Signature du contrat et recevabilité du référé contractuel

La solution retenue par l’arrêt du Conseil d’Etat du 17 octobre 2016 doit attirer l’attention des acheteurs publics, et ce en particulier dans le contexte de l’entrée en vigueur du décret n° 2016-1481 du 2 novembre 2016 relatif à l’usage des téléprocédures devant les juridictions administratives.

Dans cette affaire, en effet, une société évincée d’un marché de collecte et d’élimination des déchets avait formé un référé précontractuel, dont elle s’était désistée lorsqu’elle avait appris la signature du marché par l’acheteur public. Elle avait toutefois, dans la foulée, exercé un référé contractuel au motif que l’acheteur public avait signé le marché alors même qu’il avait connaissance de l’exercice d’un référé précontractuel et qu’il aurait donc dû s’abstenir de le signer.

L’acheteur public soutenait au contraire qu’il avait signé le marché parce qu’il était dans l’ignorance de l’introduction d’un référé précontractuel : la société évincée ne l’avait pas informé de l’introduction du référé ; et s’il est vrai que le greffe du Tribunal administratif avait mis la requête à sa disposition sur l’application Télérecours, il ne l’avait toutefois pas consulté au moment où il avait signé le marché.

S’agissant de la date à laquelle les parties sont réputées avoir eu connaissance d’un recours, le Code de justice administrative prévoit deux corps de règles :

– en principe, les parties sont réputées avoir eu connaissance d’une requête ou d’un mémoire à la date de la première consultation du document, certifiée par un accusé de lecture ;

– toutefois, lorsque le juge est tenu de juger dans un délai inférieur ou égal à un mois à compter de l’introduction d’une requête, les parties sont réputées avoir eu connaissance d’une requête ou d’un mémoire dès leur mise à disposition dans l’application Télérecours (article R. 611-8-2 du Code de justice administrative).

Faisant application de cette règle, le Conseil d’Etat a logiquement considéré qu’un référé contractuel est recevable lorsqu’un acheteur public signe un marché alors que le greffe avait mis à sa disposition, sur l’application Télérecours, une requête en référé précontractuel, requête qu’il n’avait toutefois pas consultée :

« Considérant qu’il ressort des énonciations de l’ordonnance attaquée, non contestées sur ce point, que le greffe du tribunal administratif de Rennes a mis à la disposition du ministre de la défense le 26 avril 2016 à 12h17 le référé précontractuel déposé par la société Tribord, en utilisant l’application informatique « Télérecours » à laquelle est inscrite son administration ; que le ministre a signé le contrat correspondant au lot n° 2 du marché en litige le 26 avril 2016 à 17h07 ; qu’en jugeant qu’il résulte des dispositions du dernier alinéa de l’article R. 611-8-2 du code de justice administrative, applicables à la procédure de référé précontractuel dès lors que le juge est tenu de statuer dans un délai inférieur à un mois, que la communication de ce référé doit être réputée avoir été reçue par le ministre dès sa mise à disposition dans l’application « Télérecours » et en en déduisant que le pouvoir adjudicateur a méconnu les dispositions de l’article L. 551-4 du code de justice administrative en signant le contrat postérieurement à la réception du référé précontractuel et que, de ce fait, la voie du référé contractuel était ouverte à la société Tribord, le juge des référés n’a pas entaché son ordonnance d’erreur de droit ».

En pratique, la portée de la solution retenue par le Conseil d’Etat est très importante, et cela d’autant qu’à compter du 1er janvier 2017, l’utilisation de l’application Télérecours par les acheteurs publics (à l’exception des communes de moins de 3.500 habitants) deviendra en principe obligatoire : il convient désormais de conseiller aux acheteurs publics de se connecter systématiquement sur l’application Télérecours avant de signer un contrat de la commande publique, afin de vérifier qu’aucun référé précontractuel n’a été mis à disposition par le greffe du Tribunal administratif.

Lien hypertexte et infraction de diffamation : attention à la prescription

Un article était publié en 2010 par une personne sur son site personnel mettant en cause un Inspecteur des Finances, personne recevant la qualité de fonctionnaire public.

L’auteur publiait un nouvel article en 2011 accompagné d’un lien hypertexte renvoyant à son précédent article datant de 2010.

L’Inspecteur des Finances s’estimant diffamé engageait des poursuites du chef de diffamation publique envers un fonctionnaire devant le Tribunal correctionnel de Paris, contre la publication de 2011 comportant un lien hypertexte vers la publication de 2010.

Les Juges de première instance avaient considéré que le lien hypertexte inséré dans le nouvel article public sur le site internet en cause constituait un nouvel acte de publication, de sorte que cette insertion faisait courir un nouveau délai de prescription trimestrielle ; ils avaient en conséquence condamné l’auteur.

La Cour d’appel de Paris dans un arrêt du 22 octobre 2015 avait infirmé ce jugement de première instance en estimant que l’action était prescrite, le lien hypertexte ne constituant pas selon elle une nouvelle publication.

Dans sa décision du 2 novembre dernier, la chambre criminelle de la Cour de cassation vient casser et annuler la décision de la juridiction d’appel en apportant une précision utile à la question des liens hypertextes en matière de droit de la presse.

Au visa de l’article 65 de la loi du 29 juillet 1881, la Cour de cassation, après avoir rappelé qu’en matière de presse le point de départ de la prescription est le jour de la publication de l’écrit incriminé, précise : « que toute reproduction, dans un écrit rendu public, d’un texte déjà publié, est constitutive d’une publication nouvelle dudit texte, qui fait courir un nouveau délai de prescription ; que l’insertion, sur internet, par l’auteur d’un écrit, d’un lien hypertexte renvoyant directement audit écrit, précédemment publié, caractérise une telle reproduction ».

L’intérêt de cet arrêt réside dans la possibilité pour des personnes victimes de propos diffamatoires ou injurieux, réitérés par le biais de liens hypertextes, d’engager des poursuites pénales sans se voir opposer la prescription de trois mois applicable au texte original.

Par cette décision, la Cour de cassation vient permettre de facto, l’allongement du délai de prescription en posant tout de même certaines conditions notamment tenant à l’identité de l’auteur et à une volonté de publication nouvelle de celui-ci.

Quelques semaines après le vif débat autour de la réforme de la loi de 1881 par le Sénat et à quelques mois d’élections politiques importantes, cette jurisprudence de la Cour de cassation devra être rappelée, notamment s’agissant de publications sur des blogs politiques qui n’échapperont pas à ce nouveau principe jurisprudentiel.

 

Taux effectif global (TEG) : rupture d’égalité au détriment des collectivités

Le Tribunal de  grande instance de Nanterre avait à plusieurs reprises condamné une banque (DEXIA) pour avoir omis de faire figurer le taux de période, comme le TEG,  sur les prêts qu’elle avait consentis à des personnes publiques (TGI Nanterre 6ème ch, 7 mars 2014 n° 12/06737, Cne de Saint-Maur des Fossés ; TGI Nanterre 6ème ch, 4 juillet 2014 n° 11/10608, Cne d’Angoulême).

Il avait même, auparavant, condamné à trois reprises, DEXIA pour avoir omis de mentionner le TEG lui-même sur un document contractuel que la banque avait signé (TGI de Nanterre 8 juin 2013 n° 11/03778).

La loi de 2014 relative à la sécurisation des contrats de prêts structurés souscrits par les personnes morales de droit public, loi rétroactive, avait, il est vrai, effacé les conséquences pour les banques, de ces condamnations, qui consistaient en la substitution au taux conventionnel du taux d’intérêt légal.

L’examen de la jurisprudence récente relative aux crédits aux particuliers montre que les tribunaux font preuve d’exigence à l’égard des banques.

