Annulation de la décision d’installer une crèche de Noël dans le hall de l’hôtel de ville d’Hénin-Beaumont

Par un jugement en date du 30 novembre 2016, le Tribunal administratif de Lille a annulé la décision de la Commune d’Hénin-Beaumont d’installer une crèche de Noël dans le hall de l’hôtel de ville à l’occasion des fêtes de la fin de l’année 2015.

Faisant application de la jurisprudence récente du Conseil d’Etat sur l’installation des crèches de Noël dans les lieux publics (CE 9 novembre 2016 Fédération de la libre pensée de la Vendée n° 395223 et 9 novembre 2016 Commune de Melun n° 395122), le Tribunal a rappelé que l’installation d’une crèche de Noël dans le siège d’une commune était en principe contraire au principe de neutralité des personnes publiques, sauf circonstances particulières tenant au caractère culturel, artistique ou festif de l’évènement.

Au cas d’espèce, le Tribunal a tout d’abord écarté le caractère artistique et culturel de la crèche, en soulignant que les sujets de la crèche ne présentaient aucune valeur historique ou artistique particulière et que la présence de la crèche ne présentait aucun lien avec le thème d’une exposition en cours relative à la cité minière de Darcy. De telle sorte que la crèche ne pouvait être regardée ni comme un évènement culturel, ni comme le prolongement de l’exposition en cours.

Le Tribunal a également relevé que si la Commune avait annoncé l’installation de la crèche de Noël dans le calendrier des manifestations festives, il n’est pas établi qu’elle s’inscrit dans une tradition locale préexistante ou qu’elle présente un lien avec la tenue simultanée du marché de Noël dans la commune, dans la mesure où ce dernier n’était pas situé à proximité directe de la crèche.

En l’absence de circonstances particulières, et sans qu’il ait jugé nécessaire d’apprécier le caractère ostentatoire ou prosélyte de la crèche,  le Tribunal a ainsi considéré que l’installation d’une crèche de Noël dans le hall de l’hôtel de ville constituait une atteinte au principe de neutralité des personnes publiques.

Répartition des compétences entre l’ordre administratif et l’ordre judiciaire à propos des demandes de communication de documents

Par une décision en date du 28 novembre 2016, le Conseil d’Etat apporte des précisions sur la répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction concernant les demandes de communication de documents.

La loi du 17 juillet 1978 (loi n° 78-753 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal), dont les dispositions figurent désormais au sein du Code des relations entre le public et l’administration (articles L. 300-1 et suivants), fixe le régime applicable à la communication des documents administratifs et la réutilisation des informations publiques.

Pour autant, toutes les demandes de communication de documents ne sont pas nécessairement fondées sur ces dispositions. Le Conseil d’Etat vient donc distinguer deux situations :

  • si la demande est présentée sur le fondement des dispositions de la loi du 17 juillet 1978 – et désormais, sur celles du Code des relations entre le public et l’administration – quelle que soit la nature du document, le Juge administratif est seul compétent pour apprécier si la demande relève bien de son champ d’application et, à défaut, « rejeter la requête pour ce motif » ;
  • si la demande de communication de documents n’est pas fondée sur ces dispositions, ce principe d’exclusivité de compétence du Juge administratif ne trouve pas à s’appliquer.

En l’espèce, le demandeur sollicitait la communication des minutes des avis rendus par la chambre de l’instruction de la Cour d’appel de Lyon en matière extraditionnelle pour les années 2012 et 2013. Le refus de communication avait donné lieu à un contentieux devant le Juge administratif.

Le Conseil d’Etat, précisant que « les minutes des jugements, ordonnances et avis, […] des juridictions que celles-ci détiennent se rattachent à la fonction juridictionnelle », juge que le litige relève de la seule compétence du Juge judiciaire.

Tarification des prestations annexes réalisées à titre exclusif par les gestionnaires de réseaux de distribution d’électricité

Faisant suite à une consultation publique qui s’était déroulée du 21 juillet au 9 septembre 2016, la Commission de régulation de l’énergie (CRE) a publié une nouvelle délibération en date du 16 novembre 2016 afin de faire évoluer les prestations annexes que les gestionnaires des réseaux de distribution (GRD) d’électricité peuvent réaliser.

Cette délibération est importante dans la mesure où elle consolide l’ensemble des modifications apportées aux prestations annexes réalisées à titre exclusif par les GRD d’électricité.

Les principaux objectifs de cette délibération sont :

  • d’adapter la liste des prestations annexes au déploiement des compteurs évolués pour les points de connexion en BT > 36 kVA et HTA, en mettant en place des prestations de transmission de données, et en révisant le tarif de certaines prestations effectuées par télé-opération ;
  • de modifier la prestation de décompte afin de faciliter l’implantation d’infrastructures de recharge de véhicules électriques ;
  • de retirer les prestations « mise à disposition d’un DEIE4 » et « batteries de condensateurs en location » de la liste des prestations réalisées à titre exclusif par les GRD d’électricité, ces deux prestations ne relevant pas du monopole du GRD ;
  • de mettre en place une prestation de transmission de données aux propriétaires ou gestionnaires d’immeubles, correspondant aux nouvelles dispositions de l’article L. 341-4 et aux dispositions des articles D. 341-13 et suivants du Code de l’énergie.

S’agissant plus particulièrement de la nouvelle prestation annexe relative aux données de comptage, il convient de rappeler que tout utilisateur du réseau doit avoir accès sans frais à l’ensemble de ses données de consommation. Ainsi, et comme l’avait déjà indiqué la CRE, tous les tiers autorisés par l’utilisateur devront pouvoir accéder sans frais aux données auxquelles l’utilisateur a lui-même accès.

Ces tiers peuvent être le fournisseur titulaire du contrat de fourniture, un fournisseur concurrent, ou d’autres acteurs choisis par l’utilisateur (entreprise de services énergétiques par exemple).

En revanche, pourront faire l’objet d’une facturation, dans le cadre de ces nouvelles prestations annexes, sous réserve qu’il existe des surcoûts entraînés par la souscription en masse de telles prestations :

  • la collecte de données dont la relève implique un surcoût comparé à la collecte des informations de base ;
  • la transmission de données via un canal plus coûteux (tel qu’un flux quotidien), si les données en elles-mêmes restent accessibles sans frais par un autre canal.

C’est dans ce cadre, et afin de permettre aux utilisateurs de bénéficier des données enregistrées par les compteurs évolués, et de permettre leur transmission à des tiers de leur choix, que la CRE a soumis à consultation la mise en place de plusieurs prestations de transmission de données.

Lors de la consultation, une majorité des acteurs s’est déclarée favorable aux prestations proposées de mise à disposition de données, de transmission ponctuelle de données et de transmission récurrente de données. Toutefois, certains acteurs sont restés réservés sur les modalités de mise en œuvre.

Ainsi la délibération introduit notamment la prestation dénommée « Emission d’un historique de données ».

Cette prestation permet au consommateur, ou à des tiers autorisés par lui (dont son fournisseur), de consulter sans frais, sur un portail mis à disposition par le GRD :

  • les données générales du point de connexion : la puissance souscrite, la formule tarifaire d’acheminement, etc. ;
  • l’historique des index de consommation des grilles du fournisseur et du distributeur sur une période de 24 mois ;
  • un historique des puissances atteintes et des dépassements de puissance du point de connexion sur une période de 24 mois ;
  • l’historique de courbe de charge au pas dix minutes sur une période de 24 mois ;
  • les factures du TURPE des consommateurs ayant conclu un contrat d’accès au réseau public de distribution (CARD).

Cette prestation ne sera donc pas facturée. Le calendrier de mise en œuvre de cette prestation sera établi par chaque GRD au regard du calendrier de déploiement des compteurs évolués sur sa zone de desserte et des contraintes liées à ses systèmes d’information. Ce calendrier devra être transmis à la CRE et rendu public par le GRD. 

 

Nouveaux tarifs d’utilisation des réseaux publics d’électricité (TURPE 5) pour la période 2017-2020 : l’enjeu de la transition énergétique

Délibération de la Commission de régulation de l’énergie du 17 novembre 2016 portant décision sur les tarifs d’utilisation des réseaux publics d’électricité dans les domaines de tension HTA et BT

Délibération de la Commission de régulation de l’énergie du 17 novembre 2016 portant décision sur les tarifs d’utilisation des réseaux publics d’électricité dans le domaine de tension HTB

Le 17 novembre dernier, la Commission de régulation de l’énergie (CRE) a publié deux délibérations sur les nouveaux tarifs d’utilisation des réseaux publics d’électricité dits « TURPE » : l’une relative aux domaines de tension HTA/BT (pour les réseaux de distribution) et l’autre relative aux domaines de tension HTB (pour le réseau de transport).

Ces tarifs entreront en vigueur le 1er août 2017 pour une durée d’environ 4 ans. Cette nouvelle période tarifaire donnera naissance aux TURPE 5.

S’agissant du TURPE 5 HTA/BT qui nous intéresse plus particulièrement, il convient de rappeler qu’il doit être calculé de manière à couvrir l’ensemble des coûts supportés par les gestionnaires de réseau dans la mesure où ces coûts correspondent à ceux d’un gestionnaire de réseau efficace. Le TURPE permet ainsi à la société Enedis (ex- ERDF) de financer ses activités et d’assurer sa mission d’entretien et de renouvellement du réseau de distribution publique d’électricité.

Pour la période 2017-2020, le principal enjeu du TURPE 5 HTA/BT réside ainsi dans la prise en compte des conséquences de la transition énergétique.

En l’état, le TURPE 5 prévoit un renforcement du signal horo-saisonnier du tarif c’est-à-dire la variation à la hausse ou à la baisse du tarif de réseau en fonction des périodes de pointe ou de faible utilisation.  Ainsi seront créées, en janvier 2017, deux options tarifaires : une option tarifaire à pointe mobile dans le domaine de tension HTA et une option tarifaire à quatre plages temporelles pour les utilisateurs en BT équipés d’un compteur le permettant.

De plus, le TURPE 5 HTA-BT intègre la totalité des programmes d’investissements et de recherche et développement présentés par Enedis. Il prend en compte les effets du déploiement des compteurs évolués « Linky », notamment la réduction des pertes sur les réseaux. Il introduit également la possibilité pour Enedis de présenter des projets de smart grids en cours de période tarifaire (sous réserve que l’analyse coûts/ bénéfices soit favorable).

