Péréquation des charges de distribution d’électricité : un nouveau cadre fixe

Dans le cadre de notre précédente lettre d’actualité (LAJEE n°28 – Mai 2017 – Service public de la distribution d’électricité : actualités relatives à la tarification) nous évoquions la publication attendue du décret relatif à la péréquation des charges de distribution d’électricité dont le projet de texte avait d’ores et déjà été soumis à l’avis de la Commission de Régulation de l’énergie.

Ce décret a finalement été publié le 10 mai dernier au Journal officiel. Signé par la Ministre de l’environnement de l’énergie et de la mer, en charge des relations internationales sur le climat quelques jours avant la prise en fonctions du nouveau Ministre de la Transition écologique et solidaire, le décret a été pris en application de l’article L. 121-29 du Code de l’énergie, dans sa rédaction issue de l’article 165 de la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte.

Il vient donc modifier le cadre de la péréquation des charges de distribution d’électricité en permettant aux entreprises locales de distribution (ELD) d’opter, si le système de péréquation forfaitaire ne leur semble pas adapté (système actuel issue de l’article L. 121-29 du Code de l’énergie dans sa rédaction antérieure), pour un système de péréquation fondé sur l’analyse de leurs charges réelles d’exploitation.  On rappellera que le fonds de péréquation tel qu’il était actuellement mis en œuvre, est prévu à l’article L. 121-29 du Code de l’énergie (rédaction antérieure à la loi n° 2015-992 du 17 août 2015) et permet de répartir entre l’ensemble des gestionnaires de réseaux de distribution d’électricité les charges liées à l’exercice de leur mission. Ce dispositif de péréquation a ainsi vocation à couvrir les charges des ELD situées en zones rurales, moins rentables que les ELD situées en zones urbaines.

Le décret expose ainsi dans son article 1 la procédure applicable à la péréquation établie à partir de l’analyse des comptes des gestionnaires de réseaux de distribution et qui figure aux articles R. 121-60 à R. 121-62 du Code de l’énergie.

Les GRD concernés par cette option possible sont ceux mentionnés au quatrième alinéa de l’article L. 121-29 du Code de l’énergie, c’est-à-dire ceux qui desservent plus de 100.000 clients et ceux qui interviennent dans les zones non interconnectées au réseau métropolitain continental.

L’objet de cette nouvelle procédure est de permettre aux GRD, qui estiment que la formule forfaitaire de péréquation ne permet pas de prendre en compte la réalité de leurs coûts d’exploitation exposés, de renoncer au bénéfice du système de péréquation forfaitaire et d’opter pour une péréquation de leurs coûts d’exploitation, établie à partir de l’analyse de leurs comptes et qui tient compte des particularités physiques de leurs réseaux ainsi que de leurs performances d’exploitation.

Le décret prévoit par ailleurs que les GRD qui choisissent l’application du mécanisme de péréquation s’appuyant sur l’analyse de leurs comptes ne peuvent à nouveau opter pour le mécanisme de péréquation forfaitaire qu’au début de la période tarifaire suivante. Ainsi, toute demande de péréquation établie à partir de l’analyse des comptes concerne la période allant jusqu’à la fin de l’application du tarif d’utilisation des réseaux publics de distribution d’électricité en cours à la date de la demande.  Cette possibilité d’option fixée par le décret et qui lie les GRD sur la durée restante de la période tarifaire va permettre à la Commission de régulation de l’énergie (CRE), conformément à son avis du 13 avril dernier, d’établir pour ces GRD un cadre de régulation pluriannuel sur cette période, dans le but de les inciter à rechercher des efforts de productivité et à améliorer la qualité de service et de l’alimentation, tout en leur donnant de la visibilité sur le niveau de leurs recettes sur la période concernée.

Les gestionnaires de réseaux publics de distribution d’électricité qui auront opté pour une péréquation établie à partir de l’analyse de leurs comptes et qui souhaiteraient revenir au régime de péréquation forfaitaire devront présenter leur demande à la CRE au plus tard le 31 mars de l’année d’entrée en vigueur d’un nouveau tarif d’utilisation des réseaux publics de distribution d’électricité, en adressant une copie de leur demande au Ministre chargé de l’énergie.

Le décret prévoit également dans son article 3 des dispositions transitoires pour les années 2016, 2017 et 2018 avec des délais extrêmement restreints puisque l’un deux est  d’ailleurs expiré à la date de publication de la présente LAJEE.

Publication des arrêtés relatifs au complément de rémunération ou à l’obligation d’achat des énergies d’origine éolienne, photovoltaïque ou issues du biogaz

Arrêté du 6 mai 2017 fixant les conditions du complément de rémunération de l’électricité produite par les installations de production d’électricité utilisant l’énergie mécanique du vent, de 6 aérogénérateurs au maximum

Arrêté du 9 mai 2017 fixant les conditions d’achat et du complément de rémunération pour l’électricité produite par les installations utilisant à titre principal du biogaz produit par méthanisation de matières résultant du traitement des eaux usées urbaines ou industrielles

Arrêté du 9 mai 2017 fixant les conditions d’achat de l’électricité produite par les installations implantées sur bâtiment utilisant l’énergie solaire photovoltaïque, d’une puissance crête installée inférieure ou égale à 100 kilowatts telles que visées au 3° de l’article D. 314-15 du Code de l’énergie et situées en métropole continentale

Trois arrêtés des Ministres de l’Environnement de l’Energie et de la Mer et de l’Economie et des finances en date des 6 et 9 mai 2017 ont fixé :

  • le complément de rémunération applicable à l’électricité produite par les installations de production d’électricité utilisant l’énergie mécanique du vent composés de 6 aérogénérateurs au maximum ;
  • les conditions d’achat relatives à l’électricité produite par les installations utilisant à titre principal du biogaz produit par méthanisation de matières résultant du traitement des eaux usées urbaines ou industrielles ;
  • et les conditions d’achat relatives à l’électricité produite par les installations implantées sur bâtiment utilisant l’énergie solaire photovoltaïque, d’une puissance crête installée inférieure ou égale à 100 kilowatts et situées en métropole continentale.

Chacun de ces arrêtés fixe, pour ce qui concerne l’énergie en cause, le contenu du contrat d’achat ou de complément de rémunération, les modalités de présentation de la demande de contrat d’achat ou de complément de rémunération, les conditions d’éligibilité,  les tarifs applicables ou encore les obligations pesant sur le producteur.

En outre, l’arrêté relatif à l’énergie photovoltaïque apport des précisions quant à ses modalités d’entrée en vigueur en prévoyant des mesures transitoires.

Publication du décret relatif aux obligations d’amélioration de la performance énergétique dans les bâtiments existants à usage tertiaire

Par un décret en date du 9 mai 2017, le pouvoir réglementaire a précisé les modalités d’application des obligations d’amélioration de la performance énergétique dans les bâtiments existants à usage tertiaire prévues par l’article L. 111-10-3 du Code de la construction et de l’habitation (ci-après, CCH), ledit article ayant lui-même été introduit dans le CCH par la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement (dite « loi Grenelle 2 »).

