des tarifs réglementés de gaz et d’électricité

Décret n° 2021-1380 du 23 octobre 2021 relatif aux tarifs réglementés de vente de gaz naturel fournis par Engie et faisant application du dernier alinéa de l’article R. 445-5 du code de l’énergie

 

Une hausse potentielle de 19,5 % TTC des Tarifs Réglementés de Vente (TRV) du gaz était prévue au 1er novembre 2021 et une autre d’ampleur similaire en décembre prochain. Et c’est sans compter la hausse attendue des TRV d’électricité début 2022.

C’est pour faire face à ce phénomène d’augmentation brutale du prix du gaz que deux projets de décrets ont été présentés à la Commission de Régulation de l’Énergie (CRE) par la Ministre de la transition énergétique le 5 octobre 2021. Suivant la délibération de la CRE du 14 octobre 2021 portant avis sur le projet de décret relatif aux tarifs réglementés de vente du gaz naturel modifiant l’article R. 445-5 du Code de l’énergie et sur le projet de décret relatif aux tarifs réglementés de vente de gaz naturel fournis par Engie et faisant application du dernier alinéa de l’article R. 445-5 du Code de l’énergie, le Gouvernement vient de publier le décret n° 2021-1380 du 23 octobre 2021 relatif aux tarifs réglementés de vente de gaz naturel fournis par Engie et faisant application du dernier alinéa de l’article R.445-5 du Code de l’énergie .

La publication de ce décret nous donne l’occasion d’expliquer que la hausse des TRV de gaz, comme prochainement d’électricité, est, en l’état du droit, inéluctable et qu’elle conduit à mettre en place des solutions nécessairement temporaires pour l’éviter, qui perturbent le fonctionnement normal du marché. De sorte que cette hausse devrait appeler à des réformes structurelles de la vente régulée des énergies.

I. La modification du cadre réglementaire des TRV pour contenir leur augmentation

Par un communiqué de presse du 27 septembre 2021, la CRE constatait une nouvelle hausse des prix de l’électricité et du gaz et annonçait par conséquent la hausse des TRV (voir notre brève à ce sujet : https://www.seban-associes.avocat.fr/communique-la-cre-constate-une-nouvelle-hausse-du-cout-du-gaz-naturel-importe-entrainant-une-hausse-des-trv-pour-le-mois-doctobre/?idlajee=106318).

Pour rappel, la proposition des offres en tarifs réglementés émane principalement d’EDF pour l’électricité et d’Engie pour le gaz naturel, puis des ELD (entreprises locales de distribution), chacun dans ses zones de desserte historique. Chaque année, le Gouvernement publie un arrêté, après avis de la CRE, qui fixe les barèmes et conditions d’évolution des TRV pour l’année à venir.

Les TRV du gaz et de l’électricité sont calculés comme suit :

  • Le montant des TRV du Gaz correspond à l’addition des coûts d’approvisionnement, des coûts d’infrastructure et de commercialisation ainsi que trois taxes (la TVA, la Taxe Intérieure sur la Consommation de Gaz Naturel (TICGN) et la Contribution Tarifaire d’Acheminement (CTA) pour le gaz.
  • Les tarifs réglementés de l’électricité couvrent quant à eux, les coûts d’utilisation des réseaux publics d’électricité (tarif appelé TURPE et fixé par la CRE) et les coûts de fourniture (coût de production, d’approvisionnement et de gestion commerciale). S’ajoutent à ces coûts, des taxes et contributions composées de la taxe sur la consommation finale de l’électricité (TCFE), la contribution tarifaire d’acheminement (CTA), la contribution pour le service public d’électricité (CSPE) et la TVA.

L’augmentation du prix de gros du gaz a donc influé la variable « coût d’approvisionnement » qui rentre dans le calcul du tarif réglementé du gaz, conduisant mécaniquement à l’augmentation des TRV. S’agissant de l’électricité, une partie de la production étant alimentée par le gaz, elle se voit aussi touchée dans sa variable « coût de production ». Il faut attendre prochainement l’évolution des autres coûts de production de l’électricité pour connaître l’augmentation finale prochaine de ces TRV d’électricité.