C’est ainsi que dans un arrêt du 1er juin 2016, la Cour de cassation impose la mention du taux de période pour les crédits et l’assortit de la sanction appliquée en cas de TEG erroné (Cass., 1ère civ. 1er juin 2016 n° 15-15813, Sté Clos Sorel c/ BNP Paribas).

Aux termes de l’arrêt, en définitive, la mention du taux de période est une exigence générale, applicable à tous les crédits, au profit de tous les emprunteurs. Cela ne vient-il pas souligner, en définitive, la rupture d’égalité instituée à l’occasion de la loi de 2014 de sécurisation des contrats de prêts structurés souscrits par les personnes morales de droit public ?

On ne voit guère ce qui justifie, en effet, que ces dernières soient seules à ne pouvoir bénéficier de la protection de dispositions concernant le TEG jugées manifestement importantes par la Cour de cassation.

Le pouvoir du Juge administratif en matière de communication de documents

Dans le prolongement de la décision rendue récemment et commentée dans la précédente lettre d’actualité juridique, (CE, 28 septembre 2016, société Armor Développement et autres, n° 390760), le Conseil d’Etat vient apporter des précisions sur les conditions de communication des documents administratifs dans le cadre de contentieux relatifs aux contrats publics.

Ainsi, dans la décision précitée, le Conseil d’Etat avait confirmé que, saisi par un candidat d’un recours contre un refus de communication de documents administratifs, il appartient au Juge d’ordonner que les documents lui soient transmis afin d’établir leur caractère communicable ou non.

Dans l’affaire ayant donné lieu à la décision du 17 octobre dernier, un candidat évincé à une procédure de délégation de service public portant sur l’exploitation de bains de mer soutenait que l’attributaire ne disposait pas des garanties professionnelles et financières suffisantes et que sa candidature aurait dû être rejetée. Dans le cadre du contentieux, le pouvoir adjudicateur avait transmis le rapport d’analyse des candidatures biffé afin de préserver le secret commercial et industriel. En première instance, le Tribunal administratif avait annulé la procédure au motif qu’en transmettant un document tronqué, le pouvoir adjudicateur ne démontrait pas que l’attributaire disposait effectivement des garanties professionnelles et financières. Le Conseil d’Etat sanctionne cette décision en considérant que, dans une telle situation, il appartient au Juge d’inviter la partie qui s’en prévaut à lui procurer tous les éclaircissements nécessaires sur la nature des pièces écartées et sur les raisons de leur exclusion. Et, si ce secret lui est opposé à tort, il appartient au Juge administratif d’enjoindre à la collectivité de produire les pièces en cause et de tirer les conséquences, le cas échéant, de son abstention  En l’espèce, après avoir obtenu la communication du document biffé, le Conseil d’Etat a constaté que l’attributaire présentait bien toutes les garanties des garanties professionnelles et financières.

Proposition de loi portant accélération des procédures et stabilisation du droit de l’urbanisme, de la construction et de l’aménagement

Issue d’un long travail engagé par le Sénat en début d’année, et de réflexions auxquelles Didier SEBAN avait été associé, la proposition de loi proposition de loi portant accélération des procédures et stabilisation du droit de l’urbanisme, de la construction et de l’aménagement, a été adoptée en 1e lecture au Sénat le 2 novembre dernier.

Organisée autour de cinq chapitres, elle prévoit des mesures pour :

  • moderniser le contentieux de l’urbanisme, en accélérant les procédures d’instruction et de jugement, mais également en facilitant l’octroi de dommages intérêts en cas de recours abusif ;
  • assouplir l’articulation des documents d’urbanisme, en simplifiant la procédure de mise en compatibilité des PLU ;
  • faciliter les opérations d’aménagement, en les sécurisant en cas d’annulation du PLU en vigueur, ou encore en simplifiant les ZAC ;
  • renforcer le dialogue entre les collectivités territoriales et l’Etat ;
  • pour améliorer la protection du patrimoine.

Cette proposition de loi ne manquera pas, lorsqu’elle sera définitivement approuvée, de faire l’objet de commentaires plus développés, s’agissant d’évolutions non négligeables du droit de l’urbanisme.

Notion d’élu intéressé à l’élaboration d’un PLU : nouvelles précisions

Le Conseil d’Etat a rendu, le 12 octobre dernier, une décision intéressante sur le caractère d’élu intéressé à l’élaboration d’un Plan local d’urbanisme (PLU).

Dans cette décision, le Conseil d’Etat précise l’un des critères utilisés pour reconnaître ce caractère. Il souligne ainsi que, pour être reconnu, il doit ressortir des pièces du dossier que la délibération prend en compte l’intérêt personnel de l’élu, du fait de l’influence que ce dernier a exercé pendant les discussions.

Dans la décision commentée, la conseillère municipale prétendument intéressée était l’épouse du gérant d’un supermarché de la commune dont le PLU approuvé par la délibération litigieuse rendrait possibles le déplacement et l’extension.

Or, le Conseil d’Etat considère que la seule participation au vote de cette conseillère prétendument intéressée ne suffit pas pour lui reconnaitre le caractère d’élue intéressée dès lors que la délibération ne pouvait pas être regardée comme ayant pris en compte, du fait de l’influence qu’elle aurait exercée, son intérêt personnel.

En d’autres termes, le Juge administratif ne peut pas reconnaître le caractère intéressé si l’élu n’a pas pris part activement aux débats pour convaincre spécifiquement des modifications à apporter au document en sa faveur.

 

Précisions sur l’ensemble immobilier unique

Le Conseil d’Etat a récemment apporté de nouvelles précisions sur la question de l’ensemble immobilier unique.

Dans cette décision, il rappelle d’abord le principe constant selon lequel une construction constituée de plusieurs éléments formant un ensemble immobilier unique doit faire l’objet d’un permis de construire unique.

Le point intéressant de la décision est ici que le Conseil d’Etat précise ensuite que, lorsque deux constructions sont distinctes, « la seule circonstance que l’une ne pourrait fonctionner ou être exploitée sans l’autre, au regard de considérations d’ordre technique ou économique et non au regard des règles d’urbanisme, ne suffit pas à caractériser un ensemble immobilier unique ».

Le Conseil d’Etat annule ainsi l’arrêt par lequel la Cour administrative d’appel avait estimé que le Préfet ne pouvait pas autoriser la construction d’éoliennes alors qu’il avait refusé parallèlement de délivrer le permis relatif au poste de livraison « pourtant indispensable à leur fonctionnement », considérant « qu’en se fondant sur l’existence d’un lien fonctionnel de nature technique et économique entre ces constructions distinctes, au demeurant éloignées, pour en déduire qu’elles constituaient un ensemble immobilier unique devant faire l’objet d’un même permis de construire, la cour a commis une erreur de droit ».

Légalité d’un emplacement réservé à la suite de l’illégalité d’une décision de préemption

Dans l’affaire tranchée par la Cour administrative d’appel de Nantes, une commune a grevé une parcelle d’un emplacement réservé, la procédure suivie par l’auteur du PLU a alors été contestée.

Mais il faut savoir que, précédemment, la commune, en qualité cette fois de titulaire du droit de préemption, avait utilisé sa prérogative pour acquérir ladite parcelle.

Or, sur recours de l’acquéreur évincé, la décision avait été censurée pour incompétence.

Le Juge administratif avait en revanche écarté le moyen tiré de l’absence de projet d’aménagement.

Au vu des effets tenant à l’emplacement réservé gelant la destination du terrain, l’acquéreur évincé a attaqué la délibération du conseil municipal afférente et ce, notamment, au motif d’un détournement de pouvoir.

Le raisonnement a été rejeté par la Cour qui a reconnu la réalité du projet ayant motivé successivement, tant la création de l’emplacement réservé, que la mise en œuvre du droit de préemption.


