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Le Tribunal administratif de Paris valide en l’état le dispositif de surveillance par drone

Les associations La Quadrature du Net et La Ligue des droits de l’Homme ont déposé un référé liberté le 2 mai 2020 devant le Tribunal administratif de Paris. Elles demandaient la suppression immédiate du dispositif mis en œuvre par la préfecture de police de Paris depuis le 18 mars 2020 visant à « capturer des images par drones puis à les exploiter afin de faire respecter les mesures de confinement ». Elles exigeaient également la destruction des images déjà captées sous astreinte de 1024 euros par jour de retard.

Elles soutenaient que « l’atteinte ainsi portée à ces libertés est grave car les drones permettent de surveiller de très larges zones, les données peuvent être partagées entre les divers services de l’Etat, les drones sont plus mobiles que les caméras fixes de vidéosurveillance et leur utilisation n’est pas réglementée comme celles-ci, enfin l’utilisation des drones hors de tout cadre juridique renforce le sentiment de surveillance généralisée ressenti par les personnes concernées qui sont susceptibles d’altérer leur comportement et notamment de se restreindre dans l’exercice de leur liberté d’aller et de venir ».

Le juge des référés a rejeté la requête des deux associations au motif que les images captées sont prises en utilisant un grand angle et qu’elles ne permettent pas l’identification des individus. Le juge reconnait que les drones, lorsqu’ils sont utilisés dans un cadre judiciaire, pourraient permettre une telle identification mais en l’espèce, la preuve n’en a pas été rapportée par les deux associations.

Aussi, le juge des référés du Tribunal administratif de Paris expose que, même si la préfecture de police de Paris a procédé à la collecte, à l’enregistrement et à la transmission d’images, il ne s’agit pas d’un traitement de données à caractère personnel puisque le grand angle empêchait l’identification des personnes et ainsi la reconnaissance d’un traitement de données personnelles. Dans ces conditions, le règlement européen pour la protection des données, la directive 2016/680 et la loi informatique et libertés du 06 janvier 1978 ne pouvaient pas s’appliquer.

Le juge ajoute que ces traitements ne pouvaient ainsi pas porter une atteinte illégale aux libertés fondamentales que sont le droit à la vie privée et le droit à la protection des données personnelles.

Amende de 50.000 euros pour avoir nommé un délégué à la protection des données en conflit d’intérêts

L’autorité de protection des données belge a prononcé une amende administrative de 50.000 euros contre Proximus SA, une entreprise belge de télécommunications, la première entreprise de télécommunications en Belgique, pour avoir insuffisamment vérifié que son délégué à la protection des données n’était pas en conflit d’intérêts.

Selon l’autorité de protection des données, le responsable de la protection des données de la société n’était pas suffisamment impliqué dans le traitement des violations de données à caractère personnel. En effet, celui-ci disposait de nombreuses casquettes au sein de l’organisme, notamment celui de chef du département de conformité et d’audit.

Selon l’article 38 du RGPD, il est possible que le délégué à la protection des données occupe d’autres fonctions que celles issues du règlement mais le responsable de traitement doit veiller à ce que les missions et les tâches qui lui sont confiés n’entrainent pas de conflit d’intérêts avec la mission de délégué à la protection des données.

L’autorité rappelle que qu’il n’est pas possible pour le délégué de cumuler la fonction de délégué avec une autre fonction qui l’amène à déterminer les finalités et les moyens de traitements de données à caractère personnel : le délégué ne peut pas se confondre avec le responsable de traitement.

Enfin, la société ne disposait pas d’un système permettant de prévenir un conflit d’intérêts du délégué, ce qui a conduit l’autorité de protection des données à conclure que le DPD de la société n’était pas en mesure de travailler de manière indépendante.

Il semble qu’aujourd’hui, pour se prémunir contre les risques d’une sanction administrative (qui peut, rappelons-le, être particulièrement lourde : jusqu’à 20 millions d’euros), il devient nécessaire de bien mesurer les risques de conflit d’intérêts du délégué ou de privilégier une nomination externe à l’organisme.

Annulation de voyages et séminaires durant et après la crise sanitaire

Fortement impactés par la crise sanitaire, les voyages et séminaires ont fait l’objet de nombreuses annulations depuis le début du mois de mars. Pour autant, les moyens juridiques pour demander l’annulation d’un voyage ou d’un séminaire diffèrent.

1 – Les annulations de voyage : un dispositif régi par l’ordonnance n° 2020-315 du 25 mars 2020

La vente de voyages et de séjours est régie par le Code du tourisme qui s’applique aux personnes qui vendent ou offrent à la vente « des services de voyage portant sur le transport, le logement, la location d’un véhicule ou d’autres services de voyage qu’elles ne produisent pas elles-mêmes » (articles L. 211-1 et 2 du Code du tourisme). En matière de forfaits, la protection du voyageur est améliorée avant son départ par un renforcement de l’information précontractuelle et contractuelle incombant au professionnel. En effet, le Code du tourisme permet au voyageur de résilier à tout moment son contrat, moyennant des pénalités objectivables. Par ailleurs, le voyageur est mieux protégé en cas de survenance brutale de catastrophes ou de graves conflits : il peut alors résilier sans pénalités son voyage avant le départ.

Afin de soutenir les professionnels du tourisme dans l’incapacité d’honorer leurs prestations en raison des restrictions de déplacements, le gouvernement a adopté une ordonnance le 25 mars 2020 relative aux conditions financières d’annulation de certains contrats de voyages touristiques. L’ordonnance s’applique à tous les voyages annulés entre le 1er mars et le 15 septembre 2020 et concerne notamment les voyages à forfaits vendues par un tour-opérateur ou une agence de voyage, étant rappelé qu’un voyage à forfait est la combinaison d’au moins deux types différents de services de voyage (ex : nuit + hôtel). Cependant, il est à noter que les règles énoncées par l’ordonnance ne s’appliquent pas aux contrats conclus avec un prestataire situé exclusivement à l’étranger.