Or, l’article R.445-5 du Code de l’énergie rappelle que le fournisseur aux TRV « modifie selon une fréquence prévue par arrêté des ministres chargés de l’économie et de l’énergie et au maximum une fois par mois, jusqu’à l’intervention d’un nouvel arrêté tarifaire […] les barèmes de ses tarifs réglementés en y répercutant les variations des coûts d’approvisionnement en gaz naturel, telles qu’elles résultent de l’application de sa formule tarifaire ». Il précise encore : « La répercussion des variations des coûts d’approvisionnement en euros par mégawattheure se fait de manière uniforme sur les différents barèmes et s’applique sur la part variable, sauf disposition contraire prévue par l’arrêté mentionné à l’article R. 445-4 ».

Et ce même article R.445-5 prévoit les conditions dans lesquelles il est possible de s’opposer à cette hausse mécanique des TRV par suite de la hausse des coûts d’approvisionnement : « En cas d’augmentation exceptionnelle des prix des produits pétroliers ou des prix de marché du gaz naturel, sur le dernier mois ou sur une période cumulée de trois mois, le Premier ministre peut, avant l’expiration du délai [de 20 jours] et après avis de la Commission de régulation de l’énergie, s’opposer par décret à la proposition et fixer de nouveaux barèmes. Le décret précise les modalités et le calendrier, qui ne peut excéder un an à compter de son entrée en vigueur, de remise à niveau des tarifs par rapport à la formule tarifaire et de répercussion des montants non perçus durant la période considérée. Il précise les conditions dans lesquelles le fournisseur est autorisé à modifier ses tarifs réglementés jusqu’à l’intervention d’un nouvel arrêté tarifaire pris en application de l’article R. 445-4 ».

C’est sur ces bases que l’arrêté du 28 juin 2021 relatif aux TRV du gaz naturel fourni par Engie a fixé les TRV d’Engie au 1er juillet 2021 et la formule permettant d’estimer l’évolution de ses coûts d’approvisionnement entre le 1er juillet 2021 et le 30 juin 2022. La CRE a ensuite été saisie le 5 octobre 2021 par Engie du projet de barème des TRV gaz naturel d’Engie pour le 1er novembre 2021. Ces barèmes envisagent une hausse moyenne des tarifs hors taxe de vente de gaz naturel de 17,20 €/MWh au 1er novembre 2021, soit une augmentation de 21,2 % HT (soit + 19,5 % TTC) par rapport aux niveaux fixés au 1er octobre 2021.

C’est dans ce cadre que le décret du 23 octobre 2021 commenté gèle l’augmentation des TRV de gaz d’Engie pendant une période qu’il fixe à 8 mois à compter du 1er novembre 2021, soit jusqu’au 30 juin 2022. Ce gel comprend toutes les taxes comprises dans le calcul des TRV. S’ajoutent les modalités de rattrapage des montants non couverts.

Le décret du 23 octobre 2021 prévoit enfin les modalités d’évolution de la part variable des TRV de gaz d’Engie. Elles consistent en une formule d’indexation traduisant l’évolution de la TICGN et de la TVA.

Tous ces mécanismes visent à atténuer la hausse des TRV de gaz de manière transitoire et à lisser dans le temps le rattrapage des coûts non répercutés, qui ne peuvent être oubliés.

II. Un gel de l’augmentation des TRV de gaz naturel qui perturbe le fonctionnement normal du marché de l’énergie

L’intervention du gouvernement par décret sur le niveau des TRV de gaz vient à l’évidence perturber le cours normal du marché du gaz naturel.

S’agissant des TRV de gaz déjà, comme on vient de le rappeler, ceux-ci, censés refléter le cours du marché du gaz naturel tout en protégeant les petits consommateurs, sont désormais utilisés comme outil de protection des variations du cours. La conséquence d’une telle modification est la suppression de la compétitivité des offres de marché aux TRV pendant la période de gel décidée.

Pour s’en justifier, la CRE observe que l’objectif poursuivi par cette hausse limitée des TRV est proportionné (en d’autres termes, acceptable au regard des exigences européennes), et ce, pour plusieurs raisons.

D’une part, la mesure de gel mise en place par le décret est temporaire. Cela s’inscrit dans le choix de la Commission européenne, exprimé dans une communication sur le prix de l’énergie en date du 13 octobre dernier, de privilégier des réponses nationales de court terme à cette crise plutôt qu’une réponse harmonisée.

