Marché de maîtrise d’œuvre : prolongation de la responsabilité du mandataire du groupement solidaire au-delà de la réception des travaux

Par un arrêt en date du 12 octobre 2022, le Conseil d’Etat a étendu la solution qu’il avait retenu dans sa décision Centre hospitalier général de Boulogne-sur-Mer (CE, Section du Contentieux, 06 avril 2007, req. n° 264490, Publié au recueil Lebon) pour juger que la date de réception marque certes la fin des relations contractuelles mais demeure sans effet sur les droits et obligations financiers nés de l’exécution d’un marché de maîtrise d’œuvre, qui lient le mandataire au titre de l’engagement solidaire.

S’agissant du contexte, rappelons que la communauté d’agglomération du Grand Angoulême avait confié un marché de maîtrise d’œuvre relatif à la construction d’une médiathèque à un groupement conjoint avec mandataire solidaire et que, postérieurement à la réception de l’ouvrage, la communauté d’agglomération a émis à l’encontre dudit mandataire un titre exécutoire d’un montant de 62 535,72 euros.

Saisi d’une demande du mandataire d’annuler ce titre exécutoire ainsi que de la décharger de l’obligation de payer la somme de 62 535,72 euros, le tribunal administratif de Poitiers a jugé qu’il n’y avait pas lieu de statuer sur la demande tendant à l’annulation du titre exécutoire. En revanche, la cour administrative d’appel de Bordeaux a annulé ce jugement et le titre exécutoire litigieux et a déchargé cette société de l’obligation de payer la somme demandée, au motif « que la responsabilité de la société FRA Architectes ne pouvait plus être recherchée en sa qualité de mandataire solidaire du groupement de maîtrise d’œuvre à compter de la date à laquelle la mission du groupement de maîtrise d’œuvre s’était achevée ».

Sur pourvoi de la communauté d’agglomération du Grand Angoulême, le Conseil d’Etat a remis en cause l’arrêt de la Cour.

Tout d’abord, le Conseil d’Etat a relevé :

  • d’une part, qu’aux termes de l’article 3.1 du CCAG-PI issu du décret du 26 décembre 1978 qui était applicable au marché, « les cotraitants sont conjoints lorsque chacun d’eux n’est engagé que pour la partie du marché qu’il exécute. Toutefois, l’un d’entre eux, désigné dans l’acte d’engagement comme mandataire, est solidaire de chacun des autres dans les obligations contractuelles de celui-ci à l’égard de la personne responsable du marché, jusqu’à la date où ces obligations prennent fin» et que « cette date est soit l’expiration de la garantie technique prévue à l’article 34, soit, à défaut de garantie technique, la date de prise d’effet de la réception des prestations. Le mandataire représente, jusqu’à la date ci-dessus, l’ensemble des cotraitants conjoints vis-à-vis de la personne responsable du marché pour exécution de ce dernier ». ;
  • et, d’autre part, qu’« en vertu de l’article 20 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché de maîtrise d’œuvre, la mission du maître d’œuvre s’achève à la fin du délai de garantie de parfait achèvement, d’une durée d’un an, prévu au CCAG-Travaux applicable, ou après la levée des réserves signalées lors de la réception de l’ouvrage si cette levée est plus tardive. Dans cette dernière hypothèse, l’achèvement de la mission intervient lors de la levée de la dernière réserve».

Puis, le Conseil d’Etat a repris le considérant de principe formulé dans sa décision Centre hospitalier général de Boulogne-sur-Mer selon lequel :

« La réception est l’acte par lequel le maître de l’ouvrage déclare accepter l’ouvrage avec ou sans réserve. Elle met fin aux rapports contractuels entre le maître de l’ouvrage et les constructeurs en ce qui concerne la réalisation de l’ouvrage. Si elle interdit, par conséquent, au maître de l’ouvrage d’invoquer, après qu’elle a été prononcée, et sous réserve de la garantie de parfait achèvement, des désordres apparents causés à l’ouvrage ou des désordres causés aux tiers, dont il est alors réputé avoir renoncé à demander la réparation, elle ne met fin aux obligations contractuelles des constructeurs que dans cette seule mesure. Ainsi, la réception demeure, par elle-même, sans effet sur les droits et obligations financiers nés de l’exécution du marché, à raison notamment de retards ou de travaux supplémentaires, dont la détermination intervient définitivement lors de l’établissement du solde du décompte définitif. Seule l’intervention du décompte général et définitif du marché a pour conséquence d’interdire au maître de l’ouvrage toute réclamation à cet égard ».

Enfin, faisant application de ces règles au cas d’espèce, le Conseil d’Etat a retenu que :

« En jugeant qu’en application des stipulations précitées de l’article 3.1 du CCAG-PI, la responsabilité de la société FRA Architectes ne pouvait plus être recherchée en sa qualité de mandataire solidaire du groupement de maîtrise d’œuvre à compter de la date à laquelle la mission du groupement de maîtrise d’œuvre s’était achevée alors que si cette dernière date marque la fin des relations contractuelles, elle demeure, ainsi qu’il a été dit au point précédent, sans effet sur les droits et obligations financiers nés de l’exécution du marché, qui lient le mandataire au titre de l’engagement solidaire qu’il a contracté, la cour administrative d’appel a commis une erreur de droit. Il suit de là que la communauté d’agglomération du Grand Angoulême est fondée, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens du pourvoi, à demander l’annulation de l’arrêt qu’elle attaque ».

Modalités d’analyse de la candidature d’un groupement d’opérateurs dont le membre désigné comme devant exécuter les prestations ne dispose pas de l’expérience requise

Par une décision en date du 30 septembre 2022, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a eu à répondre la question préjudicielle, posée par une juridiction lettonne, tenant à savoir si « l’article 63, paragraphe 1, de la directive 2014/24 doit être interprété en ce sens que, lorsqu’il est établi que, en cas d’attribution d’un marché public de services à un groupement d’opérateurs économiques, l’exécution des activités pour lesquelles il est requis une expérience sera confiée à un seul membre du groupement, le groupement soumissionnaire peut uniquement se prévaloir, afin de démontrer qu’il satisfait à une condition tenant à l’expérience imposée par le pouvoir adjudicateur conformément à l’article 58, paragraphe 4, de cette directive, de l’expérience dudit membre de ce groupement, et ce même si les documents de marché ne prévoient pas expressément que les membres d’un groupement d’opérateurs économiques doivent satisfaire individuellement à cette condition ».

Pour répondre à cette question, la CJUE a rappelé que « conformément à l’article 58, paragraphe 4, premier et deuxième alinéas, de ladite directive, les pouvoirs adjudicateurs peuvent imposer des conditions garantissant que les opérateurs économiques possèdent les ressources humaines et techniques ainsi que l’expérience nécessaires pour exécuter le marché en assurant un niveau de qualité approprié. Ils peuvent ainsi exiger notamment que les opérateurs économiques disposent d’un niveau d’expérience suffisant, démontré par des références adéquates provenant de marchés exécutés antérieurement ».

Elle a ensuite relevé que « le premier alinéa du paragraphe 1 de l’article 63 de la directive 2014/24, qui, conformément au quatrième alinéa de ce paragraphe, est applicable à un groupement d’opérateurs économiques visé à l’article 19, paragraphe 2, de cette directive, prévoit le droit pour un opérateur économique d’avoir recours, pour un marché déterminé, aux capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens qui l’unissent à ces entités, en vue de satisfaire notamment aux critères relatifs aux capacités techniques et professionnelles, visés à l’article 58, paragraphe 4, de ladite directive (voir, en ce sens, arrêts du 10 octobre 2013, Swm Costruzioni 2 et Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, points 29 et 33 ; du 3 juin 2021, Rad Service e.a., C‑210/20, EU:C:2021:445, point 30, ainsi que du 7 septembre 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, point 150). En ce qui concerne le critère relatif à l’expérience professionnelle pertinente, l’article 63, paragraphe 1, premier alinéa, de la même directive dispose que les opérateurs économiques ne peuvent toutefois avoir recours aux capacités d’autres entités que lorsque ces dernières fourniront les services pour lesquels ces capacités sont requises. Si un opérateur économique souhaite recourir aux capacités d’autres entités, il apporte au pouvoir adjudicateur la preuve qu’il disposera des moyens nécessaires, par exemple, en produisant l’engagement de ces entités à cet effet ».

Après avoir rappelé ces éléments, la CJUE a considéré que :

« dans l’hypothèse où le chef de file d’un groupement d’opérateurs économiques déclare expressément que la fourniture des services faisant l’objet de la procédure de passation de marché public en cause sera assurée par un seul membre de ce groupement ou lorsqu’une telle conclusion peut être tirée du DUME, dès lors que celui-ci fait apparaître que seul un membre dudit groupement dispose d’une expérience dans l’activité de services en cause, le pouvoir adjudicateur est fondé à considérer que ce même groupement peut uniquement se prévaloir de l’expérience du membre de ce groupement auquel sera confiée, en cas d’attribution du marché, l’exécution des activités pour lesquelles l’expérience est requise ».

Enfin, répondant à la question préjudicielle, la CJUE a retenu que « lorsqu’il est établi que, en cas d’attribution d’un marché public de services à un groupement d’opérateurs économiques, l’exécution des activités pour lesquelles il est requis une expérience sera confiée à un seul membre du groupement, le groupement soumissionnaire peut uniquement se prévaloir, afin de démontrer qu’il satisfait à une condition tenant à l’expérience imposée par le pouvoir adjudicateur conformément à l’article 58, paragraphe 4, de cette directive, de l’expérience dudit membre de ce groupement, et ce même si les documents de marché ne prévoient pas expressément que les membres d’un groupement d’opérateurs économiques doivent satisfaire individuellement à cette condition ».

Prescription et action en requalification en bail commercial

Par un arrêt très récent en date du 7 décembre 2022 et publié au Bulletin, la Cour de cassation est venue rappeler le principe de la prescription biennale en matière de demande de requalification d’un bail commercial.

