La certitude d’un risque pour la sécurité des biens constitue un trouble anormal de voisinage

En l’espèce, un bien jouxte une parcelle sur laquelle se trouvent six cèdres. Le propriétaire du bien assigne ses voisins aux fins d’abattage des cèdres et indemnisation du préjudice subi sur le fondement de la théorie des troubles anormaux de voisinage.

La Cour d’appel ordonne l’abattage des arbres, dont la hauteur et l’ampleur du feuillage présentent le risque, en cas de tempête, d’endommager gravement la maison d’habitation des propriétaires, un tel risque, qui s’est déjà réalisé, ayant ainsi un caractère certain. Les voisins propriétaires des cèdres forment un pourvoi en cassation, considérant que l’existence d’un trouble actuel et certain n’était pas caractérisée, ce qui rendait le préjudice simplement éventuel et donc non réparable.

Mais la Cour de cassation rejette leur pourvoi, au motif que la Cour d’appel a caractérisé l’anormalité du trouble en relevant souverainement que la présence des arbres présentait un danger pour la sécurité des biens, constitutif d’un trouble anormal du voisinage, et que leur abattage constituait la mesure propre à y mettre un terme. La certitude du danger s’inférait de sa réalisation effective quelques années auparavant, de sorte que le dommage invoqué, même futur, était réparable.

La Cour d’appel a ainsi souverainement estimé que, certain, ce risque de chute excédait les inconvénients normaux de voisinage.

Absence d’intérêt à agir contre une délibération d’un EPT définissant un intérêt territorial en matière de voirie

L’article L. 5219-5 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) dispose que : « […] l’établissement public territorial exerce, sur l’ensemble de son périmètre, les compétences qui étaient, au 31 décembre 2015, transférées par les communes membres aux établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre existants. Toutefois : […] 2° Lorsque l’exercice des compétences obligatoires et optionnelles des établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre existant au 31 décembre 2015 était subordonné à la reconnaissance d’un intérêt communautaire, un intérêt territorial est déterminé par délibération du conseil de territoire, à la majorité des deux tiers de ses membres. Il est défini au plus tard deux ans après la création de l’établissement public territorial. Par dérogation, cette délibération est facultative pour les établissements publics territoriaux dont le périmètre correspond à un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre existant au 31 décembre 2015 ».

En l’espèce, un établissement public territorial (EPT) avait pris une délibération définissant son intérêt territorial en matière de voirie en maintenant sa compétence sur les voiries antérieurement reconnues d’intérêt communautaire par un établissement public de coopération intercommunale sur son périmètre. Pour demander l’annulation cette délibération, le requérant se prévalait de sa qualité de contribuable et d’usager du service public.

Par un premier jugement du 20 décembre 2019, le Tribunal administratif de Melun avait rejeté sa demande considérant que le requérant était dépourvu d’intérêt à agir (TA Melun, 20 décembre 2019, n° 1803563).

Dans un arrêt en date du 10 février 2022, la Cour administrative d’appel de Paris a confirmé cette analyse et a rejeté la requête en appel considérant que le requérant n’avait pas intérêt à agir contre cette délibération :

« La délibération contestée définit l’intérêt territorial de l’établissement public territorial en matière de voirie par le maintien de sa compétence sur les voiries antérieurement reconnues d’intérêt communautaire, à savoir la totalité des voiries de l’ancienne CALPE, à laquelle appartient la commune de Savigny-sur-Orge où habite M. C…, et de l’ancienne CAVB. Si M. C… se prévaut de sa qualité de contribuable et d’usager du service public pour contester la délibération du 7 novembre 2017, il ne ressort pas des pièces du dossier que cette délibération, qui maintient l’exercice de la compétence voirie à un niveau intercommunal, ait une incidence significative sur les charges ou les recettes de sa commune, ni qu’elle affecte de façon suffisamment directe et certaine les usagers de la voirie. Par ailleurs, la défense de l’intérêt public ne saurait conférer un intérêt à agir à M. C…. Dans ces conditions, c’est à bon droit que le tribunal administratif de Melun a estimé qu’il était dépourvu d’intérêt à agir.

    1. Il résulte de ce qui précède que M. C… n’est pas fondé à soutenir que c’est à tort que le tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande. Ses conclusions présentées sur le fondement de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991 doivent, par voie de conséquence, être rejetées ».

En effet, la Cour administrative d’appel a estimé que le maintien de l’exercice de la compétence voirie par l’EPT n’avait d’incidence ni sur les charges et les recettes de la commune, ni sur les usagers de la voirie. Dès lors, le requérant ne pouvait se prévaloir d’un intérêt à agir ni au titre de sa qualité de contribuable, ni en sa qualité d’usager du service public.

L’office du juge des référés en cas d’irrégularité affectant la sélection des candidatures

Lorsqu’il constate qu’une procédure de passation d’un contrat de la commande publique est entachée d’une irrégularité, le juge des référés précontractuel ne doit pas annuler systématiquement l’intégralité de la procédure mais au contraire limiter, lorsque cela est possible, les effets de sa décision d’annulation aux seules étapes de la procédure affectées par ladite irrégularité.

Tel est le sens de la jurisprudence depuis la décision par laquelle le Conseil d’Etat a jugé, dans le cadre d’une affaire portant sur une procédure d’appel d’offres ouvert, que dès lors que le manquement retenu se rapportait à la seule phase de sélection des offres, il appartenait au juge des référés de n’annuler la procédure qu’à compter de l’examen de ces offres (CE, 23 mars 2012, Caisse des écoles de la Commune de Six-Fours-les-Plages, req. n° 355439).

Il en résulte logiquement que lorsque l’irrégularité retenue par le juge ne porte pas sur la phase d’analyse des offres mais sur celle, antérieure, de la phase de sélection des candidats qui seront admis à présenter une offre, c’est à partir de cette étape que la procédure doit être annulée.

C’est cette hypothèse qu’illustre la décision rendue par le Conseil d’Etat le 31 mars 2023.

Dans cette affaire, la Commune de Bandrélé avait lancé une procédure négociée avec mise en concurrence préalable en vue de la passation d’un marché de travaux construction de salles de classe et d’un réfectoire pour une école élémentaire. La Société Pro services a été éliminée dès le stade de la sélection des candidatures, tandis que celles de ses trois concurrentes étaient retenues pour la seconde phase de la procédure d’examen des offres après négociation.

Saisi par la Société Pro services, le Juge des référés du Tribunal administratif de Mayotte a, par une ordonnance en date du 30 septembre 2022, constaté que l’un des trois candidats retenus ne justifiait pas des compétences en matière de restauration collective exigées par le règlement de la consultation ; toutefois, il s’est borné à annuler la procédure de passation à partir de l’examen des offres et à enjoindre à la Commune de reprendre cette procédure à ce stade.

Saisi d’un pourvoi contre cette ordonnance par la Société Pro services, le Conseil d’Etat constate qu’en jugeant ainsi, le Juge des référés a commis une erreur de droit et dénaturé les pièces du dossier. Il annule donc l’ordonnance et, statuant sur le fond, prononce l’annulation de la procédure à compter de l’analyse des candidatures, ainsi que, par voie de conséquence, l’annulation de la décision de rejet de la candidature de la Société Pro services, et enjoint à la Commune de Bandrélé, si elle entend poursuivre la procédure de passation litigieuse, de la reprendre à ce stade.

Prescription acquisitive d’une partie commune en copropriété : sur la nécessité de faire figurer la partie commune cédée aux termes de l’acte de vente pour se prévaloir de la possession de son auteur

La propriété d’un bien immobilier peut s’acquérir de plusieurs manières et notamment par l’écoulement du temps, il s’agit de la prescription acquisitive. Dans un immeuble soumis au statut de la copropriété, il résulte d’une jurisprudence constante qu’un copropriétaire peut acquérir par prescription la propriété d’une partie commune.

Toutefois, il appartient à celui qui entend revendiquer la propriété par usucapion de démontrer que les conditions de l’article 2261 du Code civil sont réunies, c’est-à-dire d’actes de possession utile : paisible, publique, non équivoque, à titre de propriétaire et continue. Celui qui entend revendiquer la propriété d’un bien immobilier peut se prévaloir de la possession utile de son auteur, cependant, encore faut-il que ce bien fasse partie du périmètre de la vente.

En l’espèce, dans un immeuble en copropriété, des acquéreurs ont acheté suivant un acte authentique trois lots de copropriété. La désignation des lots figurant aux termes de l’acte de vente correspondait à celle du règlement de copropriété mais pas à la configuration exacte des lieux, eu égard à la transformation des lots réunis en un seul appartement réalisée par un ancien propriétaire. Dans ces conditions, des copropriétaires ont assigné les acquéreurs aux fins de remise en état et libération forcée des parties communes appropriées.

En défense, les acquéreurs ont entendu se prévaloir de la prescription acquisitive trentenaire pour revendiquer la propriété des parties communes et solliciter la régularisation de la situation. Ils entendaient revendiquer la possession utile du vendeur des lots de copropriété. La Cour d’appel fait droit aux demandes de libération des parties communes des copropriétaires et rejette l’argument tiré de la prescription acquisitive trentenaire. Elle retient que lors de l’acquisition, il apparaissait de manière évidente que l’état des lieux n’était pas conforme aux dispositions du règlement de copropriété, et que les acquéreurs ne justifiaient pas, à titre personnel, d’une possession continue, non interrompue, paisible, publique, non équivoque et à titre de propriétaire. Les acquéreurs forment un pourvoi en cassation contre l’arrêt d’appel.

La Cour de cassation rejette le pourvoi, constatant que la partie commune appropriée, constituant un couloir, ne figurait pas aux termes de l’acte de vente au titre des parties communes cédées et que les acquéreurs ne justifiaient pas, à titre personnel, d’une possession trentenaire utile pour prescrire.

 

Ainsi, il appartenait aux acquéreurs, pour revendiquer la propriété des parties communes par usucapion et la possession utile des précédents propriétaires, de justifier que la partie commune appropriée avait été cédée et faisait partie du périmètre de la vente.

Augmentation du plafond du droit individuel à la formation des élus

Désormais, chaque élu local peut cumuler au maximum 800 euros dans le cadre du droit individuel à la formation des élus (DIFE), contre 700 euros auparavant.

Pour rappel, les élus locaux acquièrent chaque année un droit individuel à la formation leur permettant de suivre des formations liées à l’exercice de leur mandat ou à la réinsertion professionnelle. Ce droit est cumulable sur la durée du mandat dans la limite d’un plafond dont le montant est fixé par arrêté du Ministre chargé des collectivités territoriales pour une période de trois ans.

En effet, conformément au décret n° 2021-596 du 14 mai 2021 notamment relatif à « la mise en œuvre » et « le calcul » du DIFE, que l’exécutif a pris en application de l’ordonnance du 20 janvier 2021 réformant la formation des élus locaux, il appartient au Ministre chargé des Collectivités territoriales, après avis du conseil national de la formation des élus locaux, de fixer, par arrêté, « le montant maximal des droits susceptibles d’être détenus par chaque élu », dans le cadre du dispositif.

Initialement, un arrêté paru en juillet 2021 « portant diverses mesures applicables au droit individuel à la formation des élus locaux », avait fixé le montant maximal des droits susceptibles d’être détenus par chaque élu local à « 1 500 euros, jusqu’au 31 décembre 2021 ». Le texte prévoyait par ailleurs que le plafond passerait à 700 euros à partir du 1er janvier 2022.

Un arrêté interministériel paru le 29 mars dernier au Journal Officiel vient porter le montant de ce plafond à 800 euros. Autrement dit, dorénavant, chaque élu local peut détenir jusqu’à 800 euros cumulés au titre du droit individuel à la formation.

Cette augmentation du plafond du DIFE à laquelle vient de procéder le Gouvernement semble motivée par les contraintes liées au financement du DIFE, issu de cotisations obligatoires au taux de 1 %, prélevées sur les indemnités de fonction perçues par les élus.

En effet, dans un rapport de janvier 2020, qui a posé les jalons de la réforme de la formation des élus, l’Inspection Générale de l’Administration expliquait qu’à défaut de pouvoir augmenter les cotisations alimentant le fonds du DIFE, « un montant plafond de la dépense annuelle par élu paraît […] indispensable ». Elle poursuivait en indiquant que « ce plafond devrait pouvoir être ajusté en fonction du taux de recours effectivement constaté ».

Cela étant exposé, il importe de préciser que l’arrêté précité ajuste uniquement le montant du plafond, sans pour autant modifier la valeur des droits individuels à la formation acquis chaque année par les élus locaux : celle-ci demeure fixée à 400 euros.

Pour mémoire, depuis le 7 janvier 2022, l’espace en ligne « Mon Compte Élu » permet aux élus locaux de mobiliser leurs droits à formation acquis dans le cadre du DIFE. Ce service gratuit est accessible via la plateforme en ligne « Mon Compte Formation ». Ce service permet de consulter le montant des droits dont dispose l’élu, d’accéder au catalogue de formations proposées et d’acheter une prestation de formation tout en suivant facilement l’évolution du dossier, de la demande d’inscription jusqu’à l’évaluation de la formation.