D’autre part, il convient de rappeler aux consommateurs qui souhaiteraient passer en offre de marché une fois que cette offre sera devenue plus intéressante que le TRV, qu’ils ne pourront plus ensuite revenir aux TRV. Cela a tout de même pour conséquence de ralentir considérablement la croissance commerciale des fournisseurs en offre de marché pendant la période de gel tarifaire et ce, même s’ils seront certainement plus attractifs pendant la période où les TRV rattraperont les sommes non perçues pendant le gel.

Enfin, il faut tout de même rappeler que les TRV du gaz sont voués à disparaître le 1er juillet 2023. Selon la CRE, les effets sur le bon fonctionnement du marché cesseront donc nécessairement à cette échéance.

Mais qu’en est-il des fournisseurs de gaz en offres de marché ? En effet, les fournisseurs en offre de marché indexés sur les TRV, qui fournissent 1,5 million de clients, vont eux-aussi subir un déficit considérable. La CRE, désireuse d’épargner aux fournisseurs en offre de marché les conséquences des décisions politiques et de faciliter le rattrapage tarifaire, recommandait deux mesures protectrices : d’une part, la baisse temporaire de la TICGN à compter du 1er janvier 2022 ; d’autre part, la mise en place d’un dispositif complémentaire d’aide aux fournisseurs qui se trouveraient en grave difficulté financière à cause du gel tarifaire.

Ces recommandations n’apparaissent pas dans le décret commenté. Mais un amendement gouvernemental au projet de loi de finances devrait permettre au gouvernement de donner un coup de pouce aux fournisseurs de gaz impactés par le gel des TRV, sous la forme d’une compensation par le budget de l’Etat au titre des charges de service public de l’énergie.

La logique de la CRE restait par ailleurs celle d’imposer une logique de transparence dans les activités menées par Engie. Ainsi, à titre habituel, la CRE publie chaque mois une délibération vérifiant la bonne application par Engie de la formule d’évolution des TRV. Dans la continuité de cette logique, la CRE a recommandé d’ajouter l’obligation pour Engie durant cette période de gel tarifaire de communiquer à l’autorité de régulation chaque mois le barème qui aurait été appliqué en l’absence de gel afin qu’elle puisse le publier. Il s’agit là d’une garantie de transparence sur la visualisation du rattrapage des sommes non perçues pendant la période de gel. Cette recommandation a été accueillie et reprise à l’article 5 du décret.

On observera enfin que la période de rattrapage est certes théoriquement limitée au 30 juin 2022 selon le décret, mais il est d’ores et déjà prévu la possibilité qu’elle puisse s’étendre jusqu’au 30 juin 2023, date de fin des TRV de gaz.

En définitive donc, c’est par le biais de bien des contorsions que l’on tente de concilier protection des consommateurs et fonctionnement normal du marché de l’énergie, ce qui devrait appeler à des réformes structurelles.

III. De nécessaires réformes structurelles de la vente régulée des énergies

L’augmentation du prix du gaz naturel touche en effet l’ensemble du réseau interconnecté européen où s’établissent les prix du marché. 

Si la Commission européenne opte pour des réponses nationales à court terme, dans laquelle s’inscrit le gel tarifaire commenté, de grands débats sur le marché de l’énergie en Europe apparaissent.

Ces préoccupations ont conduit les 27 Ministres de l’Energie des Etats membres de l’Union européenne à se réunir à Luxembourg fin octobre dernier pour évoquer des solutions communes pour faire face à l’augmentation des prix de l’énergie. Cependant, cette réunion a illustré les discordances sur ce sujet entre les pays de l’Union. En effet, neuf Etats membres dont l’Allemagne, les Pays-Bas, l’Autriche, l’Irlande et le Danemark, ne se montrent pas favorables à interférer dans la structure des marchés énergétiques intérieurs, du moins de manière précipitée. En face, d’autres pays dont la France, l’Espagne, la Grèce, la Roumanie et la République tchèque, préconisent une refonte du marché du gaz passant par une meilleure coordination des approvisionnements. Enfin, d’autres pays comme la Pologne s’oppose au Pacte vert qui, selon eux, ne viendra que renchérir le prix de l’énergie. La Commissaire européenne de l’Energie Kadri Simson considère pour sa part qu’« il ne faut pas prendre de mesures précipitées » et qu’en attendant, « de nouveaux investissements dans les renouvelables, le renforcement des capacités de stockage et le verdissement de l’économie, en particulier la rénovation des bâtiments, contribueront à réduire la dépendance aux énergies fossiles et la vulnérabilité face à la volatilité de leurs prix ».