En l’espèce, le 16 juillet 2009, une société (la bailleresse) avait pour une durée de sept années – soit jusqu’au 30 juin 2016 – donné en location à une société (locataire) un terrain nu.

Le 24 novembre 2015, la bailleresse a ainsi donné congé à la locataire pour le 30 juin 2016, puis l’a assigné le 27 juin 2017 en expulsion et paiement d’une indemnité d’occupation.

A titre reconventionnel, la locataire, a le 12 décembre 2018 sollicité l’annulation du congé en se prévalant du caractère non-écrit de la durée du contrat.

La Cour d’appel a déclaré prescrites les demandes de la locataire qui s’est pourvu en cassation.

La locataire se prévalait en effet des dispositions de l’article L.145-15 du Code de commerce qui prévoit que sont réputées non écrites les clauses qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement afin de démontrer que l’action en requalification du bail commercial n’était pas prescrite.

En effet, l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail n’étant pas soumise à prescription, la locataire considérait qu’il s’agissait en réalité d’un bail commercial de 9 années dont le terme était le 30 juin 2018 et qu’ainsi l’action en requalification n’était pas prescrite.

Néanmoins, la Cour de cassation a confirmé l’arrêt d’appel en rappelant que l’article L.145-15 du Code de commerce n’est pas applicable à une demande en requalification d’un contrat en bail commercial et qu’ainsi la prescription de deux ans commençait à courir à compter de la conclusion de la convention le 16 juillet 2009, soit le 16 juillet 2011.

L’analyse de la demanderesse était ainsi intéressante dans la mesure où elle s’appuie sur ces dispositions d’ordre public de l’article L.145-15 du Code de commerce et leurs articulations avec les clauses du bail, mais n’a pu – à juste titre- aboutir en raison de ce principe, rappelé par la Cour de cassation, de la prescription biennale de l’action en requalification en bail commercial.

Le transfert d’un bail d’habitation est automatique pour le bénéficiaire qui remplit les conditions

Par un arrêt récent en date du 28 septembre 2022, la 3ème chambre civile de la Cour de cassation (Cass. 3e civ. 28-9-2022 n° 21-11.533 F-D) est venue rappeler le caractère automatique du transfert du bail d’habitation au bénéficiaire qui en remplit les conditions.

En l’espèce, la locataire d’un logement social décède. Son fils demeure dans les lieux sans en informer son bailleur.

Informé par l’administration fiscale quatre ans après le décès de la locataire, le bailleur assigne le fils pour faire constater la résiliation de plein droit du bail à la date du décès, ordonner son expulsion et sa condamnation au paiement d’une indemnité d’occupation.

La Cour d’appel a fait droit aux demandes du bailleur et a ainsi déclaré irrecevable la demande du descendant tendant à bénéficier du transfert du bail.

Néanmoins, et sans surprise, la Cour de cassation a cassé l’arrêt d’appel au visa des articles 14 et 40-1, I, de la loi n°89-462 du 6 juillet 1989.

Il résulte en effet de ces textes que d’une part lors du décès du locataire, le contrat est transféré automatiquement aux descendants qui vivaient avec lui depuis au moins un an à la date du décès. D’autre part, s’agissant d’un logement social comme en l’espèce, le bénéficiaire doit remplir les conditions d’attribution et le logement doit être adapté à la taille du ménage.

Ainsi, et contrairement à ce qu’avait indiqué à la Cour d’appel – à savoir que le transfert devait donner lieu à une action en justice du bénéficiaire visant à faire reconnaitre la réalité de ce droit – la Cour de cassation est venue rappeler que celui-ci s’opère par l’effet même de la loi à la date du décès du locataire si les conditions susmentionnées sont respectées.

Cette piqûre de rappel aux bailleurs et plus particulièrement aux bailleurs sociaux est salutaire et permettra ainsi d’éviter d’éventuels contentieux dont l’issue apparaît aujourd’hui certaine.

Félicitations à nos nouveaux avocats !

Nous sommes fiers de vous annoncer que Camille Langlade Demoyen, Louis Malbète et Marc Langlade ont prêté serment et sont maintenant officiellement avocats au sein de notre Cabinet !

Camille Langlade Demoyen est maintenant avocate dans le secteur de Clémence Du Rostu en droit de l’environnement !

Louis Malbète intègre en qualité d’avocat le secteur domanialité publique aux côtés d’Alexandre Vandepoorter, avocat associé.

Marc Langlade rejoint en qualité d’avocat l’équipe de Claire-Marie Dubois en droit immobilier

 

 

Usage de l’eau : protection du débit minimal biologique d’un cours d’eau

La gestion de la ressource en eau suppose de trouver un équilibre entre les différents usages de cette dernière. C’est ce que confirme le jugement rendu le 29 novembre 2022 par le Tribunal administratif de Montpellier.

En l’espèce, la Fédération nationale de l’environnement Languedoc-Roussillon (FNE LR) a demandé en 2020 au Préfet des Pyrénées-Orientales de relever, par arrêté complémentaire, les débits minimums biologiques relatifs aux prises d’eau des canaux d’Ille, de Thuir, de Peu del Tarres, de Régleille, de Perpignan et de Millas Nefiac situés sur le fleuve de la Têt. Ces prises d’eau ont en effet vocation à alimenter des canaux d’irrigation.

Le « débit minimal » (aussi appelé « débit réservé ») désigne la valeur de débit maintenu à l’aval immédiat de la prise d’eau afin de maintenir un débit minimal garantissant la vie, la circulation et la reproduction des espèces qui peuplent les eaux conformément à l’article L. 214-18 du Code de l’environnement. En l’espèce, les débits des six prises d’eau avaient été fixés par arrêtés du 6 septembre 2017, en fonction des canaux, le cas échéant modulé selon la période de l’année, pour des débits allant de 609 à 1217 litre/seconde (l/s).

Sa demande étant restée sans réponse de la part des services de l’Etat, la FNE demande au tribunal d’annuler la décision implicite de rejet opposée par le Préfet des Pyrénées-Orientales à sa demande et par voie de conséquence de modifier les arrêtés du 6 septembre 2017 ou d’enjoindre au Préfet de prendre de nouveaux arrêtés.

Le tribunal était donc chargé de se prononcer sur les valeurs des débits réservés, ce qui suppose d’articuler les dispositions pertinentes du Code de l’environnement.

D’une part, l’article L. 214-18 du Code de l’environnement énonce que les ouvrages dans le lit d’un cours d’eau doivent « comporter des dispositifs maintenant dans ce lit un débit minimal garantissant en permanence la vie, la circulation et la reproduction des espèces vivant dans les eaux ». Le préfet détermine ce débit minimal, qui ne peut être inférieur à certaines valeurs définies par l’article L. 214-18.

D’autre part, l’article L. 211-1 même Code assure la « gestion équilibrée et durable de la ressource en eau ». Cette dernière « doit permettre en priorité de satisfaire les exigences de la santé, de la salubrité publique, de la sécurité civile et de l’alimentation en eau potable de la population […] » mais doit également permettre de satisfaire ou concilier, lors des différent usages, d’autres exigences telles que la vie biologique du milieu, la prévention des inondations ou l’agriculture.

Le tribunal administratif considère que, en application des articles L. 214-18 et L. 211-1 du Code de l’environnement, les dispositions que « l’administration est tenue de prendre en compte pour déterminer le débit à maintenir dans le lit du cours d’eau concerné peuvent conduire à fixer un débit supérieur au débit minimal prévu par l’article L. 214-18 du code de l’environnement pour assurer en permanence la vie, la circulation et la reproduction des espèces peuplant les eaux en cause. Cet objectif peut, lui-même, conduire à fixer un débit supérieur au débit minimal en fonction des particularités du cours d’eau. Toutefois, l’administration ne peut prendre en compte les autres exigences prévues à l’article L. 211-1 du même code et notamment les besoins de l’activité agricole lorsque ce débit minimal n’est pas atteint ».

En l’espèce, l’association FNE LR soutenait que les débits réservés fixés en 2017 ne respectaient pas les prescriptions de l’article L. 214-18 du Code de l’environnement, dès lors que les valeurs de ces débits n’étaient manifestement pas de nature à garantir en permanence la vie, la circulation et la reproduction des espèces vivant dans les eaux.

Pour donner raison à l’association requérante, le tribunal se fonde notamment sur une étude de détermination des volumes prélevables du bassin versant de la Têt, réalisée entre juin 2009 et avril 2012, sous pilotage de l’agence de l’eau Rhône-Méditerranée-Corse et des services de l’Etat. Selon les juges, il résulte de cette étude que la valeur de débit minimal fixée à 1500l/s peut être regardée « comme constituant un seuil de fonctionnement satisfaisant ». Alors qu’il disposait de cette étude, le tribunal constate que le préfet « n’apporte aucun élément technique ou scientifique de nature à justifier son choix de fixer la valeur de 1 217 l/s correspondant à la valeur plancher prévue par le texte, alors même qu’il dispose d’une valeur hydrologique supérieure ».

En outre, le préfet ne pouvait justifier ce débit plus faible par la prise en compte des autres exigences prévues à l’article L. 211-1 du Code de l’environnement, puisque cela lui est interdit « dès lors que le débit minimum biologique prévu à l’article L. 214-18 du code de l’environnement n’est pas atteint ».

 

Rejetant le reste des arguments présentés en défense, le tribunal considère que la FNE LR « est fondée à soutenir que les valeurs des débits réservés imposées par les arrêtés contestés ont été fixées en méconnaissance de l’article L. 214-18 du code de l’environnement et qu’en refusant par la décision contestée d’édicter des prescriptions complémentaires en vue de modifier ces valeurs le préfet a entaché sa décision d’une erreur d’appréciation ».

Par conséquent, le Tribunal administratif de Montpellier prononce l’annulation de cette décision implicite. En outre, après avoir rappelé que le présent litige constituait un contentieux de pleine juridiction (article L. 181-17 du Code de l’environnement), le Tribunal décide de modifier les arrêtés du 6 septembre 2017 et de fixer la valeur du débit réservé pour les six prises d’eau à 1500 l/s. Il supprime également la modulation estivale existante pour certains canaux.