Deux points sont également à retenir :

  • d’une part, concernant la méthode de calcul des charges de capital retenue (à savoir la méthode dite « comptable ») : la CRE reconduit la même méthode de calcul que celle utilisée dans le TURPE 4 HTA-BT, et validée par la décision du Conseil d’Etat du 13 mai 2016, société Direct Energie, n° 375501, qui avait jugé que ni les dispositions incluses dans le droit de l’Union européenne, ni celles de l’article L. 341-2 du Code de l’énergie, « n’excluent […] l’application d’une méthode telle que celle à laquelle a eu recours la CRE, dès lors que celle-ci prend en compte, dans les taux de rémunération qu’elle retient, les comptes spécifiques des concessions et les provisions pour renouvellement des immobilisations […] ».
  • d’autre part, le TURPE 5 HTA/BT vient inscrire dans le périmètre du compte de régulation des charges et produits (CRCP) du TURPE 5, les redevances de concession, répondant ainsi à une préoccupation des autorités concédantes, notamment dans le contexte actuel du renouvellement des contrats de concession.

Jusqu’à présent, les redevances de concession versées par Enedis était couvertes par le TURPE sur la base de trajectoires prévisionnelles définies en début de période tarifaire.

La délibération a par ailleurs prévu une clause de rendez-vous afin de permettre, le cas échant, d’adapter la structure des tarifs à l’issue de deux ans de mise en œuvre du TURPE 5 HTA/BT, soit à l’été 2019.

Enfin, conformément à l’article L. 341-3 du Code de l’énergie, le Gouvernement dispose d’un délai de deux mois pour éventuellement demander à la CRE de se pencher à nouveau sur le sujet, si elle estime que la délibération ne tient pas compte des orientations de la politique énergétique.

Mécanisme de capacité : les récentes avancées

Le mécanisme de capacité a, récemment, été l’objet d’une décision de la Commission européenne, d’un arrêté ministériel et d’un avis de l’Autorité de la concurrence.

Par une décision en date du 8 novembre 2016, la Commission européenne a autorisé la mise en œuvre par la France de son projet de mécanisme de capacité.

Le mécanisme de capacité consiste à valoriser et rémunérer des unités de production d’électricité afin de garantir durablement la sécurité d’approvisionnement en électricité des consommateurs.

Conformément à la procédure prévue à l’article 108 paragraphe 2 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, la Commission européenne avait lancé une enquête sectorielle en matière d’aides d’État sur les mesures françaises portant sur le mécanisme de capacité et invité la France, par une décision en date du 13 novembre 2015, à présenter ses observations.

La Commission européenne craignait notamment que la rémunération supplémentaire des fournisseurs de capacité, que sont les producteurs d’électricité et les opérateurs d’effacement, favorise certaines entreprises et entrave l’arrivée de nouveaux acteurs sur le marché.

Au cours de l’enquête, la France a proposé de modifier le mécanisme de capacité tel qu’elle l’avait envisagé afin de se conformer aux règles de l’Union européenne en matière d’aides d’État. En particulier, les certificats de capacité pourront avoir une durée de sept ans au lieu d’un an, le mécanisme de capacité français sera ouvert aux fournisseurs de capacité situés dans les États membres voisins de la France, et cette dernière prendra des mesures visant à empêcher toute manipulation du marché.

Au vu de ces modifications, la Commission européenne a estimé que « le marché de capacité mis à exécution par la République française constitue une aide d’État », mais que celle-ci est « compatible avec le marché intérieur, en vertu de l’article 107 paragraphe 3, alinéa c du TFUE ». Elle a autorisé ce régime d’aides pour une durée de dix ans maximum.

Conformément à l’article R.335-2 du Code de l’énergie, la Ministre chargée de l’énergie a, par un arrêté en date du 29 novembre 2016, approuvé les règles du mécanisme de capacité, proposées par le gestionnaire du réseau public de transport d’électricité, la société Réseau transport d’électricité (« RTE »).

Une « capacité » correspond à une capacité, soit de production d’électricité, soit d’effacement de consommation d’électricité, c’est-à-dire une diminution temporaire de consommation. Une « garantie de capacité » ou « certificat de capacité » est un bien meuble incorporel, correspondant à une puissance unitaire normative, émis par RTE et délivré aux exploitants de capacité à la suite de la certification d’une capacité. Ces garanties peuvent être échangées sur des marchés de capacité.

Et, en application de l’article L.335-2 du Code de l’énergie, chaque fournisseur doit disposer de garanties de capacités d’effacement et de production, pouvant être mises en œuvre pour satisfaire l’équilibre entre la production et la consommation sur le territoire métropolitain, notamment lors des périodes de pointe de consommation.

Ainsi, parmi les règles approuvées par l’arrêté du 29 novembre 2016 définissant les règles du mécanisme de capacité et pris en application de l’article R. 335-2 du Code de l’énergie, figurent notamment des dispositions définissant les périodes de pointe, précisant l’obligation de capacité des fournisseurs (obligation de contribuer à la sécurité d’approvisionnement en électricité en disposant de garanties de capacité) et fixant les méthodes de certification des capacités.

Enfin, s’agissant plus spécifiquement de l’effacement de consommation d’électricité, l’Autorité de la concurrence a rendu un avis (n° 16-A-22) le 22 novembre 2016.

Cet avis fait suite à l’analyse d’un projet de décret et d’un projet d’arrêté relatifs au régime dérogatoire au principe du versement d’une somme aux fournisseurs d’électricité des sites effacés, par les opérateurs d’effacement, lorsque les effacements de consommation sont valorisés sur les marchés de l’énergie ou sur le mécanisme d’ajustement par un opérateur d’effacement proposant un service dissociable d’une offre de fourniture.

La dérogation, prévue à l’article L. 271-3 du Code de l’énergie, consiste en un partage, entre l’opérateur d’effacement et le gestionnaire du réseau public de transport d’électricité, du paiement de cette somme versée aux fournisseurs d’électricité.

L’Autorité de la concurrence a émis des réserves sur ces deux projets, en estimant notamment que la réduction des coûts supportés par les opérateurs d’effacement apparaît très complexe et induira des coûts administratifs significatifs pour les acteurs, alors même que ce mécanisme dérogatoire a vocation à être transitoire et d’un coût limité.

Si le Gouvernement décide tout de même de mettre en place ce dispositif dérogatoire, l’Autorité recommande que celui-ci soit notifié à la Commission européenne au titre du régime des aides d’État, et fait des propositions pour simplifier ce dispositif.


 

Etat des lieux des principaux derniers textes d’application de la loi relative à la transition énergétique pour la croissance verte susceptibles d’intéresser les acteurs publics

Deux textes d’application de la loi n° 2015-992 relative à la transition énergétique pour la croissance verte, ainsi qu’un rapport d’information de l’Assemblée nationale, retiennent ce mois-ci l’attention.

Pris en application de l’article L. 461-3 du Code de l’énergie, le décret n° 2016-1518 du 9 novembre 2016 relatif aux sites fortement consommateurs de gaz naturel éligibles à une réduction de tarif d’utilisation des réseaux de transport et de distribution fixe les conditions selon lesquelles un site d’une entreprise peut bénéficier de tarifs d’utilisation des réseaux de transport et de distribution de gaz naturel spécifiques.

Le site doit répondre à quatre conditions cumulatives pendant au moins deux ans au cours des quatre années civiles précédant la date de la demande, à savoir les conditions suivantes :

  • le rapport entre le volume de gaz qu’il consomme et sa valeur ajoutée est supérieur à 4 kilowattheures par euro de valeur ajoutée ;
  • l’activité exercée sur le site appartient à un secteur dont l’intensité des échanges avec les pays tiers est supérieure à 4% ;
  • le site consomme plus de 100 gigawattheures de gaz naturel par an ;
  • le rapport entre la consommation du site du 1er avril et le 31 octobre, et sa consommation annuelle, est supérieur à un certain niveau, fixé par arrêté ministériel.

Le décret n° 2016-1518 fixe également les critères d’éligibilité pour les sites d’entreprises dont l’activité principale est de produire des « produits intermédiaires », c’est-à-dire, en application de l’article D. 461-3 du Code de l’énergie, de la vapeur, de l’hydrogène ou du monoxyde de carbone.

Sur le plan pratique, l’entreprise qui souhaite faire bénéficier l’un de ses sites des tarifs spécifiques doit établir une attestation justifiant que ledit site remplit les conditions sus énoncées, et doit transmettre sa demande au gestionnaire du réseau de gaz naturel auquel ce site est raccordé.

Par ailleurs, le décret n° 2016-1618 du 29 novembre 2016 relatif à l’offre, par les fournisseurs d’électricité et de gaz naturel, de transmission des données de consommation exprimées en euros au moyen d’un dispositif déporté fixe les modalités de transmission desdites données aux consommateurs domestiques en situation de précarité énergétique. Pour rappel, ceux-ci bénéficient de la tarification spéciale « produit de première nécessité » s’agissant de la consommation d’électricité, et du tarif spécial de solidarité, s’agissant de la consommation de gaz, jusqu’à ce que le chèque énergie se substitue à ces deux tarifs, le 1er janvier 2018. Ainsi, le décret n° 2016-1618 décrit, pour les consommateurs bénéficiant de ces tarifs, et qui bénéficieront du chèque énergie, les options que peut comporter l’offre de transmission de données, les obligations de transparence du fournisseur sur la consistance des données susceptibles de lui être transmises, et les délais de mise à disposition du dispositif déporté d’affichage.

On relèvera qu’étonnamment, l’article 7 du décret dispose que ce dernier entrera en vigueur le 1er janvier 2018. Il semble pourtant que les articles 1 et 2 dudit décret, consacrés à la tarification spéciale « produit de première nécessité » et au tarif spécial de solidarité, ont vocation à s’appliquer dès à présent, puis à être abrogés − comme le confirme d’ailleurs l’article 5 du décret − le 1er janvier 2018, et remplacés par les dispositions relatives au chèque énergie.

Enfin, un rapport d’information de l’Assemblée nationale du 26 octobre 2016 fait le point sur l’application de la loi relative à la transition énergétique pour la croissante verte.

La Mission d’information commune rappelle notamment qu’en application de l’article 33 de cette loi, le Gouvernement devait remettre au Parlement un rapport sur le statut des colonnes montantes d’électricité dans les immeubles d’habitation, au plus tard douze mois à compter de la promulgation de ladite loi, soit le 17 août 2016. Elle regrette qu’à ce jour, ce rapport ne soit pas encore paru.

 

Maintien provisoire du FACE pour les communes regroupées au sein d’une commune nouvelle

A l’occasion de la loi relative au maintien sous forme de communes déléguées des communes associées en cas de création d’une commune nouvelle, le législateur a apporté de très utiles précisions relatives à l’éligibilité aux aides du Fonds d’Amortissement des Charges d’Electrification (ci-après, FACE) des communes nouvelles.