Au-delà de la question de la refonte du marché de l’énergie, d’autres débats sont abordés qui ne traduisent pas plus un consensus européen. La France souhaite que le nucléaire soit inscrit comme une source d’énergie décarbonnée et éligible pour les financements verts. Selon elle, le nucléaire permettrait d’accroître l’indépendance énergétique de l’Union européenne, position que ne partage pas l’Autriche et le Luxembourg. Cette géopolitique du nucléaire et les normes imposées par l’Union sur le nucléaire ont entraîné pour l’heure en France l’abandon du projet Hercule portant réforme du groupe EDF.

De même encore, la Russie souhaiterait accélérer l’entrée en fonctionnement du gazoduc Nord Stream 2 qui relie la Russie à l’Allemagne. Cependant, derrière cela, c’est la question de la dépendance extérieure de la production d’énergie qui est soulevée. La Commission semble plutôt parier sur l’électricité verte (à partir d’énergies renouvelables (énergie hydraulique, éolienne, solaire, géothermique, etc) ou par cogénération) pour éviter la dépendance aux marchés internationaux et les crises comme celle que nous vivons.

Enfin, les TRV ressortent finalement, compte tenu de leurs contraintes en termes de calcul de leurs coûts, comme peu adaptés pour protéger les consommateurs les plus fragiles. C’est donc l’effectivité même des TRV qui se trouve questionnée. On pourrait alors se réinterroger sur le service public lui-même de la fourniture de gaz, comme d’électricité, afin qu’il atteigne sa finalité de protection des consommateurs, a minima les plus fragiles.

Au total, il va falloir, dans les années qui viennent, concilier respect du fonctionnement du marché européen de l’énergie, autonomie énergétique, réduction des gaz à effet de serre, et protection des consommateurs, au moins les plus fragiles.

C’est là un débat qui dépasse la France qui tente aujourd’hui, avec les outils juridiques qui sont les siens, d’éviter la hausse des prix réglementés de l’énergie, il est vrai dans un contexte conjoncturel délicat à quelques mois des élections présidentielles.

 

 

Marie-Hélène PACHEN-LEFEVRE et Astrid DELESQUE

Paris – Collaborateur 3-5 ans d’expérience (H/F) – Droit de la construction – marchés

Seban & Associés est une société d’avocats de plus de 95 avocats, avec une approche pluridisciplinaire qui lui permet de répondre aux préoccupations de ses clients, acteurs publics et de l’économie sociale et solidaire, relevant à la fois du droit public, du droit privé et/ou du droit pénal.

Pour assurer son développement, Seban & Associés recrute un(e) avocat(e) en droit de la construction – marchés (H/F) !

 

Profil & missions : 

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SEBAN & ASSOCIES consolide son développement avec le recrutement d’un nouvel avocat collaborateur pour son secteur Construction / Assurances, un(e) avocat(e), justifiant d’une expérience de 3 à 5 ans dans la matière :

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Les missions seront notamment les suivantes :

  • suivi d’expertises judiciaires,
  • rédaction d’actes contentieux (assignation et conclusion),
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  • De construire votre expertise en bénéficiant, pour le traitement de chaque dossier, d’échanges avec les associés, directeurs et avocats seniors du Cabinet, tous spécialistes de leur secteur ;
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  • De travailler en transversalité avec l’ensemble des secteurs du Cabinet ;
  • De participer à la rédaction d’articles à paraître dans des revues juridiques, de brèves destinées aux Lettres d’actualités juridiques du Cabinet et à l’organisation et l’animation de formations dispensées par le Cabinet.

 
Merci d’adresser votre CV à cabinet@seban-avocat.fr ,  ggauch@seban-avocat.fr ou via le formulaire de candidature ci-dessous.

 

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Airbnb : Booking condamné pour défaut de communication des informations à la municipalité

Le dispositif de la déclaration préalable suppose pour toute personne souhaitant offrir à la location un meublé de tourisme de le déclarer au préalable en Mairie (art. L.324-1-1 du Code du tourisme).