L’ensemble des modifications prendra effet au 1er avril 2023.

Encadrement de l’utilisation de produits phytopharmaceutiques dans les sites Natura 2000

Ce décret, publié le 30 novembre, renforce le contrôle des produits phytopharmaceutiques (plus couramment appelés pesticides) dans les zones Natura 2000.

Selon l’article L. 414-1 du Code de l’environnement, l’appellation commune de « sites Natura 2000 » regroupe un ensemble de sites terrestres ou maritimes désignés comme tels par décision de l’autorité administrative, soit comme zones spéciales de conservation, soit comme zones de protection spéciale. Par conséquent, ces sites font l’objet de mesures de conservation, de restauration ou de prévention, afin de permettre le maintien à long terme des habitats naturels et des populations des espèces de faune et de flore sauvages qui ont justifié leur délimitation.

En raison de leur particulière sensibilité, la protection de ces zones au titre des produits phytopharmaceutiques apparaît alors comme nécessaire.

C’est d’abord la directive-cadre 2009/128/CE sur les pesticides du 21 octobre 2009[1] qui a considéré que « l’utilisation de pesticides peut s’avérer particulièrement dangereuse dans certaines zones très sensibles telles que les sites Natura 2000 protégés en vertu des directives 79/409/CEE et 92/43/CEE. […] » (préambule, considérant 16).

A ce titre, l’article 12 de cette directive prévoit que les Etats membres de l’Union européenne doivent veiller à ce que l’utilisation de produits phytopharmaceutiques soit restreinte ou interdite dans les sites Natura 2000.

Cette obligation a fait l’objet d’une transposition en droit interne[2] par le biais de l’article L. 253-7 du Code rural et de la pêche maritime. En vertu de cette disposition, l’autorité administrative peut prendre toute mesure d’interdiction, de restriction ou de prescription particulière, s’agissant notamment de l’utilisation de produits phytopharmaceutiques, dès lors que de telles mesures s’avèrent nécessaires à la protection de la santé publique et de l’environnement.

Ces mesures sont prises par arrêté conjoint des Ministres chargés de l’agriculture, de la santé, de l’environnement et de la consommation (article R. 253-45 du Code rural et de la pêche maritime) et s’appliquent explicitement aux sites Natura 2000 (article L. 253-7 du Code rural et de la pêche maritime, I, 3°).

En l’espèce, l’intervention du décret du 28 novembre 2022 doit s’apprécier en fonction de la décision rendue par le Conseil d’Etat le 15 novembre 2021[3], dans laquelle ce dernier a annulé la décision implicite de refus des Ministres de la transition écologique et solidaire, des solidarités et de la santé, de l’agriculture et de l’alimentation et de l’économie et des finances, de définir les mesures d’application des 2° et 3° du I de l’article L. 253-7 du Code rural et de la pêche maritime. En effet, les dispositions règlementaires actuelles ne permettaient pas « de garantir que l’utilisation de pesticides sera systématiquement encadrée voire interdite » sur les sites terrestres Natura 2000, « en méconnaissance des exigences posées par l’article 12 de la directive du 21 octobre 2009 précitée et des dispositions de l’article L. 253-7 du code rural et de la pêche maritime qui assurent sa transposition ».

Le juge administratif conclut que le pouvoir règlementaire doit être regardé comme n’ayant pas adopté les mesures règlementaires qui s’imposaient au regard des exigences du droit de l’Union européenne tel que transposé en droit interne. Par conséquent, il enjoint aux Ministres précédemment désignés de prendre les mesures règlementaires d’application qu’implique nécessairement le 3° du I de l’article L. 253-7 du code rural et de la pêche maritime.

Le présent décret entend apporter une réponse à la décision du Conseil d’Etat en complétant l’article R. 253-45 du Code rural et de la pêche maritime. Par dérogation au deuxième alinéa de cet article, qui prévoit une compétence interministérielle pour prendre les mesures nécessaires en matière de produits phytopharmaceutiques, le décret prévoit désormais que les préfets encadrent ou interdisent l’utilisation des produits phytopharmaceutiques, dans les sites terrestres Natura 2000.

Depuis le 1er décembre 2022, l’article R. 253-45 est donc rédigé comme suit :

« L’autorité administrative mentionnée à l’article L. 253-7 est le ministre chargé de l’agriculture.

Toutefois, lorsque les mesures visées au premier alinéa de l’article L. 253-7 concernent l’utilisation et la détention de produits visés à l’article L. 253-1, elles sont prises par arrêté conjoint des ministres chargés de l’agriculture, de la santé, de l’environnement et de la consommation.

Par dérogation au deuxième alinéa, le préfet encadre ou interdit l’utilisation des produits phytopharmaceutiques dans les sites terrestres Natura 2000, au regard des objectifs de conservation ou de restauration des habitats naturels et des espèces définis dans les documents d’objectifs, lorsque cette utilisation n’est pas effectivement prise en compte par les mesures, prévues au V de l’article L. 414-1 du code de l’environnement, définies dans le cadre des contrats et chartes ».

Un point de vigilance toutefois : les préfets ne peuvent encadrer l’utilisation des produits phytopharmaceutiques que lorsque cet encadrement n’a pas été prévu par les chartes et contrats.

En effet, les dispositions prévues au V de l’article L. 414-1 du Code de l’environnement énoncent que les sites Natura 2000 font l’objet de mesures de conservation, de restauration ou de prévention « définies en concertation notamment avec les collectivités territoriales intéressées et leurs groupements concernés ainsi qu’avec des représentants de propriétaires, exploitants et utilisateurs des terrains et espaces inclus dans le site ». Ces mesures sont prises dans le cadre de contrats ou de chartes.

Plus précisément, la gestion des sites Natura 2000 en France repose principalement sur une démarche contractuelle et volontaire :

  • les orientations sont d’abord définies par un document d’objectifs (DOCOB) ;
  • la gestion du site se fait par l’intermédiaire de contrats et chartes Natura 2000 signés par différents acteurs des sites (élus, agriculteurs, forestiers, chasseurs, pêcheurs, propriétaires terriens, associations, usagers et experts…).

Les mesures de protection de la faune et de la flore sont donc prises essentiellement dans le cadre de ces contrats et chartes.

Ce n’est qu’à défaut de cet encadrement contractuel que les préfets pourront agir sur le fondement du nouvel alinéa introduit, afin d’encadrer ou d’interdire l’utilisation de produits phytopharmaceutiques.

Cette intervention locale des préfets de département est la bienvenue, dès lors qu’elle permet de protéger davantage les sites Natura 2000.

 

[1] Directive 2009/128/CE du 21 octobre 2009 instaurant un cadre d’action communautaire pour parvenir à une utilisation des pesticides compatible avec le développement durable.

[2] Ordonnance n° 2011-840 du 15 juillet 2011 relative à la mise en conformité des dispositions nationales avec le droit de l’Union européenne sur la mise sur le marché et l’utilisation des produits phytopharmaceutiques.

[3] CE, 15 novembre 2021, France Nature Environnement, n° 437613.

Fermeture des stations de lavage bretonnes : le Tribunal administratif de Rennes rejette la demande de suspension des arrêtés préfectoraux

L’année 2022 a été la plus chaude jamais mesurée en France depuis le début des relevés en 1900. Les trois vagues de chaleur enregistrées pendant l’été se sont accompagnées d’une sécheresse historique, et de fait, plusieurs mesures réglementaires sont intervenues afin d’en limiter les effets.

Les articles L. 211-3 et R. 211-67 du Code de l’environnement permettent au préfet compétent de prendre un arrêté, dit arrêté-cadre, fixant le cadre des modalités de préservation et de gestion de la ressource en eau, en période de sécheresse, dans le département. Sont également déterminées les restrictions à mettre en œuvre en fonction du niveau de gravité déterminé par des seuils de gestion (vigilance, alerte, alerte renforcée, sécheresse). Le préfet peut ensuite prendre des mesures de limitation ou de suspension provisoire des usages de l’eau, pour faire face à une menace ou aux conséquences d’accidents, de sécheresse, d’inondations ou à un risque de pénurie.

Cette procédure a été mise en œuvre dans le département d’Ille-et-Vilaine :

  • Arrêté du 11 juin 2021 : cet arrêté-cadre délimite les secteurs et les seuils de gestion sur le territoire du département, pour la période du 1er avril au 30 novembre de chaque année ;
  • Arrêtés des 18 juillet, 25 juillet et 2 août 2022 : ces arrêtés placent le département, selon les secteurs et le débit journalier des cours d’eau, en situation d’alerte, d’alerte renforcée ou de crise sécheresse ;
  • Arrêté du 12 août 2022 : face à l’aggravation de la situation, cet arrêté place l’ensemble du département en crise sécheresse et prescrit un ensemble de restrictions et d’interdictions de prélèvements et des usages des eaux, dont la fermeture des stations de lavage (sauf pour un certain nombre d’exceptions) ;
  • Arrêté du 20 octobre 2022 : ce dernier arrêté place le département en alerte renforcée et l’activité des stations de lavage est interdite, à l’exception d’une piste de lavage à haute pression par station jusqu’au 30 novembre 2022.

Sur le fondement de l’article L. 521-1 du Code de justice administrative, plusieurs sociétés de lavage ont demandé la suspension de l’exécution des arrêtés des 12 août et 20 octobre 2022, en tant qu’ils ont interdit puis rétabli partiellement l’activité des stations de lavage.

A noter que si le référé-suspension, enregistré le 7 octobre 2022, n’était dirigé initialement qu’à l’encontre de l’arrêté du 12 août, la clôture de l’instruction a été différée à l’issue de l’audience, permettant au juge des référés de prendre en considération l’arrêté préfectoral du 20 octobre. Les sociétés requérantes ont donc formulé, à l’encontre de ce dernier, des conclusions à fin de suspension.