Pacte de gouvernance : Opposabilité du pacte de gouvernance dans les intercommunalités

Dans une question écrite auprès du Ministre de l’Intérieur et des outre-mer et du Ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires, chargé des collectivités territoriales et de la ruralité en date du 7 juillet 2022, la question de l’opposabilité du pacte de gouvernance a été opposée.

Pour rappel, la loi n° 2019-1461 du 27 décembre 2019 relative à l’engagement dans la vie local et à la proximité de l’action publique a prévu la possibilité pour chaque EPCI à fiscalité propre d’adopter un pacte de gouvernance dès le début de la mandature afin de prévoir, notamment, la création de commissions spécialisées associant les maires, la création de conférences territoriales des maires, la possibilité pour les maires de recevoir des délégations de signature afin d’engager certaines dépenses d’entretien courant d’infrastructures ou de bâtiments communautaires ainsi que les conditions dans lesquelles l’EPCI pourrait confier par convention la création ou la gestion de certains équipements ou services… (article L. 5211-11-2 du Code général des collectivités territoriales – CGCT).

Toutefois, si le pacte de gouvernance doit faire l’objet d’un débat et d’une délibération sur son élaboration après chaque renouvellement général des conseils communautaires, fusion d’EPCI ou encore scission d’EPCI en application du nouvel article L. 5211-5-1 A du CGCT, le texte ne comporte aucune obligation d’en instaurer un.

Autrement dit, l’élaboration d’un pacte de gouvernance n’est pas obligatoire.

Dans sa réponse du 16 février 2023, le ministère a, néanmoins, précisé que, selon son contenu et sous réserve de l’appréciation qui sera portée par les juges du fond, le pacte de gouvernance une fois adopté était susceptible de créer des effets de droit pour les élus (Question écrite n° 00526 de M. Éric Kerrouche (Landes – SER), publiée dans le JO Sénat du 7 juillet 2022, page 3199).

***

Il rejoint, ainsi, la position adoptée par le juge administratif s’agissant des actes appartenant à la catégorie du droit souple (par exemple les chartes) qui, selon les cas, peuvent avoir un caractère normatif et, en ce sens, disposer d’une valeur contraignante (par exemple : CE, 23 octobre 1998, n° 153961).

La révocation d’une promesse de vente, conclue antérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016, et avant l’expiration du temps laissé au bénéficiaire pour opter, n’empêche pas la formation du contrat promis

Par son arrêt inédit en date du 15 mars 2023, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a opéré un revirement majeur de jurisprudence, en considérant que la Cour d’appel avait violé l’article 1134 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, en considérant que la levée d’option par le bénéficiaire, postérieurement à la rétractation du promettant, excluait toute rencontre des volonté réciproques, et ainsi la vente parfaite du bien objet de ladite promesse.

En l’espèce, par protocole cadre en date du 21 juin 2012, la société MG a notamment consenti une promesse unilatérale de cession de 13 % des actions de sa filiale, la société C2G, au profit de la société CTG, cette dernière devant lever l’option dans les six mois de la tenue de l’assemblée générale, approuvant les comptes clos au 31 décembre 2015.

Le 8 mars 2016, la société MG, notifiait à la société GTD la rétractation de sa promesse unilatérale, tandis que la société bénéficiaire levait l’option le 28 juin 2016.

Dans ces conditions, la société GTD assignait dès lors la promettante en exécution forcée de la promesse et en paiement de dommages-intérêts.

En appel, pour débouter la société GTD de ses demandes, les juges du fond ont considéré que sous l’empire du droit antérieur à l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016, la levée de l’option par le bénéficiaire de la promesse unilatérale, postérieurement à la rétractation du promettant, excluait « toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acquérir ».

Dans sa motivation pour le moins surprenante, la Cour de cassation rappelle qu’elle jugeait depuis de nombreuses années que « la levée de l’option par le bénéficiaire d’une promesse unilatérale de vente, postérieurement à la rétractation du promettant excluait toute rencontre de volontés réciproques de vendre et d’acquérir, de sorte que la réalisation forcée de la vente ne pouvait être ordonnée ».

Or, par l’ordonnance en date du 10 février 2016, le législateur est intervenu pour modifier la sanction de la rétractation illicite, en prévoyant à l’alinéa 2 de l’article 1124 du Code civil que « la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis […] ».

Ainsi, nonobstant le fait que l’article 9 du 10 février 2016 prévoit que ses dispositions ne sont applicables qu’aux contrats conclus postérieurement à son entrée en vigueur, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a considéré qu’il était impératif d’harmoniser sa jurisprudence avec celle de la troisième chambre civile, qui juge que « le promettant signataire d’une promesse unilatérale de vente s’oblige définitivement à vendre dès cette promesse et ne peut pas se rétracter , même avant l’ouverture du délai d’option offert au bénéficiaire, sauf stipulation contraire  ».

La Chambre commerciale précisait en outre que les exigences de la sécurité juridique et de protection de la confiance légitime des justiciables ne consacrait de droit acquis à une jurisprudence constante. Il était en effet souligné que conformément à la jurisprudence de la CEDH, l’absence d’une approche dynamique et évolutive de la jurisprudence « serait susceptible d’entraver tout changement ou amélioration ».

Enfin, la Cour de cassation a considéré que les conséquences du revirement de sa jurisprudence pour la société MG n’apparaissait pas disproportionnée, dans la mesure où en l’état de la jurisprudence antérieure, cette dernière aurait dû payer des dommages-intérêts pour réparer le préjudice causé par sa faute.

En conséquence, il y avait lieu d’appliquer à la présente espèce le principe selon lequel la révocation de la promesse avant l’expiration du temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis. 

Nouvelle proposition visant à réglementer l’implantation des crématoriums malgré l’absence d’ouverture du ministère sur la perspective d’un tel encadrement

Proposition de loi enregistrée à la présidence de l’Assemblée nationale le 21 mars 2023 visant à réglementer l’implantation des crématoriums et des sites cinéraires

A l’occasion d’une question posée le 13 décembre 2022 au Ministre délégué auprès du Ministre de l’Intérieur, du Ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires, un député a soulevé une problématique bien connue tenant à l’implantation des crématoriums sur le territoire national sans objectif de cohérence territoriale.

Il interpelle ainsi tout à la fois le Ministre sur le manque de crématoriums sur certains territoires et sur l’implantation inadaptée de certains d’entre eux en bordure de zones résidentielles, pouvant ainsi causer des nuisances, notamment sonores et visuelles.

Ce faisant, il relève une problématique connue de longue date tenant à l’absence d’encadrement réglementaire permettant d’assurer l’adaptation de l’implantation des crématoriums aux besoins de la population et demande au Ministre de prendre des mesures en ce sens.

On rappellera en effet que plusieurs propositions de loi visant à instaurer le principe de schémas régionaux d’implantation de crématoriums ont été déposées en 2013-2014, 2017 et 2022, jusque-là en vain.

Le Ministre rappelle, dans la réponse ici commentée, qu’en vertu du principe de libre administration des collectivités territoriales, ce sont à ces dernières ainsi qu’à leur groupements compétents – à qui revient l’initiative de la création des crématoriums conformément à l’article L. 2223-40 du CGCT – qu’il appartient d’apprécier l’opportunité de telles constructions ainsi que de leur implantation.

Dans le même temps, il rappelle utilement l’encadrement juridique entourant la création puis l’exploitation des crématoriums, prévu par les dispositifs suivants :

  • L’autorisation du préfet du Département, délivrée après enquête publique nécessaire à toute création ou extension de crématorium (article L. 2223-40 du CGCT). Enquête publique permettant selon lui de prendre en compte la distance du crématorium aux zones d’habitation, en dépit de l’absence de réglementation sur ce point ;
  • Les prescriptions en matière de hauteur minimale de la cheminée des crématoriums ainsi que les quantités maximales de polluants contenus dans les gaz rejetés à l’atmosphère par ces derniers (arrêté du 28 janvier 2010) ;
  • La visite de conformité par un organisme de contrôle tierce partie accrédité imposée par les articles D. 2223-109 et suivants du CGCT.

Au total, le Ministre ne semble donc pas envisager la programmation prochaine de la réglementation sollicitée par le député.

En dépit de cette position, le député à l’origine de la réponse ministérielle commentée a déposé le 21 mars 2023 une nouvelle proposition de loi visant à réglementer l’implantation des crématoriums et des sites cinéraires.

En substance cette proposition de loi prévoit, de même que les précédentes, la création d’un schéma régional des crématoriums, à ceci près qu’elle inclut également les sites cinéraires afin d’en organiser la répartition (article 1). Elle prévoit en outre l’obligation, pour toute création ou extension de crématorium ou de site cinéraire, de respecter une distance de plus de 500 mètres la séparant de toute habitation, établissement éducatif, médical ou social (article 2). Elle intègre aussi la possibilité pour la commune compétente d’organiser un référendum local sur les projets de création ou d’extension de crématorium ou de site cinéraire, cette dernière disposition pouvant toutefois paraître redondante avec l’enquête publique déjà prévue par l’article L. 2223-40 du CGCT.

Les suites de cette proposition de loi mériteront d’être observées.

Le besoin d’organisation territoriale des crématoriums est en effet une nécessité rappelée de manière récurrente et qui s’est encore accrue dans le contexte d’augmentation du recours à la crémation par les familles des défunts et de demandes croissantes formulées, dans ces établissements, d’utilisation de salles de cérémonies.

La sur-concurrence des crématoriums entre eux sur un même territoire géographique est à l’évidence néfaste pour les exploitants comme les collectivités organisatrices de ces équipements mais aussi, et surtout, pour les familles.

Vente : la conformité de l’immeuble vendu s’apprécie au moment de la délivrance du bien

Dans le cadre d’une vente, il ressort des dispositions de l’article 1603 du Code civil que le vendeur a « deux obligations principales, celle de délivrer et celle de garantir la chose qu’il vend ».

Dans un arrêt en date du 16 mars 2023, la Cour de cassation est venue préciser que la conformité du bien vendu aux spécifications contractuelles s’appréciait au moment de la délivrance du bien. En l’espèce, une SCI a vendu à une autre société une grange à démolir, par acte authentique en date du 31 mars 2008. L’acte de vente faisait état d’un permis de construire deux immeubles sur le terrain, accordé par un arrêté municipal du 29 septembre 2004.

Un certificat du maire de la commune, daté du 3 décembre 2007, attestant de la non-caducité du permis de construire, était annexé à l’acte de vente. Par jugement en date du 29 mai 2012, le Tribunal administratif de Strasbourg, saisi par un voisin, a annulé la décision du maire de la commune ayant refusé de constater la péremption de ce permis de construire. L’acquéreur a alors assigné le vendeur en paiement d’indemnités, au motif qu’il avait manqué à son obligation de délivrance.

En appel, les demandes de l’acquéreur sont rejetées. Cette position est confirmée par la Cour de cassation, qui retient que « la conformité du bien vendu et livré aux spécifications contractuelles s’apprécie au moment de la délivrance du bien, soit pour un terrain, lors de la remise des titres de propriété ».

En l’espèce, il résulte bien de l’acte de vente et des documents qui y sont annexés que le permis de construire n’a, à la date de la vente, fait l’objet d’aucun recours. Il en découle que le vendeur n’a pas manqué à son obligation de délivrance. Peu importe donc l’effet rétroactif de la caducité du permis de construire résultant d’un jugement rendu sur une demande postérieure à la vente.

Le juge des référés se prononce sur la suspension de l’habilitation d’un opérateur funéraire ayant procédé sans autorisation à la dépose d’un monument funéraire

Tout opérateur funéraire doit, pour fournir les prestations relevant du service extérieur des pompes funèbres (comme gérer des équipements funéraires), être titulaire de l’habilitation prévue à l’article L. 2223-23 du Code Général des Collectivités Territoriales (ci-après CGCT). Et ce, que l’opérateur en question soit une régie (municipale ou intercommunale), une entreprise (y compris une entreprise publique locale) ou une association, et qu’il agisse pour le compte de la collectivité compétente qui organise ce service public ou sur le marché concurrentiel.

Cette habilitation est délivrée sous de strictes conditions[1] par le préfet de Département, lequel peut également la suspendre pour une durée maximale d’un an dans le cas où l’opérateur ne respecterait pas les dispositions du CGCT auxquelles il est soumis, n’exercerait pas les activités au titre desquelles l’habilitation a été délivrée, ou encore porterait atteinte à l’ordre public ou à la salubrité publique (article L. 2223-25 du CGCT).

C’est à ce titre que dans l’affaire dont il est ici question, le Préfet du Calvados a, par un arrêté en date du 22 décembre 2022, suspendu pour une durée de six mois l’habilitation d’une société de marbrerie pour avoir procédé sans autorisation à la dépose de la pierre tombale d’une concession funéraire. Arrêté dont ladite société demandait la suspension par un référé suspension introduit devant le Tribunal administratif de Caen, soutenant notamment qu’une situation d’urgence le justifierait [2] eu égard à l’impact important qu’aurait cet arrêté sur son chiffre d’affaires et sur sa réputation.