On précisera que la loi porte à titre principal sur la question spécifique des « communes associées », c’est-à-dire les communes regroupées dans le cadre du régime de fusion-association de la loi n° 71-588 du 16 juillet 1971 sur les fusions et regroupements de communes dite « loi Marcellin ». Ce régime a été largement modifié en 2010 (par la loi n° 2010-1563 du 16 décembre 2010 de réforme des collectivités territoriales) pour laisser place à celui des communes nouvelles tel qu’il existe actuellement au sein du Code Général des Collectivités territoriales. Ces nouvelles dispositions comportaient toutefois des lacunes quant à leur articulation et à leur application aux « communes associées », rendant de ce fait nécessaire l’adoption de la loi du 8 novembre dernier.

Les parlementaires ont profité de ce texte spécifique à certaines communes nouvelles pour introduire un certain nombre de mesures générales venant compléter le régime de l’ensemble des communes nouvelles. Tel est le cas de l’article 8 relatif aux aides du FACE.

On rappellera que l’éligibilité de travaux aux aides du FACE est subordonnée, entre autres conditions, à ce que les travaux soient réalisés sur le territoire de communes rurales au sens du FACE, c’est-à-dire des communes comptant moins de 2000 habitants. Ces communes éligibles sont listées par des arrêtés préfectoraux intervenant tous les six ans. Or, le regroupement de plusieurs communes éligibles au FACE au sein de communes nouvelles dont la population totale excède 2.000 habitants posait à de nombreuses collectivités la question du maintien du bénéfice des aides du FACE.

Dans ce cadre, l’article 8 de la loi précise que « jusqu’au prochain renouvellement général des conseils municipaux, les communes nouvelles demeurent éligibles aux aides attribuées aux communes au titre du fonds d’amortissement des charges d’électrification prévu à l’article L. 2224-31 du code général des collectivités territoriales, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2011-1978 du 28 décembre 2011 de finances rectificative pour 2011, pour la partie ou les parties de leur territoire qui y étaient éligibles la veille de leur création ».

Le législateur organise ainsi la cristallisation, toutefois temporaire, des situations qui prévalaient préalablement à la création de la commune nouvelle au regard des aides du FACE en posant le principe du maintien des aides jusqu’au prochain renouvellement des conseils municipaux.

Ainsi que les parlementaires l’ont souligné, « cette disposition transitoire constitue une mesure raisonnable qui permettra à la commune nouvelle d’anticiper la cessation de la perception de ces aides » (Rapport n° 22 (2016-2017) de M. François Grosdidier, fait au nom de la commission des lois du Sénat, déposé le 12 octobre 2016).

Présentation par la Commission européenne d’un paquet « énergie propre pour tous les Européens »

La Commission européenne a dévoilé le 30 novembre dernier un ensemble de mesures visant à « maintenir la compétitivité de l’Union européenne dans le contexte des changements apportés sur les marchés mondiaux de l’énergie par la transition vers l’énergie propre ».

Ce paquet consiste en une série de propositions visant à réorganiser le marché de l’énergie, en particulier renouvelable, afin de respecter les engagements pris par la signature de l’accord de Paris sur le climat.

L’objectif affiché par la Commission européenne est triple : (i) privilégier l’efficacité énergétique, (ii) parvenir au premier rang mondial pour les énergies renouvelables et (iii) offrir des conditions équitables aux consommateurs.

Ce paquet implique la révision des directives et règlements sur les énergies renouvelables, sur le marché de l’électricité (une directive et un règlement), la gouvernance énergétique et l’efficacité énergétique, notamment dans les bâtiments.

Ainsi, la Commission propose la mise en place d’un cadre pour l’amélioration de l’efficacité énergétique, qui implique une modification de la directive sur l’efficacité énergétique (Directive 2012/27/UE du 25 octobre 2012 relative à l’efficacité énergétique) qui porte de 27 % à 30 % l’objectif d’économie prévue dans l’accord cadre conclu lors du Conseil européenne des 23 et 24 octobre 2014. La Commission propose également la réorganisation du marché de l’électricité, afin de mieux intégrer les renouvelables. L’autoconsommation devrait être encouragée par ce dispositif.

Il revient désormais au Conseil et au Parlement européen de se saisir de ces propositions de la Commission.

Obligation d’information des fournisseurs d’électricité sur le montant du TURPE

Le Médiateur National de l’Energie a précisé les contours de l’obligation d’information pesant sur les fournisseurs d’énergie au profit de leurs clients s’agissant de la tarification appliquée et en particulier des éléments relatifs au Tarif d’Utilisation des Réseaux Publics d’Electricité (ci-après, TURPE).

Dans cette affaire, le client avait décidé de souscrire un abonnement, pour l’alimentation de son commerce de blanchisserie, auprès du fournisseur concerné, compte tenu des tarifs proposés qu’il estimait être très compétitifs. Cependant, l’attractivité desdits tarifs s’expliquait, au moins pour partie, par le fait que le fournisseur ne faisait pas apparaître la partie de la facture correspondant au TURPE.

Une fois le contrat souscrit, le client avait alors découvert les tarifs réellement pratiqués incluant la partie « TURPE ». Il avait contesté la facturation appliquée par le fournisseur et lui avait reproché de ne pas l’avoir informé de ces coûts lors de la souscription du contrat.

Le Médiateur National de l’Energie, saisi de ce différend, relève dans sa recommandation que « le fournisseur doit […] à son co-contractant une information complète sur le prix total à régler en contrepartie de la fourniture d’énergie ». Il ajoute que « la fourniture étant indissociable de l’acheminement dans le cadre d’un contrat unique, il doit en être de même pour le prix, d’autant que la part du TURPE représente environ le tiers du montant d’une facture d’électricité ». Il insiste ensuite en précisant qu’il existe une obligation d’ « information claire et complète sur les prix facturés » laquelle doit faire apparaître « les valeurs applicables des composantes tarifaires du TURPE », et ce, d’une manière adaptée à un « public non spécialiste de l’énergie ».

En l’espèce, le Médiateur constate que l’information du fournisseur était trop générale, manquait de transparence et n’apportait aucune précision sur la façon d’accéder à la grille tarifaire du TURPE. Il estime que ce défaut d’information claire a fait perdre au client une chance de bénéficier de prix plus avantageux proposés par d’autres fournisseurs.

Il recommande ainsi « à tous les fournisseurs d’électricité qui ne mentionnent pas les prix de l’acheminement pour les puissances de plus de 36 kVA, de faire évoluer la présentation de leurs offres et de leurs contrats,en indiquant clairement et de manière exhaustive toutes les composantes du TURPE à ajouter aux prix de l’abonnement et du kWh, de sorte que les consommateurs puissent comparer, en connaissance de cause, les prix des offres concurrentes ».

La participation des citoyens dans l’élaboration des décisions ayant une incidence sur l’environnement : panorama des décisions récentes relatives à l’article 7 de la Charte de l’environnement

La participation des citoyens à l’élaboration des décisions ayant une incidence sur l’environnement, fondée sur l’article 7 de la Charte environnementale, est un thème qui donne lieu à de nombreuses décisions de la part des juridictions administratives, mais également du Conseil constitutionnel. Ce sujet à l’actualité continue confirme encore son importance avec l’adoption récente de l’ordonnance n° 2016-1060 du 3 août 2016 portant réforme des procédures destinées à assurer l’information et la participation du public à l’élaboration de certaines décisions susceptibles d’avoir une incidence sur l’environnement.

Plus récemment encore, la décision n° 2016-595 QPC du 18 novembre 2016, rendue par le Conseil constitutionnel sur le fondement de l’article 7 de la Charte de l’environnement, témoigne une fois de plus de la récurrence de la question. Après avoir examiné plus avant la décision QPC précitée (I), nous proposons ici de reprendre les jurisprudences les plus récentes rendues sur ce fondement dans ce domaine par la juridiction administrative (II).

I/ La position du Conseil constitutionnel sur l’interprétation de l’article 7 de la Charte environnementale

A/ Rappel de décisions antérieures du Conseil constitutionnel

A de nombreuses reprises, le Conseil constitutionnel a confronté les dispositions régissant le droit de l’environnement à l’article 7 de la Charte de l’environnement qui dispose que : « Toute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d’accéder aux informations relatives à l’environnement détenues par les autorités publiques et de participer à l’élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement ».

Pour examiner la constitutionnalité des dispositions qui sont soumises à son contrôle sur le fondement de l’article 7 précité, le Juge constitutionnel se prononce sur deux points :

  • en premier lieu, sur le caractère direct de l’incidence sur l’environnement des décisions concernées. Plus précisément, le Conseil constitutionnel vérifie si les décisions dont s’agit ont une incidente « directe et significative » sur l’environnement, conformément à la jurisprudence qu’il a dégagé dans sa Décision n° 2012-282 QPC du 23 novembre 2012, Association France Nature et autres, cette condition constituant un préalable indispensable à l’examen de la constitutionnalité des dispositions attaquées.

C’est ainsi que, à titre d’exemple, il a récemment affirmé que le schéma régional du climat, de l’air et de l’énergie et le schéma régional éolien constituaient des décisions pouvant avoir des impacts directs sur l’environnement au sens de l’article 7 de la Charte environnementale (Décision n° 2014-395 QPC du 7 mai 2014, Fédération environnement durable et autres) avant d’examiner la constitutionnalité de procédure prévue par le Code de l’environnement à la lecture de l’article 7.

Le Conseil constitutionnel a également précisé que l’article 7 de la Charte s’appliquait tant aux décisions ayant une incidence négative que celles ayant une incidence positive (Décision n° 2012-270 QPC du 27 juillet 2012, Fédération départementale des syndicats d’exploitants agricoles du Finistère).

  • en second lieu, le juge constitutionnel examine les dispositions en vigueur pour déterminer si elles permettent une participation des citoyens suffisante au regard de l’exigence constitutionnelle.

C’est ainsi par exemple que le juge a sanctionné les dispositions prévoyant « que les projets de règles et prescriptions techniques applicables aux installations classées soumises à autorisation font l’objet d’une publication, éventuellement par voie électronique, avant leur transmission au Conseil supérieur de la prévention des risques technologiques » dès lors qu’elles ne permettaient pas « la mise en œuvre du principe de participation du public à l’élaboration des décisions publiques en cause » (Décision n° 2012-262 QPC du 13 juillet 2012, Association France Nature Environnement).

C’est suivant cette même logique que le Conseil constitutionnel s’est prononcé, le
18 novembre 2016 sur les dispositions de l’article L. 541-22 du Code de l’environnement.