D’une part, le juge des référés considère qu’il n’y a plus lieu de statuer sur les conclusions présentées à l’encontre de l’arrêté du 12 août, ce dernier ayant été abrogé par l’arrêté du 20 octobre.

D’autre part, s’agissant du second arrêté, il convient de revenir sur les dispositions applicables.

En droit, l’article L. 211-1 du Code de l’environnement dispose que les dispositions du titre Ier du Livre II de ce Code « ont pour objet une gestion équilibrée et durable de la ressource en eau ». Cette dernière « doit permettre en priorité de satisfaire les exigences de la santé, de la salubrité publique, de la sécurité civile et de l’alimentation en eau potable de la population […] ».

L’article R. 211-66 du même Code prévoit que les mesures prises par le préfet en application de l’article L. 211-3 sont « proportionnées au but recherché [et] ne peuvent être prescrites que pour une période limitée, éventuellement renouvelable. Dès lors que les conditions d’écoulement ou d’approvisionnement en eau redeviennent normales, il est mis fin, s’il y a lieu graduellement, aux mesures prescrites ».

En l’espèce, le juge retient que l’arrêté préfectoral du 20 octobre 2022 répond, en l’état de l’instruction, à la nécessité de faire face à la menace de sécheresse ou à un risque de pénurie de la ressource en eau. Le juge se fonde utilement sur les conditions climatiques, et en particulier le déficit pluviométrique constaté dans le département depuis le début de l’année.

Cet arrêté est également, selon le juge, proportionné au but recherché, dans la mesure où ce dernier relève que le préfet a opéré une conciliation entre :

  • L’exercice de l’activité des sociétés requérantes, notamment les atteintes invoquées par ces dernières à la liberté d’entreprendre et à la liberté du commerce et de l’industrie ;
  • Les exigences d’une gestion équilibrée et durable de la ressource en eau, qui doit nécessairement prioriser les exigences de la santé, de la salubrité publique, de la sécurité civile et de l’alimentation en eau potable de la population.

Le juge des référés relève en outre qu’ « il ne résulte pas de l’instruction que l’objectif de préservation de la ressource en eau potable pourrait être atteint, eu égard à la situation à la date de la présente ordonnance, par des mesures moins contraignantes que celles édictées par l’arrêté en litige ».

Enfin, le juge des référés considère que les mesures prescrites sont limitées dans le temps, dès lors qu’elles peuvent être modifiées « en fonction de l’observation de l’état de la ressource en eau » et que l’arrêté n’est « en tout état de cause applicable que jusqu’au 30 novembre 2022 ».

Par conséquent, le juge des référés considère qu’il n’existe aucun moyen, en l’état de l’instruction, propre à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision en litige, y compris sur les atteintes à la liberté d’entreprendre et à la liberté du commerce et de l’industrie invoquées devant lui.

Dès lors, les conclusions à fin de suspension de la requête ne peuvent, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la condition d’urgence, qu’être rejetées.

Atteinte à la conservation des habitats naturels : la simple violation d’un arrêté préfectoral suffit à caractériser l’intention délictuelle

En l’espèce, la construction d’un gazoduc avait nécessité le défrichement de zones boisées et la création d’une piste pour permettre notamment le passage des engins de travaux publics.

Ces opérations qui entrainaient notamment une destruction des habitats naturels et une dégradation des sites de reproduction ou d’aires de repos d’espèces animales protégées avaient été autorisées par arrêtés préfectoraux qui prévoyaient toutefois la mise en œuvre de mesures de remise en état – notamment de reboisement du site – dans un délai déterminé.

Lors des transports sur les lieux par les Inspecteurs de l’Office français de la Biodiversité (OFB), il apparaissait que la société en charge des travaux n’avait pas respecté les prescriptions préfectorales, notamment quant aux mesures compensatoires prévues.

La société en charge des travaux ainsi que son directeur de projet se voyaient alors délivrer une citation devant le Tribunal correctionnel du chef du délit d’atteintes à la conservation des habitats naturels prévu et réprimé par l’article L.415-3 du Code de l’environnement – en l’occurrence par la destruction de plus de 40 hectares de forêt.

Dans un arrêt en date du 10 novembre 2021, la Cour d’appel de Dijon – saisie par les prévenus à la suite de leur condamnation par le Tribunal correctionnel – rappelait que l’article L. 411-2 du Code de l’environnement prévoit la possibilité de dérogations à la protection stricte des habitats naturels afin notamment de permettre la construction de projets nécessaires à l’activité humaine qui présente un intérêt public majeur ; elle confirmait toutefois le jugement et déduisait la caractérisation de l’infraction du seul fait d’une violation des arrêtés préfectoraux délivrés.

Les prévenus formaient un pourvoi en cassation à l’encontre de l’arrêt soutenant notamment que l’intention délictueuse n’avait pas été caractérisée par la Cour alors que le délit poursuivi était une infraction de commission.

Saisie d’un pourvoi, la Chambre criminelle validait le raisonnement des juges du fond en affirmant que d’une part « le délit d’atteinte à la conservation des habitats naturels, en violation des prescriptions prévues par les règlements ou décisions individuelles […], peut être consommé par la simple abstention de satisfaire aux dites prescriptions » et, d’autre part, « une faute d’imprudence ou négligence suffit à caractériser l’élément moral du délit ».

Cet arrêt vient apporter une nouvelle illustration du contentieux pénal environnemental, intéressante notamment quant aux contours de l’élément moral des infractions dites non intentionnelles.

Avis de la CRE sur les projets de textes réglementaires d’application de la loi MUPPA

Par une délibération en date du 10 novembre 2022, la Commission de Régulation de l’Energie (ci-après, CRE) a donné son avis sur un projet de décret et un projet d’arrêté d’application de dispositions législatives introduites aux articles L. 321-17-1 et L. 321-17-2 du Code de l’énergie par la loi n° 2022-1158 du 16 août 2022 portant mesures d’urgence pour la protection du pouvoir d’achat (dite « loi MUPPA »).

Pour rappel, ces nouvelles dispositions législatives prévoient, en cas de menace grave et imminente sur la sécurité d’approvisionnement :

  • L’obligation de mise à disposition du gestionnaire du réseau public de transport de la totalité des capacités d’effacement de consommation, de production et de stockage valorisées par des opérateurs d’ajustement sur le mécanisme d’ajustement techniquement disponible et non utilisées par ces opérateurs par l’intermédiaire de ce mécanisme d’ajustement ; et l’obligation d’offre à la vente de la totalité des capacités d’effacement de consommation valorisées sur les marchés de l’énergie par des opérateurs d’effacement, techniquement disponibles et non utilisées (art. L. 321-17-1 du Code de l’énergie) ;
  • Ensuite, l’obligation, pour les sites de consommation qui utilisent des installations de production ou de stockage d’électricité de plus d’un mégawatt en vue de leur fournir une alimentation de secours, de mettre à la disposition du gestionnaire du réseau public de transport la totalité de la puissance non utilisée et techniquement disponible de ces installations (art. L. 321-17-2 du Code de l’énergie).

La mise en œuvre de ces deux dispositions appelle des textes réglementaires dont les projets ont été soumis à la CRE par le Gouvernement.

Le projet de décret élaboré :

  • définit les modalités de la mise à disposition de la puissance non utilisée et techniquement disponible des installations susvisées ;
  • encadre le montant des pénalités financières dues en cas de manquement à cette obligation ;
  • détaille les catégories de sites de consommation exemptées de cette même obligation.

Un projet d’arrêté définit quant à lui les modalités de calcul des pénalités financières de ce dispositif.

La CRE émet un avis favorable sur ces projets de décret et d’arrêté « en ce qu’ils permettront la mise à disposition du système électrique français d’un maximum de puissance techniquement disponible et non utilisée en période de tension. En particulier, la CRE est favorable aux modalités de pénalisation financière associées à ce dispositif, dans la mesure où celles-ci sont à la fois proportionnées et suffisamment incitatives pour encourager la mobilisation de l’ensemble des moyens disponibles. La CRE est également favorable à la liste établie pour les sites de consommation bénéficiant d’une exemption relative à la mise à disposition de leurs moyens de fourniture de secours, celle-ci correspondant aux sites sensibles et à ceux assurant des missions d’intérêt général ».

Crise énergétique : mesures d’aides en faveur des ménages chauffés collectivement au gaz

Un décret du 14 novembre 2022 a prolongé le dispositif d’aide en faveur des ménages chauffés collectivement au gaz naturel ou par un réseau de chaleur utilisant du gaz.

Ce dispositif d’aide (instauré par le décret n° 2022-514 du 9 avril 2022 relatif à l’aide en faveur de l’habitat collectif résidentiel face à l’augmentation du prix du gaz naturel) se veut un équivalent au dispositif de gel des tarifs réglementés du gaz dont bénéficient les consommateurs concernés dans le cadre d’une alimentation individuelle au gaz.

Le gel des tarifs réglementés de vente du gaz ayant été prolongé jusqu’au 31 décembre 2022, le dispositif d’aide ici commenté l’est également de manière symétrique.

Dispositif du « bac à sable réglementaire » : point d’étape de la CRE

Délibération n° 2022-299 du 24 novembre 2022 portant modification de la délibération n° 2020-125 en date du 4 juin 2020 portant décision sur la mise en œuvre du dispositif d’expérimentation réglementaire prévu par la loi relative à l’énergie et au climat

Par une délibération en date du 17 novembre 2022, la Commission de Régulation de l’Energie (ci-après, CRE) a dressé un bilan de l’avancement des projets ayant bénéficié du dispositif dit de « bac à sable réglementaire » depuis la création du dispositif.

Pour rappel, l’article 61 de la loi Energie Climat du 8 novembre 2019 a prévu un dispositif d’expérimentation, dit « bac à sable règlementaire », qui permet à la CRE d’octroyer des dérogations temporaires aux conditions d’accès et d’utilisation des réseaux et installations fixées par le Code de l’énergie au bénéfice de porteurs de projets innovants en vue d’expérimenter des technologies ou des services innovants en faveur de la transition énergétique.