En temps normal, le Code du tourisme prévoit que le voyagiste a le droit de résoudre le contrat avant le début du voyage si des circonstances exceptionnelles et inévitables ont des conséquences importantes sur l’exécution du contrat. Compte tenu de la crise sanitaire et du nombre considérable de voyages annulés, l’application de cette disposition aurait fortement menacé la trésorerie de nombreux tour-opérateur et agences de voyages. C’est pourquoi l’ordonnance prévoit une dérogation qui permet à l’organisateur du voyage de proposer au lieu et place du remboursement un avoir dont le montant doit être égal à celui de l’intégralité des paiements effectués. Cette mesure s’applique indépendamment du fait que le voyage ait été annulé par le consommateur ou par l’organisateur.

L’organisateur doit informer le consommateur de cet avoir dans un délai de trente jours à compter de la date d’annulation du voyage ou de la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance si le contrat a été conclu antérieurement. La durée de validité de cet avoir est de 18 mois. Le prestataire doit en outre, dans un délai de trois mois, proposer à son client une prestation identique ou équivalente à la prestation prévue par le contrat résolu. Le consommateur peut refuser la proposition s’il estime que la proposition de l’organisateur n’est pas compatible avec ses disponibilités ou si elle ne lui convient pas. Dans ce cas, le consommateur pourra utiliser son avoir valable 18 mois auprès du même prestataire ou attendre la fin du délai de validité de l’avoir et obtenir le remboursement de l’intégralité du voyage.

2 – Les annulations de séminaires : l’utilisation de la force majeure

Il convient cette fois de se placer sur le terrain du droit des contrats. L’article 1218 du Code civil définit la force majeure comme un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur. La force majeure est donc un évènement imprévisible dans ses causes et insurmontable dans ses effets.

Dans le cas des séminaires annulés pour cause de coronavirus, la date de signature du contrat aura une importance considérable. En effet, si le contrat a été signé avant le 13 mars, date de l’arrêté interdisant les rassemblements, la clause de force majeure s’appliquera sans aucune difficulté puisque l’épidémie pouvait être considérée comme imprévisible avant cette date. En revanche, si le contrat a été signé après le 13 mars, l’épidémie de coronavirus ne peut plus être considérée comme imprévisible car il était à prévoir que des mesures seraient prises en cas d’aggravation de l’épidémie : à compter de cette date, il est donc devenu nécessaire que l’épidémie de coronavirus apparaisse expressément dans les cas de force majeure prévus au contrat afin que les parties en acceptent le principe et puissent invoquer la force majeure. Il n’est donc pas certain que les contrats signés après le 13 mars et non exécutés du fait de l’épidémie puissent être annulés sur le fondement de la force majeure : la position des Tribunaux sera donc à suivre avec attention.

L’arrêt du 13 mars 2020 interdisant les rassemblements étant évidemment temporaire, deux hypothèses sont alors à envisager. Si le report de l’évènement est possible, l’exécution du contrat est suspendue jusqu’à la fin de la période d’interdiction et reportée à la date fixée. Une notification de report doit alors être envoyée aux prestataires : le contrat sera alors temporairement suspendu et les versements déjà effectués ne seront pas restitués. En revanche, si le report du séminaire n’est pas possible, le contrat sera résolu et les paiements devront être restitués.

Covid 19 – Exonération temporaire de droit de douanes et de TVA à l’importation pour certaines importations de matériel sanitaire pour mise en libre pratique par des organisations publiques

Par Laëtitia Pignier, Avocate associée, Arbor Tournoud

La Commission européenne par décision du 3 avril 2020 (UE/2020/491) a autorisé les Etats membres à mettre en place une franchise de droits à l’importation et une exonération de TVA à l’importation de marchandises destinées à la lutte contre le covid-19.

Une note de la Direction générale des douanes et droits indirects, publiée sur le site Internet de la douane, précise le champ d’application de cette mesure pour la France.

L’exonération s’applique aux importations effectuées du 30 janvier au 31 juillet 2020 (des demandes de remboursements peuvent donc être faites compte tenu du caractère rétroactif de la mesure).

Elle concerne les importations de matériels sanitaire dont la liste a été fournie par la commission européenne et au nombre desquels figurent notamment les masques, lunettes de protection, gants, visières, thermomètres, savon, gel hydroalcoolique etc.

Seules les marchandises importées pour la mise en libre pratique par des organisations publiques y compris les organismes d’État, les organisations d’aide humanitaire et les organismes à caractère charitable ou philanthropique agréés, à leur demande, par la douane sont concernées par la mesure de franchise de droits et taxes.

La Direction générale des Douanes précise que s’agissant des organisations publiques sont concernées, les administrations centrales, les collectivités territoriales, les ARS et hôpitaux publics.

La mise à disposition à titre gratuit par un de ces organismes à un autre, fondé à bénéficier de la franchise au même titre, n’annule pas le bénéfice de la franchise octroyée au premier.

En revanche le cas de la revente par l’un de ces organismes à un autre organisme, même à prix coûtant n’est pas visé par l’exonération.

Les importations effectuées pour le compte de ces organismes sont également éligibles à la franchise de droits (que l’entreprise importatrice réalise un don ou dans certains conditions une vente).

Le bénéfice de la franchise est subordonné au dépôt d’une demande d’admission en franchise et à une acceptation de cette demande par le service des douanes.

Décret n° 2020-236 du 11 mars 2020 relatif à la déconcentration de décisions administratives individuelles dans le domaine de la construction et de l’habitation

Le décret n° 2020-236 du 11 mars 2020 relatif à la déconcentration de décisions administratives individuelles dans le domaine de la construction et de l’habitation s’inscrit dans une démarche de déconcentration dans la délivrance de décisions administratives individuelles en procédant au remplacement du ministre compétent, en l’occurrence celui chargé de la Ville et du Logement, au profit de l’autorité préfectorale.