Cet article L. 111-10-3 du CCH a, en effet :

  • institué une obligation de réaliser des « travaux d’amélioration de la performance énergétique(…) dans les bâtiments existants à usage tertiaire ou dans lesquels s’exerce une activité de service public dans un délai de huit ans à compter du 1er janvier 2012 »,
  • tout en renvoyant à un décret en Conseil d’Etat le soin de déterminer « la nature et les modalités de cette obligation de travaux, notamment les caractéristiques thermiques ou la performance énergétique à respecter, en tenant compte de l’état initial et de la destination du bâtiment, de contraintes techniques exceptionnelles, de l’accessibilité des personnes handicapées ou à mobilité réduite ou de nécessités liées à la conservation du patrimoine historique» et de préciser « les conditions et les modalités selon lesquelles le constat du respect de l’obligation de travaux est établi et publié en annexe aux contrats de vente et de location ».

Sa rédaction a été complétée par l’article 17 de la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la Transition Énergétique pour la Croissance Verte (loi TECV) qui a apporté la précision suivante : « Cette obligation de rénovation est prolongée par périodes de dix ans à partir de 2020 jusqu’en 2050 avec un niveau de performance à atteindre renforcé chaque décennie, de telle sorte que le parc global concerné vise à réduire ses consommations d’énergie finale d’au moins 60 % en 2050 par rapport à 2010, mesurées en valeur absolue de consommation pour l’ensemble du secteur ».

Néanmoins, le texte réglementaire nécessaire à la mise en œuvre de l’article L. 111-10-3 du CCH précité n’avait, depuis 2010, toujours pas été édicté.

C’est désormais chose faite à travers le décret du 9 mai 2017 qui intègre de nouvelles dispositions au sein de la partie réglementaire du CCH. Parmi ces règles nouvelles on peut mentionner les suivantes :

  • les travaux d’amélioration de la performance énergétique doivent permettre de diminuer la consommation énergétique totale du bâtiment, soit d’une valeur équivalente à 25 % de celle-ci, soit à un seuil exprimé en kWh/ m2/ an d’énergie primaire (art. R.* 131-39-I du CCH) ;
  • l’obligation s’applique aux bâtiments ou parties de bâtiments existants appartenant à un propriétaire unique, à usage de bureaux, d’hôtels, de commerces, d’enseignement et les bâtiments administratifs, regroupant des locaux d’une surface supérieure ou égale à 2000 m2 de surface utile, à l’exception toutefois des constructions provisoires (durée d’utilisation égale ou inférieure à deux ans) et des monuments historiques classés ou inscrits à l’inventaire en application du Code du patrimoine (art. R.* 131-40 du CCH) ;
  • dans les bâtiments ou parties de bâtiments entrant dans le champ de l’obligation susmentionnée, une étude énergétique, portant sur tous les postes de consommations du bâtiment, est réalisée afin de pouvoir mesurer in fine l’atteinte de l’objectif fixé (art. R.* 131-42 du CCH). Cet audit est réalisé par un prestataire choisi au regard de son expérience professionnelle, de son niveau d’études et de ses références de réalisations (art. R. * 131-43 du CCH). Au terme de son audit, celui-ci formule, notamment, des « propositions de travaux d’économie d’énergie et des recommandations hiérarchisées selon leur temps de retour sur investissement, et précise les interactions potentielles entre ces travaux » ;
  • au regard des propositions formulées par le prestataire, les propriétaires occupants ou, dans le cas des locaux pris à bail, les bailleurs et les preneurs concomitamment, « définissent et mettent en œuvre un plan d’actions cohérentes permettant d’atteindre les objectifs de réduction des consommations énergétiques» (art. R. * 131-44 du CCH) ;
  • le rapport d’audit initial, un relevé de consommation annuel ainsi que le bilan complet réalisé en 2020 sur les travaux menés et les économies d’énergie réalisées sont adressés à un organisme qui sera désigné par le Ministre en charge de la construction (art. R. * 131-44 du CCH) ;
  • dans le cas où les objectifs fixés ne sont pas atteintes, les propriétaires occupants, bailleurs et/ou preneurs doivent communiquer «tous les justificatifs de nature technique ou juridique dont ils disposent et qui expliquent la non-atteinte de ces objectifs » (art. R. * 131-47 du CCH), en revanche, en l’état, aucun mécanisme de sanction n’est prévu ;
  • ces travaux doivent être accompagnés par les occupants des locaux d’ «actions de sensibilisation visant à inciter leur personnel à utiliser, en adéquation avec leur mode d’occupation, les équipements liés à leur confort et à leur activité et sur lesquels ils peuvent agir, afin d’en diminuer les consommations énergétiques » (art. R.* 131-41 du CCH) ;

Un arrêté conjoint des ministres chargés de la construction et de l’énergie précisera, selon les catégories de bâtiments, les modalités d’application des obligations issues du décret du 9 mai 2017.

Gestion des sites et sols pollués : les nouvelles instructions des services de l’Etat

Au mois d’avril dernier, les services du Ministère de l’environnement, de l’énergie et de la mer ont adressé aux Préfets deux instructions visant à organiser la gestion des sites et sols pollués du territoire : la circulaire du 19 avril 2017, relative à la mise à jour des textes méthodologiques de gestion des sites et sols pollués de 2007, et l’instruction interministérielle n° DGS/EA1/DGPR/DGAL/2017/145 du 27 avril 2017, relative à la gestion des sites et sols pollués et de leurs impacts nécessitant la mise en œuvre de mesures de gestion sanitaire et d’étude de santé et/ou de mesures de gestion sanitaire des productions animales et végétales.

En premier lieu, la circulaire du 19 avril 2017 présente la récente mise à jour des guides méthodologiques ministériels relatifs à la gestion des sites et sols pollués. Ces guides se présentent sous la forme, d’une part, d’une Introduction à la méthodologie nationale de gestion des sites et sols pollués et, d’autre part, de la Méthodologie nationale de gestion des sites et sols pollués.

Les guides précédents, élaborés en 2007, auxquels les nouveaux guides se substituent, excluaient un certain nombre de réformes intervenues en la matière ces dix dernières années. Plus particulièrement n’étaient pas intégrées les évolutions législatives intervenues depuis l’ordonnance n° 2010-1579 du 17 décembre 2010 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne dans le domaine des déchets, qui donne aux sols pollués excavés un statut de déchets, ou encore depuis la loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 pour l’accès au logement et un urbanisme rénové (ALUR) qui crée les secteurs d’informations des sols – SIS (article L. 125-6 C. env.) ainsi que la procédure de changement d’usage (article L. 556-1 C. env.). Les guides mis à jour permettent désormais de prendre en compte ces réformes dans la gestion des sites et sols pollués.

Pour autant, la méthodologie repose sur les mêmes principes que précédemment. On y retrouve donc, de manière renforcée :

  • « la distinction entre les pollutions actuelles et futures, appelées à être gérées selon un principe de prévention et réparation, et les pollutions historiques, héritage collectif issu de notre passé industriel, pour lesquelles s’applique le principe de gestion du risque selon l’usage ;
  • l’évaluation du risque fondée sur la réalité des usages, la connaissance des milieux d’exposition et l’emploi des valeurs de gestion transcrivant les objectifs nationaux de santé publique ;
  • le principe de spécificité impliquant une appréciation au cas par cas, au plus près des réalités effectives de terrain [excluant ainsi l’idée d’une gestion des risques au regard d’une pollution définie a priori] ;
  • enfin le rôle central donnée à l’analyse de la faisabilité technique et l’approche coût/avantage dans la démarche de gestion».