Comme le relève la CRE : « ce dispositif apporte un cadre juridique adapté aux projets, leur permettant de tester des innovations qui, sans cela, auraient nécessité des évolutions préalables du cadre réglementaire et législatif applicable ».

A ce jour, deux guichets de traitement des candidatures à ce dispositif ont été organisés par la CRE, 41 projets candidats ayant été déposés dans le cadre du premier et 38 dans le cadre du second.

Au total, à ce jour, 23 projets ont bénéficié de dérogations accordées par la CRE, et 4 projets ont bénéficié de dérogation de la Direction Générale de l’Energie et du Climat (DGEC) qui dispose également d’une compétence pour accorder des dérogations.

La délibération du 17 novembre 2022 a pour objet l’établissement d’un bilan annuel (imposé par la loi) de l’état d’avancement des 13 projets ayant bénéficié d’une dérogation au cours de l’année précédente (en 2021 donc). Ce bilan est établi sur la base des informations communiquées par les porteurs de projets et les gestionnaires de réseaux concernés.

Au titre de ce bilan, la CRE apporte de nombreuses précisions sur le contexte, le degré d’avancement et les différentes étapes réalisées ou à venir de chacun de ces projets.

La CRE « constate un bon avancement général des projets, et se réjouit de l’implication des gestionnaires de réseaux aussi bien de gaz que d’électricité dans l’accompagnement de ces projets ».

La CRE formule néanmoins une réserve en notant que « le bac à sable réglementaire gagnerait encore en efficacité si les autorités compétentes dans l’instruction et l’octroi des dérogations renforçaient leurs processus de coordination et de décision ».

La CRE constate par ailleurs que le cadre réglementaire a récemment évolué, permettant d’ores et déjà à des expérimentations lancées dans le cadre du bac à sable réglementaire d’être généralisées (il s’agit des opérations visant à injecter dans les réseaux du méthane de synthèse produit à partir d’intrants biodégradables).

Enfin, par une délibération en date du 24 novembre 2022, la CRE a apporté des précisions sur les modalités procédurales de traitement des candidatures au dispositif d’expérimentation réglementaire. Aux termes de cette délibération, le mécanisme de guichet ouvert pendant trois mois pour déposer les candidatures est supprimé. Lui est substitué un dispositif permettant un dépôt de candidature à tout moment, la CRE traitant désormais les candidatures au fur et à mesure de leur réception.

Les modalités précises d’examen des candidatures et des projets sont en outre rappelées dans cette délibération.

Procédure de mise en concurrence relatives à des installations de production d’énergie renouvelable en mer et commande publique

Dans le cadre des procédures de mise en concurrence relatives à des installations de production d’énergie renouvelable en mer, une procédure d’amélioration de l’offre du candidat a été instituée par le III de l’article 58 de la loi n° 2018-727 du 10 août 2018 pour un Etat au service d’une société de confiance. Cette possibilité concernait les procédures dont le candidat retenu avait été désigné avant le 1er janvier 2015 mais avec lequel aucun contrat d’achat d’électricité n’avait encore été conclu à la date de publication de la loi du 10 août 2018.

Cette procédure nouvelle permet au Ministre chargé de l’énergie de demander au candidat retenu d’améliorer son offre, notamment :

  • En modifiant le montant du tarif d’achat ;
  • En modifiant les modalités de révision ou de versement de ce tarif ;
  • En réduisant la puissance de l’installation, le cas échéant par dérogation à certaines dispositions du cahier des charges.

C’est dans le cadre de la mise en œuvre de cette procédure que l’association « Non aux éoliennes entre Noirmoutier et Yeu » a demandé l’annulation de la décision retenant le site d’implantation du parc éolien en mer sur le domaine public maritime au large des îles d’Yeu et de Noirmoutier et de l’arrêté du Ministre de la transition écologique et solidaire autorisant la société X à exploiter une installation éolienne de production d’électricité en mer.

L’association requérante soutenait notamment que la procédure d’amélioration des offres méconnaissait les principes de transparence et d’égalité de traitement des candidats en ce qu’elle avait pour effet de modifier substantiellement le cahier des charges initial. L’association en déduisait que la décision portant acceptation de l’offre améliorée aurait dû être précédée d’une nouvelle mise en concurrence.

Après avoir rappelé le principe de la procédure d’amélioration de l’offre, le Conseil d’Etat indique que celle-ci, prévue par le législateur, « est justifiée par des motifs d’intérêt général et permet notamment de tenir compte de l’évolution des conditions économiques d’exploitation des parcs éoliens en mer, en diminuant par exemple le tarif d’achat de l’électricité ainsi produite et en évitant que, compte tenu de cette évolution, la société exploitation ne perçoive une rémunération excessive ».

La Haute juridiction en déduit que cette procédure « permet de départager les candidats selon une procédure objective, transparente et non discriminatoire » et « ne porte par elle-même aucune atteinte aux principes de transparence et d’égalité de traitement des candidats ».

Hausse du coût de l’énergie : Les mesures envisagées pour soutenir les collectivités territoriales

Un amortisseur électricité pour les entreprises et les collectivités dès 2023

Le 27 octobre 2022, la Première ministre Elisabeth Borne avait annoncé le dispositif « amortisseur électricité » visant à réduire la facture énergétique des collectivités territoriales ne pouvant bénéficier des tarifs réglementés de vente d’électricité (TRVE).

En complément du filet de sécurité défini par le projet de la loi de finances pour 2023[1], ce mécanisme consistera en la prise en charge, par l’Etat, d’une partie de la facture d’électricité des collectivités dès lors que le prix souscrit dépasse un certain montant.

La Ministre Agnès Pannier-Runacher précise que ce dispositif sera automatique, sans aucun dossier ni instruction préalable. La baisse du prix apparaîtra directement sur la facture d’électricité.

Ce dispositif, qui entrera en vigueur dès le 1er janvier 2023 pour une durée d’un an, fera l’objet d’une compensation financière versée par l’Etat aux fournisseurs d’énergie, à travers les charges de service public de l’énergie.

Le Parlement est également force de propositions s’agissant du soutien aux collectivités territoriales, en témoigne le texte déposé le 24 octobre 2022 par des sénateurs visant à protéger les collectivités territoriales de la hausse des prix de l’énergie en leur permettant de bénéficier des tarifs réglementés de vente de l’énergie.

Précisément, cette proposition de loi porte notamment l’ambitieux projet de rendre applicables les TRV à l’ensemble des collectivités territoriales et leurs groupements.

Pour mémoire, désormais seules les petites collectivités ont la faculté de conserver leurs TRVE.

Entré en vigueur le 1er janvier 2021, l’article L. 337-7 du Code de l’énergie dispose en substance que seules peuvent bénéficier du tarif réglementé en matière d’électricité (TRVE), pour leurs sites souscrivant une puissance inférieure ou égale à 36 kilovoltampères, les collectivités ayant moins de dix personnes employées et dont le chiffre d’affaires, les recettes ou le total de bilan annuels n’excède pas 2 millions d’euros.

Par ailleurs, l’article 2 de cette proposition de loi entend également maintenir les TRV de gaz (TRVG) notamment pour les collectivités territoriales et leurs groupements. En effet, l’article 63 de la loi n° 2019-1147 du 8 novembre 2019 relative à l’énergie et au climat a supprimé les TRVG, le 1er décembre 2020, pour les consommateurs finals non domestiques consommant moins de 30.000 kilowattheures par an, et le 1er juillet 2023, pour les consommateurs finals domestiques ainsi que les propriétaires ou syndicats des copropriétaires d’immeubles d’habilitation dont la consommation est inférieure à ce niveau.

Des propositions qui, pour aboutir, doivent être conciliées avec le droit de l’Union européenne appelé, il est vrai, à évoluer en raison de la crise énergétique.

 

[1] Voir en ce sens notre brève faisant le point sur les aides au bénéfice des collectivités territoriales pour leur approvisionnement en électricité, parue le 17 novembre 2022

Crise énergétique : la Commission européenne propose un règlement temporaire d’urgence en vue d’accélérer le déploiement des énergies renouvelables

Pour mémoire, la Commission européenne avait présenté, le 18 mai 2022, son plan « REPowerEU » ayant pour double objectif de mettre fin à la dépendance de l’Union Européenne à l’égard des combustibles fossiles russes et de lutter contre la crise climatique, plan dont les grandes lignes avaient été commentées dans une de nos précédentes LAJEE.

Toutefois, la crise énergétique s’étant sensiblement aggravée depuis lors, la Commission européenne estime qu’« un déploiement plus rapide des énergies renouvelables est nécessaire pour mettre fin définitivement à l’urgence actuelle ».

Dans ce contexte, la Commission européenne a présenté, le 9 novembre 2022, une proposition de règlement temporaire d’urgence ayant pour objectif d’accélérer le déploiement des énergies renouvelables.

Cette proposition prévoit de conférer un intérêt public supérieur à « la planification, la construction et l’exploitation d’installations de production d’énergie à partir de sources renouvelables, le raccordement de ces installations au réseau et au réseau connexe proprement dit, ainsi que les actifs de stockage » (article 2) et de procéder à la simplification des procédures d’octroi de permis :

  • pour l’installation d’équipements d’énergie solaire (article 3) ;
  • pour le rééquipement de centrales électriques utilisant des sources d’énergie renouvelables (article 4);
  • pour l’installation de pompes à chaleur (article 5).

S’il est adopté, ce règlement entrera en vigueur immédiatement (le jour suivant sa publication au JOUE) et sera applicable pendant un an.

Il s’ajoutera aux dispositions attendues dans la future loi portant accélération des énergies renouvelables dont le projet est actuellement en débat à l’Assemblée nationale.