 

Notification tardive de la décision de préemption et cas de force majeure

Classiquement et de manière très constante, le Juge administratif censure les décisions de préemption notifiées tardivement, c’est-à-dire plus de deux mois après la réception de la déclaration d’intention d’aliéner, sauf à ce que l’un des motifs de prorogation d’instruction de la déclaration ouvert depuis l’introduction des dispositions de la loi Alur ait joué.

La Cour administrative d’appel de Marseille a eu l’occasion de rappeler très clairement que le délai de notification de la décision de préemption ne présente pas de caractère franc car il n’est pas un délai de procédure au sens de l’article 642 du Code de procédure civile.

Dans cette affaire, la déclaration d’intention d’aliéner ayant été réceptionnée en mairie le 22 avril 2014, le délai de deux mois expirait le 22 juin suivant à minuit.

L’acte ayant été reçu par le propriétaire après cette échéance, la décision était illégale.

Ce qu’il est également intéressant de noter est que la Cour administrative d’appel de Marseille semble accueillir le principe selon lequel un cas de force majeure pourrait justifier régulièrement une notification tardive.

Mais dans cette affaire, l’autorité préemptrice ne justifiait ces allégations par aucun élément pertinent.

De fait, le délai d’instruction d’au moins deux mois après la loi Alur s’accorde mal avec la caractérisation d’un cas de force majeure.

Il est donc particulièrement nécessaire d’être vigilant quant au respect du délai.

 

Information du titulaire du droit de préemption sur l’existence d’une ICPE, avant la loi ALUR

Nous savons que l’arrêt rendu par la 3ème chambre civile le 7 novembre 2012 (pourvoi n° 11.22-907) a été l’un des évènements justifiant les modifications apportées par la loi Alur du 24 mars 2014 quant à l’information des propriétaires à fournir au titulaire du droit de préemption, les articles L. 213-1 et suivants du Code de l’urbanisme ayant été alors modifiés.

Dans l’arrêt de 2012 en effet, la Cour de cassation avait considéré que l’autorité préemptrice ne pouvait chercher à diminuer le prix sur lequel elle avait donné initialement son accord au motif qu’une pollution grevait le terrain, elle aurait dû se préoccuper de la problématique pollution pendant la durée de l’instruction de la déclaration d’intention d’aliéner et au vu des bases de données dont elle avait accès.

La sévérité de la solution de la Haute juridiction avait conduit le législateur à donner davantage de moyens au titulaire du droit de préemption de s’informer plus amplement sur la nature du bien, ses caractéristiques physiques et juridiques, ce qui concerne notamment le degré de pollution affectant le terrain offert à la vente et à ce titre, l’existence d’une ICPE.

A cette fin, l’article R. 213-7 du Code de l’urbanisme a été modifié.

Mais dans un arrêt récemment rendu par la 3ème chambre civile, le 15 septembre 2016, il a encore été reconnu la régularité de la procédure ayant conduit à l’exercice du droit de préemption alors même que le vendeur n’avait pas informé le titulaire du droit de préemption qu’une installation soumise à autorisation ou à enregistrement avait été antérieurement exploitée sur le terrain.

La Haute juridiction a pris le soin de préciser que les dispositions applicables du Code de l’urbanisme, dans leur rédaction antérieure à la loi Alur, n’obligeaient pas le vendeur à opérer une telle déclaration.

Si l’entrée en vigueur de la loi Alur devrait avoir pour effet d’éviter l’autorité préemptrice à se trouver dans une telle situation, cela n’est pas totalement exact car l’article R.213-7 4° du Code de l’urbanisme n’exige la déclaration de l’existence d’une ICPE que lorsque celle-ci est soumise à autorisation et non à déclaration, et lorsqu’elle est exploitée au moment de la vente et non lorsqu’elle a cessé.

En d’autres termes, au visa des dispositions du Code de l’urbanisme, au travers de la déclaration d’intention d’aliéner (DIA), le vendeur n’a pas l’obligation de donner des informations supplémentaires lorsque l’installation n’est soumise qu’à déclaration ou qu’en tout état de cause, elle a cessé son activité.

Cela n’est guère satisfaisant.

La théorie de l’imprévision issue de la réforme du droit des contrats et ses conséquences en droit des entreprises en difficultés

Au départ, issue du droit allemand, la révision pour imprévision vient de faire son entrée dans le Code civil français. Cette dernière représente même l’une des principales nouveautés issues de l’ordonnance du 10 février 2016 entrée en vigueur le 1er octobre écoulé.

Ainsi, le nouvel article 1195 du Code civil dispose :

« Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.

En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent demander d’un commun accord au Juge de procéder à l’adaptation du contrat. À défaut, une partie peut demander au Juge d’y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe ».

Par définition, l’imprévision suppose donc un changement de circonstances imprévisible au moment de la formation du contrat qui rend l’exécution du contrat excessivement onéreuse. Cette révision doit impérativement être précédée d’une tentative de renégociation entre les parties. En cas de refus ou d’échec, les parties peuvent convenir de la résolution ou demander d’un commun accord l’adaptation du contrat.

Enfin, à défaut d’accord dans un délai raisonnable, une partie peut demander au Juge soit de mettre fin au contrat, soit de le réviser.

Cette révision pour imprévision est strictement encadrée d’un point de vue procédural et constitue une innovation majeure qui profitera aux entreprises en difficulté.

Même si les entreprises bénéficient déjà de plusieurs dispositifs spécifiques de traitement de leurs difficultés, figurant dans le livre VI du Code de commerce, dont la procédure de sauvegarde, qui est ouverte à celui qui « sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter » et est « destinée à faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif », l’article 1196, constitue incontestablement un nouvel instrument de traitement des difficultés des entreprises.

La loi pour une République numérique poursuit l’ouverture des données énergétiques : service public de la donnée, données d’intérêt général et données de comptage

Dans le prolongement de la loi relative à la transition énergétique (1), la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique contribue à son tour à l’ouverture des données énergétiques.

Tout d’abord, la loi crée le Service Public de la Donnée. Les données qui seront mises à disposition dans le cadre de ce service public ne sont pas encore connues, mais la consultation publique organisée en ce sens par la mission Etalab (2), et qui vient de s’achever il y a quelques jours, laisse penser que les données des réseaux d’énergie figureront très probablement parmi les données dites “de référence“ qui relèveront de ce service public. C’est ainsi l’occasion de revenir sur les contours de ce service public nouvellement créé (I). Ensuite, la loi impose aux concessionnaires de services publics la transmission de leurs données dites “d’intérêt général“ (II). Enfin, la loi met à la charge des gestionnaires des réseaux d’électricité et de gaz une obligation de traitement et de la mise à disposition du public des données issues de leurs systèmes de comptage (III).

I. Le Service Public de la Donnée

L’article L.321-4 du Code des relations entre le public et l’administration vient confier à l’Etat une nouvelle mission de service public visant à mettre à disposition d’utilisateurs des données dites « de référence ». Parmi ces données,  les données des réseaux d’énergie occuperont certainement une place importante.

Une mission de service public confiée à l’Etat

A l’heure du développement des smarts grids et alors qu’on aurait pu attendre la mise en place d’un service public local en vue notamment de collecter et analyser les données issues des différents réseaux d’énergies (3), la loi pour une République numérique a finalement fait le choix d’ériger un nouveau service public de la donnée et de confier cette mission à l’Etat :

I.- La mise à disposition des données de référence en vue de faciliter leur réutilisation constitue une mission de service public relevant de l’Etat. Toutes les administrations mentionnées au premier alinéa de l’article L. 300-2 concourent à cette mission. 

« II.- Sont des données de référence les informations publiques mentionnées à l’article L. 321-1 qui satisfont aux conditions suivantes : 

« 1° Elles constituent une référence commune pour nommer ou identifier des produits, des services, des territoires ou des personnes ; 

« 2° Elles sont réutilisées fréquemment par des personnes publiques ou privées autres que l’administration qui les détient ; 

« 3° Leur réutilisation nécessite qu’elles soient mises à disposition avec un niveau élevé de qualité. 