B/ La position du Conseil constitutionnel dans sa décision du  18 novembre 2016

En l’espèce, le 23 août 2016, le Conseil constitutionnel a été saisi par la Cour de cassation de la question de la conformité à la Constitution des dispositions de l’article
L. 541-22 du Code de l’environnement, dans sa rédaction en vigueur avant l’ordonnance 2010-1579 du 17 décembre 2010 portant diverse dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne dans le domaine des déchets. Cet article renvoyait (et renvoie toujours) à l’administration le soin de définir les conditions d’exercice de l’activité d’élimination de certaines catégories de déchets.

Après avoir confirmé que les décisions qui devaient être prises par l’administration sur le fondement de l’article L. 541-22 du Code de l’environnement, constituaient bien des décisions susceptibles de causer des nuisances à l’environnement, le juge se livre ensuite à une gymnastique intellectuelle le conduisant à reconnaître l’inconstitutionnalité des dispositions attaquées pour une période donnée seulement.

Il précise ainsi, d’abord, que l’inconstitutionnalité des dispositions ne pouvait être appréciée sur le fondement de l’article 7 de la Charte qu’à compter de l’entrée en vigueur de cette dernière, soit le 3 mars 2005.

Il constate ensuite que jusqu’à l’adoption de la loi du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement (dite loi Grenelle II), aucune disposition légale ou réglementaire ne permettait au public de participer à l’élaboration des décisions en cause, de sorte que l’inconstitutionnalité des décisions s’en inférait.

En effet, pendant cette période certaines dispositions législatives prévoyaient une information du public « sur les effets de l’environnement et la santé publique des opérations de production et d’élimination des déchets » ainsi que « sur les mesures destinées à en prévenir ou à en compenser les effets préjudiciables » (article L. 541-1 dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 18 septembre 2000), sans toutefois porter sur les conditions d’exercice de l’activité d’élimination des déchets au sens de l’article
L. 541-22 du Code de l’environnement. Surtout les dispositions alors en vigueur n’imposaient qu’une information du public et non sa participation à l’élaboration des décisions.

Cette inconstitutionnalité disparait toutefois avec l’adoption de la loi Grenelle II qui a introduit les dispositions de l’article L. 120-1 dans le Code de l’environnement (aujourd’hui article L. 123-19-1 du Code de l’environnement) qui définit « les conditions et limites dans lesquelles le principe de participation du public défini à l’article 7 de la Charte de l’environnement est applicable aux décisions réglementaires de l’Etat et de ses établissements publics ». Le Juge constitutionnel considère alors que ces dispositions qui « prévoient, selon le cas, soit une publication du projet de décision par la voie électronique dans des conditions permettant au public de formuler des observations, soit une publication du projet de décision avant la saisine d’un organisme consultatif comportant des représentants des catégories de personnes intéressées » suffisent à supprimer toute inconstitutionnalité de l’article L. 541-22 du Code de l’environnement.

En somme la décision du Juge est la suivante :

  • les dispositions de l’article L. 541-22 du Code de l’environnement n’étaient pas contraires à la Constitution avant le 3 mars 2005 ;
  • elles étaient en revanche inconstitutionnelles entre le 3 mars 2005 et le 12 juillet 2010 ;
  • l’inconstitutionnalité a disparu à compter de l’entrée en vigueur de l’article L. 120-1 du Code de l’environnement, dans sa version issue de la loi du 12 juillet 2010, soit le 14 juillet 2010.

Le Juge constitutionnel fait ici écho à une décision précédente à l’occasion de laquelle il avait déjà considéré que l’adoption de l’article L. 120-1 du Code de l’environnement, dans sa rédaction issue de la loi n°2012-1460 du 27 décembre 2012 relative à la mise en œuvre du principe de participation du public défini à l’article 7 de la Charte de l’environnement, avait fait cesser l’inconstitutionnalité des dispositions de l’article L. 214-17 du Code de l’environnement, relatif à l’établissement de listes des cours d’eau. Il a en effet considéré que l’article L. 120-1 du Code de l’environnement permettait de répondre aux exigences de l’article 7 de la Charte dans la mesure où il prévoyait des mesures de mise à disposition et de participation du public « permettant la prise en considération des observations déposées par le public et la rédaction d’une synthèse de ces observations » (Décision n° 2014-396 QPC du 23 mai 2014, France Hydro Électricité).

Aux termes de cette décision, pourront dès lors être remises en cause les décisions de l’administration adoptée sur le fondement de l’article L. 541-22 du Code de l’environnement entre le 3 mars 2005 et le 14 juillet 2010.

Il convient dès à présent de citer quelques unes des décisions récentes rendues sur le fondement de l’article 7 de la Charte de l’environnement ces derniers mois.

II/ Les décisions récentes rendues par la juridiction administrative sur le fondement de l’article 7 de la Charte de l’environnement

Le Juge administratif rend régulièrement des décisions au visa de l’article 7 de la Charte de l’environnement, soit en faisant une simple application de la jurisprudence rendue par le Conseil constitutionnel, soit pour lui-même préciser la portée de l’article précité. Ces derniers mois ont été l’occasion pour la Juridiction administrative de préciser sa position sur l’application des dispositions de la Charte, invoquées à l’occasion de procédure d’adoption de décisions dans le domaine environnemental.

A/ L’application de la jurisprudence constitutionnelle par le Juge administratif

Ainsi, d’une part, le juge administratif s’appuie directement sur les principes dégagés par le Conseil constitutionnel pour fonder ses propres décisions.

Dans le domaine des déchets, par exemple, le juge a récemment considéré que « la circonstance que le plan d’élimination des déchets n’ait pas été soumis à l’enquête publique, alors que l’objet de celle-ci portait seulement sur l’institution de servitudes d’utilité publique, ne révèle pas une méconnaissance du droit à l’information du public consacré à l’article 7 de la charte de l’environnement lequel, ainsi que l’a interprété le Conseil constitutionnel, ne concerne que les décisions susceptibles d’avoir une incidence directe et significative sur l’environnement » (CAA Bordeaux, 15 novembre 2016, Association Châtillon développement durable , n° 14BX02602).

De la même manière, la Cour administrative d’appel de Paris a notamment rappelé, il y a quelques jours, la décision n°2014-395 QPC, précitée, qui érige le schéma régional éolien (SRE) en décision publique ayant une incidence sur l’environnement, pour affirmer que ce schéma constitue une décision faisant grief susceptible de recours pour excès de pouvoir (CAA Paris, 17 novembre 2016, Association Fédération environnement durable et autres, n°15PA00160).

B/ Les compléments apportés à la jurisprudence constitutionnelle par le juge administratif

Dans certaines hypothèses, si le Juge constitutionnel trace les grandes lignes de l’application du principe de participation des citoyens à l’élaboration des décisions ayant une incidence sur l’environnement, le Juge administratif adopte des décisions dont l’objet est également de préciser la portée de l’article 7 de la Charte.

C’est ainsi que, récemment, la Haute juridiction administrative a, à l’occasion du référé-suspension formé contre l’ordonnance n° 2016-488 du 21 avril 2016 relative à la consultation locale sur les projets susceptibles d’avoir une incidence sur l’environnement, indiqué que « les dispositions de l’article 7 de la Charte de l’environnement ne font nullement obstacle à ce que le Gouvernement intervienne dans les matières qu’elles régissent par voie d’ordonnance dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution » (CE, 22 juin 2016, Association ATTAC, n° 400704).

Le Juge a encore précisé, un mois plus tard, que le principe de participation du public qui découle de l’article 7 de la Charte environnementale n’implique pas « une exigence de « composition équilibrée » des organismes qui interviennent en matière de consultation sur des décisions portant sur l’environnement » (CE, 27 juillet 2016, Association générations futures et autres, n° 390071).

Plus encore, il arrive au Juge administratif de décider du caractère direct de certaines décisions, qui détermine l’applicabilité de l’article 7 de la Charte. Ainsi, dernièrement, une décision de la Cour administrative d’appel de Douai exclut l’application de l’article 7 à la procédure de délimitation des zones vulnérables aux pollutions par les nitrates d’origine agricole en considérant que « la délimitation des zones vulnérables n’est pas, par elle-même, susceptible d’avoir une incidence directe sur l’environnement ». On notera néanmoins que le juge ne fonde pas son analyse sur cette seule affirmation pour rejeter l’argument procédural des requérants, fondé sur l’article 7 de la Charte environnementale, mais également sur le fait qu’« aucune disposition législative ou réglementaire en vigueur à la date de la signature de l’arrêté n’impose la participation du public à la délimitation des zones vulnérables à la pollution par les nitrates d’origine agricole » et encore « qu’au demeurant, une phase de concertation locale a eu lieu du 10 novembre au 2 décembre 2012, la mise en ligne du projet de délimitation de ces zones s’accompagnant d’une adresse électronique ouverte au public souhaitant formuler des observations sur le projet » (CAA Douai, 14 octobre 2016, FNSEA, n° 15DA01439).

Clémence DU ROSTU
Avocat à la cour

Publication d’une note relative à la stratégie d’organisation des compétences locales de l’eau

Une note conjointe des Ministres en charge de l’Environnement et des Collectivités territoriales en date du 7 novembre 2016 est venue apporter des précisions, à destination des services déconcentrés de l’Etat, quant au contenu et aux modalités d’élaboration des premières stratégies d’organisation des compétences locales de l’eau (SOCLE).

On rappellera que la SOCLE a vocation à être intégrée au schéma directeur d’aménagement et de gestion des eaux (SDAGE) lors de sa prochaine mise à jour prévue pour 2021 (article 1er de l’arrêté du 17 mars 2006 relatif au contenu des SDAGE, tel que modifié par l’arrêté du 20 janvier 2016). Une première version doit néanmoins être établie au plus tard le 31 décembre 2017.

La SOCLE comprend notamment « un descriptif de la répartition entre les collectivités et leurs groupements des compétences dans le domaine de l’eau, ainsi que des propositions d’évolution des modalités de coopération entre collectivités sur les territoires à enjeux au vu d’une évaluation de la cohérence des périmètres et de l’exercice des compétences des groupements existants » (article 12 de l’arrêté du 17 mars 2006).

Ces objectifs s’inscrivent dans le contexte du transfert obligatoire des compétences eau, assainissement et gestion des milieux aquatiques et prévention des inondations (GeMAPI) aux établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre entre 2018 et 2020. Ces transferts impliquent en effet nécessairement de revoir la question de la gestion de l’eau (petit et grand cycles) entre collectivités à l’échelle des nouvelles structures compétentes.

La note du 7 novembre 2016 apporte tout d’abord des éléments de calendrier puisqu’elle indique que le projet de SOCLE devra, dans la mesure du possible, être mis à la disposition des collectivités et groupements concernés dans la période comprise entre la mi-juin et la fin septembre 2017. Elle invite par ailleurs les services compétents à engager des processus de concertation en amont de l’élaboration du projet afin que celui-ci « traduise une vision partagée à l’échelle [du] bassin ».