Cette démarche de déconcentration s’inscrit dans un mouvement plus large visant à alléger les procédures et les contraintes qui pèsent sur le secteur de la construction

Ledit décret prévoit ainsi que seront désormais délivrées par le préfet les décisions administratives individuelles dans le domaine de la construction et de l’habitation, qui sont énumérées ci-après :

l’agrément de maîtrise d’ouvrage d’insertion ;

l’agrément relatif à la maîtrise d’ouvrage pour l’exercice d’activités en faveur du logement et de l’hébergement de personnes défavorisées ;

l’agrément relatif à la transformation des sociétés anonymes d’HLM en société anonyme coopérative d’intérêt collectif d’habitations à loyer modéré ;

l’agrément relatif à la transformation des sociétés coopératives de location-attribution en sociétés anonyme coopérative d’intérêt collectif ;

l’agrément relatif à l’extension de compétence territoriale pour une opération déterminée des sociétés d’économie mixte de construction et de gestion de logements sociaux.

Il convient de relever que la déconcentration des décisions portant sur les extensions géographiques d’agrément de maîtrise d’ouvrage d’insertion intervient dès le lendemain de la publication du décret. En revanche, la déconcentration des autres agréments susmentionnées n’interviendra qu’à compter du 1er janvier 2021.

La CNIL rappelle le cadre juridique des registres communaux d’alerte et d’information des populations

En cas de situation d’urgence, les autorités compétentes peuvent mettre en place des moyens d’alerte et d’information des populations. Au niveau local, les maires peuvent constituer des registres nominatifs et réutiliser des registres précédemment établis, dans la limite, qu’ils ne constituent pas des « fichiers de population ».

La Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL), dans une fiche pratique du 14 avril 2020, rappelle les principes et règles applicables à ces registres. Il ne peut être porté atteinte aux droits et libertés de la population, notamment à leurs données personnelles et ce, même en cas de circonstances exceptionnelles.

Cette faculté de mise en œuvre et d’utilisation de deux types de registres est encadrée par les articles L. 121-6 et R. 121-2 et suivants du Code de l’action sociale et des familles, les articles L. 731-3 et R. 731-1 du Code de la sécurité intérieure et les articles 226-14, 226-14 et 226-31 du Code pénal.

Le consentement des individus est au cœur de la protection des données. En effet, un individu qui souhaite s’inscrire sur ces registres doit nécessairement répondre à « une démarche volontaire, émanant de la personne concernée ou d’un tiers agissant pour son compte ». Dans le cas où des fichiers ont été préalablement établis, les personnes habilitées à y accéder ne peuvent s’en servir que pour procéder à l’information des personnes sur l’existence du registre et ne peuvent en aucun cas procéder à une inscription automatique. Toute demande d’inscription prend effet immédiatement dès la déclaration de la personne concernée. Sous huit jours, le Maire en accuse réception et à défaut d’opposition, la réception de l’accusé vaut confirmation de l’accord.

Le Maire veille à la sécurité des données collectées et à ce qu’elles soient mises à jour régulièrement notamment à la suite des demandes de rectification ou des demandes de suppression. La CNIL recommande au maire de rappeler annuellement aux personnes concernées la nécessité de le tenir informé de tout changement.

Depuis 2004, les préfets et les Présidents des Conseils départementaux doivent arrêter un « plan d’alerte et d’urgence » au profit des personnes âgées et des personnes handicapées en cas de risques exceptionnels. Les données collectées sont encadrées et les personnes concernées sont limitées. Certaines informations doivent figurer dans le registre. Une liste a été établie par la CNIL. D’autres informations peuvent y figurer si elles ont été fournies par la personne concernée et dans le cadre d’un éventuel dispositif complémentaire.

« Le plan communal de sauvegarde » permet aux maires de mettre en place de façon complémentaire un registre plus large. Les informations concernent des personnes en situation de vulnérabilité ou des personnes concernées par les autres dispositifs, si elles ont consenti. Ce registre doit respecter les dispositions prévues par le Règlement général de la protection des données (RGPD) et il ne peut comporter que des données pertinentes et proportionnées vis-à-vis de sa finalité, c’est-à-dire, l’assistance aux personnes intéressées. La communication des données est limitée aux besoins des structures et à ce qui a préalablement été identifié dans le plan communal de sauvegarde.

La CNIL rappelle enfin, d’une part, que toute personne habilitée à l’accès aux données est tenue au secret professionnel et d’autre part qu’il est nécessaire d’y faire figurer certaines informations au stade de la collecte et lors de l’envoi de l’accusé de réception (identité du responsable de traitement, les coordonnées du délégué à la protection des données, la finalité du registre, la base légale …).

Enfin, le Maire est tenu, par le biais des moyens qu’il juge appropriés, d’informer les habitants de la commune de la mise en place du registre et de sa finalité.

Les situations d’urgence, telles qu’une épidémie, nécessitent l’utilisation de moyens d’alerte et d’information des populations par les autorités compétentes, cependant ces dispositifs mis en œuvre sont limités dans le respect des droits et libertés fondamentales des administrés.

La CNIL rend un avis attendu sur le projet d’application mobile « StopCovid »

La conciliation entre les applications de « contact tracing » et les libertés publiques a été étudiée dans la LAJ du mois d’avril à la suite de l’audition de Marie-Laure Denis, présidente de la CNIL, le mercredi 8 avril 2020 devant la Commission des lois de l’Assemblée Nationale. La présidente a relevé notamment que, dans le cadre de la mise en place de ce type d’applications de suivi, celui-ci devait reposer sur le volontariat et qu’il était nécessaire que le dispositif veille à garantir la protection des données.

En période de crise sanitaire et dans la perspective proche d’un déconfinement, le Gouvernement souhaite développer une application dénommée « StopCovid » disponible sur smartphones et autres équipements mobiles. Cette application viserait à informer les personnes l’ayant téléchargée du fait qu’elles ont été à proximité, dans un passé proche, de personnes diagnostiquées positives au Covid 19 si celles-ci ont, elles-mêmes, téléchargé et renseigné l’application.

C’est dans ce contexte que la CNIL a rendu son avis sur la mise en œuvre de l’application mobile StopCovid sur demande d’avis du Secrétaire d’Etat chargé du Numérique. Il s’agissait pour les membres du Collège de la CNIL de se questionner sur la potentielle mise en œuvre d’une application de suivi de contact, dont le téléchargement et l’utilisation reposerait sur une démarche volontaire. L’avis a été rendu le 24 avril et publié le 26 avril 2020.