Le juge des référés conclut que cette urgence ne peut être considérée comme établie et que, bien au contraire, la société de marbrerie s’est elle-même placée dans la situation d’urgence qu’elle invoque, et ce, au regard de plusieurs éléments :

  • Si la société avait indiqué, lors de son audition réalisée à la suite de la plainte déposée par la titulaire de la concession ainsi que dans son recours gracieux contre l’arrêté litigieux, que la pierre tombale avait été retirée faute de paiement par la famille depuis cinq ans, elle ne justifie pas pour autant avoir engagé de démarche pour obtenir les sommes dues ;
  • La société ne justifie pas d’avantage avoir procédé à la pose d’une bâche pour protéger la sépulture ainsi dépourvue de pierre tombale et ne produit aucun élément permettant de se prononcer sur l’incidence de la suspension d’habilitation sur la situation financière de la société ;
  • Il ressort enfin de la photographie produite aux débats qu’outre la pierre tombale, la stèle a également été retirée de ladite concession.

Le Tribunal rejette ainsi le recours en référé de la société sans qu’il soit besoin d’examiner les autres arguments soulevés par cette dernière tenant au doute sérieux quant à la légalité de l’arrêté ayant suspendu l’habilitation du marbrier en cause.

S’il conviendra d’attendre le jugement de la requête introduite au fond pour connaître les éléments propres à fonder cette décision de suspension, cette ordonnance est un premier et utile rappel des conditions strictes auxquelles est soumise la détention de l’habilitation permettant de réaliser des prestations funéraires par les opérateurs.

 

[1] Prévues par les articles L. 2223-23 et R. 2223-56 et suivant du CGCT ;

[2] Au sens de l’article L. 521-1 du Code de justice administrative lequel prévoit qu’un tel référé suspension ne peut être accueilli que lorsque l’urgence justifie la suspension demandée et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer un doute sérieux quant à l’égalité de la décision.

Précisions sur le droit de suivi d’un marché de substitution par le cocontractant défaillant de l’administration

En droit, pour surmonter les défaillances de son cocontractant, la personne publique dispose de la possibilité de reprendre les prestations en régie, ou d’en confier l’exécution à un tiers par le biais de la conclusion d’un contrat de substitution et ce, même en l’absence de toute stipulation contractuelle le prévoyant expressément.

Cette prérogative implique toutefois de garantir le « droit de suivi » du marché de substitution dont bénéficie le cocontractant défaillant, les montants des surcoûts supportés par l’administration en raison de l’achèvement des prestations par un nouvel entrepreneur étant mis à sa charge. Le cocontractant défaillant doit donc être mis à même de suivre l’exécution du marché de substitution, afin de pouvoir veiller à la sauvegarde de ses intérêts.

S’il ne faisait plus de doute que ce droit de suivi implique que le cocontractant reçoive notification du marché de substitution afin de pouvoir vérifier que le nouveau marché à un objet équivalent, le Conseil d’Etat n’avait, jusqu’alors, pas eu l’occasion de se prononcer sur la suffisance de cette communication.

Par une décision rendue le 5 avril dernier (CE, 5 avril 2023, Ministre des armées c/ Société Iveco France, req. n° 463554), le Conseil d’Etat a précisé les obligations pesant sur la personne publique à l’égard de son cocontractant défaillant, en cas de recours à un marché de substitution.

Dans cette affaire, une société qui avait vu le marché dont elle était titulaire être résilié à ses torts et qui avait été informée de l’attribution d’un marché de substitution à un autre opérateur arguait qu’elle n’avait pas été mise à même de suivre l’exécution du marché de substitution en raison de l’absence de communication  des pièces justificatives des sommes versées au titre du marché de substitution (factures, prestations réellement réalisées…), et demandait en conséquence à ce que le surcoût du marché de substitution, d’un montant de plus de 2 millions d’euros, ne soit pas mis à sa charge.

La question était donc de savoir ce que recouvrait précisément le droit de suivi du cocontractant défaillant, et d’identifier les obligations qui pesait sur l’acheteur public.

Alors que la Cour administrative d’appel avait fait droit à la demande de la société défaillante, en considérant qu’en raison de l’absence de communication de pièces justificatives, le cocontractant défaillant n’avait pas été mis à même de suivre l’exécution du marché de substitution, le Rapporteur public a estimé que :

« Il serait préférable de juger que l’acheteur doit seulement communiquer spontanément à son co-contractant défaillant le marché de substitution et que c’est ensuite à ce dernier, en retour, qu’il revient de solliciter des éléments supplémentaires s’il estime ne pas disposer d’une information suffisamment précise pour veiller à la sauvegarde de ses intérêts ».

Le Conseil d’Etat a suivi son raisonnement et a jugé :

« Si l’administration doit dans tous les cas notifier le marché de substitution au titulaire du marché résilié, elle n’est tenue de lui communiquer les pièces justifiant de la réalité des prestations effectuées en exécution du nouveau contrat qu’à la condition d’être saisie d’une demande en ce sens ».

En conséquence, l’acheteur public devra désormais communiquer les pièces justifiant de la réalité des prestations effectuées, uniquement s’il a été saisi d’une demande en ce sens du cocontractant défaillant.

C’est décision est satisfaisante pour les acheteurs publics, puisque retenir la solution proposée par la Cour administrative d’appel serait revenu à faire peser sur eux une obligation de communication spontanée, ce qui aurait considérablement alourdi leurs obligations en la matière.

L’affectation de « l’essentiel » des parcelles expropriées à l’objet de la DUP empêche l’exercice du droit de priorité sur les reliquats

Dans cette affaire, des terrains agricoles ont été expropriés au profit d’un département en vue de réaliser une infrastructure routière déclarée d’utilité publique (DUP).

A la suite de la réalisation des travaux, le département a vendu à une société les reliquats de parcelles finalement non utilisés et non nécessaires à l’infrastructure routière. Ces reliquats concernaient des parcelles expropriées.

Les anciens propriétaires des parcelles expropriées ont assigné le département en indemnisation de leurs préjudices résultant, selon eux, de la méconnaissance de leur droit de priorité lors de la cession de ces reliquats puisque ces dernières ont été vendus à une société tierce sans qu’une proposition préalable de cession ne leur a été faite.

Pour mémoire, l’article L. 424-2, alinéa 1er du Code de l’expropriation pour cause d’utilité publique dispose que :

« Lorsque les immeubles expropriés sont des terrains agricoles au moment de leur expropriation et que ces terrains sont cédés, les anciens propriétaires ou leurs ayants droit à titre universel disposent d’une priorité pour leur acquisition ».

Par cette décision, la Cour de cassation rappelle que la mise en œuvre de l’article précité nécessite pour le juge de vérifier si les parties de parcelles dont il est demandé la rétrocession en priorité ont effectivement été affectées ou non au but d’intérêt général défini par la DUP.

Puis, dans l’hypothèse où ces reliquats n’ont pas été affectés à l’objet de la DUP, le juge devra alors vérifier la part de ces parcelles non utilisées sur l’ensemble des parcelles ayant bien reçu une affectation.

Ainsi, le droit de priorité ne trouvera pas à s’appliquer si les portions de parcelles non effectivement affectées à l’objet de la DUP et dont il est demandé prioritairement la rétrocession ne représentent qu’une partie minoritaire de l’ensemble des parcelles expropriées qui ont, elles, bien reçu l’usage prévu par la DUP.

C’est ici bien comprendre que, à supposer même que certaines parcelles n’aient pas été utilisées en conformité avec l’objet pour lequel la DUP a été prise, les expropriés ne disposeront pas pour autant automatiquement d’un droit de priorité sur ces parcelles, puisque le juge vérifiera si « l’essentiel » – terme utilisé ici par la Cour de Cassation – des parcelles expropriées a reçu la destination objet de la DUP pour faire droit à leur demande.

Dans l’affaire en litige, les expropriés n’ont pas reçu proposition de rétrocession des reliquats de leurs anciennes parcelles car l’autorité expropriante les a directement revendu à une société tierce. Toutefois, la juridiction a relevé que ces reliquats rétrocédés à une société tierce ne représentaient que 3,2 % de la surface totale de l’opération d’expropriation.

La Cour a pu en conclure que seule une infime partie de l’ensemble des parcelles expropriées n’avait pas reçu d’affectation conforme à la DUP, de sorte que la Cour a jugé que la condition de non-affectation à l’usage prévu par la DUP, qui s’apprécie à l’échelle globale de l’opération, n’était pas remplie et que les expropriés ne bénéficiaient pas d’un droit de priorité lors de la cession à un tiers des parcelles. Cette dernière cession n’a partant pas pu être remise en cause par les expropriés.

Par ailleurs, la Cour indique que l’absence de reconnaissance de droit de priorité aux expropriés ne les a pas indûment privés d’une plus-value, ni n’a porté une atteinte disproportionnée au droit au respect de leurs biens au sens de l’article 1 du protocole additionnel n°1 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Enfin, l’on relève que la Cour fait ici le parallèle entre le droit de priorité et le droit de rétrocession puisqu’elle indique :

« 5. D’une part, la cour d’appel a relevé, à bon droit, que le droit de priorité prévu par l’article L. 424-2 du code de l’expropriation pour cause d’utilité publique ne trouve sa cause qu’en cas de non-affectation de la parcelle expropriée au but d’intérêt général défini par la déclaration d’utilité publique et se rattache au droit de rétrocession prévu à l’article L. 421-1 du même code et, comme lui, ne s’applique pas aux portions de parcelles non utilisées pour l’usage prévu par la déclaration d’utilité publique si l’essentiel des parcelles expropriées a reçu cette destination ».

Pour rappel, l’article L. 421-1 du Code de l’expropriation dispose :

« Si les immeubles expropriés n’ont pas reçu, dans le délai de cinq ans à compter de l’ordonnance d’expropriation, la destination prévue ou ont cessé de recevoir cette destination, les anciens propriétaires ou leurs ayants droit à titre universel peuvent en demander la rétrocession pendant un délai de trente ans à compter de l’ordonnance d’expropriation, à moins que ne soit requise une nouvelle déclaration d’utilité publique ».

Pour le droit de rétrocession aussi, il est rappelé par les juridictions que « la conformité des réalisations effectuées avec les objectifs poursuivis par la DUP doit s’apprécier au regard de l’ensemble des parcelles expropriées pour la réalisation de l’opération et non pas au regard de chaque parcelle prise isolément ».

Pour conclure, cette décision récente de la Cour de cassation a pour intérêt de nous rappeler que, en matière de droit de priorité comme de droit de rétrocession, l’appréciation de l’affectation effective des parcelles expropriées dans le cadre d’une DUP doit se faire par la prise en compte de l’ensemble des parcelles, et est toujours très casuistique.

L’aide sociale en EHPAD : la prise en compte des frais de gestion locative des biens immobiliers du résident dans la détermination du montant de l’aide sociale à l’hébergement versée par le département

L’appréciation des ressources d’une personne protégée en perte d’autonomie est cruciale pour déterminer son éligibilité à l’aide sociale lors de son entrée au sein d’un établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD).

Depuis la réforme initiée par la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, la personne protégée a été replacée au cœur du dispositif de protection juridique des majeurs. Cette loi a en effet rappelé l’importance, s’agissant des majeurs protégés faisant l’objet d’une mesure de tutelle ou de curatelle, de recueillir leur volonté concernant les questions relatives à leur logement. Ainsi, les biens immobiliers du majeur protégé ne peuvent être mis à disposition ou vendus sans son accord.

L’entrée en EHPAD emporte des conséquences pour le majeur protégé locataire ou propriétaire. La résiliation de son bail ou la vente de son bien n’est pas systématique et doit se faire, le cas échant, dans son intérêt. Or, le fait d’être détenteur d’un patrimoine foncier peut s’avérer être un frein pour l’éligibilité des personnes en perte d’autonomie aux prestations sociales lors de leur entrée en EHPAD, les contraignant, parfois, à vendre leur patrimoine. Bien que la vente du patrimoine ne demeure pas un préalable à l’éligibilité de l’aide sociale à l’hébergement (ASH), garder son patrimoine peut entrainer des conséquences dans les modalités de calculs de la participation personnelle au prix d’hébergement et du « reste à vivre ».

C’est sur cette question que le Conseil d’Etat est venu, par une décision en date du 1er mars 2023, préciser les modalités d’évaluation des ressources d’une personne âgée bénéficiaire de l’ASH.

Dans cette affaire, une personne âgée placée sous tutelle et propriétaire de son logement avait été prise en charge au sein d’un EHPAD et demandait par ailleurs l’octroi de l’ASH pour financer ses frais d’hébergement. Etant propriétaire d’un logement, celui-ci fut confié par sa tutrice à une agence immobilière en contrepartie d’une rémunération de 7 % du montant des loyers encaissés. Le département, après avoir décidé de prendre en charge au titre de l’aide sociale, les frais d’hébergement de la résidente, a finalement, compte tenu de ces revenus mensuels supplémentaires liés à la location de son logement, revu à la hausse la contribution de la résidente au financement de ses frais d’hébergement. En ce sens, il a décidé que 90 % du montant du loyer – de 391 € mensuel – devrait être prélevé pour financer les frais d’hébergement, les 10 % restant de cette somme étant laissés à la résidente au titre de son « reste à vivre »[1]. La tutrice de la résidente a contesté le fait que les frais d’agence immobilière n’avaient pas été déduits de la contribution aux frais d’hébergement de la résidente. Le Tribunal administratif intervenant en première instance a annulé la décision du président du département en ce que ce dernier aurait dû déduire tant les frais d’agence que la taxe foncière du reste à charge de la résidente au titre de ses frais d’hébergement en EHPAD.