« III.- Un décret en Conseil d’Etat précise les modalités de participation et de coordination des différentes administrations. Il fixe les critères de qualité que doit respecter la mise à disposition des données de référence. Il dresse la liste des données de référence et désigne les administrations responsables de leur production et de leur mise à disposition. »

II.- Le I du présent article entre en vigueur à la date de publication du décret mentionné au III de l’article L. 321-4 du Code des relations entre le public et l’administration et, au plus tard, six mois après la promulgation de la présente loi ».

Selon le communiqué  de presse du 30 septembre dernier (4), la mission confiée à l’Etat consiste à faciliter la réutilisation des principales bases de données par des acteurs publics ou privés (entreprises, associations, chercheurs…), en leur garantissant un niveau de qualité de service. Le communiqué donne l’exemple de quelques grandes bases de données (telles que le cadastre, la base adresse nationale ou le répertoire SIRENE des entreprises) et pour lesquelles l’Etat devra garantir à tous les utilisateurs un haut niveau de précision, de disponibilité horaire ou de mise à jour.

C’est donc l’Etat qui est au cœur de ce nouveau service public et les  collectivités territoriales ainsi que les autres personnes morales de droit public ou les personnes morales de droit privé chargées d’une mission de service public (visées à l’article L. 300-2 du Code des relations entre le public et l’administration) concourront à cette mission.

Ce service public est donc un service public national de par la loi.

A ce jour, il faut bien admettre que les modalités concrètes d’organisation de ce service public ne sont pas précisées dans la loi promulguée. A cet égard, il est intéressant de noter que le Conseil d’Etat avait indiqué, dans son avis rendu le 3 décembre 2015 (5), relatif au projet de loi que «  la création d’un service public de l’information publique ne se heurtait à aucun obstacle de principe et méritait d’être approuvée ».

On relèvera que le Conseil d’Etat avait considéré que l’article 7 du projet était entaché d’incompétence négative, dès lors que « en premier lieu, la mission de ce service public, la nature des données de référence qui en relèveraient et ses modalités essentielles d’organisation n’étaient pas suffisamment précisées et que, en second lieu, les obligations pesant sur les collectivités territoriales et les organismes privés chargés d’une mission de service public au titre de leur participation à ce nouveau service et de son financement, n’étaient pas définies ».

En dépit de ces observations, on ne sait, a priori, toujours pas, par exemple, quel rôle les Autorités Organisatrices de la Distribution d’électricité ou de gaz pourront jouer  au regard des données importantes qui concernent les services publics locaux qu’elles organisent. Toutes ces précisions devraient figurer dans le décret en Conseil d’Etat attendu.

Les données des réseaux d’énergie au cœur des « données de référence »

Les données qui intégreront ce service public ne sont aujourd’hui pas encore connues.

Les données publiques communiquées dénommées « données de référence »,  dont certaines sont déjà produites par des autorités administratives pour un objet déterminé (collecte des impôts, statistique publique, etc.). Désormais, elles pourront servir à un autre usage.

L’article L.321-4 du Code des relations entre le public et l’administration précité définit ainsi les critères communs à toutes les données de référence, et renvoie aux mesures réglementaires d’application la fixation de la liste précise des données de référence, la désignation des administrations responsables de leur production et de leur diffusion, ainsi que la détermination du niveau minimal de qualité à respecter pour leur diffusion.

Ces données  sont, à ce stade, simplement mentionnées à  l’article L.321-1 du Code cdes relations entre le public et l’administration auquel renvoie l’article L.321-4. Ainsi, il y a lieu de retenir qu’il s’agit « d’informations publiques figurant dans des documents communiqués ou publiés par les administrations  (…)».

Le reste de l’article demeure inchangé. L’article disposait antérieurement que : « Les informations figurant dans des documents produits ou reçus par les administrations mentionnées à l’article L. 300-2, quel que soit le support, peuvent être utilisées par toute personne qui le souhaite à d’autres fins que celles de la mission de service public pour les besoins de laquelle les documents ont été produits ou reçus (…).

Afin de déterminer les données qui relèveront de ce service public,  la mission Etalab a été chargée d’organiser une consultation publique afin d’interroger les futurs utilisateurs sur les données à inclure dans le dispositif, le modèle de mise à disposition (centralisé ou décentralisé) à  retenir, ainsi que les critères de qualités à déterminer.

Comme le relève le site de la Mission Etalab, l’enjeu est de mettre à  disposition ces données de manière industrialisée, avec des engagements fort de qualité de mise à disposition. Parmi les données supplémentaires, qui mériteraient d’intégrer le service public de la donnée, les données relatives aux réseaux d’énergie ont été largement plébiscitées lors de la consultation publique organisée.

Aussi le décret en Conseil d’Etat attendu, pourrait identifier les données concernées dans ce domaine et les modalités de participation et de coordination des administrations concernées, notamment les collectivités locales compétentes en matière d’énergie.

Ce sera peut-être là l’occasion pour les collectivités de réfléchir aux modalités selon lesquelless elles pourront concourir à cette mission.

II. Les données d’intérêt général dans les contrats de concession

Partant du constat que l’information donnée par les délégataires dans le cadre des délégations de service public est insuffisante, et ce malgré le rapport d’activité annuel remis  qui doit comporter notamment les comptes retraçant la totalité des opérations afférentes à l’exécution de la délégation de service public et une analyse de la qualité de service, la loi pour une République Numérique a introduit la notion de « données d’intérêt général ».

L’objectif  visé est d’accroître l’ouverture des données issues de personnes publiques et privées, titulaires de délégations de service public ou dont les activités sont subventionnées par la puissance publique, en permettant un accès simplifié de la statistique publique à certaines bases de données privées pour des enquêtes statistiques obligatoires.

Des données indispensables à l’exécution des contrats de concession

La loi a ainsi créé un dispositif d’ouverture des données applicables aux délégations de service public : l’entreprise délégataire d’un service public aura l’obligation de mettre à disposition de la personne publique délégante les données « indispensables à l’exécution » du service.

Elle est donc venue compléter l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, en y ajoutant un article 53-1 rédigé comme suit :

« Lorsque la gestion d’un service public est déléguée, le concessionnaire fournit à l’autorité concédante, sous format électronique, dans un standard ouvert librement réutilisable et exploitable par un système de traitement automatisé, les données et les bases de données collectées ou produites à l’occasion de l’exploitation du service public faisant l’objet du contrat et qui sont indispensables à son exécution. L’autorité concédante ou un tiers désigné par celle-ci peut extraire et exploiter librement tout ou partie de ces données et bases de données, notamment en vue de leur mise à disposition à titre gratuit à des fins de réutilisation à titre gratuit ou onéreux.

« La mise à disposition ou la publication des données et bases de données fournies par le concessionnaire se fait dans le respect des articles L. 311-5 à L. 311-7 du code des relations entre le public et l’administration.

« L’autorité concédante peut, dès la conclusion du contrat ou au cours de son exécution, exempter le concessionnaire de tout ou partie des obligations prévues au présent article par une décision motivée fondée sur des motifs d’intérêt général et rendue publique ».

Toutefois, en dépit de certains amendements déposés, les parlementaires n’ont pas souhaité étendre le champ des données concernées, et ont limité les données aux données indispensables à l’exécution du contrat.

On relèvera que cet article s’applique aux nouveaux contrats de concession de service public, c’est-à-dire à ceux pour lesquels une consultation est engagée ou un avis de concession est envoyé à la publication à compter de la date d’entrée en vigueur de la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique, soit le 9 octobre 2016 (le lendemain de sa publication au Journal Officiel).