La Commission estime que « l’application peut être déployée, conformément au Règlement général de la protection des données (RGPD), si son utilité pour la gestion de crise est suffisamment avérée et si certaines garanties sont apportées ».

La CNIL semble accorder un oui de principe à la mise en œuvre de l’application sanitaire globale. Elle soulève cependant certaines difficultés et demande des garanties plus précises et notamment pouvoir se prononcer à nouveau après la tenue du débat au Parlement afin d’examiner les modalités définitives de mise en œuvre du dispositif avant de décider d’y recourir. La formulation de son avis montre bien, d’une part, qu’il lui est impossible de se prononcer fermement en l’absence d’un dispositif technique précis et, d’autre part, qu’elle identifie immédiatement la question de l’efficacité de ce type d’application pour prévenir la diffusion du virus.

Suivant en cela un raisonnement classique, la CNIL s’est dans un premier temps attachée à définir si les données collectées avaient un caractère personnel.

Deux mécanismes interviennent au sein de ce dispositif : une application mobile et un serveur central qui assure le stockage et la transmission d’un certain nombre de données. La Commission retient qu’il s’agirait de données à caractère personnel dans la mesure où le serveur central doit vérifier la concordance entre les pseudonymes attribués lors de l’installation et ceux transmis au serveur central par l’application d’une autre personne reconnue comme positive. Or, il est indéniable qu’il existe un lien entre les pseudonymes et les applications téléchargées. La Commission relève également que la collecte des pseudonymes temporaires des personnes avec lesquelles l’utilisateur a été en contact pourrait permettre de reconstituer l’ensemble des relations qu’il a eues avec les autres utilisateurs de l’application. Ce dispositif doit par conséquent être soumis aux règles de protection des données à caractère personnel.

En présence de traitement de données à caractère personnel, la question du choix de la base légale a été étudiée par la CNIL dans un deuxième temps.

L’article 6 du RGPD et l’article 5 de la loi Informatique et Libertés prévoient que le traitement de données à caractère personnel n’est possible que dans certaines hypothèses et pour certains motifs limitativement énumérés, qui constituent les bases légales possibles du traitement. En l’occurrence, le Gouvernement envisage deux bases légales : le consentement de ces utilisateurs, ou, à défaut, l’existence d’une mission d’intérêt public de lutte contre l’épidémie de Covid 19. La Commission rappelle qu’aucune hiérarchie n’est établie entre les différentes bases légales et que, dans le cas où il en existe plusieurs, le responsable de traitement ne doit en retenir qu’une seule. En l’espèce, la Commission privilégie la mission d’intérêt public au sens de l’article 6. 1. e) du RGPD et 5.5° de la loi Informatique et Libertés. Concernant l’accès à des informations stockées et l’inscription d’informations dans un équipement terminal de communication électronique des personnes concernées, la Commission les considère licites, car strictement nécessaires à la fourniture du service de communication en ligne.

Dans un troisième temps, la CNIL réaffirme la nécessité d’une démarche volontaire.

En effet, la Commission relève que le projet, notamment le téléchargement et l’utilisation, repose sur une démarche volontaire. Elle relève que le caractère volontaire de l’usage et une transparence renforcée quant au mode de fonctionnement et aux finalités de traitement est un élément déterminant pour assurer la confiance dans le dispositif et favoriser son adoption par la population. La Commission soulève que le volontariat doit être plus large que le simple choix pour l’utilisateur de télécharger, puis mettre en œuvre l’application ou la faculté de la désinstaller. Il est nécessaire de relever que le volontariat ne peut avoir aucune conséquence négative si un individu ne souhaite pas télécharger ou utiliser l’application. En pratique, il ne devrait pas être limité dans ses déplacements, notamment dans l’accès à certains services et un individu ne peut voir sa liberté d’aller et venir limitée par la possession d’un équipement mobile. Les Institutions et les employeurs ne peuvent intervenir pour imposer l’utilisation de cette application, au risque d’être qualifié de discrimination.

Dans un quatrième temps, la CNIL a souhaité mettre en balance le risque d’atteinte à la vie privée et le dispositif envisagé par l’application de suivi de contacts.

La vie privée est protégée constitutionnellement par l’article 2 de la Déclaration des droits de l’Homme et des citoyens, des protections conventionnelles ainsi que des protections plus spécifiques telles que le RGPD. Il s’avère qu’aux vues du contexte actuel, le gouvernement doit veiller à ce que l’atteinte portée à la vie privée par la collecte de données demeure proportionnée à l’objectif poursuivi. A cette fin, la Commission encourage une conservation limitée des données au regard des finalités exposées. Elle insiste également sur la nécessité de supprimer ces données une fois que l’utilité de l’application n’est plus avérée. De plus, la Commission retient que ce type de dispositif peut potentiellement aider les autorités publiques à surveiller et contenir une pandémie, cependant certaines limites sont relevées.

L’efficacité d’un tel dispositif dépend du nombre d’utilisateurs et que cette application soit disponible avec l’ensemble des équipements téléphoniques. De plus, cette effectivité repose également sur une adoption conséquente par la population du dispositif et la confiance de celle-ci. Or, il est à noter que les personnes les plus vulnérables, ainsi que les jeunes n’ont pas nécessairement le matériel adapté. Enfin, certains utilisateurs peuvent avoir téléchargé l’application mais ne déclarent pas être malades en l’absence de manifestation des symptômes (ou inversement, certains ont vite tendance à considérer qu’ils sont atteints dès que des symptômes, réels ou ressentis, apparaissent). Or, les doutes qu’on peut légitimement émettre sur l’efficacité du dispositif sont un point de fragilité incontournable dans la mesure où la collecte de données personnelles, d’autant plus lorsqu’il s’agit d’informations sensibles comme l’état de santé où la géolocalisation, n’est permise que pour autant que la finalité ait quelque chance d’être atteinte.

Concernant la mise en place d’un dispositif de suivi individualisé, la Commission considère qu’elle ne peut intervenir qu’à titre de mesure complémentaire dans le cadre d’une réponse sanitaire globale. Ce type de dispositif ne doit pas mener au « solutionnisme technologique ». Il s’agit d’inscrire ce dispositif dans un plan d’ensemble. L’impact du dispositif doit être régulièrement étudié et documenté.