A cette fin, les deux outils bien connus de l’Interprétation de l’Etat des Milieux (IEM), qui comporte notamment l’évaluation quantitative des risques sanitaires (EQRS), et du Plan de gestion (PG) sont détaillés dans le guide, complétés non seulement des réformes intervenues depuis 10 ans mais également des nombreux retours d’expériences, sollicités pour leur élaboration, ainsi que l’évolution des connaissances sur les méthodes utilisées.

Les services du Ministères de l’environnement préconisent alors aux préfets de se référer à cet « état de l’art consolidé » dans le domaine des sols pollués et de largement diffuser la méthodologie proposée ainsi que de s’y référer pour l’instruction de dossiers de sites relevant ou non du régime des installations classées pour l’environnement.

En second lieu, les services de l’Etat ont publié une instruction pour la gestion des « sites complexes », c’est-à-dire des sites pollués qui nécessitent la mise en œuvre de mesures  de gestion sanitaire et d’étude de santé et/ou de mesures de gestion sanitaire des productions animales et végétales. Cette instruction a été rédigée à la suite d’un recensement des sites et sols pollués (majoritairement constitués de sites ICPE), lancé en avril 2016, et au regard des retours d’expérience réalisés dans le cadre de ce recensement.

Après avoir rappelé les principes applicables à la gestion de ces sites, tels qu’énoncés dans les guides méthodologiques mis à jour, précités, l’instruction énumère les préconisations et actions issues du recensement : la mise en place d’une coordination interministérielle pour accélérer l’appui technique des services de l’Etat aux préfectures dans la gestion des dossiers difficiles ; la mobilisation de toutes les administrations compétentes autour du préfet au moment de la gestion des dossiers (DREAL, ARS, DRAAF, DDT, DD(CS)PP notamment) ; la révision du planning des études sur les anciens sites miniers ; la mise à jour des bases de données relatives aux sites et sols pollués (BASIAS et BASOL par exemple).

L’instruction évoque encore la procédure d’intervention de l’ADEME, prévue par la circulaire du 26 mai 2011, pour la mise en sécurité des sites. Elle rappelle également les pouvoirs de police dont disposent les préfets en matière d’ICPE ou encore en matière minière. La prise en compte des SIS, issus de la loi ALUR, est également préconisée de même que la nécessité de gérer les sites au regard des objectifs d’aménagements du terrain, en application de l’article L. 556-1 du Code de l’environnement.

Encore doit-on noter, parmi les préconisations, les mesures visant à intégrer les problématiques de santé publique et plus particulièrement la prise en compte de la protection des données de santé pour mener les investigations environnementales complémentaires (l’exemple est pris des dépistages de saturnisme par mesure du plomb dans le sang qui peuvent être menés par l’ARS) ou encore l’utilisation possible de procédures liées à l’insalubrité. Enfin, la nécessité d’une communication transparente et proactive à l’égard des élus et de la population est mise en avant.

Clémence du ROSTU, Avocat à la cour

 

Portée du préambule dans un pacte d’actionnaires

Il est fréquent que les pactes d’actionnaires débutent par un préambule destiné à expliciter la volonté et les intentions communes des parties. Le préambule peut être conçu comme l’esprit de la loi des parties, à la lueur duquel peuvent s’éclairer certaines dispositions formant le corps du pacte d’actionnaires.

Le nouvel article 1188 du Code civil, reprenant la règle contenue dans l’ancien article 1156, dispose en effet que « le contrat s’interprète d’après la commune intention des parties plutôt qu’en s’arrêtant au sens littéral de ses termes ».

Cependant, les dispositions liminaires du pacte sont par nature trop générales pour donner corps à elles seules à un engagement. C’est ainsi que la Chambre commerciale de la Cour de cassation a pu juger qu’il ne se déduit pas d’un préambule excluant la soumission de la société « à un intérêt privé dominant ou à une quelconque tutelle » que les associés ne peuvent pas détenir plus de 20 % du capital (Cass., Com., 13 févr. 1996, n° 93-19.654).

En substance, un arrêt rendu par la Cour d’Appel de Paris le 29 septembre 2016 (CA Paris, Pôle 5, ch. 8, 29 sept. 2016, n° 15/07864, X. c/ Y.) vient confirmer que les dispositions spéciales doivent l’emporter sur les dispositions d’ordre général (la loi spéciale déroge à la loi générale : la règle, désormais consacrée par l’article 1105, alinéas 2 et 3, du Code civil, fonde la distinction entre droit commun et droit spécial des contrats).

 

Cas de la démission d’un gérant unique sans désignation d’un remplaçant

Le Comité de coordination du registre du commerce et des sociétés (CCRCS) a été saisi d’une demande d’avis, provenant de greffiers de Tribunal de commerce, relative aux conséquences de l’avis du CCRCS du 11 avril 2014 sur la présentation matérielle des extraits Kbis, en cas d’inscription modificative portant sur la démission du gérant unique d’une société non remplacé.

Aux termes de son avis, le CCRCS préconise l’insertion dans l’extrait Kbis d’une observation rappelant la démission du gérant et l’inscription modificative correspondante au RCS.

Dans son avis du 26 décembre 2016, le CCRCS répond qu’en cas de démission du gérant unique d’une société, déclarée au registre du commerce et des sociétés (RCS) sans désignation de son remplaçant, les extraits Kbis postérieurement délivrés font apparaître, à la rubrique « Gestion, direction, administration, contrôle, associés ou membres », en lieu et place de la désignation du gérant, la mention « Absence de représentant légal – Voir in fine, rubrique « Observations et renseignements complémentaires » par ailleurs complétée comme suit : « Démission de … [nom et prénoms de l’ancien gérant] de son mandat de gérant à compter du … [date d’effet de la démission] – Inscription modificative du … [date de ladite inscription] ».

Le Comité précise que la solution est transposable à la démission de tout représentant légal unique de société, quel que soit le qualificatif le désignant.

 

 

Garantie de passif

Par cet arrêt, la Cour de cassation vient de juger que le bénéficiaire de la garantie est, en principe, l’acquéreur des titres.

Toutefois, tel n’est pas le cas d’un acte de cession prévoyant, d’une part, que « le garant s’engage à indemniser le cessionnaire de toute augmentation de passif ou de toute diminution d’actif par rapport aux comptes de référence » et, d’autre part, que le cédant prendrait en charge certains coûts supportés par la société.

Compte tenu de l’ambiguïté de ces termes, la Cour considère que l’acte ne renferme pas de stipulation claire en faveur de la société autorisant celle-ci à se considérer comme bénéficiaire de la garantie par l’effet d’une stipulation pour autrui et lui donnant qualité pour agir en exécution de celle-ci.