Par sa décision du 1er mars 2023, le Conseil d’Etat a confirmé sa jurisprudence antérieure[2] relative aux « dépenses exclusives de choix de gestion » des bénéficiaires de l’aide sociale, tout en apportant des précisions relatives à la question des frais de gestion pour le bien immobilier litigieux.

Ainsi, le Conseil d’Etat a rappelé que le département doit, d’abord, tenir compte du montant des ressources de la résidente et, ensuite, appliquer la contribution de la personne âgée de 90 % de ce montant en ayant déduit en amont « les dépenses qui sont mises à la charge de la personne âgée par la loi et qui sont exclusives de tout choix de gestion de sa part », et s’assurer, enfin, que le montant mensuel du reste à vivre du résident n’est pas inférieur au seuil fixé.

Dès lors, confirmant sur ce point le jugement du tribunal administratif, le Conseil d’Etat a considéré que le département se devait, dans l’appréciation des ressources de la résidente, prendre en compte le montant : « net des charges supportées par le propriétaire pour leur perception, à l’exception de celles qui contribuent directement à la conservation ou à l’augmentation du patrimoine ». En d’autres termes, le département se devait de déduire les frais d’agence immobilière des revenus nets de la résidente pour tenir compte des revenus effectivement perçus par celle-ci.

Toutefois, le Conseil d’Etat a censuré la décision du tribunal administratif en ce qu’il avait déduit le montant de la taxe foncière de la contribution que devait reverser la personne âgée au titre de ses frais d’hébergement en EHPAD alors que cela ne faisait pas partie des demandes de la tutrice.

A travers cette décision le Conseil d’Etat rappelle donc que les loyers d’une personne entrant en EHPAD et sollicitant l’ASH pour financer son tarif hébergement doivent être pris en compte dans l’appréciation du montant des ressources en déduisant toutefois les frais de gestion immobilières y afférant.

 

 

[1] En ce sens, le CASF prévoit aux articles L. 132-1-3 et R. 231-6 que les ressources des personnes âgées hébergées en établissement sont affectées au remboursement de leurs frais d’hébergement et d’entretien dans la limite de 90 %. Ces personnes devant pouvoir disposer librement de 10 % de leurs ressources restantes et que la somme ainsi laissée à leur disposition ne peut être inférieure à un certain montant.

[2] En ce sens, Conseil d’Etat, 14 décembre 2007, n°286891. Par cette décision, le Conseil d’Etat a considéré que toutes les dépenses qui sont la conséquence de libres choix de gestion sont à la charge exclusive de la personne âgée, sur son argent de poche, distinguant ainsi ces dépenses exclusives de choix de gestion des dépenses obligatoires devant être déduites des ressources avant le calcul des 90 %.

Actualités de l’Economie Sociale et Solidaire : bilan annuel des dernières décisions et actualités marquantes

L’heure du focus annuel de la Lettre d’actualités juridiques consacré aux dernières actualités de l’ESS est arrivée. Dans la droite ligne de la Lettre d’actualités juridiques numéro #128 parue en janvier 2022, nous avons tenu, tout d’abord, à revenir sur les suites de la loi Séparatisme et de la mise en œuvre du contrat d’engagement républicain afin d’évoquer les premières décisions rendues dans un contexte particulièrement tendu pour les associations et les fondations. Seront également successivement abordées diverses actualités en lien avec l’ESS :

  • Les actions en concurrence déloyale et parasitisme entre associations avec un retour sur l’arrêt « SPA contre Manif pour Tous » ;
  • Des actualités relatives à la vie des associations (sur les garanties procédurales entourant l’exclusion d’un membre d’une association et sur la responsabilité des dirigeants) ;
  • Des actualités en matière de financement ;
  • Des actualités en matière de protection des données et de conformité au RGPD.

Très engagé aux côtés de tous les acteurs de l’ESS, SEBAN AVOCATS, dont l’ADN est l’intérêt général, accompagne ces derniers dans toutes leurs problématiques de droit privé, public et pénal. Bonne lecture.

L’équipe du pôle ESS : Audrey LEFEVRE, Sara BEN ABDELADHIM, Esther DOULAIN, Donya BURGUET

 

1. Loi Séparatisme, l’heure du bilan : le renforcement croissant du contrôle des associations

La loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République, dite loi « Séparatisme » a considérablement renforcé le contrôle des associations et des fondations avec l’instauration du contrat d’engagement républicain (« CER ») (1.1) et l’évolution des motifs pouvant justifier la dissolution d’une association (1.2).

1.1. Mise en œuvre du contrat d’engagement républicain

Plus d’un an après l’entrée en vigueur de la loi Séparatisme[1], un premier bilan de la mise en œuvre du contrat d’engagement républicain (« CER ») que doivent signer les associations et les fondations pour bénéficier d’une subvention peut être effectué.

Le contrôle des associations s’en est trouvé considérablement renforcé, tant au niveau de leurs actions que de leurs financements. Au point de susciter des craintes grandissantes parmi les acteurs du monde associatif. Annoncé comme un outil de lutte contre le séparatisme (rappelons que le but du CER tel qu’énoncé dans l’exposé des motifs de la loi était de combler l’insuffisance de l’arsenal juridique « face à l’islamisme radical, face à tous les séparatismes »), il fait l’objet de vives critiques, les acteurs du monde associatif voyant surtout dans ce dispositif un outil permettant aux pouvoirs publics de limiter la liberté d’expression et d’interpellation d’associations et leur capacité à faire vivre le débat, bien au-delà du seul sujet du communautarisme. Le contenu de ce « contrat » (précisé par le décret d’application n° 2021-1947 du 31 décembre 2021) est par ailleurs remis en cause dans sa rédaction sujette à interprétations, et donc source d’une insécurité juridique et financière forte pour les associations et pour leurs partenaires, à commencer par les collectivités[2].

Aux termes de ce « contrat », les associations et les fondations doivent notamment s’engager à respecter les principes de liberté, d’égalité, de fraternité, à ne pas remettre en cause le caractère laïque de la République, et à s’abstenir de toute action portant atteinte à l’ordre public. Le décret d’application susvisé est par ailleurs venu préciser les sept engagements du CER :

  • le respect des lois de la République ;
  • la liberté de conscience ;
  • la liberté des membres de l’association ;
  • l’égalité et la non-discrimination ;
  • la fraternité et la prévention de la violence ;
  • le respect de la dignité de la personne humaine ;
  • le respect des symboles de la République.

Si l’autorité qui subventionne considère que l’un de ces principes et/ou engagements n’a pas été respecté, elle peut retirer la subvention de l’association ou de la fondation et lui demander le remboursement des sommes déjà versées.

L’article 5 du décret d’application a par ailleurs prévu des dispositions au sujet de la responsabilité des associations et des fondations en cas de non-respect du CER, l’association ou la fondation ayant l’obligation de veiller à ce que ses dirigeants, ses salariés, ses membres et ses bénévoles respectent le CER souscrit. Aux termes de cette loi, l’association ou la fondation est responsable des manquements au CER commis par les différentes catégories de personnes susvisées. Sur cette question de la responsabilité, nous avons déjà eu l’occasion de faire part de nos interrogations quant au régime de responsabilité applicable en cas de non-respect d’un des « engagements » susvisés (Cf. notre brève « L’ESS à l’épreuve du contrat d’engagement républicain : la question de la responsabilité des associations et des fondations » dans la LAJ#128 du 20 janvier 2022).

Depuis l’entrée en vigueur de la loi, plusieurs associations ont déjà été sanctionnées pour non-respect de leur CER par les autorités subventionneuses. Peu de décisions ont en revanche été rendues par les juges pour l’instant.

Le Tribunal administratif de Dijon (TA Dijon, ord. réf., 4 mars 2022, n° 2200610), suivi du Conseil d’Etat (CE, 10 mars 2022, req. n° 462140) ont été amenés, pour la première fois (et unique fois à notre connaissance) à statuer sur l’interprétation des termes du CER par une autorité subventionneuse au sujet du respect du caractère laïque de la République et du principe d’égalité par l’Association Planning familial de Saône-et-Loire.

Absence de manquement au contrat d’engagement républicain par l’association Planning familial de Saône-et-Loire.

Dans cette affaire, le Planning familial de Saône-et-Loire avait été autorisé par le Maire de la ville de Chalon-sur-Saône à installer un stand sur la place de l’hôtel de ville dans le cadre de la journée internationale des droits des femmes afin d’informer et sensibiliser le public sur le thème de l’égalité femmes-hommes. Dans ce cadre, la Ville avait mis gratuitement à disposition de l’association du matériel, ce qui constitue une subvention en nature.

L’affiche (ou visuel) établie par l’association et utilisée pour annoncer la manifestation faisait apparaitre six femmes dessinées, dont l’une d’elles portait un voile.

Le Maire de Chalon-sur-Saône a retiré son autorisation au motif que l’association aurait méconnu le CER. Le Maire considérait en effet que « la ville de Chalon-sur-Saône n’a pas vocation, conformément au contrat d’engagement républicain qui régit désormais les relations avec les associations, de donner de quelconques moyens de propager une idéologie contrevenant [aux] principes [républicains] » accusant l’association de prosélytisme et de promouvoir le communautarisme.

Le Planning familial a alors saisi le juge administratif d’un référé-liberté. Le juge, après avoir analysé l’affiche, a suspendu la décision de retrait et ordonné au Maire d’assurer l’exécution de sa décision initiale.

Les juges des référés du Conseil d’Etat, en appel, ont confirmé la décision du Tribunal administratif de Dijon considérant que le Planning familial n’avait pas manqué au CER. Selon les juges, « la seule circonstance que l’une de ces silhouettes, qui n’apparaît pas particulièrement visible parmi les autres, porte un voile, lui-même discret au sein du visuel et ne recouvrant pas le visage, une autre des silhouettes portant un turban africain ou d’autres ne portant pas de couvre-chef, ne saurait à l’évidence, compte tenu de la composition du visuel et de l’objectif d’universalisme qu’elle affiche ainsi clairement, être regardée comme traduisant une quelconque forme de prosélytisme religieux, de promotion, ou même d’approbation du port d’un tel voile ».

Ils ont ainsi considéré que la Ville n’était pas fondée à soutenir que l’association aurait porté une quelconque atteinte au principe de la laïcité et d’égalité de tous devant la loi par l’utilisation de cette affiche, reflétant au contraire selon eux la volonté de l’association de promouvoir l’égalité entre les hommes et les femmes indifféremment auprès de l’ensemble des femmes, y compris celles portant le voile et nonobstant donc les convictions que ce port, qui par ailleurs n’est pas prohibé dans l’espace public, peut révéler.

Cette décision a ainsi permis de rappeler que les engagements souscrits au titre du CER ne devaient pas faire obstacle à l’exercice, par les associations et les fondations, de la liberté d’expression et de communication qui leur est garantie par la Constitution.

Cette affaire a exacerbé la crainte exprimée par les acteurs du monde associatif que le CER puisse être détourné de sa finalité première, laissant finalement entre les mains des juges, lorsqu’ils sont saisis (et toutes les associations n’ont pas les moyens de se lancer dans une telle procédure), le rôle fondamental de garantir le respect des libertés fondamentales.

Les juges administratifs vont prochainement devoir se prononcer dans une autre affaire, l’affaire « Alternatiba », dont l’issue est elle aussi très attendue.

L’affaire « Alternatiba » : un cas emblématique de la liberté d’association à l’épreuve du contrat d’engagement républicain

Alternatiba Poitiers est une association qui œuvre pour le climat et la justice sociale, cherchant notamment à sensibiliser le public sur le dérèglement climatique en cours au moyen d’actions citoyennes sur l’ensemble du territoire.

Pour soutenir ses actions, l’association a bénéficié de subventions de la part de la mairie de Poitiers (10.000 €) et de la communauté urbaine du Grand Poitiers (5.000 €) affectées à l’organisation de l’événement « Le Village des alternatives » prévu les 17 et 18 septembre 2022. Au cours de cet événement était prévu un atelier intitulé « formation à la désobéissance civile ».

Le Préfet du département de la Vienne a estimé que cet atelier portait atteinte au CER signé par l’association. Il a alors demandé à la mairie de Poitiers et à la communauté urbaine du Grand Poitiers le retrait des subventions versées.

Refusant de faire droit à la demande du Préfet de la Vienne, la mairie de Poitiers et la communauté urbaine du Grand Poitiers ont renouvelé leur soutien financier à l’association. Le Préfet s’est alors tourné vers la justice administrative.

Par deux déférés préfectoraux en date du 28 octobre 2022, le Préfet de la Vienne a demandé au Tribunal administratif de Poitiers d’annuler les décisions de la commune et de la communauté d’agglomération et de prononcer le retrait de la subvention accordée à l’association Alternatiba Poitiers.

La notion de désobéissance n’apparait pas dans le cadre du CER prévu par la loi Séparatisme et son décret d’application. C’est donc par une interprétation des engagements figurant au sein du CER que le Préfet de la Vienne a pu considérer que la désobéissance civile porterait atteinte aux valeurs et principes de la République.