Pour les anciens contrats de concession de service public, c’est à dire pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis de concession a été envoyé à la publication avant la date d’entrée en vigueur de cette même loi, les autorités concédantes ne peuvent exiger du concessionnaire la transmission des données et des bases de données qu’à la seule fin de préparer le renouvellement du contrat.

Enfin, on précisera que ces nouvelles dispositions ne concernent que certains contrats de concessions : ceux inclus dans le champ d’application de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession. Certains services publics locaux ne sont ainsi pas concernés par cette nouvelle disposition alors même que la lecture des travaux parlementaires confirme que la volonté du Gouvernement était de renforcer les services publics ainsi que le rôle des autorités organisatrices.

Un champ d’application finalement restreint ?

Les nouvelles dispositions précitées introduites au sein de l’ordonnance relative aux contrats de concession ne seront pas applicables aux contrats de concession en matière de distribution et de fourniture d’électricité aux tarifs réglementés de vente, tout comme aux contrats de concession de distribution du gaz, lesquels sont exclus de cette ordonnance en vertu de son article 13 (voir notre précédent Focus sur ce point –  Le nouveau cadre juridique des contrats de concession dans le domaine de l’énergie : entre exclusions et ouverture à la concurrence – Lettre d’actualités juridiques Energie & Environnement Seban & Associés, 09/02/2016)..

Il est intéressant de noter que le portail internet du Ministre de l’Economie et des Finances commente cette nouvelle disposition de la loi en ce sens (6) :

Données d’intérêt général : ce que prévoit la loi

 Données issues des délégations de service public (art. 10) : lorsqu’un organisme public telle qu’une municipalité choisit de déléguer à une entreprise la gestion d’un service public (eau, déchets, transports…), elle pourra exiger que l’entreprise lui fournisse les données détaillées collectées dans ce cadre. Cela permettra par exemple à la municipalité de faire évoluer le cahier des charges lors du renouvellement de cette délégation de service public ».

Les exemples avancés visent ainsi les domaines de l’eau, des déchets ou des transports,  et non le secteur de l’électricité ou de gaz. Et pour cause, ces secteurs relèvent de dispositions spécifiques en matière d’information des autorités concédantes.

La portée de cet article est donc limitée en pratique à certains services publics industriels et commerciaux. Certains d’entre eux ne seront pas concernés, sauf à introduire des dispositions équivalentes dans les contrats de concessions qui seront renouvelés ou dans les contrats en cours par le biais d’avenants.

III. Les nouvelles missions confiées aux gestionnaires de réseaux d’électricité et de gaz s’agissant des données de comptage

L’article 23 de la loi pour une République numérique organise l’ouverture des données détaillées de consommation et de production d’électricité et de gaz naturel dont la collecte est rendue possible par le déploiement des compteurs communicants. Deux nouveaux articles ont ainsi été insérés dans le Code de l’énergie : l’article L.111-73-1 (qui concerne les gestionnaires des réseaux publics de distribution et de transport d’électricité) et l’article L.111-77-1 (qui concerne les gestionnaires des réseaux publics de distribution et de transport de gaz).

Ces deux articles sont rédigés dans des termes identiques, l’article L.111-73-1 du Code de l’énergie, qui s’applique aux gestionnaires des réseaux publics de distribution et de transport d’électricité disposant pour sa part :

«Dans le cadre des missions qui leur sont confiées à l’article L. 322-8 et sans préjudice du troisième alinéa du I de l’article L. 2224-31 du Code général des collectivités territoriales, les gestionnaires des réseaux publics de distribution d’électricité et, dans le cadre des missions qui lui sont confiées à la section 2 du chapitre Ier du titre II du livre III du présent Code, le gestionnaire du réseau public de transport d’électricité, en vue de permettre la réutilisation des données détaillées de consommation et de production issues de leur système de comptage d’énergie, dans l’objectif de favoriser notamment le développement d’offres d’énergie, d’usages et de services énergétiques, sont chargés :

« 1° De procéder au traitement de ces données dans le respect des secrets protégés par la loi ;

« 2° De mettre ces données à disposition du public par voie électronique, dans un format ouvert, aisément réutilisable et exploitable par un système de traitement automatisé sous une forme agrégée garantissant leur caractère anonyme.

« Un accès centralisé à ces données peut être mis en place par l’autorité administrative selon des modalités précisées par décret.

« Un décret pris après avis de la Commission nationale de l’informatique et des libertés précise les modalités d’application du présent article, qui tiennent compte du déploiement des dispositifs prévus au premier alinéa de l’article L. 341-4 du présent Code. Il détermine la nature des données détaillées concernées et les modalités de leur traitement. » ;

Comme le précisent les travaux préparatoires de la loi, ces deux articles visent à organiser l’ouverture des données de consommation et de production d’électricité et de gaz dans le prolongement du déploiement des compteurs communicants Linky et Gazpar.

Concrètement, il appartiendra désormais aux gestionnaires des réseaux de distribution (c’est-à-dire ENEDIS et GRDF pour l’essentiel) de mettre ces données à la disposition du public dans un format informatique ouvert permettant sa réutilisation par des tiers à des fins de développement de nouvelles activités économiques (par exemple de nouvelles offres tarifaires, des solutions d’effacement ou encore de nouveaux objets connectés).

Le décret d’application devra préciser les modalités selon lesquelles un accès centralisé aux données pourra être mis en place par l’autorité administrative selon des modalités précisées par décret.

En définitive, ces nouvelles dispositions viennent compléter les mesures issues de la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte sur le sujet des données énergétiques, notamment :

  • le décret n° 2016-973 du 18 juillet 2016 relatif à la mise à disposition des personnes publiques de données relatives au transport, à la distribution et à la production d’électricité, de gaz naturel et de biométhane, de produits pétroliers et de chaleur et de froid : pris en application de l’article 179 de la loi relative à la transition énergétique qui organise la mise à disposition des personnes publiques (notamment les collectivités) des données nécessaires à l’accomplissement de leurs missions (en particulier pour l’élaboration et la mise en œuvre des plans climat-air-énergie territoriaux) ;
  • le décret n° 2016-447 du 12 avril 2016 relatif à la mise à disposition de données de comptage d’énergie aux propriétaires ou gestionnaires d’immeuble par les gestionnaires de réseau d’énergie  pris en application de l’article 28 de la loi relative à la transition énergétique, lequel décret est entré en vigueur le 1er octobre 2016, vient préciser les conditions de mise à disposition des données de consommation aux des propriétaires ou gestionnaires d’immeubles à usage résidentiel ou tertiaire, qui en font la demande, par les gestionnaires de réseaux public de distribution d’électricité et de gaz naturel.

En conclusion, c’est dans le prolongement de loi relative à la transition énergétique que la loi pour une République numérique vient compléter le dispositif existant en faveur de l’ouverture des données énergétiques.

Les gestionnaires des réseaux de distribution d’électricité et de gaz auront un rôle important à jouer. En effet, désormais tenus de mettre à la disposition du public les données détaillées de consommation et de production d’électricité et de gaz naturel dont la collecte est rendue possible grâce au déploiement des compteurs communicants, de nouvelles offres d’énergie,  de nouveau usages et de nouveaux services énergétiques devraient se développer (sous réserve du décret d’application attendu sur ce point). Les autorités organisatrices d’électricité et de gaz devront, de leur côté, veiller à l’efficience de ces dispositions.

Et enfin ce  développement dépendra également des “données de référence“ qui seront mises à disposition dans le cadre du nouveau service public de la donnée.