Pour rappel, la Cour de cassation a déjà jugé qu’un acquéreur, partie à la cession, était recevable à agir en exécution de la garantie de passif dont la cession était assortie (Cass., Com., 1er avril 1997, n° 881 : RJDA 7/97 n° 913).

L’arrêt ci-dessus, qui déclare la société irrecevable à agir, complète cette jurisprudence par l’énoncé, inédit, du principe selon lequel l’acquéreur est seul considéré comme bénéficiaire, sauf en présence d’une stipulation pour autrui clairement exprimée dans l’acte. Rappelons qu’une clause mettant à la charge du cédant le « reversement dans les caisses sociales » du passif qui viendrait à se révéler après la cession a été considérée comme une stipulation pour autrui au bénéfice de la société (Cass., Com., 7 octobre 1997, n° 1977 : RJDA 12/97 n° 1498).

En l’absence de mention du bénéficiaire dans l’acte, il n’y a donc plus lieu de rechercher la commune intention des parties ainsi que l’avait jugé une cour d’appel (CA Paris, 28 juin 2002, n° 00-9608 : RJDA 3/03 n° 265) puisque la garantie profite à l’acquéreur.

 

 

Fixation de la rémunération du gérant de la SARL

Pour rappel, dans le silence des textes, la rémunération du gérant est déterminée soit par les statuts, soit par une décision collective des associés (Cass. com. 25-9-2012 n° 11-22.754 : RJDA 12/12 n° 1087).

Ainsi, dans l’hypothèse où la rémunération est fixée par décision collective des associés, la rémunération, qu’elle soit fixée pour une année ou un exercice déterminé, ne vaut que pour celui-ci, même si le montant de cette rémunération n’évolue pas sensiblement par la suite.

Si la rémunération n’a pas vocation à changer d’une année sur l’autre, il est préférable dans la décision collective qui fixe cette rémunération, de ne pas préciser qu’elle est attribuée au titre d’un exercice précis et d’ajouter, par exemple, que ce montant demeurera inchangé jusqu’à nouvelle décision des associés.

Publication au Journal officiel du décret n° 2017-888 du 6 mai 2017 relatif à l’action de groupe et à l’action en reconnaissance de droits prévues aux titres V et VI de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIème siècle

L’action de groupe en droit administratif est régie par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle (articles L. 77-10-1 à L. 77-10-25 du Code de justice administrative) (cf. notre Lettre d’actualité juridique n° 69 de février 2017).

L’article L. 77-10-3 du Code de justice administrative prévoit en effet que :

 « Lorsque plusieurs personnes, placées dans une situation similaire, subissent un dommage causé par une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public, ayant pour cause commune un manquement de même nature à ses obligations légales ou contractuelles, une action de groupe peut être exercée en justice au vu des cas individuels présentés par le demandeur.

 Cette action peut être exercée en vue soit de la cessation du manquement mentionné au premier alinéa, soit de l’engagement de la responsabilité de la personne ayant causé le dommage afin d’obtenir la réparation des préjudices subis, soit de ces deux fins ».

Seules les associations agréées et les associations régulièrement déclarées depuis cinq ans au moins et dont l’objet statutaire comporte la défense d’intérêts auxquels il a été porté atteinte peuvent exercer l’action de groupe.

Cette action de groupe a pour but de poursuivre des personnes morales de droit public et des organismes de droit privé chargés de la gestion d’un service public s’ils font preuve de mauvaise volonté. En effet, l’article L. 77-10-5 du Code de justice administrative conditionne l’engagement de l’action de groupe à une mise en demeure préalable adressée à la personne publique lui intimant de faire cesser le manquement ou de procéder à la réparation des préjudices subis selon le type d’action envisagée. La personne publique dispose alors de 4 mois pour répondre favorablement ou non à cette mise en demeure.

Le décret d’application de cette loi était attendu.

C’est désormais chose faite.

Le décret définit les règles procédurales applicables, devant le Juge judiciaire d’une part, et devant le Juge administratif, et modifie à la fois le Code de procédure civile et le Code de justice administrative.

Plus particulièrement pour l’action de groupe devant le Juge administratif, toute action de groupe ou en reconnaissance de droits engagée doit faire l’objet d’une publicité sur le site internet du Conseil d’État, précisant, notamment la juridiction compétente.

Cette juridiction est celle dont auraient relevé les actions individuelles qui auraient pu être introduites lorsqu’il n’y en a qu’une. Dans le cas où ces actions potentielles auraient relevé de plusieurs juridictions, c’est le président de la section du contentieux du Conseil d’État qui désigne la juridiction compétente et assure l’information des autres.

Le décret apporte également des précisions quant à :

  • la présentation de la requête ;
  • la représentation des parties ;
  • le jugement ;
  • les voies de recours ;
  • la publicité des actions de groupe en cours et des décisions rendues ;
  • les particularités d’un jugement qui statue sur la responsabilité de la personne ;
  • publique visée par l’action de groupe ;
  • la mise en œuvre du jugement et la réparation des préjudices ;
  • la gestion des fonds reçus au titre de l’indemnisation des membres du groupe.

La « clause Molière » dans les marchés publics

La « clause Molière » consiste à ce que le personnel affecté à l’exécution d’un marché public soit capable de comprendre et parler le français, ou, à défaut, qu’un interprète soit présent sur le lieu d’exécution.

Créée par le directeur du centre hospitalier de Confolens, par ailleurs adjoint au Maire d’Angoulême, cette clause a été reprise par de nombreuses collectivités au sein de leurs CCAP. À titre d’exemple, les régions d’Île-de-France, des Hauts-de-France, d’Auvergne-Rhône-Alpes ou encore du Haut-Rhin ont ainsi adopté cette clause, qui fut initialement rédigée ainsi au sein du CCAP du marché de travaux pour la réhabilitation de l’EHPAD Le Pigeonnier passé par le centre hospitalier de Confolens :

 « 6.4.5 Obligations du titulaire relatives à l’usage du français sur le chantier :

Afin de garantir la sécurité des travailleurs et visiteurs sur le chantier, ainsi qu’une parfaite compréhension des directives de la direction technique des travaux, l’ensemble des ouvriers présents sur le chantier devra comprendre et s’exprimer en français. En cas d’impossibilité, le titulaire sera tenu, après information préalable du coordonnateur SPS et du maître d’œuvre, de veiller à l’intervention d’un interprète agréé auprès des tribunaux dans les langues concernées, afin de satisfaire à l’obligation mentionnée au précédent alinéa. Cette prise en charge se fera aux seuls frais du titulaire. En cas de carence constatée de l’entreprise titulaire, et après notification d’une demande de mise en conformité restée infructueuse, les frais d’interprétariat pourront au choix du maître d’ouvrage, soit être comptabilisés comme pénalités au titre de l’article 4.5.2 du CCAP, soit provoquer la résiliation du marché aux frais et risques du titulaire ».

Cette clause s’entend donc comme une clause d’exécution du marché et n’a pas été implémentée en tant que clause de sélection des offres ainsi que certains auteurs ont pu initialement l’imaginer.