Si le Tribunal administratif de Poitiers ne s’est pas encore prononcé, sa décision pourrait entraîner des conséquences importantes pour les associations, notamment celle de devoir éventuellement choisir entre subvention et désobéissance civile.

Ces dispositions, qui accroissent le contrôle de l’activité et du financement des associations et fondations par les pouvoirs publics financeurs suscitent de vives inquiétudes dans le monde associatif et plus largement chez tous les acteurs du secteur non lucratif, dans un contexte particulièrement tendu où des associations pourtant historiquement reconnues, telle la Ligue des Droits de l’Homme, voient le maintien de leur subvention menacé (s’agissant de la LDH, du fait de la présence d’observateurs pour documenter le maintien de l’ordre lors des manifestations de Sainte-Soline du 25 mars dernier contre les mégabassines). Cet épisode récent fait écho à une tendance plus générale nécessitant une vigilance accrue afin de veiller au fragile « équilibre entre préservation des libertés associatives et nécessité de régulation et de transparence »[3].

1.2. Les cas de dissolution d’une association ou d’un groupement de fait

La loi Séparatisme a modifié les motifs pouvant justifier la dissolution d’une association ou d’un groupement de fait prévus à l’article L. 212-1 du Code de la sécurité intérieure.

Le Gouvernement peut désormais dissoudre une association ou un groupement de fait en cas d’incitation « […] à des agissements violents à l’encontre des personnes et des biens » (1°). Cette rédaction est plus large que la rédaction antérieure du 1° qui prévoyait qu’une association ou un groupement de fait est dissout s’ils « provoquent à des manifestations armées dans la rue ».

Ce sont ces dispositions dont se saisira sans doute le conseil des ministres pour concrétiser l’annonce de la décision du Ministre de l’Intérieur, Gérald Darmanin, au sujet de la dissolution du collectif Les Soulèvements de la Terre, dans le cadre des manifestations de Sainte-Soline du 25 mars dernier. Cette décision, qui doit faire l’objet d’un décret en conseil des ministres, était attendue le 12 avril (à l’heure où nous publions cet article nous n’avons eu information de l’adoption de ce décret) ou mercredi prochain (le 19 avril).

Par une ordonnance en date du 16 mai 2022[4], le Conseil d’Etat a été amené à préciser la portée de ces nouvelles dispositions sur le fondement desquelles le groupement d’extrême gauche lyonnais « Groupe Antifasciste Lyon et Environs » a été dissout par un décret du Ministre de l’Intérieur. Des appels à la violence ainsi que des débordements lors de manifestations lui étaient reprochés.

Le Conseil d’Etat a suspendu la dissolution de ce groupement, considérant que « les éléments retenus contre le groupement, pris tant isolément que dans leur ensemble, ne justifient pas sa dissolution au regard du code de la sécurité intérieure ». Les juges ont estimé qu’il n’était pas « démontré que les actions violentes » commises lors de manifestations « soient liées aux activités » du groupe. Ils ont par ailleurs observé « que les publications du groupement sur ses réseaux sociaux ne peuvent être regardées à elles seules comme une légitimation du recours à la violence » et en a déduit qu’il ne pouvait être, s’agissant de ce groupement de fait, considéré « que le groupement ait appelé à commettre des actions violentes » (Cf. à ce sujet notre brève « Associations et Loi Séparatisme : suspension de la dissolution du Groupe Antifasciste Lyon et Environs » dans la LAJ# 133 de juin 2022).

La loi Séparatisme a également modifié le motif visé au 3° de l’article L. 212-1 du Code de la sécurité intérieure relatif aux atteintes à l’intégrité du territoire national et à la forme républicaine du Gouvernement avec des dispositions qui désormais ne concernent pas uniquement l’objet de l’association ou du groupement de fait mais également son action.

A noter que la loi permet par ailleurs la dissolution d’une association ou d’un groupement de fait lorsque ses membres « provoquent ou contribuent par leurs agissements à la discrimination, à la haine ou à la violence envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine, de leur sexe, de leur orientation sexuelle, de leur identité de genre ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une prétendue race ou une religion déterminée » (6° de l’article susvisé).

C’est ainsi qu’un décret pris le 1er février 2023[5] est venu illustrer un nouveau cas de dissolution d’association au visa de l’article L. 212-1 du Code de la sécurité intérieure, plus précisément des nouveaux 1° et 6° dudit article ainsi que de son 7° relatif aux agissements en vue de provoquer des actes de terrorisme en France ou à l’étranger. Il s’agissait d’une association qui relayait des messages antirépublicains et radicaux invitant à la révolte et qui propageait une idéologie antisémite et homophobe mais également des discours d’apologie du terrorisme. Le décret s’est fondé sur l’ensemble des publications internet de l’association et a procédé à une analyse de chacune de ses déclarations pour considérer qu’il y avait lieu de prononcer sa dissolution.

 

2. Concurrence déloyale et parasitisme entre associations : retour sur l’arrêt « SPA contre Manif pour Tous »

Cass. Com., 16 février 2022, n°20-13.542 :

Les associations sont de plus en plus confrontées au droit de la concurrence déloyale, généralement définie comme un abus des pratiques commerciales d’un opérateur économique envers ses concurrents, contraire aux usages loyaux du commerce.

Dans la majorité des cas, le litige oppose l’association à une société commerciale, en tant qu’auteur ou victime de la concurrence déloyale. Mais il se peut parfois que la situation de concurrence déloyale ou de parasitisme oppose deux associations entre elles[6].

En 2022, la Cour de cassation a eu l’occasion de statuer sur de telles pratiques, alors même que les deux associations en cause ne poursuivaient aucune finalité économique et défendaient des intérêts différents.

Dans cet arrêt en date du 16 février 2022, la Cour de cassation a rappelé que « l’action en parasitisme, fondée sur l’article 1382, devenu 1240, du code civil, qui implique l’existence d’une faute commise par une personne au préjudice d’une autre, peut être mise en œuvre quels que soient le statut juridique ou l’activité des parties, dès lors que l’auteur se place dans le sillage de la victime en profitant indûment de ses efforts, de son savoir-faire, de sa notoriété ou de ses investissements ».

L’affaire opposait l’association Société protectrice des animaux (SPA), association reconnue d’utilité publique dont l’objet social est la protection des animaux, à l’association La Manif pour tous (LMPT) qui a pour objet la coordination d’actions de promotion du mariage homme-femme, de la famille, de la parenté et de l’adoption, et à une fondation agissant au profit des personnes atteintes de maladies génétiques.

La SPA était à l’origine d’une campagne nationale pour dénoncer la torture faite aux animaux dans le cadre de l’abattage, de l’expérimentation animale et de la corrida. L’association LMPT avait diffusé sur son site internet des « visuels » reprenant les codes et certains éléments de cette campagne, pour dénoncer la procréation médicalement assistée (PMA) sans père et la gestation pour autrui (GPA). La fondation avait également repris des éléments de cette campagne nationale sur son site internet, pour dénoncer l’avortement « tardif » et l’euthanasie.

Considérant que ces faits étaient constitutifs de parasitisme, qui est l’une des formes de la concurrence déloyale avec le dénigrement et la désorganisation, la SPA avait assigné les deux autres sur le fondement de l’article 1382, devenu 1240, du Code civil, aux fins d’indemnisation du préjudice en résultant. Après une condamnation en première instance et en appel, l’association LMPT et la fondation ont formé un pourvoi en cassation.

La Cour de cassation a d’abord constaté que la SPA « dont la notoriété est établie auprès du public français qui la place en troisième position des associations caritatives les plus connues », avait justifié d’investissements publicitaires pour une opération de communication dénonçant la maltraitance animale, qui a été relayée dans les médias nationaux, tandis que l’association LMPT et la fondation avaient détourné ces affiches sur leurs sites internet respectifs, pour traiter des causes qui leurs sont propres, quelques jours seulement après le lancement de la campagne nationale de la SPA.

La Cour a considéré que ces détournements caractérisaient des actes de parasitisme, peu important que les campagnes menées par chacune des associations poursuivaient des finalités politiques et militantes différentes – protection des animaux pour l’une, opposition à la PMA et à la GPA pour l’autre.

L’arrêt relève par ailleurs que le détournement des affiches, par lequel « l’association LMPT affirmait que ce qui touche la personne humaine est plus grave et plus important que la maltraitance animale », faisait perdre en clarté et en efficacité la campagne de la SPA, « qui a été en partie brouillée en ce qu’elle s’est trouvée associée à des organisations et à des causes qui lui sont étrangères voire antagonistes, et qu’elle a été aussi affaiblie en ce que sa cause est présentée comme moins importante ».

La Cour de cassation a ainsi donné raison à la SPA, en considérant que se rend coupable de concurrence déloyale quiconque « se place dans le sillage de la victime en profitant indûment de ses efforts, de son savoir-faire, de sa notoriété ou de ses investissements ». La Cour en profite pour rappeler ici que l’action en parasitisme « peut être mise en œuvre quels que soient le statut juridique où l’activité des parties », incluant ainsi les organismes à but non lucratif telles que les associations ou les fondations.

Cet arrêt illustre bien le fait que les juges français apprécient la concurrence déloyale et le parasitisme indépendamment de toute finalité économique ou de toute situation de concurrence entre les parties, la poursuite d’une activité politique ou militante nécessitant aussi des investissements économiques, ce que nous relevions déjà dans une précédente brève.

Les associations devront donc être particulièrement vigilantes à ne pas se retrouver dans une situation où elles profiteraient indûment des efforts, du savoir-faire, de la notoriété ou des investissements d’une autre association, quand bien même leurs objets et leurs finalités respectives seraient radicalement différentes.

 

3. Vie des associations

3.1. Garanties procédurales entourant l’exclusion d’un membre d’une association

Cass. Civ., 3e, 11 janvier 2023, n° 21-17.355

La Cour de cassation a très récemment, dans un arrêt rendu le 11 janvier 2023, rappelé que les procédures d’exclusion au sein d’associations ne sont pas exemptes de toutes garanties. En effet, tant le principe du contradictoire que le principe d’impartialité trouve à s’appliquer.

En revanche, il est, dans cette affaire, fait une application très modérée du principe d’impartialité puisque les juges ont retenu que « ne caractérise pas un manquement à l’exigence d’impartialité le seul fait, pour les membres de la formation disciplinaire d’une association, de s’être préalablement prononcés sur le bien-fondé des grief reprochés à l’adhérent poursuivi en décidant à son encontre une mesure de suspension provisoire pour ces mêmes griefs ». En effet, on sait que dans le cadre d’une procédure judiciaire, la simple apparence d’une potentielle partialité suffirait à vicier la procédure. A l’inverse, dans le cadre d’une procédure disciplinaire associative, le fait que la même personne se prononce sur une mesure provisoire puis sur une mesure d’exclusion pour les mêmes griefs ne suffit pas à entacher la procédure.

Il est intéressant de noter que la nature essentiellement contractuelle de l’association ne permettrait pas, par le truchement de stipulations statutaires, de déroger à ces garanties procédurales.

3.2. Responsabilité des dirigeants associatifs

CA Nancy, 1ère, 21 novembre 2022, n° 22/00537

Sur le volet de la responsabilité des dirigeants associatifs, on notera cette sanction anecdotique d’un trésorier démissionnaire récalcitrant, condamné à restituer l’ensemble des éléments de comptabilité de l’association conservés en sa possession, et ce sous une astreinte symbolique de 50 euros par jour de retard.

 

4. Financements

4.1. Financements publics

Règl. (UE) 2021/1057 du 24 juin 2021 instituant le Fonds social européen plus (FSE+) et abrogeant le règlement (UE) n° 1296/2013

Nous n’avions pas fait mention, dans notre précédente LAJ consacrée à l’ESS, de ce dispositif de financement européen. Nous rattrapons cet oubli, ce dispositif représentant une réelle opportunité pour les l’ensemble des structures de l’ESS.

Les entreprises de l’ESS étant fondées sur le principe de la recherche d’une utilité sociale et d’une solidarité, celles-ci se trouvent tout à fait alignées avec les priorités de la programmation 2021-2027 du Fonds social européen plus (FSE+), qui intègre en un seul instrument l’ancien Fonds social européen, l’Initiative pour l’emploi des jeunes, le Fonds européen d’aide aux plus démunis (FEAD) et le Programme de l’UE pour l’emploi et l’innovation sociale (EaSI).

Ainsi, le programme national FSE+ piloté par la Délégation générale à l’emploi et à la formation professionnelle (DGEFP) soutenu par les régions et l’Etat constituera un appui essentiel aux structures de l’ESS tant au niveau régional que national (grâce à la complémentarité de l’action des régions et de l’Etat).

De plus, et bien entendu, le FSE+ a vocation à soutenir les porteurs de projets sur l’ensemble des thématiques intéressant l’ESS (inclusion professionnelle et sociale, insertion des jeunes, renforcement des compétences, aide matérielle, etc.).