Dans un cinquième temps, la Commission, qui ne dispose pas encore de tous les éléments quant à la mise en œuvre de l’application, se questionne sur sa conformité au RGPD.

La Commission rappelle qu’il est nécessaire d’identifier le responsable de traitement qui sera responsable du respect des règles en matière de protection des données à caractère personnel et considère qu’une autorité sanitaire impliquée dans la gestion de la crise et assure la responsabilité. La Commission considère qu’au vu des données collectées, une analyse d’impact sur la protection des données doit être effectuée. La Commission considère que dans les lieux à forte concentration de personnes, des « faux positifs » peuvent être générés, ce qui peut conduire à assimiler proximité et contagion et induire les personnes en erreur. Il faut donc veiller à ce que ces faux positifs ne puissent pas être pris en compte. L’exactitude des données doit être maintenue, sous peine de remise en cause de la conformité du traitement.

Dans un sixième temps, la CNIL opère un contrôle sur la sécurité des données collectées.

La sécurité des données constitue une pierre angulaire de la mise en œuvre du dispositif. Cette garantie de sécurité doit être permanente et s’exercer tout au long de la mise en œuvre de l’application. La Commission relève quatre points qui tendent à être explicités par le responsable du traitement lors de la présentation et de la mise en œuvre de l’application. La première remarque porte sur la mise en œuvre d’un serveur chargé de la centralisation des identifiants des personnes exposées. Des mesures de sécurité techniques et organisationnelles doivent tendre à éviter tout détournement de la finalité souhaité. Les clés de chiffrement permettant l’accès aux identifiants des personnes concernée doivent être protégées par des modules de sécurité matériels, ainsi que des tiers de confiance indépendants. La deuxième remarque impose que des mesures doivent être prises à la fois dans le serveur central et dans l’application. Cette mesure tend à éviter qu’un lien soit créé ente les pseudonymes temporaires et les informations spécifiques au terminal lié à la technologie Bluetooth permettant d’identifier les utilisateurs. La troisième remarque porte sur la nécessité d’adopter des algorithmes cryptographiques visant à assurer l’intégrité et la confidentialité des échanges. Enfin, la Commission relève que le dispositif ne permet pas de limiter la collecte des données personnelles, en ce qu’aucun mécanisme d’encadrement n’est prévu. Cependant, il appartiendra au Ministre de la Santé de mettre en place un mécanisme visant à lutter contre un risque d’attaque.

En dernier lieu, la Commission insiste sur le nécessaire respect des droits des personnes dans la protection de leurs données à caractère personnel. La Commission insiste sur le fait qu’une information adaptée doit être mise en œuvre (articles 12 et 14 du RGPD). La population doit être en mesure d’accéder à certaines informations et avoir une confiance certaine dans cette application pour que le nombre d’utilisateurs soit le plus élevé possible. De plus, la Commission relève que malgré la situation exceptionnelle, les individus peuvent exercer les droits qui leurs sont consacrés aux titres des articles 12 à 22 du RGPD.

La présence de données à caractère personnel ne fait pas obstacle, par principe à la mise en œuvre du dispositif. Il sera cependant nécessaire de prévoir des garanties adaptées d’autant plus fortes, ce qui n’a pas été précisé à l’Assemblée nationale le mardi 28 avril 2020 lors de la présentation du plan de déconfinement.

Précisions quant aux règles relatives à la tenue des assemblées en période de confinement

À la suite de l’entrée en vigueur des ordonnances du 25 mars 2020, et plus particulièrement de l’ordonnance n° 2020-321 destinée à faciliter la tenue des assemblées générales et des organes collégiaux d’administration, de surveillance et de direction des sociétés durant la crise sanitaire, un décret a été adopté afin d’en préciser les conditions d’application.

Celui-ci est applicable aux réunions des assemblées et des organes collégiaux d’administration, de surveillance et de direction tenues jusqu’au 31 juillet 2020,

Ses principales dispositions présentées ci-dessous concernent plus particulièrement les sociétés anonymes non cotées.

Modalités de la délégation au DG pour décider du huis clos (art. 2) : pour rappel, en cas d’assemblée convoquée en un lieu affecté par une mesure limitant ou interdisant les rassemblements au moment de la convocation ou de la réunion, le conseil l’organe compétent pour convoquer l’assemblée générale ou le représentant légal peut décider de tenir l’assemblée générale « à huis clos », c’est-à-dire hors la présence physique des associés (art. 4 de l’ordonnance n° 2020-321). En cas de délégation de ce pouvoir au représentant légal de la société, le décret précise que celle-ci doit être établie par écrit (papier ou électronique) et indiquer la durée pour laquelle elle est consentie ainsi que l’identité et la qualité du délégataire.

Possibilité d’envoyer par message électronique les pouvoirs et les formulaires de vote (art. 3) : l’organe qui convoque l’assemblée (ou son délégataire) peut autoriser les associés votant par correspondance ou se faisant représenter à adresser leurs instructions de vote ou leurs mandats par message électronique à l’adresse indiquée à cet effet dans la convocation.

Mentions du procès-verbal (art. 4) : lorsqu’une assemblée générale se réunit « à huis clos », le procès-verbal doit préciser que celle-ci s’est réunie en application de l’article 4 de l’ordonnance ainsi que la nature de la mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires.

De même, lorsque des associés participent à l’assemblée par conférence téléphonique ou audiovisuelle en application de l’article 5 de l’ordonnance, le procès-verbal doit le mentionner.

Recours au vote électronique (art. 5) : le décret instaure la possibilité de voter aux assemblées générales par des moyens électroniques de télécommunication, sur décision de l’organe qui convoque l’assemblée, sans qu’une clause des statuts ne soit nécessaire à cet effet. Dans ce cas, la société reste toutefois obligée d’aménager un site exclusivement consacré à ces fins et auquel les associés ne peuvent accéder qu’après s’être identifiés au moyen d’un code fourni préalablement à la séance.