Au-delà du débat politique qui s’est illustré par la volonté de transformer une simple clause contractuelle en un article de loi, volonté par ailleurs balayée par le rejet de l’amendement « Molière » à la suite de l’utilisation de l’article 49.3 de la constitution par le gouvernement, sur le terrain contractuel, la « clause Molière » a fait l’objet d’une instruction ministérielle relative aux délibérations et actes des collectivités territoriales imposant l’usage du français dans les conditions d’exécution des marchés demandant aux préfets de considérer de telles clauses comme « illégales et (de) les traite(r) comme telles ».

En effet, il ressort de cette instruction que la clause Molière soulève des interrogations quant à sa compatibilité avec le droit de la commande publique et le droit communautaire.

Notamment, l’instruction ministérielle précitée affirme qu’« au regard des règles applicables à la commande publique, imposer de façon systématique la maîtrise de la langue française pour l’exécution d’un marché public ou d’un contrat de concession constitue une violation du principe de non-discrimination qui gouverne la passation desdits contrats, qu’une telle obligation figure dans une délibération ou dans les clauses contractuelles ».

Ce n’est que par voie d’exception que l’instruction interministérielle précitée semble envisager la licéité d’une telle clause, à la double condition qu’elle soit en lien avec l’objet du marché et nécessaire à son exécution. Ainsi que le souligne l’instruction, « tel pourrait être le cas par exemple d’une clause imposant la maîtrise du français dans le cadre de certaines prestations de formation ».

Il ne reste plus qu’à attendre les premières décisions des juridictions administratives sur la question, qui ne manqueront pas de survenir suite à l’instruction ministérielle envoyée aux contrôles de légalité et qui permettront de vérifier, si, ainsi que l’écrivait Molière, « les langues ont toujours du venin à répandre ».

La nouvelle tarification des EHPAD

La loi n° 2015-1776 du 28 décembre 2015 relative à l’adaptation de la société au vieillissement (dite loi ASV) a réformé les règles d’allocation des financements pour les établissements hébergeant des personnes âgées dépendantes (EHPAD).

Le décret n° 2016-1814 du 21 décembre 2014 vient plus particulièrement réformer le modèle de tarification des EHPAD et des petites unités de vie visées à l’article L. 312-1 du Code de l’action sociale et des familles (CASF).

Le nouveau modèle de tarification objective l’allocation de ressources par la mise en place de forfaits sur les soins et la dépendance en fonction de l’état de dépendance des résidents au regard du groupe iso ressources (GIR) et moyen pondéré (GMP).

Le financement de l’hébergement est désormais calculé par le biais d’équations tarifaires.

De plus, des financements complémentaires sont mis en place pour prendre en charge les modalités d’accueil particulières (hébergement temporaire, accueil de jour, etc.) ainsi que des projets de modernisation, d’amélioration de la qualité et de restructuration des établissements notamment ou encore pour prendre en compte des besoins spécifiques de certains résidents.

Une instruction récente du 7 avril 2017 relative à la mise en œuvre des dispositions du décret relatif aux principes généraux de la tarification sanitaire, au forfait global de soins, au forfait global de dépendance et aux tarifs journaliers des EHPAD est venue expliciter les modalités techniques d’application de ce nouveau modèle de tarification.

Le forfait global de soins, défini à l’article R. 314-159 du CASF correspond, déduction faite du produit prévisionnel de la facturation des tarifs journaliers de soins, à la somme du résultat de l’équation tarifaire relative aux soins déterminé en application de l’article R. 314-162 du CASF et des financements complémentaires négociés dans le cadre du contrat pluriannuel d’objectifs et de moyens (CPOM).

Le niveau de financement des prestations de soins relatives aux places d’hébergement permanent est calculé au moyen d’une équation tarifaire fondée sur le niveau des besoins en soins requis des résidents de l’EHPAD.

Une formule de calcul est prévue au titre de l’hébergement permanent : GMPS validé au plus tard le 30 juin de l’année N-1 x nombre de places autorisées et financées au titre de l’hébergement permanent x valeur du point fixé par arrêté interministériel = forfait soins de base.

Si ce résultat diffère des financements octroyés jusqu’alors, l’écart est résorbé sur 7 ans compte tenu du dispositif de convergence tarifaire prévue à l’article 58 de la loi ASV.

Les valeurs du point pour l’année 2017 ont été fixées par un arrêté du 4 mai 2017.

En ce qui concerne le forfait global relatif à la dépendance défini à l’article R. 314-172 du CASF, il est constitué à l’instar du forfait global de soins, du résultat d’une équation tarifaire et de financements complémentaires et sera versé à tous les établissements à l’issu d’une période transitoire durant laquelle les EHPAD convergeront vers leur niveau de ressource cible.

En effet, le financement de la dépendance est calculé par le biais d’une équation tarifaire qui tient compte du niveau de dépendance des résidents de l’établissement et qui automatise le niveau de ressource octroyé.

A noter que les résidences autonomies ne reçoivent pas le forfait global dépendance qui ne doit pas être confondu avec le forfait autonomie.

Il est à noter que la valeur du point GIR est fixée annuellement pour tous les établissements par un arrêté du  président du conseil départemental.

Ces forfaits sont calculés sur une base théorique d’occupation de 100% des places d’hébergement permanent.

Un dispositif de modulation est toutefois introduit afin de tenir compte de l’activité réalisée par l’établissement.

En ce qui concerne enfin les tarifs hébergement, le décret n° 2016-1814 du 21 décembre 2016 ne modifie pas les modalités de calcul des tarifs hébergement.

Pour autant, afin de pouvoir inscrire l’ensemble de la tarification des EHPAD dans une perspective annuelle et de supprimer totalement la procédure contradictoire de tarification, le décret rend obligatoire la fixation pluriannuelle des tarifs d’hébergement dans le cadre des CPOM.

Le périmètre des charges couvertes par le tarif hébergement n’est pas modifié mais les tarifs doivent couvrir le socle de prestation défini par le décret n° 2015-1868 du 30 décembre 2015.

Enfin, le nouveau modèle de tarification supprime les clés fixes de répartition entre les financeurs pour les charges cofinancées. Dans la limite des forfaits qui lui sont notifiés, le gestionnaire peut donc faire varier la répartition des charges communes entre les financeurs.

Ça roule pour Smoovengo !

Par une ordonnance rendue le 4 mai dernier, le Juge des référés du Tribunal administratif de Paris a rejeté la requête de la Société JCDecaux tendant notamment à ce que soit annulée la procédure ayant abouti à l’attribution du marché « Vélib’ 2 » au groupement Smoovengo.

Pour mémoire, la Société JCDecaux, spécialisée dans le mobilier urbain et l’affichage publicitaire, est l’actuel titulaire du marché parisien du vélo en libre-service (VLS) conclu en 2007 pour une durée de dix ans.

En avril 2016, le Syndicat d’études Vélib’ Métropole (devenu par la suite le Syndicat mixte Autolib’ et Vélib’ Métropole) a publié un avis d’appel public à concurrence en vue de la passation d’un marché public ayant pour objet la conception, la fabrication, la pose, la mise en service, l’entretien, la maintenance et la gestion d’un dispositif de vélos en libre-service à Paris et en région parisienne, en remplacement du dispositif Vélib’ actuellement en service.