4.2. Mécénat et secret des affaires

Publication du Baromètre du mécénat d’entreprise en France, Admical, 2022

CADA, avis n° 20216119, 16 déc. 2021

TA Paris, 22 avr. 2022, n° 2019033/6-1

Depuis 2010, les chiffres du mécénat d’entreprise ne cessent de monter, passant de 984 millions € en 2010 à 2 298 millions €. Parallèlement, le nombre d’entreprises a été multiplié par 3,8 depuis 2010.

On comprend de ces chiffres, publiés par l’Admical, que la stratégie de mécénat des entreprises entre désormais de plus en plus dans la stratégie globale de développement des entreprises.

Pour autant, tant la CADA que le juge administratif ont estimé récemment que les conventions de mécénat ne sont pas qualifiables de secret des affaires et constituent en conséquence des documents administratifs communicables au sens des articles L. 300-1 et suivants du Code des relations entre le public et l’administration (CRPA).

En effet, les documents détenus par les personnes soumises à l’obligation de communication des documents administratifs ont la possibilité de refuser cette communication s’agissant des documents revêtant des informations révélant des secrets d’affaires.

En l’espèce, dans l’affaire portée devant le Tribunal administratif de Paris, la fondation de coopération scientifique Paris Sciences et Lettres avait été confrontée à cette question face à une demande de communication d’une convention de mécénat conclue avec la société Foncia Groupe. Estimant que la convention comme relevant du secret des affaires, elle l’avait communiquée en occultant les informations relatives au montant total du don de Foncia Groupe et à sa répartition annuelle entre 2019 et 2023.

Les juges ont censuré cette décision, considérant que de telles informations ne pouvaient relever du régime du secret des affaires, en raison de l’absence de toute valeur commerciale, condition de qualification du secret des affaires au sens de l’article L. 151-1 du Code de commerce.

La CADA n’avait pas dit autre chose, en 2021, lorsqu’elle a relevé que « si les opérations de mécénat peuvent constituer, pour le mécène, un élément de communication et contribuer à sa stratégie de notoriété, elles consistent en premier lieu à faire un don, en numéraire ou en nature, sans attendre en retour de contrepartie équivalente. Régies par une ʺintention libéraleʺ, elles ne revêtent donc pas le caractère d’une opération commerciale et ne peuvent être regardées comme participant d’une telle stratégie. La commission note également que le montant des dons opérés ne relève pas du secret des informations économiques et financières, lequel couvre les renseignements relatifs à la situation économique d’une société, à sa santé financière et à l’état de son crédit, ce qui inclut l’ensemble des informations de nature à révéler le niveau d’activité ».

Ces deux décisions sont ainsi l’occasion pour la CADA et le juge administratif de rappeler que le mécénat est et doit rester un soutien apporté à une œuvre ou un organisme d’intérêt général, sans contrepartie, ce qui l’exclut de facto de la stratégie commerciale des entreprises.

4.3. Levée de fonds citoyenne

Afin d’illustrer ce moyen de financement, nous évoquerons ici l’initiative lancée par le réseau de coopératives Les Licoornes.

Ce réseau rassemble 9 SCIC qui se sont rassemblées en 2021 afin de renforcer la coopération entre ces acteurs majeurs de l’Economie Sociale et Solidaire pour la transition vers un modèle économique alternatif. Cette alliance a pris la forme d’une association nommée « Les Licoornes », en opposition aux « licornes », ces start-up valorisées à plus d’un milliard de dollars et symboles d’un capitalisme à la forte croissance économique.

Les Licoornes se proposent ainsi en tant qu’alternative avec l’objectif commun de construire un nouveau modèle économique, en proposant des solutions soutenables, durables, démocratiques et ouvertes. Les 9 SCIC membres des Licoornes sont :

  • La Nef, une banque pour financer exclusivement des projets ayant une utilité sociale, écologique et/ou culturelle ;
  • Enercoop, un fournisseur d’électricité verte, locale et citoyenne avec une logique de circuit-court ;
  • Mobicoop, une plateforme de covoiturage pour une mobilité partagée, plus solidaire et écologique ;
  • Label Emmaus, un site d’e-commerce exclusivement alimenté par les acteurs du Mouvement Emmaüs et ses partenaires de l’économie sociale et solidaire ;
  • Railcoop, un opérateur ferroviaire de passagers et de marchandises ;
  • Telecoop, un opérateur télécom engagé dans la transition écologique et solidaire ;
  • Coopcircuits, une plateforme pour vendre et acheter en circuit court des produits locaux, artisanaux, direct producteur, biologiques, éthiques ;
  • Commown, un fournisseur d’appareils électroniques éco-conçus, et de services pour lutter contre l’obsolescence programmée ;
  • Citiz, un réseau d’autopartage de véhicules.

Ce rapprochement a notamment vocation à donner de la visibilité à ces 9 SCIC, et à populariser le principe de la coopérative.

En juin 2022, les Licoornes ont lancé une levée de fonds citoyenne en proposant de souscrire à des parts sociales pour devenir sociétaire de leurs coopérative, ces parts sociales étant non cotées en bourse. Contrairement au modèle traditionnel de l’actionnariat, la coopérative permet à chaque personne de d’obtenir une voix dans la prise de décision en assemblée générale selon le principe « une personne, une voix ». Au total, plus de 460.000 euros ont été collectés, ventilés entre les neuf SCIC[7].

En se développant grâce à ces nouveaux sociétaires, les Licoornes incarnent la possibilité d’une autre économie entend proposer un modèle de société écologique, solidaire et démocratique.

Alors que les sociétés coopératives d’intérêt collectif (SCIC)[8] ont vu, de manière spectaculaire, leur nombre doubler ces 5 dernières années, nul doute que cette initiative pourra inspirer d’autres acteurs de l’Economie Sociale et Solidaire à développer des projets similaires qui permettent aux citoyens de contribuer directement à la transition vers un modèle économique plus vertueux.

 

5. RGPD : la CNIL a publié un référentiel les modalités de transfert de fichiers de donateurs entre associations ou fondations

La CNIL a précisé, en juin 2022, les modalités de transmission de fichiers de donateurs ou de contacts entre associations et fondations. Nous vous en parlions dans notre Lettre d’Actualités juridiques #135 d’août 2022.

Cette publication rejoint le guide déjà publié en novembre 2021 par la CNIL à destination des associations et qui était l’occasion de rappeler que les associations, comme toute entreprise, sont soumises aux dispositions obligatoires du RGPD, quelles que soient leur activité.

Outre ces guides généralistes, on notera la publication de référentiels sectoriels, qui peuvent également concerner les associations, et tout particulièrement les référentiels pour la prise en charge médico-sociale des personnes âgées, en situation de handicap ou en difficulté (publié le 24 mars 2021) et pour la protection de l’enfance et des majeurs de moins de 21 ans (publié le 17 février 2022).

 

[1] La Loi Séparatisme est entrée en vigueur le 1er janvier 2022.

[2] Voir en ce sens le Communiqué de presse du Mouvement associatif du 23 janvier 2023 https://lemouvementassociatif.org/wp-content/uploads/2023/01/LMA_CP_23012023_pointpresse_1anCER.pdf

[3] « De la liberté au contrôle », Madame Frédérique Pfrunder, Déléguée générale du Mouvement associatif, Jurisassociations 2022, n°667, page 16

[4] CE, 16 mai 2022, req n° 462954

[5] Décret du 1er février 2023, JO du 2, texte 10

[6] Voir par exemple : CA Paris, 30 mars 2018, n° 17/07421. Dans cet arrêt (qui mettait déjà en cause la SPA), la Cour d’appel de Paris avait condamné pour concurrence déloyale et parasitisme l’association Défense de l’animal qui avait repris de manière systématique le sigle « SPA de France », entretenant une confusion dans l’esprit du public avec l’association Société Protectrice des Animaux (SPA).

[7]Source :https://fr.lita.co/fr/partenaires/licoornes?utm_source=licoornes&utm_medium=entrepreneurship&utm_campaign=20220404_licoornes_entrepreneurship_fundraising-2022-q2

[8] Ces organisations hybrides ont pour but d’organiser la coopération entre des acteurs privés et publics aux registres d’action souvent différents (salariés, clients, fournisseurs, collectivités, entreprises privées, associations…), autour d’un projet commun alliant efficacité économique, gouvernance démocratique, développement local et utilité sociale.

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La loi ouvre le tiers‑financement à l’Etat et aux collectivités pour favoriser les travaux de rénovation énergétique : quelles avancées concrètes ?

Afin de massifier le recours aux marchés globaux de performance (ci-après « MGP ») en matière de travaux de rénovation énergétique des bâtiments publics et ainsi d’accélérer la rénovation énergétique des bâtiments publics, la loi du 30 mars 2023 introduit une expérimentation, pendant cinq ans, d’un MGP dérogeant au droit de la commande publique pour la réalisation de ces travaux.

La levée des freins à l’investissement en matière de rénovation énergétique est d’actualité alors que les eurodéputés, les États membres et les représentants de la Commission européenne viennent de trouver un accord à l’issue d’un trilogue en date du 10 mars 2023 pour rehausser l’ambition de la directive sur l’efficacité énergétique (EED), en imposant aux Etats membres de rénover chaque année au moins 3 % de la surface totale des bâtiments appartenant à des organismes publics.

Face à l’effet ciseau auquel sont confrontées les personnes publiques, par suite tout à la fois de la hausse des coûts de l’énergie et de l’obligation d’investir massivement dans des opérations de rénovation énergétique, la loi précitée tend à rendre plus attractif les MGP.

Le recours à ces machés constitue en effet un outil à la rénovation énergétique, dont il convient néanmoins de souligner qu’il ne saurait en aucun cas suffire pour atteindre les objectifs de réduction de la consommation énergétique des bâtiments[1], et qu’il n’est que complémentaire aux autres outils à la disposition de l’Etat et des collectivités territoriales.

1. Quel est le régime des MGP ?

Rappelons que parallèlement à la fixation d’objectifs ambitieux de réduction de la consommation d’énergie finale, la loi du 3 août 2009 de programmation relative à la mise en œuvre du Grenelle de l’environnement a créé les « contrats de performance énergétique » (ci-après les « CPE ») qui peuvent prendre la forme soit d’un MGP, soit d’un marché de partenariat de performance.

Ces contrats globaux confient au prestataire aussi bien la réalisation des travaux rénovation énergétique que l’exploitation du bâtiment une fois ceux-ci terminés et ont comme particularité d’imposer que « les améliorations de l’efficacité énergétique sont garanties contractuellement », la rémunération du prestataire dépendant de l’atteinte des objectifs fixés.

Autrement dit, le CPE se distingue des autres services énergétiques par le couplage entre un investissement (dans des travaux, des fournitures et/ou des services) destiné à améliorer l’efficacité énergétique d’un bâtiment et la garantie de diminution des consommations d’énergie[2].

Ces mêmes caractéristiques sont logiquement reprises dans la définition du MGP énoncée à l’article L. 2171-3 du Code de la commande publique.

Outre, les garanties contractuelles quant à l’atteinte des objectifs de réduction de la consommation d’énergie, il en ressort que le MGP déroge aux règles d’allotissement de la commande publique en confiant l’ensemble du marché à un même prestataire, à savoir en matière de rénovation énergétique :

  • la conception des actions d’efficacité énergétique ;
  • la réalisation des actions d’efficacité énergétique (travaux sur le bâti, interventions sur les systèmes, optimisation des systèmes, actions de pilotage, actions de sensibilisation) ;
  • l’exploitation et la maintenance des installations et équipements durant la phase de garantie du résultat d’exploitation.

Néanmoins, à la différence d’un marché de partenariat de performance énergétique, l’acheteur public d’un MGP conserve la maîtrise d’ouvrage et le contrat demeure soumis à l’interdiction du tiers-financement, du paiement différé ou de la rémunération des opérations de construction sur celles liées à l’exploitation en vertu des articles L. 2171-5 et L. 2171-96 du Code de la commande publique.

Or, ces dernières contraintes financières expliquent en partie l’insuffisant recours aux MGP en matière de travaux de rénovation énergétique des bâtiments publics : en effet, seuls 380 CPE ont été conclus par des structures publiques depuis 2007 et le nombre de CPE publics se maintient autour de 30 à 40 CPE par an de 2012 à 2021[3].

C’est précisément la lacune que tente combler la loi commentée en permettant aux acheteurs, à titre expérimental et pour une durée de cinq ans, de différer le paiement des travaux, l’investissement financier initial reposant sur un tiers.

2. La loi du 23 mars 2023 créé-t-elle une nouvelle catégorie de contrat de performance énergétique ?

  • Une dérogation à l’interdiction de paiement différé

La loi autorise, à titre expérimental et pour une durée de cinq ans, l’État, ses établissements publics, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements à déroger aux articles L. 2191‑2 à L. 2191‑8 du Code de la commande publique – en particulier à l’interdiction de paiement différé – pour les contrats de performance énergétique conclus sous la forme d’un MGP pour la rénovation d’un ou plusieurs de leurs bâtiments.

Autrement dit, ce dispositif permettra de contourner les insuffisances budgétaires de l’Etat et des collectivités territoriales en ajoutant le portage financier de la rénovation énergétique du bâtiment aux prestations de conception-réalisation et d’exploitation ou de maintenance mises à la charge du titulaire d’un contrat de performance énergétique. Par suite, la personne publique bénéficiaire des travaux pourra rembourser l’investissement réalisé par le tiers sous forme d’avance ainsi que les intérêts associés à compter de la date de livraison des travaux.