Elle précise ensuite que la SOCLE se veut un document « pédagogique et synthétique ».

Pour faciliter le travail des services déconcentrés, une annexe liste les différentes compétences locales de l’eau, en précisant la ou les collectivités compétentes pour chacune d’entre elles, en ce compris les départements et régions (le bloc communal est ainsi par exemple compétent en matière de GeMAPI alors que le département l’est pour l’appui au développement des territoires ruraux), ainsi que leur contenu.

Il est en outre indiqué que, s’agissant de la première SOCLE, l’état des lieux n’a pas à être exhaustif mais doit permettre d’organiser les débats sur les propositions d’évolution des modalités de coopération entre collectivités sur les territoires à enjeux.

Ainsi, l’organisation des collectivités pour l’exercice des compétences GeMAPI, eau et assainissement est, selon les Ministres, prioritaire.

Enfin, la note indique que la SOCLE sera complétée de grands principes de structuration des collectivités, s’appuyant sur ceux édictés par l’arrêté du 20 janvier 2016, à savoir la cohérence hydrographique, le renforcement des solidarités financières et territoriales et la gestion durable des équipements structurants du territoire nécessaires à l’exercice des compétences des collectivités dans le domaine de l’eau, et la rationalisation du nombre de syndicats, par l’extension de certains périmètres, la fusion de syndicats ou la disparition des syndicats devenus obsolètes.

 

La compétence GeMAPI intègre la gestion de tous les ouvrages naturels ou artificiels de défense contre la mer

Dans une réponse ministérielle du 1er septembre 2016, la Ministre chargée de l’Environnement, de l’Energie et de la Mer a rattaché les opérations de gestion intégrée du trait de côte, qui contribuent à la prévention de l’érosion des côtes par des techniques dites soit « souples », soit « dures », à la compétence gestion des milieux aquatiques et prévention des inondations (GeMAPI).

A titre de rappel, cette compétence est composée des missions visées aux 1°, 2°, 5° et 8° du I de ce dernier article, à savoir l’aménagement d’un bassin ou d’une fraction de bassin hydrographique, l’entretien et l’aménagement d’un cours d’eau, canal, lac ou plan d’eau, y compris les accès à ce cours d’eau, à ce canal, à ce lac ou à ce plan d’eau, la défense contre les inondations et contre la mer, la protection et la restauration des sites, des écosystèmes aquatiques et des zones humides ainsi que des formations boisées riveraines.

Plus précisément, dans la réponse ministérielle examinée, il a été considéré que les opérations de gestion intégrée du trait de côte relèvent du volet « défense contre la mer », énoncé par le 5° du I de l’article L. 211-7 du Code de l’environnement. La Ministre a également estimé que ces opérations peuvent porter sur les actions en lien avec la gestion des zones humides et milieux aquatiques littoraux, qui relèvent quant à elles de l’item 8° du I de l’article L. 211-7 du Code de l’environnement.

La réponse ministérielle permet de trancher un débat au sein des services de l’Etat puisque plusieurs documents élaborés par ces derniers précisaient que la lutte contre l’érosion du littoral et le recul du trait de côte ne relevaient pas des missions de la GeMAPI, ce qui a fait l’objet de vives critiques par les professionnels de la gestion de l’eau et la prévention des inondations.

 

 

Le concubin notoire du locataire défunt n’a pas à justifier de la régularité et de la permanence de son séjour en France pour obtenir le transfert de bail HLM

Au décès d’une locataire d’un bail HLM, son concubin notoire a invoqué sa qualité pour obtenir le transfert de bail de l’article 14 de la loi du 6 juillet 1989 à son profit.

Ce dernier ne justifiant pas la régularité de son séjour en France, pré requis pour l’attribution d’un logement social en vertu de l’article R. 441-1 du Code de la construction et de l’habitation (CCH), il a été assigné par le bailleur social en expulsion et paiement d’une indemnité d’occupation.

Saisie du litige, la Cour d’appel a fait droit à la demande du concubin en autorisant le transfert de bail sur le fondement de l’article 40-I de la loi du 6 juillet 1989 qui prévoit que les dispositions de l’article R. 441-1 du CCH ne sont pas applicables au concubin notoire qui remplit les conditions de l’article 14 de la loi du 6 juillet 1989.

La Cour de cassation a confirmé la décision des Juges du fond en considérant que :

« Les conditions d’attribution d’un logement définies par l’article R. 441-1 du Code de la construction et de l’habitation, notamment la condition tenant au fait que ces logements sont attribués aux personnes physiques séjournant régulièrement sur le territoire français dont les conditions de permanence définies par arrêté, ne sont pas applicables au concubin notoire qui remplit les conditions de transfert de bail prévues par l’article 14 de la loi du 6 juillet 198 ».

Ainsi, le bénéfice du transfert d’un bail HLM n’est pas subordonné au respect des conditions d’attribution posées par l’article R. 441-1 du Code de la construction et de l’habitation.

L’arrêté par lequel le Préfet adopte le schéma départemental de coopération intercommunale est susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir

Par une décision en date du 21 octobre 2016, le Conseil d’Etat a implicitement jugé que l’arrêté par lequel le Préfet adopte le schéma départemental de coopération intercommunale (SDCI) est susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, dans la mesure où il a invoqué, pour rejeter un moyen tiré de son illégalité, l’expiration du délai de recours contentieux à l’encontre de ce schéma.

On rappellera que, à ce jour, des arrêts de Cours administratives d’appel avaient rejeté les recours contre le SDCI au motif tiré de son absence de caractère décisoire (CAA Lyon, 24 septembre 2013, Commune de Saint-Martin-de-Belleville, n° 12LY02275 ; CAA Nancy, 7 novembre 2013, Communauté de communes du Val-de-Meurthe, n° 12NC01926), en mettant provisoirement un terme à un débat doctrinal sur la question.

La circonstance que le Conseil d’Etat se fonde sur l’expiration du délai de recours à l’encontre de l’arrêté portant SDCI rendrait donc possible, pour l’avenir, la contestation de ce type d’arrêtés. En revanche, s’agissant des arrêtés déjà édictés et devenus définitifs, leur exception d’illégalité ne pourra pas même être soulevée à l’occasion de la contestation d’une procédure d’application du schéma mise en œuvre par le Préfet, le Conseil d’Etat ayant par ailleurs jugé que « les actes relatifs à l’institution des structures des organismes de coopération entre collectivités territoriales et à la répartition des compétences entre ces organismes et les collectivités qui en sont membres ne revêtent pas le caractère d’actes réglementaires » (v. également en ce sens : CE, 1er juillet 2016, Commune d’Emerainville, n° 363047).

Non-conformité à la Constitution de la procédure de rattachement d’une commune nouvelle à un établissement public de coopération intercommunale

Saisi par le Conseil d’Etat (CE, 20 juillet 2016, Communauté de communes des sources du lac d’Annecy et autre, n° 399801 et 400367) d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) portant sur le II de l’article L. 2113-5 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) dans sa rédaction résultant de la loi n° 2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République (loi NOTRe), le Conseil constitutionnel a déclaré ces dispositions non conformes à la Constitution dans une décision du 21 octobre dernier.

En application du texte examiné, lorsqu’une commune nouvelle est créée à partir de communes appartenant à plusieurs établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalité propre, son conseil municipal choisit l’établissement public dont elle souhaite être membre. Si le Préfet n’est pas d’accord, il saisit la commission départementale de coopération intercommunale (CDCI) d’un autre projet de rattachement. Cette commission peut, à la majorité des deux tiers de ses membres, faire prévaloir le souhait de rattachement de la commune nouvelle. À défaut, la commune nouvelle rejoint l’EPCI à fiscalité propre retenu par le Préfet.

Il était notamment fait grief à ces dispositions de méconnaître le principe de libre administration des collectivités territoriales, garanti par l’article 72 de la Constitution.

S’agissant de ce principe, et en ce qui concerne plus particulièrement la limitation du choix des communes pour se rattacher ou non à un EPCI, le Conseil constitutionnel a déjà eu l’occasion d’affirmer que :

« Si le législateur peut, sur le fondement des articles 34 et 72 de la Constitution, assujettir les collectivités territoriales ou leurs groupements à des obligations ou les soumettre à des interdictions, c’est à la condition, notamment, que les unes et les autres répondent à des fins d’intérêt général. Ni le principe de la libre administration des collectivités territoriales, ni le principe selon lequel aucune collectivité territoriale ne peut exercer une tutelle sur une autre, ne font obstacle, en eux-mêmes, à ce que le législateur organise les conditions dans lesquelles les communes peuvent ou doivent exercer en commun certaines de leurs compétences dans le cadre de groupements » (Cons. const. 26 avril 2016, Commune de Puyravault, n° 2013-687 QPC ; Commune de Maing, n° 2013-304 QPC ; Commune de Couvrot, n° 2013-315 QPC ; 25 avril 2014, Commune de Thonon-les-Bains et autre, n° 2014-391 QPC).

Cette fois, le Conseil constitutionnel, après avoir reconnu que les règles posées par le II de l’article L. 2113-5 du CGCT, en autorisant le Préfet à imposer à la commune nouvelle un autre rattachement que celui qu’elle souhaite, affectaient bien la libre administration des communes concernées, a considéré que le législateur avait, ce faisant, poursuivi un but d’intérêt général en évitant que le choix de la commune nouvelle « puisse porter atteinte à la cohérence ou à la pertinence des périmètres intercommunaux existants » (cons. 8).

Le Conseil constitutionnel n’a toutefois pas limité son analyse à la commune nouvelle ni à l’EPCI à fiscalité propre de rattachement. Il a en effet observé que « le rattachement à un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre a nécessairement des conséquences pour la commune nouvelle, pour les communes membres des établissements publics concernés et pour ces établissements publics eux-mêmes » (cons. 9).

Il a ensuite relevé que les dispositions en cause ne prévoyaient la consultation ni de l’organe délibérant de l’EPCI à fiscalité propre auquel le rattachement est envisagé, ni des organes délibérants des EPCI à fiscalité propre dont la commune nouvelle est susceptible de se retirer, ni des conseils municipaux des communes membres de ces EPCI à fiscalité propre.

En outre, le Conseil constitutionnel a indiqué que ni ces établissements publics, ni ces communes ne bénéficiaient, en cas de désaccord avec le projet de rattachement, d’une garantie similaire à celle de la commune nouvelle, qui peut voir son projet validé par un vote en ce sens à la majorité des deux tiers de la CDCI.

Ces deux lacunes ont conduit les Sages à conclure à la méconnaissance du principe de libre administration des collectivités territoriales, en incluant les EPCI à fiscalité propre.