La CNIL sanctionne EDF pour non-respect des règles en matière de traitement des données à caractère personnel

La formation restreinte de la Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés (ci-après, « la CNIL ») a prononcé une amende de 600.000 euros contre le fournisseur d’électricité EDF pour manquement à plusieurs de ses obligations en matière de traitement de données à caractère personnel de ses clients prévues par le Règlement Général sur la Protection des Données (RGPD) et le Code des Postes et des Communications Electroniques (CPCE).

Parmi les manquements du fournisseur qui sont relevés, la CNIL constate :

  • Un manquement à l’obligation de recueillir le consentement des personnes à recevoir de la prospection commerciale par voie électronique (articles L. 34-5 du CPCE et 7 du RGPD) ;
  • Des manquements à l’obligation d’information dans la charte de protection des données personnelles figurant sur le site d’EDF et dans le premier courrier de prospection commerciale adressé par l’entreprise (articles 13 et 14 du RGPD) et au respect de l’exercice des droits, notamment le droit d’accès aux données et le droit d’opposition des personnes concernées (article 12,15 et 21 du RGPD) ;
  • Un manquement à l’obligation d’assurer la sécurité des données personnelles et notamment des mots de passe utilisés sur l’espace client « prime énergie » et l’espace client EDF (article 32 du RGPD).

En outre, la CNIL a estimé qu’au regard de la nature des manquements commis par EDF et du nombre de personnes concernées par ces manquements, c’est-à-dire plus de 2.400.000 clients pour le seul manquement relatif à la sécurité des données personnelles, la publication de la sanction était justifiée.

Un gestionnaire de réseau peut être considéré comme un « producteur » et engager sa responsabilité du fait des produits défectueux

La Cour de Justice de l’Union Européenne (ci-après, CJUE), statuant sur une question préjudicielle posée par la Cour de cassation, a considéré qu’un gestionnaire de réseau public de distribution d’électricité peut revêtir la casquette de « producteur » et engager à ce titre sa responsabilité du fait de produits défectueux, sur le fondement de l’ancien article 1386-1 du Code civil, désormais codifié aux articles 1245 à 1245-17 de ce même Code.

Dans cette affaire, du fait de dommages causés par une surtension électrique provoquée par une rupture du circuit neutre du réseau de distribution d’électricité, une société et son assureur ont souhaité engager la responsabilité dudit gestionnaire sur le fondement de la responsabilité du fait des produits défectueux.

Par une décision rendue le 6 février 2020 infirmant le jugement de premier instance, la Cour d’appel de Versailles a considéré que la responsabilité du gestionnaire du réseau de distribution pouvait être engagée sur ce fondement, celui-ci ayant la qualité de producteur au sens de la législation relative à la responsabilité des produits défectueux car il procédait à la transformation de l’électricité, ce qui faisait de lui le fabricant du produit fini destiné à être distribué au consommateur final. La Cour d’appel a toutefois écarté la demande de la société requérante et de son assureur au motif qu’elle était prescrite.

La requérante a alors formé un pourvoi en cassation. Après avoir émis des réserves sur l’argumentaire de la Cour d’appel considérant notamment, selon son avocat général, que le fait de qualifier Enedis de producteur d’électricité « est contraire à la réalité des rapports contractuels et économiques entre les différents acteurs du secteur », la Cour de cassation a décidé de sursoir à statuer afin de poser une question préjudicielle à la CJUE dans le but de savoir si les articles 2 et 3, paragraphe 1, de la directive 85/374 du 25 juillet 1985 « devaient être interprétés en ce sens que le gestionnaire du réseau de distribution d’électricité peut être considéré comme ʺ producteur ʺ, dès lors qu’il modifie le niveau de tension de l’électricité du fournisseur en vue de sa distribution au client final ».

Après avoir précisé que l’interprétation d’une disposition du droit de l’Union européenne tient compte des termes de cette disposition mais aussi de son contexte et de ses objectifs, ici la protection du consommateur, la CJUE rappelle qu’au sens de l’article 3, paragraphe 1 de la directive susvisée, le terme « producteur » désigne « le fabricant d’un produit fini, le producteur d’une matière première ou le fabricant d’une partie composante, et toute personne qui se présente comme producteur en apposant sur le produit son nom, sa marque ou un autre signe distinctif ».

Elle conclut alors que le gestionnaire de réseau qui modifie le niveau de tension de l’électricité en vue de sa distribution au client final ne se limite pas à livrer un produit mais « participe au processus de sa production en en modifiant une de ses caractéristiques, à savoir sa tension, en vue de le mettre en état d’être offert au public aux fins d’être utilisé ou consommé », et donc qu’il doit être considéré comme un « producteur » au sens de l’article 3, paragraphe 1 de la directive 85/374.

Elle ajoute en outre que contrairement à ce que relève la Cour de cassation, cette interprétation de la notion de « producteur » n’est pas contraire à l’article 24 de la directive susvisée ayant imposé une séparation entre les activités de production et de distribution d’électricité dès lors que les critères du régime de responsabilité du fait des produits défectueux prévu par la directive 85/374 ne s’analysent qu’au regard des articles 1er et 3 de cette directive.

Rénovation énergétique des bâtiments publics : la mutualisation des besoins des collectivités au soutien de la sobriété énergétique

Rappelons que l’article L. 100-4 du Code de l’énergie fixe, au niveau national, les objectifs de la politique énergétique devant être atteints pour répondre à l’urgence écologique et climatique. Ces objectifs sont notamment :

  • de réduire les émissions de gaz à effet de serre de 40 % entre 1990 et 2030 et d’atteindre la neutralité carbone à l’horizon 2050 en divisant ces dernières par un facteur supérieur à six entre 1990 et 2050 ;
  • de réduire la consommation énergétique finale de 50 % en 2050 par rapport à la référence 2012, en visant les objectifs intermédiaires d’environ 7 % en 2023 et de 20% en 2030 ;
  • ou encore de disposer d’un parc immobilier dont l’ensemble des bâtiments sont rénovés en fonction des normes « bâtiment basse consommation ou assimilées, à l’horizon 2050».

Afin d’atteindre ces objectifs d’économie d’énergie et de neutralité carbone à l’horizon 2050, une accélération d’ampleur de la rénovation énergétique des bâtiments publics s’impose[1].

Néanmoins, la réalisation de travaux de rénovation énergétique constitue le plus souvent un investissement difficilement surmontable pour les acteurs publics concernés, ce qui freine nécessairement le rythme des rénovations engagées.

En effet, les collectivités territoriales sont soumises, depuis de nombreuses années, à des contraintes budgétaires fortes qui ne leur permettent pas de faire face aux investissements à avancer et de mobiliser les capacités techniques et humaines qui lui permettraient de concevoir et de réaliser de tels travaux.

Ceci est d’autant plus regrettable que la rénovation énergétique des bâtiments publics à usage de bureaux et des équipements publics (gymnases, crèches, salles des fêtes, bâtiments scolaires…) représente un gisement majeur d’économie d’énergie au plan national.

Si les enjeux de la rénovation énergétique des bâtiments publics sont d’importance (I), le présent article présentera les outils et les moyens de mutualisation technique (II) et financière (II) auxquels les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent recourir dans le cadre de leurs opérations de rénovation énergétique.

 

I. Une rénovation énergétique des bâtiments publics à forts enjeux

Afin de pleinement saisir les enjeux liés à la rénovation énergétique des bâtiments publics de l’État et des collectivités locales, il convient de rappeler qu’ils représentent 380 millions de m², dont 280 millions de m2 pour les seules collectivités, soit 37 % du parc tertiaire national[2].

Ils correspondent à 76 % de la consommation énergétique des communes dont 30% provient seulement des écoles[3].

A ce titre, la rénovation énergétique du parc des bâtiments publics doit être d’autant plus démultipliée que les collectivités et leurs groupements font face à une augmentation majeure de leurs dépenses énergétiques.

En effet, dès cet été, un rapport d’information du Sénat[4] a précisé que l’Association des petites villes de France (APVF) considérait que dans certaines de ses communes-membres, les dépenses énergétiques avaient bondi de 50 %, tandis que, selon l’Association des maires de France (AMF) et la Fédération nationale des collectivités concédantes et régies (FNCCR), les hausses oscilleraient entre 30 % et 300 %.

Selon ce même rapport, dans son enquête réalisée entre le 20 décembre 2021 et le 15 janvier 2022, la FNCCR a évalué à 11 milliards d’euros le surcoût lié à la hausse des prix de l’énergie pour les collectivités, ce qui est considérable si cette charge supplémentaire est mise en perspective avec l’enveloppe de 26 milliards d’euros consacrée à la dotation globale de fonctionnement (DGF), et ce qui pourrait préjudicier de futurs investissements de rénovation énergétique[5].

Par conséquent, la rénovation thermique des bâtiments représente un axe privilégié d’investissement, les dotations d’investissement aux collectivités territoriales ayant été maintenues en 2022 « à un niveau historiquement élevé » (notamment 1,046 milliard d’euros de DETR, 873 millions d’euros de DSIL, dont 303 millions d’euros exceptionnels liés aux reliquats de FEADER) [6].

De même, la loi de finances pour 2023 a prévu la création d’un fonds dédié à la transition écologique dans les territoires, baptisé « fonds vert », doté de 1,5 Md€ d’autorisations d’engagement pour l’année 2023, qui permettra de soutenir les projets portés par les collectivités. Il pourra notamment – mais pas seulement – être utilisé pour la rénovation des bâtiments publics des collectivités[7].

Néanmoins, ces initiatives demeurent aujourd’hui manifestement insuffisantes pour permettre une véritable démultiplication des opérations de rénovation dont le caractère indispensable ne fait plus débat.

Ainsi, au-delà de ces seules appréciations budgétaires, il convient d’exposer les possibilités d’une mutualisation technique et financière afin d’améliorer substantiellement la performance énergétique du parc des bâtiments publics.