Le rattachement du dispositif expérimental aux marchés globaux de performance énergétique est censé garantir aux acheteurs publics l’atteinte d’économies substantielles d’énergie, auquel cas des pénalités financières s’appliqueront.

A ce titre, l’article 1er de la loi précise que lorsque le CPE conclu sous la forme d’un MGP porte sur la rénovation de plusieurs bâtiments, les objectifs à atteindre en matière de performance énergétique doivent être établis pour chaque bâtiment pris séparément et non de manière globale pour le lot de bâtiments. Des dérives ont effectivement pu être constatées de la part de certaines collectivités publiques, avec le recours à des CPE où les objectifs étaient fixés pour l’ensemble du lot, avec pour conséquence des difficultés à sanctionner les cas de non-respect des obligations de résultat.

Par suite, en cohérence avec la dérogation à l’interdiction de paiement différé, ces MGP expérimentaux ne seront pas soumis à :

  • l’obligation de verser des avances, dont le taux et les conditions de versement ne peuvent être modifiées en cours d’exécution[4];
  • l’obligation de verser des acomptes lorsque les prestations ont commencé à être exécutées[5].

De même, par dérogation à l’obligation de paiement direct par l’acheteur, le paiement du sous-traitant suivra les conditions prévues par le titre III de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance – soit à la charge du titulaire du marché – quel que soit le montant du contrat de sous-traitance. Le sous-traitant conservera néanmoins la possibilité d’une action directe contre le maître d’ouvrage.

Enfin, il résulte également de cette dérogation à l’interdiction du paiement différé, que, par exception aux règles applicables aux marchés publics, la loi précise que la durée du MGP est déterminée en fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues.

  • Un dispositif au champ d’application étendu aux actions de mutualisation des EPCI et syndicats d’énergie

Une mesure intéressante est introduite par l’article 1er de la loi commentée : ce dispositif expérimental pourra s’appliquer également aux MGP conclus dans le cadre de la prise en charge des études et des travaux par des syndicats d’énergie, des EPCI ayant adopté un plan climat-air-énergie territorial mentionné à l’article L. 229-26 du Code de l’environnement, ou par la métropole de Lyon, pour le compte de leurs collectivités membres (comme le prévoit déjà le dernier alinéa de l’article L. 2224-34 du CGCT). Ces actions de mutualisation resteraient cependant soumises à l’accord des membres de ces groupements de collectivités, les travaux ne pouvant être initiés qu’après la signature de conventions entre toutes les parties.

Si d’autres hypothèses de mutualisation ressortent des II et III de l’article 2 de la loi commentée, tant leur rédaction que les débats parlementaires ne permettent malheureusement pas d’identifier avec certitude les cas envisagés. Ces articles disposent effectivement que :

I. le MGP peut être conclu pour la réalisation d’une opération répondant aux besoins d’une autre personne morale de droit public ou de droit privé en vue de l’exercice de ses missions.

A cet égard, il semble toutefois que l’article vise ici le mandat que pourrait accorder une personne publique ou privée à un tiers et qui se concrétiserait dans une convention signée entre l’acheteur et la personne morale pour les besoins de laquelle le MGP serait conclu. Cette hypothèse pourrait notamment correspondre au mandat de maîtrise d’ouvrage accordé par une commune à son EPCI ou son syndicat d’énergie (article L. 2224-34 du CGCT).

II. lorsqu’un projet relève simultanément de la compétence de plusieurs acheteurs, ils peuvent désigner par convention celui d’entre eux qui conduira la procédure de passation et, éventuellement, signera le contrat et en suivra l’exécution.

Cette hypothèse pourrait correspondre à celle d’un groupement de commandes constitué entre plusieurs acheteurs publics qui confieraient à l’un des membres dudit groupement la charge de mener tout ou partie de la procédure de passation ou de l’exécution du MGP au nom et pour le compte des autres membres. Dès lors que ces dispositions prévoient également que la convention précise, le cas échéant, les conditions de ce transfert de compétences et en fixe le terme, il n’est pas exclu que le législateur ait également entendu permettre aux acheteurs de procéder à un nouveau type de transfert de maîtrise d’ouvrage, à l’instar de celui prévu à l’article L. 2422-12 du Code de la commande publique.

  • Un dispositif contraint pour prévenir toute situation de surendettement

Le législateur a toutefois conditionné son soutien à cette expérimentation au renforcement de son suivi et de son évaluation dès lors que le tiers-financement, s’il peut être une solution utile dans certaines situations, ne doit pas être favorisé de façon systématique en raison des surcoûts finaux qu’il peut entraîner.

En effet, il n’est acquis que le tiers-financement demeure, au total, moins cher que l’emprunt bancaire classique auquel pourrait recourir une collectivité territoriale, puisque le tiers-financeur ne bénéficierait pas des mêmes conditions de crédit que l’État ou les collectivités territoriales et répercuterait, in fine, ce coût supplémentaire lors du remboursement de sa créance.

 

D’une part, dans un souci de transparence sur les engagements financiers contractés par les personnes publiques qui auront recours à cette expérimentation et compte tenu des réserves de nature financière, l’article 1er de la loi comporte des précautions visant à identifier clairement les coûts et la dette que représenteront ces nouveaux contrats.

Il en résulte que le MGP devra préciser les coûts d’investissement, les coûts de fonctionnement, les coûts de financement ainsi que les revenus issus d’activités annexes ou de la valorisation du domaine.

De même, les documents budgétaires devront être assortis (i) d’une annexe retraçant l’ensemble des engagements financiers de la collectivité ou de l’établissement public résultant des CPE avec tiers-financement, (ii) d’une annexe retraçant la dette liée à la part d’investissements de ces contrats.

D’autre part, le législateur a instauré des garde-fous visant s’assurer de l’intérêt et de la viabilité financière des projets s’inscrivant dans le cadre de l’expérimentation, dont il ressort qu’ils sont clairement inspirés du régime de passation des marchés de partenariat.

En premier lieu, avant de décider de recourir à un MGP, le IV de l’article 2 de la loi impose de procéder à une étude préalable démontrant l’intérêt du recours à ce marché et soumise à l’avis de la mission d’appui au financement des infrastructures du ministère de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique (ci-après « Fin Infra »).

Il est indiqué que la procédure de passation de ce marché ne pourra être engagée que si cette étude préalable démontre que le recours à un tel contrat est « plus favorable » que le recours à d’autres modes de réalisation du projet, « notamment en termes de performance énergétique », étant précisé que le critère du paiement différé ne peut à lui seul constituer un avantage.

Il convient de relever à ce sujet que la commission mixte paritaire a délibérément refusé de reprendre la proposition des sénateurs laquelle tendait à assouplir les conditions de mise en œuvre de l’expérimentation et permettant de recourir à ce type de MGP s’il était démontré que ce contrat était « au moins aussi favorable » que le recours à d’autres modes de réalisation du projet.

En second lieu, avant de décider de recourir à un MGP, le V de l’article 2 de la loi contraint l’acheteur à réaliser une étude de soutenabilité budgétaire qui apprécie notamment les conséquences du contrat sur les finances publiques et la disponibilité des crédits. Lorsque le MGP est conclu pour les besoins de plusieurs personnes morales, cette étude précise les engagements financiers supportés par chacune d’elles. De plus, cette étude est soumise pour avis au service de l’État compétent, en particulier les préfectures dans le cas des collectivités territoriales.

A ce titre, les débats parlementaires ont effectivement tenu pour acquis qu’il était nécessaire « d’évaluer la capacité de l’acheteur public à honorer à terme ses engagements contractuels, étant entendu que les économies d’énergie réalisées ne pourront pas compenser intégralement les importants coûts que représentent les travaux de rénovation énergétique ».

Par suite, les assemblées ou organes délibérants des collectivités et établissements publics devront se prononcer sur le principe du recours à un MGP sur présentation de l’étude préalable, l’étude de soutenabilité et au regard des avis rendus à leur égard.

De la sorte, si l’ensemble de ces dispositions doivent permettre de limiter les risques de surendettement, en particulier des petites collectivités qui auraient pu être tentées de recourir à un MGP à paiement différé sans disposer d’un financement viable, elles alourdissent nécessairement ce dispositif pourtant censé accélérer et massifier la rénovation énergétique des bâtiments publics.

Ceci est d’autant plus vrai qu’à la différence du marché de partenariat, la maîtrise d’ouvrage demeurera dans ce MGP expérimental du côté de la collectivité – dès lors qu’elle ne sera pas transférée au titulaire du contrat –, ce qui lui fera supporter davantage de risque en matière responsabilité ainsi que le coût d’assurance.

Toutefois, ce MGP présentera un avantage non négligeable par comparaison avec le régime des marchés de partenariat dont la valeur du marché doit être supérieure à un seuil – fixé par voie réglementaire à deux millions d’euros[6] – afin de réserver ce type de contrat aux marchés les plus importants : en effet, aucun seuil minimal de valeur de marché n’est imposé pour recourir au dispositif expérimental instauré par la loi.

Or, ceci est important dès lors qu’il ressort des chiffres-clés de l’Observatoire National des Contrats de Performance Energétique dans son édition de novembre 2022 que le CPE est un outil qui se prête à des travaux de rénovation énergétique pour des bâtiments ou des ensembles de bâtiments de taille très variables, étant précisé que 31 % des CPE sont menés sur des bâtiments dont la surface est inférieure à 10.000 m2, et 35 % d’entre eux portent sur un seul bâtiment ou un seul site.

  • Des précisions relatives à la procédure de passation du MGP

Lors de la passation d’un MGP à paiement différé, le IX de l’article 2 de la loi permet à l’acheteur de prévoir que les modalités de financement indiquées dans l’offre finale présentent un caractère ajustable, dès lors que ces ajustements n’ont pas pour effet de remettre en cause les conditions de mise en concurrence en exonérant l’acheteur de l’obligation de respecter le principe du choix de l’offre économiquement la plus avantageuse ni de permettre au titulaire pressenti de bouleverser l’économie de son offre.

De plus, le X de l’article anticipe l’hypothèse dans laquelle le soumissionnaire pressenti ne parvient pas à présenter le financement définitif dans un délai fixé par l’acheteur. Dans ce cas, le MGP ne pourra lui être attribué et le soumissionnaire dont l’offre a été classée immédiatement après la sienne pourra être sollicité pour présenter le financement définitif de son offre dans le même délai.

Enfin, la signature du MGP ne pourra intervenir qu’après une autorisation de l’exécutif par l’assemblée délibérante de la collectivité territoriale ou l’organe délibérant de l’établissement public local. Le contrat devra être par la suite transmis à Fin Infra.

En outre, en cas d’annulation ou de résiliation du MGP par le juge faisant à la suite du recours d’un tiers, le titulaire pourra prétendre à l’indemnisation des dépenses qu’il a engagées conformément au contrat dès lors qu’elles auront été utiles à l’acheteur, en particulier les frais liés au financement mis en place dans le cadre de l’exécution du marché, y compris, le cas échéant, les coûts pour le titulaire afférents aux instruments de financement et résultant de la fin anticipée du contrat.

*

Afin de dresser un bilan à mi-parcours de l’expérimentation créée par la loi, l’article 3 prévoit la remise au Parlement d’un rapport d’évaluation sur les MGP à paiement différé conclus dans un délai de trois ans à compter de la promulgation de la loi. Il sera par la suite mis à jour et transmis de nouveau six mois avant le terme de l’expérimentation afin de déterminer l’opportunité de son éventuelle prorogation ou pérennisation.

D’ores et déjà, on peut prévoir un recours plus fréquent aux MGP même si, il a été vu, les conditions de passation de tels marchés à paiement différé s’alourdissent fortement. Le seul intérêt du tiers-financement ne pourra dans tous les cas constituer un objectif unique de recours à cette nouvelle formule du CPE et l’acheteur public devra bien apprécier ses avantages et inconvénients en comparaison avec à d’autres formes de contractualisation des opérations de rénovation énergétique.

 

Thomas ROUVEYRAN et Yann-Gaël NICOLAS

 

[1] Pour rappel, les objectifs de la politique énergétique à atteindre pour répondre à l’urgence écologique et climatique (art. L. 100-4 du Code de l’énergie) visent à réduire les émissions de gaz à effet de serre de 40 % entre 1990 et 2030 et d’atteindre la neutralité carbone à l’horizon 2050 en divisant ces dernières par un facteur supérieur à six entre 1990 et 2050 (i) ; à réduire la consommation énergétique finale de 50 % en 2050 par rapport à la référence 2012, en visant les objectifs intermédiaires d’environ 7 % en 2023 et de 20% en 2030 (ii) ; ou encore à disposer d’un parc immobilier dont l’ensemble des bâtiments sont rénovés en fonction des normes « bâtiment basse consommation ou assimilées, à l’horizon 2050» (iii). De plus, les collectivités propriétaires ou exploitantes de plus de 1000 m² de surfaces tertiaires sont soumises au décret n° 2019-771 du 23 juillet 2019 relatif aux obligations d’actions de réduction de la consommation d’énergie finale dans des bâtiments à usage tertiaire qui prévoit une réduction des consommations d’énergie primaire de 40 % à échéance 2030, 50 % d’ici à 2040 et 60 % d’ici à 2050 (par rapport à une année de référence ne pouvant être antérieure à 2010).