Marie-Hélène PACHEN-LEFEVRE
Aurélie CROS

(1) Loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte

(2) La mission Etalab fait partie de la Direction interministérielle du numérique et du système d’information et de communication de l’Etat (DINSIC) au sein du Secrétariat général pour la modernisation de l’action publique. Etalab coordonne l’action des services de l’Etat et de ses établissements publics pour faciliter la réutilisation la plus large possible de leurs informations publiques. Etalab administre le portail interministériel data.gouv.fr destiné à rassembler et à mettre à disposition librement l’ensemble des informations publiques de l’Etat, de ses établissements publics et, si elles le souhaitent, des collectivités territoriales et des personnes de droit public ou de droit privé chargées d’une mission de service public.

(3) Cf. Délibération de la Commission de régulation de l’énergie du 12 juin 2014 portant recommandations sur le développement des réseaux électriques intelligents en basse tension et http://www.smartgrids-cre.fr/index.php?p=gestion-donnees-fnccr-service-public-local – La FNCCR plaide pour un service public local de la donnée

 (4) Communiqué de presse du 30 septembre 2016 – Secrétaire d’Etat chargée du numérique et de l’innovation auprès du Ministre de l’Economie et des finances

(5) Avis du Conseil d’Etat, 3 décembre 2015, sur un projet de loi pour une République Numérique, n° 390741

(6) http://www.economie.gouv.fr/republique-numerique-ouverture-donnees-d-interet-general République numérique : ouverture des données d’intérêt général – 22/09/2016

Projet de loi ratifiant les ordonnances relatives à l’autoconsommation d’électricité et à la production d’électricité à partir d’énergies renouvelables

Le projet de loi n° 4122 ratifiant les ordonnances n° 2016-1019 du 27 juillet 2016 relative à l’autoconsommation d’électricité et n°2016-1059 du 3 août 2016 relative à la production d’électricité à partir d’énergies renouvelables et visant à adapter certaines dispositions relatives aux réseaux d’électricité et de gaz et aux énergies renouvelables a été déposé à l’Assemblée nationale le 12 octobre 2016.

Ce projet de loi a tout d’abord pour objet, en application de l’article 38 de la Constitution, de ratifier les ordonnances précitées relatives d’une part à l’autoconsommation, et d’autre part à la production d’électricité à partir d’énergies renouvelables, afin que ces textes acquièrent valeur législative.

Ensuite, le projet de loi prévoit que l’électricité produite à partir de sources renouvelables ou de cogénération, pour laquelle une garantie d’origine a été émise, ne peut ouvrir droit ni au bénéfice de l’obligation d’achat d’électricité, ni au complément de rémunération. A défaut, le contrat d’achat ou le contrat de complément de rémunération sera résilié et entrainera le remboursement des sommes perçues en application de ces contrats à compter de l’entrée en vigueur de la loi prévoyant ces dispositions.

En outre, le projet de loi modifie l’article L. 341-2 du Code de l’énergie afin d’élargir le bénéfice de la « réfaction tarifaire » pour le raccordement des installations de production d’électricité à partir de sources d’énergie renouvelable.

Enfin, s’agissant du gaz naturel, le projet de loi prévoit de confier aux gestionnaires de réseaux de distribution de gaz la coordination des opérations de modification des réseaux, et de créer une nouvelle section dans le Code de l’environnement portant sur les mesures qu’un exploitant d’une canalisation de transport ou de distribution de gaz doit prendre, afin de prévenir les atteintes à la sécurité des personnes et des biens liées aux risques propres aux canalisations de gaz ou relatifs au changement de la nature du gaz acheminé.

Le Gouvernement a engagé la procédure accélérée sur ce projet de loi le 12 octobre 2016.

 

Etat des lieux des principaux derniers textes d’application de la loi relative à la transition énergétique pour la croissance verte susceptibles d’intéresser les acteurs publics

Outre le décret n° 2016-1316 du 5 octobre 2016 fixant le barème des indemnités dues en cas de dépassement du délai de raccordement d’une installation de production d’électricité à partir de sources d’énergie renouvelable d’une puissance installée supérieure à trois kilovoltampères, et la loi n° 2016-1341 du 11 octobre 2016 ratifiant l’ordonnance n° 2016-129 du 10 février 2016 portant sur un dispositif de continuité de fourniture succédant à la fin des offres de marché transitoires de gaz et d’électricité qui font chacun l’objet d’une brève spécifique dans la présente Lettre d’actualités Énergie & Environnement, un texte d’application de la loi n° 2015-992 relative à la transition énergétique pour la croissante verte retient ce mois-ci l’attention.

Il s’agit du très attendu décret n° 2016-1442 du 27 octobre 2016 relatif à la programmation pluriannuelle de l’énergie, pris en application de l’article 176 de cette loi, lequel dispose que la programmation pluriannuelle de l’énergie (« PPE »), qui sera fixée par décret, « établit les priorités d’action des pouvoirs publics pour la gestion de l’ensemble des formes d’énergie sur le territoire métropolitain continental » afin d’atteindre les objectifs de la politique énergétique. La PPE vient remplacer la programmation pluriannuelle des investissements (« PPI ») telle que définie par l’arrêté du 24 avril 2016 relatif aux objectifs de développement des énergies renouvelables.

D’abord, le décret n° 2016-1442 adopte la PPE pour les périodes 2016-2018, et 2018-2023. Pour mémoire, les futures PPE couvriront quant à elles deux périodes successives de cinq ans chacune.

La PPE issue dudit décret se compose d’une synthèse de ses orientations et actions, de documents relatifs au cadre de la mise en œuvre de la PPE, à la maîtrise de la demande d’énergie, à l’offre d’énergie, à la sécurité d’approvisionnement et au développement des infrastructures et de la flexibilité, à la stratégie de développement de la mobilité propre, aux impacts économiques et sociaux de la PPE et aux iles du Ponant, ainsi que d’annexes techniques et d’une évaluation environnementale stratégique. La PPE complète est consultable sur le site Internet du Ministère de l’environnement, de l’énergie et de la mer. On relèvera que tous les volets de la PPE non compris dans le décret n° 2016-1442 ne figurent dans aucun texte législatif ou réglementaire, mais seulement sur ce site Internet.

Ensuite, le décret fixe l’objectif de réduction de la consommation finale d’énergie, par rapport à l’année 2012, à – 7% en 2018, et à – 12,6% en 2023.

Le décret n° 2016-1442 détermine également un objectif de production d’électricité pour chaque type d’énergie renouvelable électrique (éolien terrestre, éolien en mer posé, énergie radiative du soleil, hydroélectricité etc.), ainsi qu’un calendrier indicatif des procédures de mise en concurrence pour ces énergies, des objectifs de développement de la production de chaleur et de froid renouvelables et de récupération, de développement des carburants d’origine renouvelable – dont le bioGNV (gaz naturel véhicule) –, des capacités d’effacement électrique ou encore de réduction de la part du nucléaire de 75 à 50% de la production d’électricité d’ici 2025. S’agissant de ce dernier objectif, le décret renvoie le soin à la société Électricité de France d’établir à ce sujet un plan stratégique compatible avec les orientations de la PPE.

Par ailleurs, le décret fixe le « critère de défaillance » du système électrique « à une durée moyenne de défaillance annuelle de trois heures pour des raisons de déséquilibre entre l’offre et la demande d’électricité » et définit le critère de sécurité d’approvisionnement en gaz.

Enfin, il interdit toute nouvelle installation de production d’électricité à partir de charbon non équipée de système de captage, stockage ou valorisation du dioxyde de carbone en métropole continentale.

Compteurs Linky : le point de vue du Juge administratif des référés

Deux Tribunaux administratifs ont récemment statué sur des référés tendant à la suspension de la délibération de conseils municipaux refusant le remplacement des compteurs électriques existants par des compteurs électriques communicants de type « Linky ».