Un dialogue compétitif s’est engagé avec quatre candidats ayant déposé une offre, parmi lesquels un groupement dont la Société JCDecaux était le mandataire et un autre pour lequel le mandataire était la Société Smoove. Au terme de ce dialogue, l’offre de la Société Smoove a été classée en première position. Deuxième du classement, la Société JCDecaux a saisi le Juge du référé précontractuel sur le fondement de l’article L. 551-1 du Code de justice administrative aux fins de voir, notamment, la procédure de passation du marché annulée.

En particulier, la Société requérante soulevait un moyen tiré de la double irrégularité – de la procédure de passation et de l’offre retenue – en raison du manquement à l’obligation de reprise, par l’attributaire du marché, du personnel salarié actuellement affecté à la gestion du système Vélib’.

Pour rappel en effet, l’article L. 1224-1 du Code du travail impose à l’attributaire du marché de procéder à la reprise des salariés si les conditions sont réunies à la date du transfert de l’activité.

A cet égard, le Juge rappelle que si le coût de la masse salariale est un élément essentiel du marché, qui devait être communiqué à l’ensemble des candidats, aucune obligation ne pesait sur le pouvoir adjudicateur de se prononcer sur l’applicabilité de l’article L. 1224-1 du Code du travail au marché en cause ni de prévoir expressément dans les documents de la consultation la reprise des salariés. Au cas présent, le Syndicat mixte Autolib’ et Vélib’ Métropole, qui avait pris soin de mentionner l’information tenant au coût de la masse salariale dans les documents de la consultation et indiqué que l’article L. 1224-1 du Code du travail était susceptible de s’appliquer, n’a pas manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.

Et l’offre du groupement attributaire n’était pas davantage irrégulière. En effet, le Juge a considéré, « sans qu’il soit besoin de déterminer si les critères d’application de l’article L. 1224-1 du Code du travail sont remplis en l’espèce », que si, potentiellement, ladite offre n’intégrait pas le coût de la reprise des salariés actuellement employés, cela n’impliquait pas que le prix aurait été sous-évalué. En effet, aucune règle n’interdit que les salariés actuellement affectés à la gestion du système Vélib soient, après leur éventuelle reprise par le groupement attributaire, affectés à d’autres tâches au sein des entreprises composant le groupement, dans le respect de leurs contrats actuels.

La Société JCDecaux a indiqué vouloir faire appel de cette décision.

L’interruption du délai de prescription décennale par la citation en justice

A la suite d’une opération de réhabilitation d’un bâtiment réceptionné au mois d’octobre 2000, un maître d’ouvrage public saisissait le Tribunal administratif de Lille d’une demande de condamnation solidaire à l’encontre de la société titulaire du lot couverture bardage, de l’architecte et du bureau de contrôle aux fins d’obtenir réparation des divers préjudices dont il avait déjà demandé réparation devant le Juge judiciaire en 2007 ; ce dernier s’étant déclaré incompétent.

Le Tribunal administratif de Lille et la Cour administrative d’appel de Douai rejetaient les demandes du maître d’ouvrage public aux motifs que l’assignation au fond formée devant le Tribunal de grande instance n’avait pas eu pour effet d’interrompre le délai de l’action en garantie décennale, dès lors que les termes dans lesquels la demande était formulée ne permettaient pas de la regarder comme implicitement mais nécessairement fondée sur la garantie décennale.

Saisi du pourvoi du maître d’ouvrage public, le Conseil d’Etat annule l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Douai en précisant que, conformément aux dispositions de l’article 2244 du Code civil alors applicable, « pour les désordres qui y sont expressément visés, une action en justice n’interrompt la prescription qu’à la condition d’émaner de celui qui a qualité pour exercer le droit menacé par la prescription et de viser celui-là même qui en bénéficierait ».

Le Conseil d’Etat ajoute que la Cour administrative d’appel a entaché son arrêt d’une erreur de droit dès lors qu’il lui « appartenait de rechercher si cette assignation identifiait de manière suffisamment précise les désordres dont elle demandait réparation, émanait de la personne qui avait qualité pour exercer le droit menacé par la prescription et visait ceux-là mêmes qui en bénéficieraient ».

Par cet arrêt, le Conseil d’Etat réaffirme la position déjà adoptée en la matière en 2009 (CE, 7 octobre 2009, n° 308163) selon laquelle pour interrompre la prescription l’acte doit mentionner précisément les désordres dont le maître d’ouvrage souhaite la réparation.

Décret n° 2017-899 du 9 mai 2017 relatif au repérage de l’amiante avant certaines opérations

Le décret du 9 mai 2017 publié au journal officiel du 10 mai 2017 vient combler une carence du Code du travail lequel ne contenait aucun article relatif au repérage de l’amiante avant travaux. Désormais de telles dispositions figureront à l’article R. 4412-97 du code du travail.

Ce décret impose désormais au donneur d’ordre, « qu’il soit maître d’ouvrage ou propriétaire d’immeubles par nature ou par destination, de faire rechercher la présence d’amiante préalablement à toute opération comportant des risques d’exposition des travailleurs à l’amiante ».

Les résultats de cette recherche préalable devront préciser la quantité estimée de matériaux amiantés repérés. Ces résultats devront être mentionnés dans les rapports de repérage qui seront obligatoirement communiqués à l’entreprise qui sera chargée des travaux, afin que celle-ci puisse anticiper les protections collectives et individuelles de ses travailleurs.

Ce décret qui entrera en application au plus tard le 1er octobre 2018 devra, d’ici là, être complété par des arrêtés ministériels lesquels préciseront les compétences que devront posséder les opérateurs de repérage ainsi que les modalités précises de réalisation de ces repérages.

Arrêté du 10 avril 2017 relatif aux constructions à énergie positive et à haute performance environnementale sous maîtrise d’ouvrage de l’Etat, de ses établissements publics et des collectivités territoriales (JORF du 19 avril 2017)

L’arrêté relatif aux constructions publiques à énergie positive et à haute performance environnementale a été publié au Journal officiel du 19 avril 2017.

Cet arrêté, très attendu, avait pour objet de fixer les seuils des critères déjà prévus par le décret n° 2016-1821 du 21 décembre 2016 sur l’exemplarité énergétique et environnementale des constructions publiques qui devait entrer en vigueur « le premier jour du cinquième mois suivant l’entrée en vigueur de l’arrêté mentionné à son article 3 » et ce, à partir du référentiel « Energie-Carbone ».

Ainsi, pour être qualifiés de construction « à haute performance énergétique » (HPE), les bâtiments publics doivent émettre une quantité d’émissions de gaz à effet de serre (mesurée en kg eq CO2/m2) au cours de l’ensemble de leur cycle de vie, inférieure aux seuils du niveau Carbone 1 ou Carbone 2 prévus par l’arrêté et remplir deux des trois critères suivants :

  • valoriser une quantité de déchets de chantier pour leur construction supérieure à 50% de la masse totale des déchets générés ;
  • comporter une part minimale de matériaux faiblement émetteurs en composés organiques volatils (étiquetés A+ selon l’arrêté) et présenter une qualité de mise en œuvre des installations de ventilation ;
  • comporter un taux minimal de matériaux biosourcés correspondant au premier niveau du label « bâtiment biosourcé » au sens de l’arrêt du 19 décembre 2012 fixant le contenu et les conditions d’attribution de ce label.