Modalités de représentation en cas d’AG « à huis clos » (art. 6) : lorsqu’un associé décide de se faire représenter par un mandataire alors que l’assemblée générale se tient « à huis clos » en application de l’article 4 de l’ordonnance, le mandat, avec indication du mandataire, doit être adressé à la société jusqu’au 4ème jour précédant la date de l’assemblée.

Le mandataire doit quant à lui adresser à la société ses instructions pour l’exercice du mandat dont il dispose, par le biais d’un formulaire de vote par correspondance, par voie électronique à l’adresse électronique indiquée par la société au plus tard le 4ème jour précédant la date de l’assemblée.

Le décret maintient ainsi la possibilité pour les associés de se faire représenter, alors même que l’assemblée se tiendrait « à huis clos », tout en fixant des délais plus restrictifs permettant de faciliter le traitement des procurations.

Changement du mode de participation à l’AG (art. 7) : en principe, un associé qui a déjà exprimé son vote à distance ou envoyé un pouvoir ne peut plus choisir un autre mode de participation à l’assemblée, sauf disposition contraire des statuts (art. R. 225-85, III). Le décret permet toutefois d’y déroger, sans qu’une clause des statuts ne soit nécessaire, en choisissant un autre mode de participation à l’assemblée, sous réserve de faire parvenir les instructions à la société dans les délais requis.

Composition du bureau de l’AG à huis clos : désignation du président et des scrutateurs (art. 8) : en cas de réunion de l’assemblée générale à huis clos en application de l’article 4 de l’ordonnance, si l’assemblée ne peut être présidée par le président du conseil ou, en son absence, par la personne prévue dans les statuts, alors elle est présidée par la personne désignée à cet effet par le conseil parmi ses membres ou, en cas d’indisponibilité, parmi les mandataires sociaux.

L’organe compétent pour convoquer l’assemblée (ou son délégataire) désigne 2 scrutateurs, qu’il s’efforce de choisir parmi les associés. A défaut, ils peuvent être choisis en dehors d’eux.

Les associés sont informés, dès que possible et par tous moyens, de l’identité et de la qualité des personnes désignées.

Les deux cas de suspension du délai pour préempter et focus sur la computation des délais en période de Covid-19

Droit de préemption urbain et droit de préemption dans les zones d’aménagement différé et les périmètres provisoires

Le droit de préemption offre la faculté pour son titulaire d’acquérir prioritairement des biens immobiliers en voie d’aliénation, en vue de la réalisation, dans l’intérêt général, des actions ou opérations répondant aux objets définis à l’article L. 300-1 du Code de l’urbanise, à l’exception de ceux visant à sauvegarder ou à mettre en valeur les espaces naturels, à préserver la qualité de la ressource en eau, ou pour constituer des réserves foncières en vue de permettre la réalisation desdites actions ou opérations d’aménagement[1].

Mais, avant toute acquisition, et dans le souci de préserver les intérêts publics, la personne – titulaire du droit de préemption – doit avoir « une connaissance suffisante de la réalité du bien et des conditions de son aliénation afin qu’elle puisse prendre sa décision en toute connaissance de cause »[2].

Ainsi, les dispositions de l’article L. 213-2 du Code de l’urbanisme, issues de la loi « ALUR »[3], permettent au titulaire du droit de préemption d’une part, de formuler une demande de communication unique de documents pour apprécier la consistance et l’état de l’immeuble et, le cas échéant, la situation sociale, financière et patrimoniale de la société civile immobilière et, d’autre part, de demander au propriétaire de visiter son bien.

Ces demandes ont un effet sur le délai légal pour exercer le droit de préemption.

En principe, celui-ci est de deux mois entre la réception de la déclaration d’intention d’aliéner (DIA) en mairie où se trouve situé le bien et le caractère exécutoire de la décision de préemption (c’est-à-dire sa transmission au contrôle de légalité et sa notification au propriétaire à l’intérieur du délai pour préempter)[4].

Néanmoins, ce délai est suspendu si le titulaire du droit de préemption adresse une demande de document(s) et/ou de visite du bien et reprend à compter de la réception des documents par le titulaire du droit de préemption, de la visite du bien ou du refus exprès ou tacite de cette visite par le propriétaire pour permettre au titulaire du droit de préemption d’avoir le temps nécessaire pour tirer les enseignements des documents reçus et/ou de la réalisation ou non de la visite du bien.

Et, pour garantir un délai d’instruction suffisant au titulaire du droit de préemption, le législateur a même prévu un mécanisme permettant de rallonger le délai.

En effet, si le délai restant à courir pour préempter est inférieur à un mois au moment de la demande de communication unique de document(s) et/ou de visite du bien, le titulaire dispose alors d’un nouveau mois entier pour prendre sa décision à compter de la réception du ou des document(s) par le titulaire du droit de préemption, de la visite du bien ou à compter du refus exprès ou tacite de la visite du bien par le propriétaire [5].

Ces règles d’allongement du délai, ayant pour objet de renforcer l’information du titulaire du droit de préemption, sont encadrées assez strictement.

Et pour cause, avant même la loi ALUR de 2014, la jurisprudence s’assure de « la garantie pour le propriétaire [de] savoir dans les délais les plus brefs s’il peut disposer librement de son bien »[6].

En dépit de la relative ancienneté de cette loi ALUR ayant institué les deux cas de suspension du délai pour exercer le droit de préemption, le maniement de ces cas est source d’un contentieux abondant. Il est donc utile de revenir sur l’application de ceux-ci.

Sur la suspension du délai pour préempter en cas de demande unique de documents

Le titulaire du droit de préemption peut tout d’abord adresser au propriétaire une demande unique de communication de documents permettant d’apprécier la consistance et l’état de l’immeuble ainsi que, le cas échéant, la situation sociale, financière et patrimoniale de la société civile immobilière[7].

La liste des documents susceptibles d’être sollicitée est fixée limitativement par décret en Conseil d’Etat[8].

La liste de ces documents peut être distinguée en deux groupes, celui relatif à la consistance et l’état de l’immeuble et celui relatif, le cas échéant, à la situation de la société civile immobilière (SCI) (1).

La demande de l’un de ces documents est susceptible d’entraîner une suspension du délai de préemption plus ou moins longue suivant la diligence du propriétaire (2).