[2] Cette exigence de résultats a été accentuée lors de la redéfinition récente des contrats de performance énergétique, l’article 1er de l’arrêté du 24 juillet 2020 relatif aux contrats de performance énergétique disposant que ces derniers sont « un contrat conclu entre un donneur d’ordre et une société de services d’efficacité énergétique visant à garantir une diminution des consommations énergétiques du maître d’ouvrage, vérifiée et mesurée par rapport à une situation de référence contractuelle, sur une période de temps donnée grâce à un investissement dans des travaux, fournitures ou prestations de services. En cas de non atteinte des objectifs du contrat, celui-ci prévoit des pénalités financières ».

[3] Selon la quatrième édition des chiffres-clés de l’Observatoire National des Contrats de Performance Energétique, publiée en novembre 2022.

[4] Articles L. 2191-2 et L. 2191-3 du Code de la commande publique. A ce titre, l’article R. 2191-3 du même code prévoit une avance obligatoire de 5 % pour les marchés dépassant 50 000 euros et 2 mois.

[5] Article L. 2191-4 du Code de la commande publique.

[6] Article L. 2211-5 du code de la commande publique.

Eau : présentation du plan d’action du Gouvernement

53 mesures pour l’eau, plan d’action pour une gestion résiliente et concertée de l’eau

Le 30 mars, le Gouvernement a publié son Plan d’action pour une gestion résiliente et concertée de l’eau. Ce plan s’articule autour de 6 axes :

  • Organiser la sobriété des usages de l’eau pour tous les acteurs ;
  • Optimiser la disponibilité de la ressource ;
  • Préserver la qualité de l’eau et restaurer des écosystèmes sains et fonctionnels ;
  • Mettre en place les moyens d’atteindre ces ambitions ;
  • Être en capacité de mieux répondre aux crises et aux sécheresses ;
  • S’assurer des engagements tenus en rendant régulièrement compte des avancées du plan et de son actualisation le cas échéant.

Ces objectifs se déclinent en 53 mesures. Sans être exhaustif ici, on peut particulièrement retenir certaines d’entre elles. Notamment, il est intéressant de noter les annonces d’aides supplémentaires qui seront accordées par les agences de l’eau pour, par exemple : sécuriser l’alimentation en eau potable (180 M€/an supplémentaire) conditionnées à des objectifs de performance de gestion du patrimoine des collectivités ; favoriser la récupération des eaux de pluie sur les toitures des bâtiments agricoles ; soutenir les pratiques agricoles à bas niveau d’intrants sur les aires d’alimentation de captage. Est ainsi annoncée une hausse des moyens des agences de 475 M€ pour mettre en place le plan.

En matière de gestion de crises, la mise en place d’outils est annoncée pour améliorer l’anticipation des années sèches ou encore l’identification des territoires les plus à risque.

S’agissant des mesures visant à préserver la qualité de l’eau, elles visent à prévenir les pollutions des milieux aquatiques et la restaurer le grand cycle de l’eau pour restaurer la fonction filtre de la nature. Il s’agira notamment d’assurer une meilleure protection des points de captage d’eau potable. La sobriété des usages de l’eau, visant à réduire de 10 % les prélèvement d’eau d’ici 2030, devra quant à elle notamment passer par l’intégration, dans les SAGE, lors de leur révision, des trajectoires de prélèvement de l’eau alignées avec les objectifs chiffrés de réduction de ces prélèvements qu’ils doivent définir.

Le plan souhaite également renforcer la gouvernance en modernisant notamment les SAGE, en dotant chaque sous-bassin d’une commission locale de l’eau ou encore en rendant plus efficace l’assistance technique des départements dans le domaine de l’eau et de l’assainissement. On relèvera également que le Président, dans son discours de présentation, à évoquer à demi-mot des assouplissements dans l’obligation du transfert des compétences eau et assainissement aux intercommunalités pour les « communes isolées en situation de crise ».

Le bailleur n’a pas d’obligation de fournir un DPE valide lors de la reconduction tacite mais le locataire peut l’exiger

En application de l’article L. 126-29 du Code de la construction et de l’habitation, le bailleur doit lors de la conclusion du bail, quel que soit le type de location, à l’exception du bail rural et du bail saisonnier, y annexer un diagnostic de performance énergétique dont la validité est de 10 ans.

Rien n’étant précisé par le législateur s’agissant de l’actualisation d’un tel document lors des reconductions tacites du bail d’habitation, une députée a interrogé le gouvernement sur la possibilité de rendre périodique pour 10 années la réalisation d’un diagnostic de performance énergétique pour éviter que les locations reconduites ne soient sans DPE valides

Le ministère en charge de la ville et du logement a confirmé qu’ « en application de l’ article 3-3 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs, l’obligation d’annexer les diagnostics au contrat de bail ne vise que la signature du contrat mais pas la reconduction tacite qui n’implique aucune signature ».

Mais il rajoute que « si le propriétaire n’a donc pas d’obligation de fournir pro-activement un DPE à son locataire lors de la reconduction tacite du bail en application de la loi, ce dernier est en revanche en droit d’exiger un DPE valide lors d’une reconduction tacite pour pouvoir justifier du respect du critère de décence ».

A cette occasion, le ministère a rappelé que la durée de validité des DPE a été modifiée par le décret n° 2020-1610 du 17 décembre 2020, et est inscrite à l’ article D. 126-19 du Code de la construction et de la construction . Ainsi, bien que la durée de validité du DPE soit de 10 ans, lorsque les diagnostics de performance énergétique ont été réalisés entre le 1er janvier 2013 et le 1er juillet 2021, leur durée de validité est fixée dans les limites suivantes :

  • les diagnostics réalisés entre le 1er janvier 2013 et le 31 décembre 2017 sont valides jusqu’au 31 décembre 2022 ;
  • les diagnostics réalisés entre le 1er janvier 2018 et le 30 juin 2021 sont valides jusqu’au 31 décembre 2024.

La réponse ministérielle, rendue à la suite d’une question en matière de bail d’habitation, ne semble pas pouvoir être étendue à des locations civiles, professionnels ou commerciales, puisque la décence a trait exclusivement à l’habitation.

Sur le droit à une indemnité au profit des propriétaires, des titulaires de droits réels ou de leurs ayants droit lorsque l’institution des servitudes prévues à l’article L. 515-8 du Code de l’environnement entraîne un préjudice direct, matériel et certain

1. En droit, l’article L. 515-8 du Code de l’environnement dispose que des servitudes d’utilité publique peuvent être instituées concernant l’utilisation du sol ainsi que l’exécution de travaux soumis au permis de construire. Ces servitudes peuvent ainsi comporter :

«  […] 1° La limitation ou l’interdiction de certains usages susceptibles de porter atteinte aux intérêts mentionnés à l’article L. 511-1, du droit d’implanter des constructions ou des ouvrages ou d’aménager les terrains ;

2° La subordination des autorisations de construire au respect de prescriptions techniques tendant à limiter l’exposition des occupants des bâtiments aux phénomènes dangereux ;

3° La limitation des effectifs employés dans les installations industrielles et commerciales ».

L’article L515-11 alinéa 1 du même code indique que :

« Lorsque l’institution des servitudes prévues à l’article L. 515-8 entraîne un préjudice direct, matériel et certain, elle ouvre droit à une indemnité au profit des propriétaires, des titulaires de droits réels ou de leurs ayants droit ».

L’article L515-12 dispose que des servitudes d’utilité publique peuvent être instituées sur des anciens sites ayant fait l’objet d’installations classées protection de l’environnement (ICPE). Les alinéa 3 et 4 de l’article susmentionné précise que :

« Sur les terrains pollués par l’exploitation d’une installation classée ou constituant l’emprise d’un site de stockage de déchets, lorsque les servitudes envisagées ont pour objet de protéger les intérêts mentionnés au premier alinéa et concernent ces seuls terrains, le représentant de l’Etat dans le département peut, lorsque le petit nombre des propriétaires ou le caractère limité des surfaces intéressées le justifie, procéder à la consultation écrite des propriétaires des terrains par substitution à la procédure d’enquête publique prévue au troisième alinéa de l’article L. 515-9.

Ces servitudes sont indemnisées dans les conditions prévues à l’article L. 515-11. Pour l’application de cet article, la date d’ouverture de l’enquête publique est, lorsqu’il n’est pas procédé à une telle enquête, remplacée par la date de consultation des propriétaires ».

2. Dans le cas d’espèce, par arrêté du 22 septembre 2015, un site anciennement exploité comme fonderie, propriété de la société AKWEL et relevant des installations classées pour la protection de l’environnement, a fait l’objet d’une servitude d’utilité publique, en raison d’une pollution aux hydrocarbures, métaux et solvants chlorés constatés dans les sols et au droit de ces sites.

L’arrêté édictait notamment une interdiction des usages et aménagements de type « résidentiel » ou assimilé.

Dans ces conditions, en sa qualité de propriétaire, la société AKWEL sollicitait la condamnation de la société TSA, dernière exploitante de la fonderie, à l’indemniser du préjudice résultant de l’institution des servitudes d’utilité publique, au regard de la perte de valeur vénale de son terrain, et du coût de la franchise locative.

Par un arrêt en date du 6 juillet 2021, la Cour d’appel de Lyon rejetait les demandes indemnitaires formulées par la société AWKEL, qui formait dès lors un pourvoi en cassation.

3. En premier lieu, la société AWKEL arguait que l’existence d’une servitude d’utilité publique sur le terrain dont elle est propriétaire constituait un préjudice lié à une perte de constructibilité du site, notamment dans la perspective d’une éventuelle conversion en usage d’habitation, ce qui entraînait une dépréciation de sa propriété. La société TSA soutenait pour sa part que la demanderesse n’avait pas démontré qu’elle envisageait de reconvertir sa propriété à l’usage d’habitation.

Aux visas des articles L. 515-12 et L. 515-11 du Code de l’environnement, la Cour de cassation rejetait sur ce point le pourvoi formé par la société AWKEL, au motif que pour l’estimation d’un tel préjudice, seul est pris en considération l’usage possible des immeubles et droits immobiliers « un an avant la date d’ouverture de l’enquête publique » ou, le cas échéant, avant la consultation des propriétaires.

Or, à la date de référence retenue pour l’application des textes susvisés, il apparaissait que la société AWKEL ne justifiait pas en l’état de la situation du bien et de ses caractéristiques d’un usage possible d’habitation ou résidentiel.

4. La société AWKEL soutenait dans un second temps que les contraintes engendrées par l’instauration de servitudes d’utilité publique en raison de l’exploitation sur son terrain d’une installation classée pour la protection de l’environnement avaient entraîné une perte de jouissance. Pour débouter la société de sa demande, la Cour d’appel retenait que cette dernière ne rapportait pas la preuve de sa volonté de vendre ou louer les terrains litigieux.

Au visa de l’article L. 515-8 du Code de l’environnement, la Cour de cassation est venue sur ce second moyen cassé l’arrêt rendu par les Juges d’appel, en rappelant que dès lors que l’instauration d’ une servitude d’utilité publique entraîne un préjudice direct, matériel et certain, les propriétaires, titulaires de droits réels ou leurs ayants droits disposent d’un droit à une indemnité, peu important que ces derniers rapportent la preuve de leur intention de vendre ou louer les terrains litigieux.

Par cet arrêt, la Cour de cassation est ainsi venue préciser la méthode d’évaluation des dommages résultant de l’institution d’une servitude d’utilité publique, en admettant notamment que la perte de jouissance était constitutive d’un tel préjudice, à condition de rapporter la preuve de son caractère direct, certain et matériel. Il apparait en revanche que la preuve d’une perte de valeur du terrain faisant l’objet d’une servitude d’utilité publique, compte tenu de l’impossibilité qui en résulte de l’affecter à un usage d’habitation, n’est pas rapportée lorsqu’à la date de référence, le site ne pouvait recevoir qu’une activité industrielle.

Nouvelle règle de majorité pour l’installation d’ouvrages nécessaires à la production d’énergie solaire

Jusqu’à présent, la décision d’installer des ouvrages nécessaires à la production d’énergie solaire photovoltaïque et thermique sur un immeuble en copropriété relevait de l’article 25 de la loi du 10 juillet 1965, qui fixe le statut de la copropriété des immeubles bâtis. Il fallait donc qu’une telle décision soit adoptée à la majorité des voix de l’ensemble des copropriétaires.

La loi n° 2023-175 en date du 10 mars 2023 relative à l’accélération de la production d’énergies renouvelables, qui entend faciliter l’installation de ce type d’ouvrages, a modifié les dispositions de la loi du 10 juillet 1965. La décision d’installer des ouvrages nécessaires à la production d’énergie solaire relève désormais de l’article 24 : elle doit être adoptée par la majorité des voix exprimées par les copropriétaires présents ou représentés.

Le champ d’application de cette modification reste toutefois limité aux installations faites sur les toits, sur les façades et sur les garde-corps de l’immeuble. La décision d’installation sur tout autre emplacement reste soumise à la majorité de l’article 25.