Dans les communes ayant parallèlement adopté le régime de l’autorisation préalable, les obligations à la déclaration préalable sont renforcées, notamment auprès des plateformes de location (art. L.324-2-1 du code du tourisme).

Ces dernières sont en effet tenues de transmettre – dès lors qu’elles en ont connaissance – sous un mois à la commune qui en fait la demande, le nombre de jours au cours desquels le meublé de tourisme a fait l’objet d’une location par leur intermédiaire (art. L.324-2-1 II) sous peine d’amende pouvant aller jusqu’à 50.000 € (art. L.324-2-1 III al. 2 code du tourisme).

En l’espèce, la mairie de Paris avait sollicité de la société BOOKING des informations que la plateforme numérique de location a tardé à communiquer.

Elle a donc saisi selon la procédure accélérée au fond le Président du Tribunal judiciaire de Paris qui, suivant jugement du 18 octobre 2021, a condamné en raison de cette communication tardive la société BOOKING au paiement d’une amende civile de 400 € par annonce objet du manquement d’information, soit la somme totale de 1.234.000 € au profit de la ville de Paris.

Précédemment, la société AIRBNB avait été condamnée au paiement de la somme de 8.080.000 € (soit 8.000 € pour chacune des 1.010 annonces irrégulières) en ne publiant pas le numéro de déclaration sur l’annonce par le Président du Tribunal judiciaire par jugement du 1er juillet 2021 (RG n°19/54288) rendu sous l’ancienne procédure « en la forme des référés ».

Ainsi l’arsenal législatif promet une lutte sévère et efficace contre les locations de type « Airbnb » en visant également, comme en l’espèce les plateformes de location.

 

L’Arc de Triomphe, Wrapped

L’évènement suscité par l’Arc de Triomphe emballé permet de revenir sur la question de la protection offerte par le droit d’auteur aux monuments empaquetés par les artistes Christo et Jeanne-Claude.

En effet, en 1985 Christo avait déjà eu l’occasion d’emballer un monument parisien : le Pont Neuf. C’est donc ici que se situe le point de départ de la série jurisprudentielle autour des travaux de Christo et Jeanne-Claude.

La protection de l’œuvre identifiable et originale par le droit d’auteur

En 1985, un tiers avait commercialisé des cartes postales représentant la photographie du Pont Neuf « emballé ».

La Cour d’Appel de Paris avait conclu que le tout constituait une œuvre et bénéficiait à ce titre de la protection par le droit d’auteur : « l’idée de mettre en relief la pureté des lignes du Pont Neuf et de ses lampadaires au moyen d’une toile soyeuse tissée en polyamide, couleur de pierre de l’Ile-de-France, ornée de cordage en propylène de façon que soit mise en évidence, spécialement vu de loin, de jour comme de nuit, le relief lié à la pureté des lignes de ce pont constitue une œuvre originale susceptible de bénéficier à ce titre de la protection légale » (CA Paris, 4e ch., 13 mars 1986, Sygma c/ Christo, Gaz. Pal. 1986, 1, 238).

En l’espèce, il y avait donc protection car l’œuvre était identifiable et originale (choix des matériaux, des couleurs). Ce n’était pas l’idée en elle-même qui était protégée, mais sa matérialisation sur un monument individualisé.

L’absence de protection de l’idée par le droit d’auteur

A la même période, une campagne publicitaire avait été lancée, mettant en scène des arbres empaquetés à l’image de Christo et Jeanne-Claude.

Cette fois ci, le Tribunal de grande instance de Paris a estimé que le droit d’auteur ne protégeait « que des créations d’objets déterminés, individualisés et parfaitement identifiables, et non pas un genre ou un famille de formes qui ne présentent entre elles des caractères communs que parce qu’elles correspondent toutes à un style ou à un procédé découlant d’une idée » (TGI Paris, 10e ch. corr., 26 mai 1987, D. 1988. somm. 201).

Par conséquent, Christo ne pouvait pas s’opposer à cette campagne. Une telle solution répond au célèbre adage selon lequel, « les idées sont de libre parcours ». En effet, la seule idée d’empaqueter un monument ou un objet n’est pas protégée par le droit d’auteur.