1 – Liste des documents susceptibles d’être demandés par le titulaire du droit de préemption

La liste limitative des documents susceptibles d’être réclamés est fixée à l’article R. 213-7, II du Code de l’urbanisme. Cet article prévoit 12 documents.

Au regard de cette liste, il convient de distinguer les demandes concernant la cession d’immeubles et celles relatives à la cession de parts de SCI.

En cas de cession d’immeubles	En cas de cession de parts de SCI
1°) Le dossier de diagnostic technique (exposition au plomb, amiante, termites, installation de gaz, risques naturels et technologiques, performance énergétique, installation intérieure d’électricité, doc contrôle des installations d’assainissement non collectif, mérule)[9]	9°) Les statuts à jour de la société civile immobilière dont les parts sont cédées
2°) S’il y a lieu, lorsqu’un sinistre a donné lieu au versement d’une indemnité d’assurance[10] : Information par écrit de l’acquéreur de tout sinistre survenu pendant la période où il a été propriétaire de l’immeuble ou dont il a été lui-même informé.	10°) Les livres et les documents établis pour le dernier exercice social clos mentionnés à l’article 1855 du Code civil (livres et des documents sociaux, questions écrites des associés sur la gestion sociale et réponses écrites apportées).
3°) S’il y a lieu, • Soit, pour toute mise en copropriété d’un immeuble construit depuis plus de quinze ans : diagnostic technique portant constat de l’état apparent[11] de la solidité du clos et du couvert et de celui de l’état des conduites et canalisations collectives ainsi que des équipements communs et de sécurité ; • Soit, à compter du 1er janvier 2017, s’il existe, le diagnostic technique global[12] (analyse de l’état apparent des parties communes et des équipements communs de l’immeuble, état de la situation du syndicat des copropriétaires au regard des obligations légales et réglementaires au titre de la construction et de l’habitation, analyse des améliorations possibles de la gestion technique et patrimoniale de l’immeuble, diagnostic de performance énergétique de l’immeuble tel que prévu aux articles L. 134-3 ou L. 134-4-1 du CCH, évaluation sommaire du coût et une liste des travaux nécessaires à la conservation de l’immeuble, en précisant notamment ceux qui devraient être menés dans les dix prochaines années).	11°) Le rapport de reddition de compte établi pour le dernier exercice social clos mentionné à l’article 1856 du Code civil (rapport écrit d’ensemble sur l’activité de la société au cours de l’année ou de l’exercice écoulé comportant l’indication des bénéfices réalisés ou prévisibles et des pertes encourues ou prévues).
4°) S’il y a lieu et s’ils existent : • Si l’immeuble est situé dans un secteur d’information sur les sols délimité par arrêté préfectoral, communication des informations rendues publiques par l’Etat[13] ; • Etat de la pollution à l’occasion d’un changement notable des conditions d’exploitation de certaines ICPE [14]	12°) A défaut des documents mentionnés au n° 10 et n° 11 : Un état certifié par le gérant établissant la composition de l’actif ainsi que du passif de la société civile immobilière et précisant le bénéfice du dernier exercice social clos
5°) • Indication de la superficie des locaux constituant un lot ou une fraction de lot de copropriété[15] (ne sont pas compris les caves, garages, emplacements de stationnement, lots ou fractions de lots d’une superficie inférieure à un seuil fixé par le décret en Conseil d’Etat [les lots ou fractions de lots d’une superficie inférieure à 8 mètres carrés ne sont pas pris en compte pour le calcul de la superficie]) ; • Ou, s’il existe, le mesurage effectué par un professionnel.
6°) Les extraits de l’avant-contrat de vente contenant les éléments significatifs relatifs à la consistance et l’état de l’immeuble
7°) Sous réserve qu’ils soient mentionnés dans la DIA : • La convention ou le bail constitutif de droits réels et, si elles existent, ses annexes, notamment les plans et état des lieux ; • La convention ou le bail constitutif de droits personnels et, si elles existent, ses annexes, notamment les plans et état des lieux.
8°) Sous réserve qu’il soit mentionné dans la DIA et qu’il ait été publié au registre de la publicité foncière : L’acte constitutif de la servitude et, si elles existent, ses annexes, notamment les plans et état des lieux.

2 – Effet d’une demande de communication de document sur le délai pour préempter

La demande de communication de documents est laissée à la libre appréciation du titulaire du droit de préemption.

La possibilité pour celui-ci de réclamer ces documents est unique. Cela signifie que l’unique (et donc première) demande de documents aura pour effet de suspendre le délai pour préempter.

En cas de demandes subséquentes, ces dernières n’auront pas d’effet sur l’écoulement du délai de préemption.

Ledit délai est suspendu à compter de la réception de la demande unique de documents et reprend à compter de la réception de ceux-ci par le titulaire du droit de préemption. Si le délai restant est inférieur à un mois, le titulaire dispose d’un mois pour prendre sa décision.

Enfin, si le propriétaire ne répond pas à la demande de documents, le délai suspendu ne reprend pas, de telle sorte que, le délai pour préempter se trouve illimité. Le propriétaire a donc tout intérêt à se manifester le plus rapidement possible s’il veut savoir dans les délais les plus brefs quand il pourra disposer librement de son bien.

Sur la suspension du délai pour préempter en cas de demande de visite du bien

La demande de visite par le titulaire du droit de préemption est strictement encadrée par le Code de l’urbanisme et, plus particulièrement, par le décret n° 2014-1573 du 22 décembre 2014 pris en application de l’article L. 213-2 du Code précité.

Trois étapes peuvent être distinguées : la demande de visite (1), l’acceptation ou le refus de visite (2) et l’organisation de la visite (3).

Celles-ci peuvent avoir des effets sur le délai pour préempter (4).

1 – La demande de visite

La demande de visite doit être formulée par écrit[16].

Elle doit être notifiée au propriétaire ou à son mandataire ainsi qu’au notaire mentionnés dans la DIA par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, par acte d’huissier, par dépôt contre décharge ou par voie électronique dans les conditions prévues aux articles L. 112-11 et L. 112-12 du Code des relations entre le public et l’administration[17].