 

II. Opérer une mutualisation technique des besoins de rénovation énergétique des collectivités territoriales

Dans la mesure où l’expérience démontre que les collectivités peinent souvent à disposer de compétences juridiques et d’une capacité technique et financière pour concevoir et réaliser les projets de rénovation énergétique de leurs bâtiments, la mutualisation technique de telles opérations au niveau des structures de coopération intercommunale – tels que les EPCI ayant adopté le plan climat-air-énergie territorial[8] et les syndicats mixtes fermés et ouverts[9] agissant en tant qu’autorités organisatrices de la distribution d’énergie ainsi que dûment habilités[10] – est pertinente.

En effet, ces structures disposent davantage de moyens pour offrir à leurs adhérents, sur le fondement du dernier alinéa de l’article L. 2224-34 du Code général des collectivités territoriales (ci-après le « CGCT »)[11], un accompagnement aux projets de rénovation énergétique – en particulier de contrats de performance énergétique – à destination de leurs adhérents.

D’une part, ces structures de coopération intercommunale peuvent réaliser des prestations d’assistance à maîtrise d’ouvrage (ci-après « AMO ») portant soit sur une ou des missions spécialisées[12], soit sur une mission d’assistance générale à la maîtrise d’ouvrage, en tant que conducteur d’opération, dans la perspective de la réalisation de travaux de rénovation énergétique sur les bâtiments publics de leurs membres. De la sorte, la convention d’AMO ou de conduite d’opération, conclue entre la structure et un de ses membres, bénéficiera d’une relation de quasi-régie.

D’autre part, ces structures de coopération intercommunale peuvent être le mandataire d’un de leurs membres pour réaliser en son nom et pour son compte des missions de maîtrise d’ouvrage publique relatives à des opérations de rénovation énergétique sur leurs bâtiments publics. A ce titre, si le mandat n’est pas soumis à une procédure de publicité et de mise en concurrence, il en ira autrement de la passation et de la passation des contrats que la structure conclura en tant que mandataire pour la réalisation des travaux.

Surtout, ces structures de coopération intercommunale peuvent mobiliser plusieurs instruments afin de coordonner l’achat mutualisé de prestations de rénovation énergétique des bâtiments de plusieurs ou tous leurs membres, tout en étant titulaires d’un contrat d’AMO ou d’un mandat pour leur compte.

A titre liminaire, le transfert de maîtrise d’ouvrage prévu à l’article L. 2422-12 du Code de la commande publique (ci-après le « CCP ») permettant de désigner, par convention, un maître d’ouvrage qui assure la maîtrise d’ouvrage de l’opération, semble devoir être écarté pour mutualiser les travaux de rénovation énergétique dès lors que (i) les bâtiments à rénover n’appartiennent nullement à l’EPCI ou au syndicat de sorte qu’aucune de ces structures justifierait de la qualité de maître d’ouvrage pour bénéficier du transfert temporaire de maîtrise d’ouvrage et (ii) que l’ensemble des bâtiments de leurs membres ne forment pas un ouvrage unique de sorte que leur rénovation énergétique ne constitue pas une opération unique. Autrement dit, il n’existe aucune nécessité à ce que les travaux fassent l’objet d’une co-maîtrise d’ouvrage[13].

Au contraire, il est possible d’envisager que ces structures de coopération intercommunale se constituent :

  • en coordonnateur de groupement de commandes au sens de l’article L. 5211-4-4 du CCP si elle sont constituées sous forme d’un EPCI à fiscalité propre[14]. En effet, contrairement au groupement de commandes de droit commun encadré par les dispositions des articles L. 2113-6 à L. 2113-8 du CCP, l’EPCI à fiscalité propre n’est pas tenu de participer au groupement de commandes de sorte qu’il peut assurer la passation et l’exécution de marchés ne correspondant pas à ses besoins propres[15];
  • en une centrale d’achats le cas échéant (EPCI sans fiscalité propre, syndicats fermés ou ouverts): en effet, une centrale d’achats n’a pas à satisfaire un besoin propre lorsqu’elle passe un marché public dès lors qu’il s’agit par définition d’une personne morale en charge de procéder à la passation de marchés publics pour le compte d’autres acheteurs[16].

Néanmoins, quel que soit l’instrument de mutualisation de la commande publique retenu, il conviendra de veiller à la compatibilité du fonctionnement du groupement de commandes ou de la centrale d’achats avec les dispositions relatives à la maîtrise d’ouvrage publique, selon lesquelles le maître d’ouvrage ne saurait se démettre de ces missions fondamentales de la maîtrise d’ouvrage[17].

Par conséquent, les collectivités et leurs groupements peuvent sous certaines conditions mutualiser les besoins de rénovation énergétique de leurs membres, permettant d’une part une rationalisation de la commande publique par des économies d’échelle et, d’autre part, une réduction des coûts relatifs à la procédure de passation des marchés publics, en particulier des contrats de performance énergétique, qu’elles peuvent au demeurant conclure avec une SEM ou une SPL dont elles sont actionnaires – dans le respect des règles de la commande publique.

 

III. Opérer une mutualisation financière des besoins de rénovation énergétique des collectivités territoriales

Afin d’opérer une mutualisation financière en parallèle de la mutualisation technique, l’EPCI ou le syndicat – visés à l’article L. 2224-34 du CGCT – peut porter le financement sous la forme d’avances remboursables ou de prêts à destination de ses membres. Par la suite, ses membres lui remboursent l’avance octroyée sur les économies d’énergie attendues puis réalisées grâce aux travaux de performance énergétique.

A cet égard, des établissements bancaires proposent aux collectivités territoriales et à leurs groupements de conclure des conventions de financement Intracting mutualisé à un taux d’intérêt limité.

Plus précisément, dans le cadre d’un tel montage, la structure de coopération intercommunale doit opérer une double contractualisation : elle est la co-contractante de l’établissement bancaire et assure à ce titre le remboursement du « prêt » directement ; la collectivité membre de la structure intercommunale, maître d’ouvrage des travaux, est en outre la cocontractante de la structure de coopération intercommunale et lui rembourse l’avance à son tour au fur et à mesure des économies réalisées.

Il demeure toutefois certaines interrogations sur ce montage de sorte qu’une clarification législative serait à cet égard opportune.

Au-delà du financement des opérations de rénovation énergétique des collectivités territoriales par leur structure de coopération intercommunale, il peut également être envisagé leur préfinancement par le titulaire du contrat de performance énergétique.

C’est précisément l’objectif d’une proposition de loi déposée le 29 novembre 2022 qui entend autoriser, à titre expérimental et pour une durée de cinq ans, l’État, ses établissements publics, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements à déroger aux articles L. 2191‑2 à L. 2191‑8 du Code de la commande publique – en particulier à l’interdiction de paiement différé – pour les contrats de performance énergétique conclus sous la forme d’un marché global de performance pour la rénovation d’un ou plusieurs de leurs bâtiments.

Autrement dit, ce dispositif permettra de contourner les insuffisances budgétaires des collectivités territoriales en ajoutant le portage financier de la rénovation énergétique du bâtiment aux prestations de conception-réalisation et d’exploitation ou de maintenance mises à la charge du titulaire d’un contrat de performance énergétique.

Par suite, la collectivité territoriale bénéficiaire des travaux pourrait rembourser l’investissement réalisé par le tiers sous forme d’avance ainsi que les intérêts associés à compter de la date de livraison des travaux.

Néanmoins, si cette proposition de loi est adoptée, il conviendra de rester vigilant sur les stipulations financières de tels contrats de performance énergétique afin qu’ils n’aboutissent pas à une détérioration des finances publiques locales au profit des titulaires de ces marchés – qui pourraient par ailleurs être la SPL ou la SEM dont les collectivités ou leur groupement sont actionnaires.

Yann-Gaël NICOLAS et Thomas ROUVEYRAN

 

 

[1] RTE indique qu’il est nécessaire de réduire notre consommation d’énergie de 40 % d’ici 2050 pour atteindre cette neutralité carbone (« Futurs énergétiques 2050 » – Principaux résultats – Octobre 2021, page 11).

[2] Cette part de bâtiments publics est d’ailleurs soumise au décret n° 2019-771 du 23 juillet 2019 relatif aux obligations d’actions de réduction de la consommation d’énergie finale dans des bâtiment à usage tertiaire qui prévoit une réduction des consommations d’énergie primaire de 40 % à échéance 2030, 50 % d’ici à 2040 et 60 % d’ici à 2050 (Circulaire n° 6343/SG en date du 13 avril 2022 relative à réduction de la consommation de gaz naturel pour le chauffage des bâtiments de l’Etat et de ses opérateurs, page 3 ; « Collectivités territoriales, maîtres d’ouvrages publics, Engagez-vous dans la rénovation énergétique » – ADEME – Décembre 2019 : https://www.banquedesterritoires.fr/sites/default/files/2020-03/renovation-energetique-010879_0.pdf).

[3] https://france-renov.gouv.fr/collectivite/renovation-batiments

[4] Rapport d’information n° 836 de Madame Françoise Gatel, au nom de la délégation aux collectivités territoriales et à la décentralisation, sur la hausse du coût des énergies et son impact pour les collectivités territoriales – Enregistré à la Présidence du Sénat le 27 juillet 2022, page 5.

[5] Rapport d’information n° 836 de Madame Françoise Gatel, au nom de la délégation aux collectivités territoriales et à la décentralisation, sur la hausse du coût des énergies et son impact pour les collectivités territoriales – Enregistré à la Présidence du Sénat le 27 juillet 2022, page 12.

[6] Circulaire n° 6343/SG en date du 13 avril 2022 relative à réduction de la consommation de gaz naturel pour le chauffage des bâtiments de l’Etat et de ses opérateurs, page 4.

[7] « Il visera notamment à soutenir la performance environnementale des collectivités (rénovation des bâtiments publics des collectivités, modernisation de l’éclairage public, valorisation des biodéchets, etc.), l’adaptation des territoires au changement climatique (risques naturels, renaturation) et l’amélioration du cadre de vie (friches, mise en place des zones à faible émission, etc.). Il portera également le financement de la stratégie nationale pour la biodiversité à hauteur de 150 M€. Son originalité résidera également dans son fonctionnement : déconcentré, il s’adaptera aux besoins des territoires dans une logique de souplesse et de fongibilité » (Projet de loi de finances n°273 pour 2023).