Ce décret avait été pris en application de la loi n° 2015-992 relative à la transaction énergétique pour la croissance verte du 17 août 2015.

L’arrêté retient donc les niveaux de performance « Energie 3 » (de 40 % supérieur à la RT 2012) ou « Energie 4 » (correspond à un bâtiment avec bilan énergétique nul sur tous les usages et contribuant à la production d’énergie renouvelable à l’échelle du quartier) pour qualifier une construction de « bâtiment à énergie positive » (BEPOS). 

Ces seuils pourraient être réévalués par le ministère du Logement compte tenu de la haute ambition énergétique attendue et qui pourrait générer des difficultés techniques et économiques de réalisation pour les professionnels du bâtiment.

L’insuffisante définition des objectifs poursuivis par l’élaboration du PLU n’est plus susceptible d’être invoquée à l’encontre de la délibération approuvant le document d’urbanisme (article L. 103-3 du Code de l’urbanisme – ancien article L. 300-2)

Par une décision en date du 5 mai 2017, la section du contentieux du Conseil d’Etat est revenue sur la possibilité d’invoquer, à l’appui d’un recours contre la délibération approuvant un plan local d’urbanisme, l’insuffisante définition des objectifs poursuivis en méconnaissance des dispositions de l’article L. 103-3 du Code de l’urbanisme (anciennement L. 300-2).

En application de ces dispositions, rappelons que les auteurs d’un PLU doivent, avant que ne soit engagée la concertation, délibérer au moins dans leurs grandes lignes, sur les objectifs poursuivis par la collectivité en projetant d’élaborer ou de réviser ce document d’urbanisme (CE 10 février 2010 Commune de Saint-Lunaire, n° 327149).

Cela a entraîné l’annulation de nombreux documents d’urbanisme locaux par les Juges du fond alors même que, comme le souligne le Rapporteur public dans cette affaire « il n’est en effet pas évident de remettre en cause un plan local d’urbanisme au motif que la définition initiale des objectifs poursuivis était insuffisante alors que ces objectifs ne bornent pas les propositions du publics dans la phase de concertation et ne lient ensuite nullement les auteurs du plan » (conclusions de Monsieur le Rapporteur public Louis Dutheillet de Lamothe).

Ainsi, après avoir assouplit les exigences attendues sur le degré de précision des objectifs poursuivis (CE 3 novembre 2016 Commune de Saint-Martin d’Hères, n° 387090), le Conseil d’Etat est finalement revenu sur sa jurisprudence antérieure en considérant que le moyen tiré de l’illégalité de la délibération prescrivant le PLU en raison de l’insuffisante définition des objectifs poursuivis ne peut plus être invoqué à l’encontre de la délibération approuvant le PLU :

« que le conseil municipal doit, avant que ne soit engagée la concertation, délibérer, d’une part, et au moins dans leurs grandes lignes, sur les objectifs poursuivis par la commune en projetant d’élaborer ou de réviser ce document d’urbanisme, et, d’autre part, sur les modalités de la concertation ; que, si cette délibération est susceptible de recours devant le Juge de l’excès de pouvoir, son illégalité ne peut, en revanche, eu égard à son objet et à sa portée, être utilement invoquée contre la délibération approuvant le plan local d’urbanisme ; qu’ainsi que le prévoit l’article L. 300-2 du code de l’urbanisme précité, les irrégularités ayant affecté le déroulement de la concertation au regard des modalités définies par la délibération prescrivant la révision du document d’urbanisme demeurent par ailleurs invocables à l’occasion d’un recours contre le plan local d’urbanisme approuvé ».

Baux d’habitation HLM

En application combinée des articles 14 et 40 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989, en cas de décès du locataire portant sur un local d’habitation appartenant à un organisme d’habitation à loyer modéré, son descendant bénéficie d’un droit au transfert du bail s’il vivait dans le local depuis plus d’un an à la date du décès et à condition que le bénéficiaire du transfert remplisse les conditions d’attribution et que le logement soit adapté à la taille du ménage. Ces deux conditions ne sont pas requises envers les personnes présentant un handicap au sens de l’article L. 114 du Code de l’action sociale et des familles.

Un récent arrêt de Cour d’appel vient de préciser la notion de « personne présentant un handicap » au sens des dispositions susvisées.

L’espèce concernait le refus du bailleur social de faire droit à la demande de transfert de bail du fils d’une locataire décédée ayant, de ce fait été assigné en expulsion pour occupation sans droit ni titre.

Le bailleur estimait qu’ayant vécu pendant moins d’un an avec la locataire en titre avant son décès, le fils ne remplissait pas à cet égard les conditions de transfert de bail posées de l’article 14 de la loi du 6 juillet 1989.

Le fils de la locataire décédée a rapporté la preuve d’une cohabitation supérieure à un an devant le Tribunal d’instance.

S’est donc posée la question de la vérification des conditions complémentaires imposées par l’article 40 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989, à savoir que le bénéficiaire du transfert remplisse également les conditions d’attribution et que le logement soit adapté à la taille du ménage.

Ces deux conditions cumulatives n’étaient pas remplies, mais le fils de la locataire a fait valoir qu’elles ne pouvaient lui être opposées en raison de sa situation de travailleur handicapé.

Effectivement, en matière de logement social, en application de l’article 40 susvisé, les deux conditions ci-dessus ne sont pas requises pour les personnes présentant un handicap au sens de l’article L114 du Code de l’action sociale et des familles et les personnes âgées de plus de 65 ans.

Toutefois, la Cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 7 mars 2017, a considéré que :

« […] La notion de personne handicapée au sens de l’article L. 114 du Code de l’action sociale et de la famille coexiste avec celle de travailleur handicapé telle que définie à l’article L. 5213-1 du Code du travail mais ne se confond pas avec elle.

Seules les personnes présentant un handicap au sens de l’article L. 114 du Code de l’action sociale et de la famille bénéficient de l’exception prévue à l’article 40 de la loi du 6 juillet 1989.

En conséquence, le fait que la qualité de travailleur handicapé ait été reconnue à M. H. ne le dispense pas de remplir les deux conditions de ressources et de taille du ménage requises pour lui permettre de bénéficier du transfert du bail ».

Ainsi, pour la Cour d’appel de Versailles, si la situation de handicap permet de déroger aux conditions imposées par la règlementation HLM pour bénéficier d’un transfert de bail, sa définition  s’entend toutefois de manière stricte et correspond uniquement à celle donnée par l’article L. 114 du CASF (selon lequel « constitue un handicap toute limitation d’activité ou restriction de participation à la vie en société subie dans son environnement par une personne en raison d’une altération substantielle, durable ou définitive d’une ou plusieurs fonctions physiques, sensorielles, mentales, cognitives ou psychiques, d’un polyhandicap ou d’un trouble de santé invalidant ») et ne saurait dès lors être étendue aux travailleurs handicapés au sens du droit du travail.