Comme il peut le décider sur le fondement de l’article 62 de la Constitution, le Conseil a décidé de reporter l’abrogation des dispositions concernées au 31 mars 2017, dès lors qu’une abrogation immédiate aurait créé un vide juridique quant à la détermination de l’EPCI à fiscalité propre de rattachement de la commune nouvelle issue de la fusion de communes membres d’EPCI à fiscalité propre différents (cons. 12).

Il a également précisé que, dans le cadre des instances en cours ou à venir, en cas d’annulation, par le Juge administratif, de l’arrêté préfectoral prononçant le rattachement de la commune nouvelle à un EPCI à fiscalité propre, par exception à la règle qui interdit à une commune d’appartenir à plusieurs EPCI à fiscalité propre, la commune nouvelle reste membre des établissements publics auxquels appartenaient ses communes d’origine, en étant représentée par les anciens conseillers communautaires de ces dernières jusqu’à l’entrée en vigueur du nouvel arrêté préfectoral (cons. 13).

Le législateur n’a, au demeurant, pas tardé à prendre en compte la décision du Conseil constitutionnel puisque les sénateurs ont introduit, en première lecture, un amendement en ce sens à la proposition de loi tendant à faciliter la mise en place et le fonctionnement des intercommunalités.

Le dispositif proposé est assez complexe.

Le principe posé est le suivant : lorsque les communes délibèrent sur la création de la commune nouvelle, elles précisent l’EPCI à fiscalité propre auquel elles souhaitent que celle-ci soit rattachée.

Si une majorité se dégage en faveur d’un EPCI à fiscalité propre, le Préfet consulte ce dernier ainsi que les autres EPCI à fiscalité auxquels appartiennent les communes concernées et leurs communes membres.

En cas de désaccord, ceux-ci, comme le Préfet, pourront saisir la CDCI.

La CDCI pourra imposer son choix au Préfet à la majorité des deux tiers, sinon, c’est l’option du représentant de l’État qui l’emporte.

Si la CDCI, saisie par un EPCI ou une commune « tierce », propose un autre rattachement à la majorité des deux tiers, s’engage une nouvelle consultation des intéressés (EPCI de rattachement proposé par la CDCI, autres EPCI dont sont membres le communes constitutives de la commune nouvelle et conseils municipaux des autres communes membres de ces EPCI).

Si cette proposition ne recueille pas l’accord de l’EPCI de rattachement proposé et d’une majorité de ses communes membres, le rattachement se fait à l’EPCI envisagé à l’origine.

Cette procédure doit désormais être examinée par l’Assemblée nationale. Il conviendra dès lors d’en suivre l’éventuelle évolution.

Précisons enfin, pour être complet sur le sujet des communes nouvelles, qu’une loi n° 2016-1500 du 8 novembre 2016 tendant à permettre le maintien des communes associées, sous forme de communes déléguées, en cas de création d’une commune nouvelle a été publiée au JO du 9 novembre dernier.

L’exploitation des services de transport et la loi NOTRe

Si l’article 15 de la loi NOTRe du 7 août 2015 (1) entérine le transfert de la compétence d’organisation des services de transports routiers interurbains, réguliers et à la demande, et scolaires des départements aux régions, il reste silencieux sur les conséquences qu’un tel transfert entraîne nécessairement sur les modes d’exploitation de ces services et les structures mises en place pour ce faire.

En effet, si les autorités organisatrices de transports (AOT) décident des modalités d’exploitation des services de transports, elles ne sont que très rarement directement leurs exploitants.

C’est dans ces conditions qu’il faut distinguer la compétence organisationnelle des services de transports de la compétence strictement opérationnelle d’exploitation.

A cet égard, s’il ressort expressément de cet article 15 que la région sera la nouvelle AOT routier interurbain (2) et scolaire (3), on identifie bien difficilement comment, en pratique, la continuité du service public de transport pourra être assurée dans un certain nombre de situations.

Pourtant, le transfert de ces compétences des départements aux régions conduit à s’interroger sur le sort des structures d’exploitation de transport et sur l’obligation ou la faculté pour la région de perpétuer un mode d’exploitation précédemment mis en œuvre par le département.

I. Le traitement des différents modes et structures d’exploitation dans la loi NOTRe

Traditionnellement, les AOT ont recours soit à une entreprise privée avec laquelle elles contractualisent, soit à une régie pour l’organisation des services de transport public de personnes réguliers et à la demande (4).

Ainsi, l’AOT a in fine le choix entre l’externalisation de l’exploitation des services en recourant à une entreprise et la réalisation de prestations intégrées en créant une régie.

A cet égard, il peut s’agir d’une régie de transport ayant la forme d’un établissement public industriel et commercial (EPIC) disposant d’une personnalité morale et d’une autonomie financière (5) ou bien l’AOT peut se contenter de créer un budget annexe (6) et de désigner un directeur chargé de gérer le service (7).

Le recours à l’opérateur externe de transport octroie une marge de manœuvre importante à l’AOT qui peut décider de lancer des procédures de passation d’un marché public ou d’une délégation de service public et qui peut également choisir de créer une société d’économie mixte (SEML) (8) ou une société publique locale (SPL) (9).

Dans ces deux derniers cas, on peut considérer que l’externalisation de l’exploitation des transports n’est que relative, l’AOT étant actionnaire de l’opérateur.

I.1- L’exploitation externalisée des services de transport

A.Les contrats d’exploitation avec une entreprise à l’actionnariat exclusivement privé

En premier lieu, il est permis de s’interroger sur le sort des contrats publics, qu’il s’agisse de marchés publics ou de délégations de service public, conclus par les départements avec des opérateurs privés, à compter du 1er janvier 2017.

On pourrait faire application du VI de l’article 15 de la loi NOTRe qui prévoit une succession de la région dans les droits et les obligations du département à l’égard des tiers (10). Il semble en résulter qu’une région poursuit les engagements du département, qu’il s’agisse d’actes unilatéraux ou de contrats.

Toutefois, la différence de formulation entre le VI de l’article 15 qui évoque une succession et le XII de l’article 133 (11) de la loi NOTRe qui énonce la substitution de plein droit de la collectivité bénéficiaire du transfert de la compétence pourrait faire douter d’une telle interprétation.

Cependant, il est prévu, pour d’autres compétences, que la collectivité territoriale bénéficiaire de la compétence succède à la collectivité qui la transfère dans l’ensemble de ses droits et obligations à l’égard des tiers.

Tel est notamment le cas de l’article 21 de la loi NOTRe (12) qui organise le transfert des aérodromes appartenant à l’Etat vers la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales qui en fait la demande. Sur ce point, les débats parlementaires ont conduit à préciser que cette succession impose la reprise du concessionnaire en place sur l’aéroport.

Par conséquent, la succession de la région dans les droits et obligations du département à l’égard des tiers semble emporter la substitution dans les engagements contractuels, et notamment les marchés publics ou les délégations de service public conclus pour l’exploitation des services de transport par le département.

Cependant, en l’absence de doctrine ou de jurisprudence pour l’instant, les modalités opérationnelles d’une telle substitution restent floues.

B. Les sociétés d’économie mixte de transport

Si l’AOT a fait le choix de créer une SEML avec une ou plusieurs personnes privées, le sort de cette structure de transport à compter du 1er janvier 2017 interroge.

En effet, la loi NOTRe a prévu des dispositions permettant à un département actionnaire d’une SEML ou d’une SPL d’aménagement (SPLA) de conserver un tiers de ses actions quand bien même l’objet social de ces sociétés s’inscrit dans le cadre d’une compétence que la loi attribue à un autre niveau de collectivité territoriale (13).

Pour maintenir son actionnariat, le département doit céder au bénéficiaire de la compétence, « dans l’année qui suit l’entrée en vigueur de la présente loi », plus des deux tiers de ses actions. Bien entendu, si le département n’entend pas se maintenir, aucune disposition ne s’oppose à ce qu’il cède l’intégralité des actions détenues.

En outre, cette disposition prévoit expressément une cession à destination de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales bénéficiaire de la compétence que la loi NOTRe lui attribue et dans laquelle s’inscrit l’objet social de la SEML.

Ainsi, si l’on transpose ce mécanisme à une SEML de transport, le département devrait céder les deux tiers de ses actions à la région.

Partant, on pourrait considérer à la lecture de cette disposition que le sort des SEML de transport est aisément réglé. Il n’en est pourtant rien et l’application de cette disposition se heurte au calendrier distinct de transfert des compétences de transport retenu par la loi NOTRe et à des problématiques de droit des sociétés (ainsi qu’il le sera exposé dans la seconde partie).

C. Les sociétés publiques locales de transport

Enfin, le devenir d’une SPL de transport soulève également des interrogations.

Contrairement aux SEML et aux SPLA, la loi NOTRe n’a pas envisagé le cas de l’actionnariat d’un département dans une SPL.

Aussi se pose la question du maintien de l’actionnariat du département au sein d’une SPL dont l’objet social correspond à une compétence qu’il n’exerce plus. En effet, il convient d’indiquer que, à la différence des SEM, les SPL exercent leurs activités exclusivement pour le compte de leurs actionnaires et nécessairement dans le cadre des compétences que ceux-ci détiennent (14).

De plus, les SPL ne peuvent être créées par des collectivités territoriales que « dans le cadre des compétences qui leur sont attribuées par la loi ».

A ce titre, une circulaire du 29 avril 2011 rappelle l’importance du lien devant exister entre les compétences des collectivités publiques et l’objet social de la société créée (15). 

Partant, le maintien d’une collectivité territoriale au sein d’une SPL dont l’objet social ne se rattache plus à ses compétences parait exclu.

Ainsi, il semble difficile de considérer que le département ne soit pas contraint de céder l’intégralité des actions d’une SPL de transport.

Pour autant, l’évolution de l’actionnariat d’une SPL doit être analysée en prenant en compte le calendrier distinct de transfert des compétences de transport et les difficultés relatives au droit des sociétés.

I.2- Les structures d’exploitation intégrée

S’agissant de l’internalisation de l’exploitation, aucune disposition de la loi NOTRe ne traite du devenir d’une régie autonome ou personnalisée gérant un service public se rattachant à une compétence transférée.

En effet, la loi NOTRe ne prévoit pas expressément le transfert des régies personnalisées de transport, qui sont des établissements publics, à la région simultanément ou consécutivement au transfert des compétences de transport.

Force est de constater qu’aucune disposition du CGCT ne prévoit davantage les modalités de transfert d’une régie personnalisée à une autre collectivité territoriale.

Ainsi, dans le silence des textes, il pourrait être considéré qu’un tel transfert de plein droit de la structure départementale de gestion du service public de transport n’est pas possible compte tenu de la spécificité d’une régie personnalisée.