[8] Pour rappel, en vertu de l’article L. 5210-1-1 A du code général des collectivités territoriales : « Forment la catégorie des établissements publics de coopération intercommunale les syndicats de communes, les communautés de communes, les communautés urbaines, les communautés d’agglomération et les métropoles ».

[9] Au sens des articles L. 5711-1 et L. 5721-8 du CGCT.

[10] Habilitation à prendre en charge pour le compte de ses membres, en vertu du dernier alinéa de l’article L. 2224-34 du CGCT, les travaux nécessaires pour améliorer la performance énergétique des bâtiments dont ces membres sont propriétaires, ainsi qu’à assurer le financement de ces travaux ; ainsi qu’à conclure des conventions d’AMO ou de MOD en lien avec la compétence qu’il tire du dernier alinéa de l’article L. 2224-34 du CGCT.

[11] L’article L. 2224-34 du CGCT issu de la loi n°2019-1147 du 8 novembre 2019 relative à l’énergie et au climat leur permet :

  • d’une part, « de prendre en charge, pour le compte de leurs membres, des travaux nécessaires pour améliorer la performance énergétique des bâtiments dont [leurs] membres sont propriétaires», en mettant à leur service leurs « compétences et une expertise utile » ;
  • et d’autre part, d’ « assurer le financement de ces travaux» « qui feront l’objet de conventions conclues avec les membres bénéficiaires ».

[12]Par exemple, mission d’assistance à maîtrise d’ouvrage en matière de programmation, d’économie de la construction ou d’assurance, ou même, de façon encore plus ponctuelle et spécifique, mission d’assistance relevant de l’expertise et ne répondant, par exemple, qu’à une question d’urbanisme, de fiscalité ou de droit (Guide des maîtres d’ouvrages publics pour le choix d’un conducteur d’opération ou d’un mandataire, publié par la Mission interministérielle pour la qualité des constructions publiques, page 12).

[13] « L’unicité du projet architectural, la complémentarité des ouvrages, l’existence de parties communes et la répartition de la jouissance des biens seront autant d’indices de l’existence d’un projet commun » (Rép. min. n° 91141, JOAN 29 mars 2011, p. 3116).

[14] Ces dispositions permettent aux communes de confier à titre gratuit à l’EPCI à fiscalité propre, par convention et si ses statuts le prévoient expressément, indépendamment des fonctions de coordonnateur du groupement de commandes et quelles que soient les compétences qui lui ont été transférées, la charge de mener tout ou partie de la procédure de passation ou de l’exécution d’un ou de plusieurs marchés publics au nom et pour le compte des membres du groupement.

[15] Rapport n° 12 de la Commission des lois du Sénat, tome I (2019-2020) de M. Mathieu DARNAUD et Mme Françoise GATEL, déposé le 2 octobre 2019 ; Etude d’impact du projet de loi relatif à l’engagement dans la vie locale et à la proximité de l’action publique (NOR : TERX1917292L/Bleue-2) en date du 10 septembre 2019 : « En effet tout marché passé dans le cadre d’un groupement de commandes a nécessairement pour objet de répondre aux besoins de tout membre du groupement qui y participe, y compris lorsque ce membre agit en qualité de coordonnateur du groupement. Or, il s’agit ici de permettre à l’établissement public d’agir au nom et pour le compte de ses communes membres pour répondre à leurs seuls besoins, ce que son rôle de coordonnateur au sein d’un groupement de commandes ne lui permettrait pas de faire » ; Rép. min. n° 24852, JO Sénat Q. 25 janvier 2007 ; Jurisclasseur Collectivités territoriales, Fasc. 605 : MARCHÉS PUBLICS. – Choix du contenu et préparation de la procédure d’attribution – 1er avril 2020 – Lucienne Erstein – point 80 ; Fiche DAJ, La mutualisation des achats, p. 6.

[16] « Les centrales d’achats : avantages et inconvénients » – Contrats Publics – n° 208 – Avril 2020 – Marion Terraux et Candice Méric.

[17] Article L. 2411-1 du CCP.

Précisions sur les obligations de l’employeur public en matière de protection de la santé physique et morale de leurs agents

Aux termes de l’article L. 133-2 du Code général de la fonction publique, tout employeur public est tenu de protéger ses agents des agissements de harcèlement moral. À défaut, il est constant que l’agent peut engager la responsabilité de l’administration sur ce fondement.

Il ne s’agit pas du seul moyen d’action de l’agent se prévalant de souffrances au travail

En effet, ce dernier peut également solliciter l’engagement de la responsabilité sans faute de l’administration si sa maladie est reconnue imputable au service, et ce même en l’absence de tout harcèlement moral.

Il ne pourra toutefois obtenir l’indemnisation de l’intégralité de ses préjudices qu’en démontrant une faute à l’origine de sa maladie telle qu’un manquement à l’obligation de sécurité prescrite à l’article 2-1 du décret n° 85-603 du 10 juin 1985 (CE, 4 juillet 2003, Moya-Caville, n° 211106).

C’est cette dernière faute que le Conseil d’État est venu préciser dans sa décision en date du 24 juin 2022 (n° 444568), ainsi que son articulation avec la faute tirée du harcèlement moral.

Dans l’affaire déférée au Conseil d’État, l’agent avait saisi le juge d’une demande tendant à la condamnation de l’administration à l’indemniser du préjudice subi du fait d’un harcèlement moral dont il s’estimait victime ainsi qu’au titre d’un dysfonctionnement des services résultant d’un manquement à l’obligation de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des agents.

Le Conseil d’État indique qu’outre la protection en matière de harcèlement moral incombant à l’employeur public, « les autorités administratives ont l’obligation de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et morale de leurs agents. Il leur appartient à ce titre, sauf à commettre une faute de service, d’assurer la bonne exécution des dispositions législatives et réglementaires qui ont cet objet, ainsi que le précise l’article 2-1 du décret du 10 juin 1985 relatif à l’hygiène et à la sécurité du travail ainsi qu’à la médecine professionnelle et préventive de la fonction publique territoriale, dans sa rédaction issue du décret du 16 juin 2000 ».

Ainsi, l’administration est tenue à une obligation de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et morale de leurs agents.

Dès lors, si l’administration méconnait une telle obligation et que ce manquement est à l’origine d’une dégradation de l’état de santé de l’agent, sa responsabilité peut être engagée, malgré l’absence de qualification de harcèlement moral.

Procédure disciplinaire et communication à un agent public des procès-verbaux d’auditions réalisées dans le cadre d’une enquête administrative

Par un arrêt en date du 21 octobre 2022, le Conseil d’Etat a considéré que, malgré l’absence de communication des procès-verbaux d’audition réalisés dans le cadre d’une enquête administrative, un agent ayant été par la suite fait l’objet d’une fin de fonctions n’était pas fondé à soutenir qu’il n’avait pas été mis à même d’obtenir communication de l’intégralité de son dossier et que la mesure avait été prise en méconnaissance de l’article 65 de la loi du 22 avril 1905.

Dans cette affaire, le requérant reprochait précisément à l’administration le fait que son dossier ne comprenait pas les cinquante-huit procès-verbaux des auditions menées dans le cadre d’une enquête administrative le concernant. Cependant, l’intéressé avait connaissance de cette liste qui figurait en annexe du rapport qui lui avait été communiqué.

Le Conseil d’Etat avait déjà précisé que lorsqu’une enquête administrative a été diligentée sur le comportement d’un agent public, le rapport établi à l’issue de cette enquête, ainsi que, lorsqu’ils existent, les procès-verbaux des personnes entendues dans ce cadre, font partie des pièces dont ce dernier doit obtenir communication, sauf si la communication de ces procès-verbaux est de nature à porter gravement préjudice aux personnes qui ont témoigné (CE, 5 février 2020, n° 433130).

Pour sa part, l’article 65 de la loi du 22 avril 1905 dispose qu’un agent public faisant l’objet d’une mesure prise en considération de sa personne, qu’elle soit ou non justifiée par l’intérêt du service, doit être mis à même d’obtenir communication de son dossier. Le juge administratif interprète classiquement ces dispositions comme imposant seulement à l’administration la communication du dossier individuel à la demande de l’agent.

Dans l’espèce ici commentée, se posait la question de savoir si la communication de tels procès-verbaux devait se faire automatiquement lorsque l’agent sollicitait la transmission du rapport d’enquête administrative, ou s’il appartenait à l’agent de demander spécifiquement la communication des procès-verbaux d’audition. L’enjeu de cette question était de déterminer si la procédure était au cas particulier irrégulière, le requérant n’ayant pas obtenu la communication spontanée de ces procès-verbaux lors de la transmission du rapport d’enquête.

A cette question délicate, de l’avis même du rapporteur public, le Conseil d’Etat répond par la négative, en considérant qu’il appartenait à l’agent de solliciter la communication de ces pièces, dès lors qu’il avait été informé de la possibilité de consulter son dossier et de l’existence de ces procès-verbaux d’auditions. Ce faisant le Conseil d’Etat adopte une solution qui peut au premier abord paraître sévère pour l’agent mais qui est en fait des plus pragmatiques en ce qu’il suffirait sinon aux agents sanctionnés ou faisant l’objet d’une mesure prise en considération de la personne de s’abstenir de réclamer des pièces pour ensuite obtenir une annulation de la décision.

C’est d’ailleurs exactement ce que le Rapporteur public soulignait dans ses conclusions « la solution inverse permettrait à l’agent public qui constate l’absence d’un document dans son dossier de procédure de garder un silence stratégique au stade de la procédure administrative afin d’obtenir au contentieux l’annulation de la mesure alors même qu’il aurait pu avoir en temps utile accès au document ».

Il s’agit là d’une décision fort utile à l’administration qui, si elle omet une transmission de pièce, ne peut donc voir le requérant le lui reprocher que si, informé de l’existence de celle-ci, il l’a vainement réclamée.