Il serait possible cependant de se demander si une telle position serait retenue aujourd’hui, au regard de l’évolution de l’art et notamment de l’avènement de « l’art conceptuel ». En effet, ce type d’expression artistique fait prévaloir le concept sur la forme et par conséquent, fait perdre au droit d’auteur tous ses repères.

Possibilité pour un magistrat administratif de siéger au sein d’un comité consultatif de déontologie

Par un avis du 20 septembre 2021 (avis n° 2021/2), le Collège de déontologie de la juridiction administrative s’est positionné en faveur de la possibilité pour un magistrat administratif de siéger au sein d’un comité consultatif de déontologie et de transparence créé par la commune, siège de la juridiction au sein duquel il exerce ses fonctions.

Cette instance particulière du Conseil d’Etat a, en effet, considéré que ce comité avait été créé pour définir des bonnes pratiques et organiser, de façon ponctuelle des opérations de sensibilisation et de formation.

Il a, par suite, relevé que ce comité n’avait pas vocation à se prononcer sur des questions individuelles et/ou à disposer de pouvoir d’instruction.

Ce faisant, il a considéré que la participation à ce comité n’avait pas pour effet de faire participer ledit magistrat à la gestion des affaires de la commune.

Dès lors, il a conclu non seulement à l’absence d’obstacle d’ordre déontologique s’opposant à ce qu’un magistrat administratif siège dans ce type de comité mais, au-delà, à l’absence d’une obligation d’abstention de principe, sur la participation au jugement d’une affaire à laquelle la commune serait partie.

Le Collège précise, de façon toutefois cohérente, qu’une telle abstention serait néanmoins requise si une prise de position de ce comité était invoquée.

Sauf comportement ou propos excédant l’exercice normal du pouvoir hiérarchique, un entretien d’évaluation ne peut constituer un accident de service

Par un arrêt du 27 septembre 2021, le Conseil d’Etat vient de juger qu’un comportement ou un propos n’excédant pas l’exercice normal du pouvoir hiérarchique ne pouvait être regardé comme constitutif d’un accident de service, quels que soient les effets qu’il a pu produire sur l’agent.

Ce faisant, le Conseil d’Etat apporte enfin une solution à un problème récurrent auquel étaient confrontées les administrations dans leurs relations avec certains agents.

Rappelons en effet que, de jurisprudence constante, puis plus récemment en application de l’article 21 bis de loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, la survenance d’un accident dans le temps et le lieu du service établissait une présomption d’imputabilité au service de cet accident et, partant, des éventuels arrêts de travail qui en découlent.

Régulièrement, ce principe avait trouvé application devant les juridictions du fond en matière de pathologie psychologique résultant d’évènements intervenus sur le lieu de travail. Certains agents, confrontés à leur hiérarchie dans le cadre d’un entretien d’évaluation, de recadrage, voire disciplinaire, alléguaient subir à cette occasion un choc psychologique important, donnant lieu à leur placement en arrêt de travail. Les médecins experts, constataient alors très régulièrement, sur la base du récit de l’agent, un lien direct entre le placement en arrêt de travail et l’évènement ponctuel que constituait l’entretien, quelle que soit par ailleurs la teneur dudit entretien. L’imputabilité au service impliquant un maintien du plein traitement jusqu’à la reprise des fonctions de l’agent, cette circonstance pouvait s’avérer financièrement lourde à assumer pour l’Administration.

En pratique, l’Administration se trouvait donc assujettie à l’aléa de la sensibilité avec laquelle certains agents étaient susceptibles d’appréhender la confrontation à leur hiérarchie, faisant ainsi « supporter aux administrations les conséquences de décisions relevant de l’exercice normal du pouvoir hiérarchique », selon les termes du rapporteur public Laurent Cytermann sur un arrêt du 13 mars 2019 (n° 407795).

Tel était le cas de la situation jugée dans l’arrêt ici commenté : reçu en entretien lors duquel il lui était ordonné de cesser de tenir sur son lieu de travail des propos à caractère xénophobes et plus généralement des « observations sur les sujets sociétaux », l’agent avait, dès le lendemain, produit un arrêt de travail, et avait obtenu d’un expert psychiatre le constat « état de choc » faisant suite « au contenu d’un entretien d’évaluation ». La Cour administrative d’appel en avait alors déduit l’existence d’un accident de service imputable à l’employeur.