***

C’est en ce sens que le sort des modes et structures d’exploitation de transport semble devoir être abordé au regard des dispositions éparpillées et floues de la loi NOTRe.

Au surplus, l’existence d’un calendrier différé de transfert des compétences de transport routier interurbain et scolaire, alors que l’exploitation de ces services est souvent conjuguée, provoque d’intenses difficultés de mise en œuvre.

II. Le devenir opérationnel des contrats et des structures d’exploitation à compter des transferts de compétence

A. Le sort des contrats d’exploitation

Si l’on a vu supra que la région devrait se substituer au département dans les contrats publics conclus avec des prestataires privés à l’issue d’une procédure de publicité et de mise en concurrence, une telle substitution parait impraticable lorsque le contrat a un caractère mixte.

En effet, dans certaines zones, un seul et unique contrat est conclu avec un prestataire portant sur les services de personnes avec certaines adaptations prévues pour assurer le transport scolaire.

On s’interroge alors sur les modalités de substitution de celle-ci au département dans un tel contrat qui doit aussi permettre au département d’assurer les services de transport scolaire jusqu’au 1er septembre 2017.

Hormis le recours à une délégation de compétences (16), les solutions dans ce cas semblent très limitées.

De la même manière, la loi NOTRe ne règle pas le cas où une procédure de passation d’un contrat public est en cours au jour du transfert. Concernant les modalités pratiques de la substitution de la région au département dans les termes du contrat, l’article 15 de la loi NOTRe est muet.

Par analogie avec le XII de l’article 133 de la loi NOTRe, on peut considérer que ces contrats seront exécutés dans les conditions antérieures jusqu’à leur échéance et que leur transfert n’emporte pas de droit à résiliation mais seulement une information du cocontractant.

Pour faciliter cette substitution, le transfert du contrat peut donner lieu à la conclusion d’un avenant pour traiter les conséquences pratiques liées au changement de pouvoir adjudicateur.

B. Les SEML

Il est très rare qu’une structure soit créée seulement pour l’exploitation d’un unique service de transport. La plupart du temps, les SEML de transport exploitent des services de transport urbains, routiers interurbains et scolaires.

Or, force est de constater que le VII de l’article 133 de la loi NOTRe n’évoque pas le cas dans lequel son objet social relèverait pour partie de compétences attribuées par la loi à d’autres collectivités et pour partie de compétences maintenues au niveau du département.

La situation va pourtant se présenter lorsque le département va perdre seulement une partie de ses compétences au 1er janvier 2017 et conserver l’autre jusqu’au 1er septembre 2017.

Toutefois, l’article 133 VII prévoit que l’obligation pour un département de céder au moins les deux tiers de ses parts ne concerne que l’hypothèse dans laquelle l’objet social de la SEM s’inscrit dans le cadre d’une compétence attribuée à un autre niveau de collectivité.  

De sorte qu’il devrait être considéré qu’un département peut conserver l’intégralité de ses actions jusqu’au 1er septembre 2017 si la SEML a pour objet social d’exploiter, outre des services de transport de personnes, des services de transport scolaire. En revanche, à compter du 1er septembre 2017, le département aura un an pour céder les deux tiers de ses actions.

Quoi qu’il en soit, plusieurs incertitudes demeurent quant à l’application de cet article. En effet, il est notamment permis de se demander la date exacte à laquelle les actions du département devront être cédées dans le délai d’un an suivant l’entrée en vigueur de la loi.

En effet, si l’on retient littéralement cette date, il s’agit du 8 août 2016, voire du 31 décembre 2016. Toutefois, une telle interprétation conduirait donc le département à céder les actions de la SEML de transport, à une collectivité qui n’est, pour sa part, pas encore compétente.

Ne doit-on pas considérer que le point de départ du délai d’un an est la date du transfert de la compétence concernée ?

C. Les SPL

De la même manière que pour les SEML, les interrogations portent principalement sur les SPL de transport qui ont un objet pluriel (17).

Ainsi, s’agissant d’une SPL de transport à l’objet multiple, on retient que :

  • si le département a confié à la SPL seulement l’exploitation des lignes de transport routier interurbain, il devra envisager la cession de ses actions pour que celle-ci soit effective le 1er janvier 2017 à minuit ;
  • en revanche, si le département a également confié à la SPL l’exploitation des lignes de transport scolaire, ou s’il lui a seulement attribué la gestion de ses lignes, il devra envisager la cession de ses actions pour que celle-ci soit effective le 1er septembre 2017 à minuit.

Enfin, la possibilité du maintien du département dans une SPL de transport au-delà du 1er janvier ou du 1er septembre 2017, pourrait être recherchée sous deux angles à la sécurité juridique plus ou moins aléatoire :

  • la délégation de compétences confiée au département ;
  • le maintien de la qualité d’AOT du département au titre de l’organisation du transport spécial des élèves handicapés.

D. Les Régies de transport

Si le transfert automatique des régies de transports n’a pas été envisagé, le transfert conventionnel de ses actifs semble possible quand bien même il pourrait se heurter à plusieurs difficultés.

Pourtant, l’analyse du Ministre de l’aménagement va en sens contraire en indiquant que le sort des régies personnalisées départementales de transport est réglé par le III de l’article 114 de la loi NOTRe (18) et qu’elles doivent donc être reprises par les régions si ces dernières exercent directement leurs compétences.

Une telle interprétation nous parait relever nécessairement d’une confusion entre l’organisation et l’exploitation des services de transport. En effet, une régie personnalisée de transport, qui est un EPIC, emploie des salariés de droit privé (19) dont le statut ne peut être assimilé à celui des agents de droit public affectés dans les services départementaux dédiés au transport strictement visés par l’article 114 III de la loi NOTRe.

Bien plus, une régie personnalisée de transport ne peut être assimilée à un service du département dès lors qu’elle exerce directement et en autonomie son pouvoir hiérarchique sur ses salariés.

Par conséquent, on ne peut affirmer que les régies personnalisées de transport feront l’objet d’un transfert automatique du département à la région (20), et encore moins sur le fondement avancé par le Ministre. En revanche, il est clair que l’on peut envisager le transfert du personnel de ces régies sur le fondement de l’article L. 1224-1 du Code du travail à l’exploitant des transports de la région, si le  transfert d’une entité économique est caractérisé.

En outre, le calendrier distinct de transfert de compétences est de nature à compliquer le transfert conventionnel d’une régie départementale vers la région. Le fonctionnement et la gouvernance de la régie pourraient alors s’en trouver bouleversés. Pour autant, aucune de ces problématiques ne trouve d’échos dans la loi NOTRe ou les différentes réponses ministérielles apportées, qui sont davantage sources de confusion que de clarification.

***

Ainsi, ni la loi NOTRe, ni les réponses incomplètes et discutables du ministre ne permettent à ce jour d’envisager sereinement la continuité des modes et des structures d’exploitation des services de transport du département vers la région.

Seul l’engagement rapide de discussions entre les protagonistes et l’étude juridique approfondie de différents scénarios en fonction du contexte local sont susceptibles d’assurer un transfert efficace des compétences de transport et une continuité des services indispensable pour les usagers.

Aloïs RAMEL et Alexandra ADERNO

(1) Article 15 – Loi n° 2015-991, 7 août 2015, portant nouvelle organisation territoriale de la République
(2) Au 1er janvier 2017
(3) Au 1er septembre 2017(4) Article L. 1221-3 du Code des transports
(5) Il s’agit d’une régie personnalisée
(6) Il s’agit alors d’une régie de la seule autonomie financière
(7) Article R. 1221-1 du Code des transports
(8) Article L. 1521-1 du Code général des collectivités territoriales
(9) Article L. 1531-1 du Code général des collectivités territoriales
(10) VI de l’article 15 de la loi NOTRe : « La région bénéficiaire du transfert de compétences prévu au présent article succède au département dans l’ensemble de ses droits et obligations à l’égard des tiers »
(11) XII de l’article 133 de la loi NOTRe : « Sauf dispositions contraires, pour tout transfert de compétence ou délégation de compétence prévu par le code général des collectivités territoriales, la collectivité territoriale ou l’établissement public est substitué de plein droit à l’Etat, à la collectivité ou à l’établissement public dans l’ensemble de ses droits et obligations, dans toutes ses délibérations et tous ses actes »
(12) Article 21 de la loi NOTRe : «  La collectivité ou le groupement bénéficiaire du transfert succède à l’Etat dans l’ensemble des droits et obligations à l’égard des tiers »
(13) VII de l’article 133 de la loi NOTRe : « Le département actionnaire d’une société d’économie mixte locale ou d’une société publique locale d’aménagement dont l’objet social s’inscrit dans le cadre d’une compétence que la loi attribue à un autre niveau de collectivité territoriale ou à un groupement de collectivités territoriales peut continuer à participer au capital de cette société à condition qu’il cède, dans l’année qui suit l’entrée en vigueur de la présente loi, à la collectivité territoriale ou au groupement de collectivités territoriales bénéficiaire de cette compétence, plus des deux tiers des actions qu’il détenait antérieurement »
(14) 3ème alinéa de l’article L. 1531-1 du CGCT
(15) Circulaire N°COT/B/11/08052/C du 29 avril 2011 du Ministère de l’intérieur relative au régime juridique des SPL et des SPLA
(16) Article L. 1111-8 du CGCT
(17) Elles exploitent des services de transport routier interurbain et scolaire
(18) Note de Monsieur le Ministre de l’aménagement  du territoire, de la ruralité et des collectivités territoriales, 7 juillet 2016 ; DGCL/DGTIM, Problématiques juridiques soulevées par le transfert aux régions des compétences départementales transports interurbains et transports scolaires, 31 août 2016 ; Réponse ministérielle, 29 septembre 2016, JOSénat, p. 4185
(19) A l’exception du directeur et du comptable public
(20) L’information des départements, Le devenir des régies départementales de transports, 12 septembre 2016, n° 1035

                             

 

Le Conseil d’Etat précise les conditions de régularité de l’installation d’une crèche de Noël dans un bâtiment ou un emplacement public

CE, 9 novembre 2016, Fédération départementale des libres penseurs de Seine-et-Marne, n° 395122

CE, 9 novembre 2016, Fédération de la libre pensée de Vendée, n° 395223

Par deux arrêts en date du 9 novembre 2016, le Conseil d’Etat s’est prononcé sur l’installation temporaire de crèches de Noël par des personnes publiques, à la suite de la position divergente des Cours administratives d’appel de Nantes et de Paris, la première ayant jugé légale l’installation d’une telle crèche au sein de l’Hôtel de Département du Département de la Vendée, là où la seconde s’est prononcée, à l’inverse, dans le sens de l’illégalité de principe d’une telle installation, en l’occurrence au sein de l’Hôtel de ville de la Commune de Melun.