Par une ordonnance en date du 1er juin 2016 (Préfet de la Loire-Atlantique contre Commune de Villepot, n° 1603910), le Tribunal administratif de Nantes a ordonné la suspension des délibérations d’un conseil municipal par lesquelles ce dernier avait refusé de remplacer les compteurs en service dans sa commune par des compteurs Linky, puis avait refusé de retirer cette première décision, au motif que « les moyens tirés de l’incompétence du conseil municipal pour délibérer sur l’objet des actes litigieux et de l’existence d’une erreur manifeste d’appréciation commise par le conseil municipal dans l’application du principe de précaution au sens de l’article 5 de la Charte de l’environnement, à laquelle fait référence le Préambule de la Constitution, paraissent de nature à faire peser un doute sérieux sur la légalité de celles-ci ».

 Ainsi, le premier moyen retenu par le Tribunal administratif de Nantes parmi ceux invoqués par le Préfet de Loire-Atlantique, qui a déféré les deux délibérations, tient à l’incompétence du conseil municipal pour délibérer sur le déploiement des compteurs d’électricité Linky. Les pouvoirs de police générale du maire, codifiés à l’article L. 2212-2 du Code général des collectivités territoriales, ne semblent ainsi pas suffire à fonder la délibération d’un conseil municipal relative à l’implantation de ces ouvrages. En outre, l’incompétence du conseil municipal a pu résulter de ce que la commune a transféré sa compétence d’autorité organisatrice de la distribution d’électricité à un syndicat départemental d’énergie.

Le second moyen retenu par le Juge tient à une erreur manifeste d’appréciation dans l’application du principe de précaution, consacré à l’article 5 de la Charte de l’environnement, et défini à l’article L.110-1 du Code de l’environnement. Pour mémoire, l’application de ce principe par une collectivité implique, d’une part, que cette dernière demeure dans son domaine propre d’attribution, et, d’autre part, que la mesure prise soit effective, proportionnée et vise à prévenir un risque de dommages graves et irréversibles à l’environnement, à un coût économiquement acceptable.

Ces deux mêmes moyens ont également été accueillis par le Tribunal administratif de Bordeaux qui, saisi d’une demande de référé-suspension, a suspendu les deux délibérations d’un conseil municipal refusant le remplacement des compteurs d’électricité existants par des compteurs Linky (Tribunal administratif de Bordeaux, 14 octobre 2016, Préfet de la Dordogne, n° 1604068).

Les ordonnances commentées ne préjugent bien sûr pas des décisions au fond qui seront rendues par les mêmes Tribunaux administratifs sur la légalité des décisions prises par certaines communes pour s’opposer à l’implantation des compteurs Linky.

Nouveau cahier des charges pour les recharges pour véhicules hybrides

Pour rappel, dans le cadre de l’action « Véhicule et transports du futur » du Programme des investissements d’avenir (PIA), un premier dispositif d’aides visant à soutenir le déploiement des infrastructures de recharge à l’initiative des collectivités territoriales avait été lancé par l’Etat le 10 janvier 2013. Ce dispositif a pris fin le 31 décembre 2015. Soutenu par l’ADEME, il visait en particulier les zones de stationnement temporaire et a ainsi permis de soutenir 77 projets représentant plus de 20.500 bornes de recharge, pour un montant de plus de 61 millions d’euros.

A la suite de ce premier dispositif, le nouvel appel à projet approuvé par arrêté du 13 octobre 2016 a pour objet de permettre aux collectivités territoriales de déployer des bornes et une offre de services pour la recharge de véhicules électriques ou hybrides rechargeables, en zone résidentielle, en zone d’activité et dans les pôles d’échanges multimodaux, et donc dans les zones de stationnement de longue durée. Pouvant être soumis jusqu’au 31 mars 2017, les projets devront porter sur 20 stations de recharges, avec, a minima, 4 points de recharge par station.

 

Les appels d’offres portant sur la production d’électricité obéissent à un régime qui leur est propre

A la suite d’un appel d’offres portant sur des installations éoliennes terrestres de production d’électricité, un candidat évincé a saisi le Tribunal administratif afin de demander l’annulation de la décision de rejet de son offre et la condamnation de l’Etat à réparer le préjudice en résultant. Se fondant, au visa du Code des marchés publics, sur le motif tiré de ce que les notes attribuées à la société au titre de différents critères de classement des offres étaient entachées d’erreur manifeste d’appréciation, le Tribunal a fait droit à ces demandes. Le Ministère de l’écologie, du développement durable et de l’énergie a donc demandé à la Cour administrative d’appel de Bordeaux d’annuler le jugement, lui donnant par là même, l’occasion de préciser les règles applicables au contentieux des appels d’offres portant  sur la production d’électricité.

En premier lieu, la Cour indique tout d’abord que les appels d’offres en matière de production d’électricité sont régis par une procédure particulière, laquelle déroge au Code des marchés publics.

Ensuite, la Cour précise que ces derniers sont régies uniquement par les dispositions de la loi n° 2000-108 du 10 février 200 relative à la modernisation et au développement du service public de l’électricité et de son décret d’application n° 2002-1434 du 4 décembre 2002 relatif à la procédure d’appel d’offres pour les installations de production d’électricité.

Enfin, la Cour administrative précise que la loi ayant été codifiée dans la partie législative du Code de l’énergie par une ordonnance du 9 mai 2011, la partie législative du Code de l’énergie était donc applicable au litige.

En second lieu, la Cour administrative d’appel a opéré un contrôle restreint sur la notation de l’offre du candidat évincé.

Dans ce cadre, après avoir constaté qu’un certain nombre de notes étaient entachées d’erreurs manifestes d’appréciation, elle a relevé que, compte tenu de la valeur des autres offres, ces dernières n’avaient pas fait perdre à la société de chance sérieuse d’être retenue comme lauréate de l’appel d’offres.

Ce faisant, la Cour administrative de Bordeaux contribue à préciser les contours du contrôle opéré par le juge administratif en matière d’appels d’offres en matière de production d’électricité.

Ratification de l’ordonnance n° 2016-129 du 10 février 2016 portant sur un dispositif de continuité de fourniture succédant à la fin des offres de marché transitoires de gaz et d’électricité

Par une loi du 11 octobre 2016, le Parlement a ratifié l’ordonnance n° 2016-129 du 10 février 2016 portant sur un dispositif de continuité de fourniture succédant à la fin des offres de marché transitoires de gaz et d’électricité est ratifiée. On rappellera que, tant qu’une ordonnance n’est pas ratifiée, elle demeure un acte administratif dont la légalité peut être contestée devant le juge administratif soit par voie d’action, soit par voie d’exception.

Pour mémoire, ladite ordonnance du 10 février 2016, prise en application de l’article 172 de la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte s’inscrit dans le cadre de la suppression progressive des tarifs réglementés de vente de l’électricité et du gaz pour les consommateurs non domestiques.

En effet, en application des articles L. 337-9 et L. 445-4 du Code de l’énergie, au 1er janvier 2016, il n’existe plus de tarifs réglementés de vente pour les clients consommant annuellement plus de 30 MWh de gaz naturel (à l’exception du syndicat de copropriétaires ou du propriétaire unique d’un immeuble à usage principal d’habitation consommant annuellement moins de 150 MWh) et pour les clients ayant une puissance électrique souscrite (strictement) supérieure à 36 kVA.

Toutefois, la suppression de ces tarifs a entraîné la caducité des contrats qui liaient les clients concernés et leurs fournisseurs, les exposant ainsi à une interruption de fourniture. L’article 25 de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation a donc prévu une période transitoire de six mois, pendant laquelle les clients qui n’avaient pas souscrit avant le 31 décembre 2015 un nouveau contrat auprès d’un fournisseur de leur choix, sont réputés avoir tacitement accepté une « offre de transition » d’une durée maximale de six mois auprès de leur fournisseur historique.