Le Conseil d’Etat, saisi d’un pourvoi contre cet arrêt valide la décision de l’administration refusant de reconnaître l’imputabilité au service des arrêts de travail, en posant le principe selon lequel « sauf à ce qu’il soit établi qu’il aurait donné lieu à un comportement ou à des propos excédant l’exercice normal du pouvoir hiérarchique, lequel peut conduire le supérieur hiérarchique à adresser aux agents des recommandations, remarques, reproches ou à prendre à leur encontre des mesures disciplinaires, un entretien, notamment d’évaluation, entre un agent et son supérieur hiérarchique, ne saurait être regardé comme un événement soudain et violent susceptible d’être qualifié d’accident de service, quels que soient les effets qu’il a pu produire sur l’agent ».

Autrement dit, l’agent qui rechercherait désormais la reconnaissance de l’imputabilité au service d’un arrêt de travail causé par un entretien avec sa hiérarchie, devra justifier du fait que celle-ci aurait adopté « un comportement ou des propos excédant l’exercice normal du pouvoir hiérarchique », c’est-à-dire ayant été effectivement de nature à générer une pathologie psychologique.

Reste à attendre les applications que recevra ce principe pour en déterminer la portée exacte, et notamment les cas dans lesquels l’existence d’un comportement « excédant l’exercice normal du pouvoir hiérarchique » sera retenue par le juge administratif.

La suspension de fonctions prévue par la loi relative à la gestion de la crise sanitaire n’est pas soumise au respect des garanties de la procédure disciplinaire

L’article 12 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire a posé une obligation de vaccination contre la covid-19 pour un certain nombre d’agents publics. L’article 14 de cette même loi précise qu’à compter « du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l’article 12 ne peuvent plus exercer leur activité » qu’à condition de présenter un des justificatifs prévus au I. de l’article 13 ou au II. de l’article 12, soit : un certificat de vaccination complète ou en cours, ou l’injection au minimum d’une première dose, ou un justificatif de contre-indication vaccinale, ou d’un résultat d’examen valide de dépistage virologique de la covid-19, appelé certificat de rétablissement.

A défaut, l’agent est suspendu de ses fonctions.

Saisi d’une requête en référé liberté dirigée contre une décision de suspension de fonctions prise sur le fondement des dispositions précitées et infligée à un adjoint des cadres hospitaliers, le Juge des référés du Tribunal administratif de Bordeaux est venu préciser la nature juridique de cette suspension.

Après avoir rappelé que la décision contestée était bien applicable à la situation du requérant, qui relevait bien des personnels soumis à l’obligation vaccinale, le juge des référés a relevé que l’employeur public était tenu de suspendre le requérant dès lors que celui-ci ne satisfaisait pas à l’obligation vaccinale, et qu’ainsi, une telle mesure n’entrait pas au nombre des sanctions disciplinaires prévues par l’article 81 de la loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière, dont la liste est limitativement énumérée.

Ce faisant, le Juge des référés en déduit, logiquement, que le requérant n’était pas non plus fondé à invoquer une méconnaissance des garanties procédurales dont bénéficient les fonctionnaires lors du déroulement de la procédure disciplinaire.

Enfin, le Juge des référés a fait application des dispositions de l’article L. 522-3 du Code de justice administrative qui permet de rejeter la requête notamment sans audience « lorsque la demande ne présente pas un caractère d’urgence ou lorsqu’il apparaît manifeste, au vu de la demande, que celle-ci ne relève pas de la compétence de la juridiction administrative, qu’elle est irrecevable ou qu’elle est mal fondée », sans préciser pour autant dans son ordonnance si le recours à ces dispositions était justifié par le défaut d’urgence ou par le caractère manifestement mal fondé de la requête, ce qui devait cependant être le cas.

L’ordonnance confirme donc que la suspension pour non-respect de l’obligation vaccinale peut être mise en œuvre sans délai et notamment sans invitation à consulter son dossier ou à se faire assister par un ou plusieurs défenseurs de son choix, tel que le prévoit l’article 1er du décret n° 89-822 du 7 novembre 1989 relatif à la procédure disciplinaire applicable aux fonctionnaires relevant de la fonction publique hospitalière.