A ce titre, le Conseil d’Etat a tout d’abord rappelé la portée du principe de laïcité et plus précisément celle de l’article 28 de la loi de 1905, dont il a considéré qu’il avait pour effet d’interdire l’installation par des personnes publiques, de signes ou d’emblème manifestant la reconnaissance d’un culte ou marquant une préférence religieuse.

Cela étant précisé, il a toutefois souligné, dans un second temps, que l’installation temporaire de crèches de Noël était susceptible de revêtir des significations multiples, empêchant par conséquent, la consécration d’une règle absolue, applicable de façon uniforme à l’ensemble des installations procédant de personnes publiques.

Plus particulièrement, dans une formulation, non dénuée d’une certaine ambiguïté, laissant augurer, à notre sens, de nouvelles divergences d’application, il a affirmé, en ces termes, qu’eu « égard à cette pluralité de significations, l’installation d’une crèche de Noël, à titre temporaire, à l’initiative d’une personne publique, dans un emplacement public, n’est légalement possible que lorsqu’elle présente un caractère culturel, artistique ou festif, sans exprimer la reconnaissance d’un culte ou marquer une préférence religieuse. Pour porter cette dernière appréciation, il y a lieu de tenir compte non seulement du contexte, qui doit être dépourvu de tout élément de prosélytisme, des conditions particulières de cette installation, de l’existence ou de l’absence d’usages locaux, mais aussi du lieu de cette installation ».

En conséquence, il a jugé, en outre, que les conditions de légalité d’une telle installation devaient être distinguées selon qu’elle était effectuée au sein d’un bâtiment public siège d’une collectivité publique ou d’un service public, ou d’un autre emplacement public.

De sorte qu’il convient de retenir que, dans l’enceinte des bâtiments publics, sièges d’une collectivité publique ou d’un service public, l’installation d’une crèche de Noël est par principe interdite, sauf si certaines circonstances bien particulières permettent de lui reconnaître un caractère culturel, artistique ou festif.

A l’inverse, dans les autres emplacements publics, notamment sur la voie publique, le principe est celui de la légalité de telles installations dès lors qu’elles ne constituent pas un acte de prosélytisme ou de revendication d’une opinion religieuse.

Considérant enfin que les deux cours administratives d’appel n’ayant pas procédé à l’examen approfondi des circonstances attachées à l’installation des crèches sur lesquelles elles étaient amenées à se prononcer, le Conseil d’Etat a annulé les deux arrêts objets des pourvois en cassation et renvoyé ces affaires à un examen au fond.

Il n’est dès lors pas exclu que les deux cours administratives d’appel restent chacune sur leur position initiale, l’une considérant au terme d’un examen des circonstances approfondi, mais non moins pour partie subjectif, que cette installation revêtait un caractère festif, là où l’autre ne le percevrait pas !

L’application de cette jurisprudence, pour le moins subtile et laissant libre cours aux solutions casuistiques, s’annonce donc particulièrement intéressante et à suivre donc.

Adoption en lecture définitive de la loi dite « Sapin 2 »

L’Assemblée Nationale a adopté le 8 novembre, en dernière lecture, la version définitive du projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dite loi « Sapin 2 »).

Il en ressort que les députés ont finalement renoncé à intégrer à ce projet une mesure visant à rendre inéligible toute personne ayant été condamnée pour « atteinte à la probité », ainsi qu’ils en avaient pourtant décidé lors du passage du texte en seconde lecture.

Cependant, plusieurs autres mesures relevant de ce que l’on pourrait qualifier de « moralisation de la vie publique » intéressant directement les collectivités territoriales ont été maintenues, au terme de cette dernière lecture, et méritent à ce titre d’être signalées.

A cet effet, il sera tout d’abord indiqué la création d’une nouvelle autorité appelée « Agence française anticorruption » (AFA), dirigée et animée par des magistrats, qui aura pour mission, en lieu et place de l’actuel Service central de prévention de la corruption (SCPC) « d’aider les autorités compétentes et les personnes qui y sont confrontées à prévenir et à détecter les faits de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme » (article 1er du projet de loi).

Selon des contours et des modalités que l’on peine toutefois à identifier, il appartiendra notamment à cette agence de contrôler, de sa propre initiative et/ou d’un certain nombre d’autres autorités parmi lesquelles la Haute autorité pour la Transparence de la Vie Publique (HATVP), la qualité et l’efficacité des procédures mises en œuvre au sein des collectivités territoriales, de leurs établissements publics et sociétés d’économie mixte pour prévenir et détecter les faits de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêts, de détournement de fonds publics et de favoritisme. 

Il sera également signalé, au sein de ce projet de loi, des dispositions tendant au renforcement de la protection des lanceurs d’alerte, lequel se concrétise, entre autres, par l’obligation faite aux régions, aux départements, aux communes de plus de 10.000 habitants ainsi qu’aux établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre dont elles sont membres d’établir des procédures appropriées de recueil des signalements, selon des conditions qui devront être définies par un décret en conseil d’Etat.

Enfin, il sera rapporté la création d’un répertoire numérique des « représentants d’intérêt » sous le contrôle de la HATVP, sur lequel les lobbyistes seront tenus de s’inscrire, s’engageant, par voie de conséquence, au respect d’un certain nombre de règles de probité, pour rencontrer ceux qui participent à la décision publique et à la fabrication de la loi (soit de façon schématique ceux qui sont aujourd’hui soumis à une obligation de déclaration de patrimoine et d’intérêts).

Mise en cause de la convention collective et disparition d’une organisation professionnelle signataire à la suite d’une fusion

Par un arrêt en date du 13 octobre 2016, la Cour de cassation énonce que la mise en cause d’une convention ou d’un accord collectif de travail résulte de plein droit de l’événement qui l’a entraînée, en l’espèce, la disparition d’une organisation signataire, laquelle a fusionné avec un autre syndicat pour créer un syndicat commun.

Au cas particulier, un syndicat d’employeurs, signataire d’un accord collectif conclu en 1968, avait fusionné en 1973 avec un autre afin de former un nouveau groupement professionnel.

Une salariée d’une entreprise créée vingt ans plus tard et adhérente de ce groupement issu de la fusion entendait se prévaloir de certaines dispositions de l’accord collectif de 1968.

C’est dans ces conditions que la Cour de cassation a eu à s’interroger sur l’effet de la disparition d’une organisation professionnelle signataire par fusion avec une autre et création d’une organisation nouvelle sur la convention conclue antérieurement à cette fusion.

Pour la chambre sociale, la fusion des organisations a entraîné de manière automatique la mise en cause de l’accord de 1968 et la salariée d’une entreprise adhérente à l’organisation issue de la fusion ne peut donc réclamer l’application d’une disposition qui n’est plus en vigueur.

Fin du détachement et rémunération du fonctionnaire ne pouvant être immédiatement réintégré après la fin du détachement

Par un arrêt en date du 21 octobre 2016, le Conseil d’Etat a jugé que « l’administration d’origine, en tant qu’autorité investie du pouvoir de nomination, est seule compétente pour mettre fin au détachement avant le terme fixé. Saisie d’une demande en ce sens du fonctionnaire intéressé ou de l’administration ou de l’organisme d’accueil, elle est tenue d’y faire droit. Si elle ne peut le réintégrer immédiatement, le fonctionnaire continue à être rémunéré par l’administration ou l’organisme d’accueil jusqu’à ce qu’il soit réintégré, à la première vacance, si la demande de fin de détachement émanait de cet administration ou organisme d’accueil. Il cesse d’être rémunéré et est placé en position de disponibilité jusqu’à ce qu’intervienne sa réintégration à l’une des trois premières vacances dans son grade, si la demande émanait de lui ».

Au cas d’espèce,  M. B., agent de l’État, avait été placé en position de détachement sans limitation de durée auprès de la région Auvergne, pour occuper les fonctions d’ouvrier d’entretien et d’accueil dans un lycée. Ayant par la suite présenté une inaptitude physique aux fonctions de maintenance technique qui lui étaient confiées, lui-même et la région Auvergne ont demandé au recteur de l’académie de mettre fin à son détachement.

Devant le refus de l’administration d’origine, la Région avait saisi le Tribunal administratif d’une demande tendant à l’annulation de cette décision et à ce que l’État lui verse une indemnité en remboursement des rémunérations versées à M. B. à la suite de ce refus.

Pour rejeter cette requête, la Cour administrative d’appel de Lyon avait jugé qu’elle n’était pas recevable, dès lors que la région avait le pouvoir de décider elle-même de mettre fin au détachement de l’intéressé.

Le Conseil d’État estime que la Cour a commis une erreur de droit.

En effet, il résulte des dispositions de l’article 24 du décret du 16 septembre 1985 « que l’administration d’origine, en tant qu’autorité investie du pouvoir de nomination, est seule compétente pour mettre fin au détachement avant le terme fixé ». Cependant, « saisie d’une demande en ce sens du fonctionnaire intéressé ou de l’administration ou de l’organisme d’accueil, elle est tenue d’y faire droit ».

Par ailleurs et comme le prévoit le même article 24, les conséquences de la fin anticipée du détachement sont différentes selon la personne qui en a pris l’initiative. En effet, si l’administration d’origine ne peut réintégrer immédiatement son agent, celui-ci « continue à être rémunéré par l’administration ou l’organisme d’accueil jusqu’à ce qu’il soit réintégré, à la première vacance, si la demande de fin de détachement émanait de cette administration ou organisme d’accueil ». En revanche, « il cesse d’être rémunéré et est placé en position de disponibilité jusqu’à ce qu’intervienne sa réintégration à l’une des trois premières vacances dans son grade, si la demande émanait de lui ».

Il ressort donc de cette décision que :

– l’administration d’origine, en tant qu’autorité investie du pouvoir de nomination, est seule compétente pour mettre fin au détachement d’un fonctionnaire avant le terme fixé ;

– saisie d’une demande en ce sens du fonctionnaire intéressé ou de l’administration ou de l’organisme d’accueil, l’administration d’origine est tenue d’y faire droit ;

– si l’administration d’origine ne peut réintégrer immédiatement le fonctionnaire, il continue à être rémunéré par l’administration ou l’organisme d’accueil jusqu’à ce qu’il soit réintégré, à la première vacance, si la demande de fin de détachement émanait de cette administration ou cet organisme d’accueil. Il cesse d’être rémunéré et est placé en position de disponibilité jusqu’à ce qu’intervienne sa réintégration à l’une des trois premières vacances dans son grade, si la demande émanait de lui.