Néanmoins, certains clients n’ayant toujours pas souscrit d’offre auprès d’un fournisseur, il était nécessaire d’établir un nouveau dispositif permettant de garantir la continuité de la fourniture. C’est dans ce cadre que l’ordonnance n° 2016-129 du 10 février 2016 a prévu un dispositif de continuité de fourniture succédant à la fin des offres de marché transitoires de gaz et d’électricité. Elle a ainsi organisé l’affectation de ces clients, dès le 1er juillet 2016, à des fournisseurs désignés selon une procédure concurrentielle organisée par la Commission de Régulation de l’Energie (ci-après, CRE).

Elle a fixé également les principes et caractéristiques principales de cette procédure concurrentielle et encadré la relation contractuelle entre clients et fournisseurs. Publié le 17 mars 2016 par la CRE, les résultats de l’appel d’offre ont été rendus publics le 4 mai suivant. Conformément aux dispositions prévues par l’ordonnance, l’offre transitoire sera prolongée pour les clients concernés jusqu’à l’aboutissement d’une nouvelle procédure de mise en concurrence.

Colonnes montantes : confirmation par le Médiateur National de l’Energie de leur inclusion dans la concession

Saisi d’un différend entre un usager du réseau de distribution d’électricité et le gestionnaire dudit réseau, le Médiateur National de l’Energie (ci-après, MNE) vient à nouveau de confirmer sa position, constante, consistant à considérer que les colonnes montantes établies antérieurement à la conclusion des contrats de concession en cours d’exécution sont présumées (par principe et sauf à ce qu’une preuve contraire soit apportée) intégrées dans la concession de distribution d’électricité.

En l’espèce, l’usager sollicitait la réalisation de divers travaux ou déplacements d’installations portant notamment sur un transformateur vétuste implanté dans le jardin privatif de l’immeuble et des câbles qui y sont raccordés, sur les compteurs et disjoncteurs des parties communes et des appartements du rez-de-chaussée, implantés aujourd’hui dans une armoire attenante au transformateur, sur le portique permettant l’accès au transformateur, sur un coffret métallique implanté en sous-sol protégeant des câbles cheminant vers le transformateur, et sur le raccordement de l’immeuble à un nouveau transformateur situé dans le sous-sol de l’immeuble mitoyen.

Le distributeur a notamment opposé à ces demandes le fait que la colonne montante desservant les étages et l’armoire attenante au transformateur n’étant pas intégrée à la concession, les modifications de ces équipements étaient à la charge de la copropriété.

Conformément à sa position plusieurs fois réitérée (voir par exemple, Recommandation n° 2014-1090, du 2 septembre 2014), le MNE écarte cet argumentaire. Pour ce faire, il commence par relever que le distributeur « n’apporte aucun élément à l’appui de cette affirmation que rien ne vient corroborer », il souligne ensuite que « l’immeuble ayant été construit dans les années 1967-1968, il faudrait pouvoir se référer, concernant le régime de propriété de ces colonnes montantes, au cahier des charges de la concession de distribution d’électricité en vigueur à cette date ». Toutefois, le MNE constatant que ce document est introuvable, notamment sur Internet, il en déduit que le distributeur n’a pas apporté la preuve de l’absence d’appartenance de la colonne montante à la concession, et n’a donc pas renversé la présomption d’intégration de ladite colonne dans la concession.

On rappellera que l’article 33 de la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte commandait au Gouvernement un rapport relatif au statut des colonnes montantes dans les immeubles d’habitation et aux solutions pour en assurer le financement. Ce rapport devait être remis au plus tard le 17 août 2016. A ce jour, celui-ci n’a toujours pas été rendu public.

Publication du décret fixant le barème des indemnités dues en cas de dépassement du délai de raccordement d’une installation de production d’électricité à partir de sources d’énergie renouvelable d’une puissance installée supérieure à trois kilovoltampères

Le décret du 5 octobre 2016 fixe le barème des indemnités dues par le gestionnaire du réseau en cas de dépassement du délai de raccordement d’une installation de production d’électricité à partir de sources d’énergie renouvelable d’une puissance installée supérieure à trois kilovoltampères, et insère à cet effet de nouvelles dispositions au sein de la partie réglementaire du Code de l’énergie : les articles R. 342-4-7 et R. 342-4-8.

On rappellera que ce décret a été pris en application de l’article L. 342-3 du Code de l’énergie dans sa version issue de la loi dite de transition énergétique (loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte) lequel prévoit désormais que des indemnités sont dues par le gestionnaire de réseau en cas de non-respect du délai de dix-huit mois dont il dispose pour procéder au raccordement des installations de production d’électricité à partir de sources d’énergie renouvelable d’une puissance installée supérieure à trois kVA.

Ledit barème de pénalités, prévu par l’article R. 342-4-7 du Code de l’énergie, est le suivant :

  • pour les raccordements effectués en très haute tension (HTB3 et HTB2), 0,25 % du coût du raccordement supporté par le demandeur, par semaine calendaire complète suivant le dépassement du délai ou, le cas échéant, l’achèvement de l’installation ;
  • pour les raccordements effectués en haute tension (HTB1), 0,35 % du coût du raccordement supporté par le demandeur, par semaine calendaire complète suivant le dépassement du délai ou, le cas échéant, l’achèvement de l’installation ;
  • pour les raccordements effectués en moyenne tension (HTA), 0,45 % du coût du raccordement supporté par le demandeur, par semaine calendaire complète suivant le dépassement du délai ou, le cas échéant, l’achèvement de l’installation ;
  • pour les raccordements effectués en basse tension, sous réserve des raccordements mentionnés à la sous-section 1 de la présente section, 0,55 % du coût du raccordement supporté par le demandeur, par semaine calendaire complète suivant le dépassement du délai ou, le cas échéant, l’achèvement de l’installation.

Suivant en cela les compléments que lui avait suggéré d’apporter la Commission de Régulation de l’Energie (ci-après, CRE) dans son avis sur ce projet de décret, rendu le 14 septembre dernier, l’article R. 342-4-7 précise en outre que « ces indemnités ne sont dues que si l’installation est achevée ». On notera également que, suivant également en cela la recommandation formulée par la CRE, le décret précise que le montant des pénalités est calculé sur la base du seul coût du raccordement supporté par le demandeur, et n’inclut donc pas la part des coûts de raccordement incluse dans le TURPE.

Deux autres précisions sont fournies par le décret :

  • lorsque l’opération de raccordement implique l’intervention de plusieurs gestionnaires de réseaux, l’indemnité est due par le seul ou les seuls gestionnaires de réseau responsables du retard. Elle est calculée, par application du barème mentionné ci-avant, appliqué au coût des seuls ouvrages qui relèvent du gestionnaire ou des gestionnaires de réseau responsables du retard  (art. R. 342-4-7 Code de l’énergie) ;
  • les pénalités ne sont dues que lorsque la cause du retard est exclusivement imputable au gestionnaire ou aux gestionnaires de réseau public responsables du retard. Elles sont exclusives de toute autre indemnité qui serait prévue pour le même motif dans le cadre de la fixation des tarifs d’utilisation des réseaux publics de transport et de distribution de l’électricité, mentionnés à l’article L. 341-3 (art. R. 342-4-8 Code de l’énergie).

Il est à noter que deux recommandations formulées par la CRE n’ont, en revanche, pas été intégrées aux nouvelles dispositions réglementaires, à savoir :

  • le fait de prévoir le réexamen périodique des barèmes d’indemnités pour limiter les risques de surcompensation (au regard du caractère forfaitaire de l’indemnité versée, et donc de sa déconnection par rapport à la réalité du préjudice subi) ; 
  • l’ajout d’un alinéa prévoyant que le montant des indemnités peut faire l’objet d’adaptations dans certains cas, notamment dans le cadre des cahiers des charges fixés à l’occasion d’une procédure d’appel d’offres.