 

 

 

 

 

 

 

Obligation de raccordement à la fibre optique d’immeubles à rénover

Le décret n° 2017-832 du 5 mai 2017 relatif à l’application de l’article L. 111-5-1-2 du Code de la construction et de l’habitation (ci-après, le « Décret ») a été publié au Journal officiel de la République Française du 7 mai 2017 et est entré en vigueur à compter du 8 mai 2017.

Le Décret est pris pour l’application de l’article 118 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques et a pour objet d’introduire le raccordement en fibre des logements dans le cadre de travaux sur des bâtiments d’habitation collectifs ou des bâtiments accueillant des locaux professionnels.

En effet, l’article L. 111-5-1-2 du Code de la construction et de l’habitation impose aux propriétaires d’immeubles groupant plusieurs logements ou locaux à usage professionnel faisant l’objet de travaux soumis à permis de construire conformément à l’article L. 111-1 du Code précité de pourvoir ces bâtiments, à leur frais, de lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique nécessaires à leur desserte par un réseau de communications électroniques à très haut débit en fibre optique ouvert au public.

Le Décret précise les bâtiments qui sont soumis à cette obligation en créant un article R. 111-14 dans le Code de la construction et de l’habitation qui dispose que « sont soumis à l’obligation prévue à l’article L. 111-5-1-2 les immeubles groupant plusieurs logements ou locaux à usage professionnel faisant l’objet de travaux de rénovation soumis à permis de construire, sauf lorsque le coût des travaux d’équipement en lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique, y compris les travaux induits, est supérieur à 5 % du coût des travaux faisant l’objet du permis de construire ».

Cet article précise qu’un « arrêté conjoint des Ministres chargés de la construction et des communications électroniques détermine les modalités techniques de raccordement de chaque logement ou local professionnel à une ligne de communications électroniques à très haut débit en fibre optique ».

Il faudra donc attendre cet arrêté pour connaître avec précision les modalités de raccordement des bâtiments qui tombent sous l’obligation objet de l’article L. 111-5-1-2 du Code de la construction et de l’habitation.

Précision sur les pouvoirs d’enquête de l’ARCEP

Attendu pour la mise en œuvre de l’article 43 de la loi Lemaire (loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique), le décret n° 2017-768 du 4 mai 2017 relatif aux actes d’enquête effectués en application du II de l’article L. 32-4 du Code des postes et des communications électroniques, a été publié au Journal officiel de la République Française du 6 mai 2017.

Ce décret, pris après un avis de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes du 9 février 2017, est relatif au pouvoir d’enquête des agents du ministère chargé des communications électroniques et de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP), mis en œuvre dans le cadre de l’article L. 32-4 du Code des postes et des communications électroniques (ci-après, le « CPCE »).

A titre de rappel, les fonctionnaires et agents placés sous l’autorité du Ministre chargé des communications électroniques et de l’ARCEP, habilités à cet effet par ledit Ministre et assermentés, peuvent, pour l’exercice de leurs missions, opérer sur la voie publique, pénétrer entre 8 heures et 20 heures dans tous lieux utilisés à des fins professionnelles des personnes physiques ou morales exploitant des réseaux de communications électroniques ou fournissant des services de communications électroniques, des personnes fournissant des services de communication au public en ligne et des gestionnaires d’infrastructure d’accueil.

Le décret ajoute trois articles R. 20-44-4-1 à R. 20-44-4-3 au CPCE. L’article R. 20-44-4-1 du CPCE précité que les enquêtes mentionnées à l’article L. 32-4 de ce Code sont menées par les fonctionnaires et agents du ministère assermentés dans les conditions prévues aux articles R. 20-44-1 à R. 20-44-4 du CPCE.

L’article R. 20-44-4-2 du CPCE précise le contenu du procès-verbal qui doit être établi lors des visites et auditions réalisées dans le cadre d’une enquête simple prévue par l’article L. 32-4 du CPCE, à savoir mentions de la nature, de la date et du lieu des constatations effectuées. Il indique également que l’inventaire des pièces et documents dont les fonctionnaires et agents ont pris copie doit être annexé au procès-verbal.

Enfin, l’article R. 20-44-4-3 du CPCE indique que le contenu du procès-verbal établi à la suite de constatations réalisées via un site internet mentionne les nom, qualité et résidence administrative du fonctionnaire ou de l’agent réalisant la constatation, ainsi que la date et l’heure de celle-ci. Il convient également de relever qu’au titre de cet article, lorsqu’une constatation est effectuée à partir d’un service de communication au public en ligne, le procès-verbal doit également préciser les conditions dans lesquelles elle a été réalisée (modalités de connexion, de consultation et d’utilisation du service de communication au public en ligne, modalités de recueil et de retranscription des informations).

Responsabilité du dirigeant pour insuffisance d’actif

Lorsque une société ayant une insuffisance d’actif fait l’objet d’une liquidation judiciaire, les dispositions des articles L. 651-2 et suivants du Code de commerce prévoient les conditions de mise en œuvre de l’action en responsabilité contre le dirigeant dont la faute de gestion a contribué à cette insuffisance.

En l’espèce, une société a été mise en redressement judiciaire en avril 2008.

La procédure a ensuite été convertie en liquidation judiciaire par un jugement du mois de juin 2008, qui a pris acte de l’engagement personnel du gérant de la société, d’effectuer un virement mensuel de 3.000 € sur le compte ouvert à la Caisse des dépôts et consignations afin d’apurer le passif social.

Après avoir effectué plusieurs versements entre les mains du liquidateur, le gérant a invoqué des difficultés puis a été mis en redressement judiciaire par un jugement en janvier 2012.

En février 2012, le liquidateur judiciaire de la société a déclaré une créance de 343.076 € à titre chirographaire au passif du redressement judiciaire du gérant correspondant au solde du passif de la société restant à apurer. Le Juge-commissaire a ainsi rejeté cette créance.

Le 4 février 2015, la Cour d’appel de Douai a confirmé le rejet de la créance déclarée.

Le 8 mars 2017, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi, précisant que, lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, les dispositions des articles L. 651-2 et suivants du Code de commerce ouvrent, aux conditions qu’ils prévoient, une action en responsabilité contre le ou les dirigeants, en cas de faute de gestion de leur part ayant contribué à cette insuffisance.

Elle en a déduit qu’il en résulte que l’insuffisance d’actif ne peut être mise, en tout ou partie, à la charge d’un dirigeant qu’à la suite d’une assignation de celui-ci à cette fin et seulement par une décision de condamnation ou, avant l’intervention d’une telle décision, par une transaction.

En l’espèce, la Cour de cassation a indiqué que la Cour d’appel a rappelé que les conditions dans lesquelles l’insuffisance d’actif d’une société en liquidation judiciaire peut être mise à la charge de son dirigeant sont strictement définies par le Code de commerce.

Elle a estimé que la Cour d’appel a exactement retenu qu’aucune obligation à ce titre ne saurait résulter des mentions du jugement de conversion en liquidation judiciaire du redressement de la société.

Elle a conclu que la Cour d’appel a légalement justifié sa décision de rejeter la créance déclarée.