Elle indique les références de la DIA et reproduit, en caractères apparents, les dispositions de l’article L. 213-2 du Code de l’urbanisme et celles des articles D. 213-13-2 et D. 213-13-3 du même Code[18].

Elle mentionne le nom et les coordonnées de la ou des personnes que le propriétaire, son mandataire ou le notaire peut contacter pour déterminer les modalités de la visite[19].

Elle indique que la visite doit être faite en présence du propriétaire ou de son représentant et du titulaire du droit de préemption ou de la personne mandatée par ce dernier[20].

2 – L’acceptation ou le refus de la visite

L’acceptation de la visite doit être écrite, notifiée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, par acte d’huissier, par dépôt contre décharge ou par voie électronique dans les conditions prévues aux articles L. 112-11 et L. 112-12 du Code des relations entre le public et l’administration et, au plus tard, dans un délai de 8 jours, à compter de la réception de la demande de visite[21].

Le refus est notifié suivant les mêmes modalités et dans le délai de 8 jours à compter de la réception de la demande de visite[22].

L’absence de réponse dans le délai de 8 jours équivaut à un refus tacite[23].

3 – L’organisation de la visite

L’organisation de la visite est codifiée à l’article D. 213-13-2 du Code de l’urbanisme.

A compter de l’acceptation de la visite, la visite se déroule dans les 15 jours calendaires qui suivent, en dehors des samedis, dimanches et jours fériés.

Un constat contradictoire est établi le jour de la visite et précise les noms et qualités des personnes présentes. Il est signé par le propriétaire ou son représentant et par le titulaire du droit de préemption ou son représentant.

L’absence d’organisation de la visite dans ce délai de 15 jours équivaut soit à un refus de visite, soit à la renonciation à la demande de visite. Dans ce cas, le délai suspendu reprend son cours.

4 – Effet d’une demande de visite sur le délai pour préempter

La demande de visite est laissée à la libre appréciation du titulaire du droit de préemption.

Le délai pour préempter est suspendu à compter de la réception de cette demande de visite et reprend à compter de la visite du bien ou à compter du refus exprès ou tacite de la visite du bien par le propriétaire[24].

Enfin, si le délai restant est inférieur à un mois, le titulaire dispose d’un mois pour prendre sa décision.

Quid du cumul d’une demande unique de documents et d’une demande de visite ?

Aucune disposition légale ou réglementaire ne s’oppose à ce que le titulaire du droit de préemption présente une demande unique de documents et une demande de visite, soit au même moment, soit successivement, dès lors que celles-ci interviennent dans le délai légal de deux mois laissé au titulaire pour exercer son droit de préemption.

En cas de demande cumulée, le délai pour préempter repartira à la dernière notification reçue par le titulaire du droit de préemption soit des documents, soit de la visite du bien, soit du refus exprès ou tacite de ladite visite.

En revanche, il ne nous semble pas possible pour le titulaire du droit de préemption de formuler d’abord une demande de documents dans le délai légal de deux mois, d’attendre la réponse du propriétaire et, à compter de cette réponse, de formuler une demande de visite du bien, au-delà du délai légal de deux mois. En effet, une telle opération conduirait à doubler le délai pour préempter et à méconnaitre l’esprit de la loi ALUR qui souhaite préserver pour le propriétaire la garantie de connaître dans les plus brefs délai le moment où il pourra aliéner son bien.

Focus sur la prorogation des délais pendant la période d’urgence sanitaire liée au Covid-19 concernant l’exercice du droit de préemption

L’article 12 quater de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période, (modifié par l’article 23 de l’ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020 portant diverses dispositions en matière de délais pour faire face à l’épidémie de Covid-19 et par l’article 1er de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période), organise les règles de prorogation de délais pour l’exercice du droit de préemption pendant la crise sanitaire.

Deux hypothèses peuvent être distinguées :

1°) Tout d’abord, une suspension de délai pour les délais à l’issue desquels une décision, un accord ou un avis peut ou doit intervenir ou est acquis implicitement et qui n’a pas expiré avant le 12 mars 2020. Ces délais reprennent leur cours à compter du 24 mai 2020 pour la durée restant à courir le 12 mars 2020 ;

2°) En outre, un cas de report total de délai, pour les délais de même nature qui auraient dû commencer à courir pendant la période comprise entre le 12 mars 2020 et le 23 mai 2020. Le report débute à l’achèvement de la période précitée ;

3°) Enfin, il y a lieu de s’interroger sur l’hypothèse où la date de cessation de l’urgence sanitaire est modifiée.

1°) Tout d’abord, les délais relatifs aux procédures de préemption [25] à l’issue desquels une décision, un accord ou un avis peut ou doit intervenir ou est acquis implicitement et qui n’ont pas expiré avant le 12 mars 2020, sont, à cette date, suspendus et reprennent leur cours à compter du 24 mai 2020 pour la durée restant à courir le 12 mars 2020.

Par exemple, pour une DIA reçue en mairie le 12 février 2020, le titulaire du droit de préemption disposera encore d’un mois à compter du 24 mai 2020, c’est-à-dire jusqu’au 24 juin 2020 pour exercer son droit de préemption (dans l’hypothèse où il ne formule ni demande de documents, ni demande de visite).

2°) En outre, le point de départ des délais de même nature qui auraient dû commencer à courir pendant la période comprise entre le 12 mars 2020 et le 23 mai 2020 est reporté à l’achèvement de celle-ci.

Par exemple, pour une DIA reçue entre le 12 mars 2020 et 23 mai 2020, le titulaire du droit de préemption disposera du délai légal de deux mois à compter du 24 mai 2020, c’est-à-dire jusqu’au 24 juillet 2020 (dans l’hypothèse où il ne formule ni demande de documents, ni demande de visite).

3°) Enfin, il résulte des dispositions de l’ordonnance n° 2020-539 du 7 mai 2020 fixant des délais particuliers applicables en matière d’urbanisme, d’aménagement et de construction pendant la période d’urgence sanitaire, publié le 8 mai 2020 au journal officiel, que les délais d’instruction du droit de préemption reprendront le 24 mai 2020, nonobstant la prolongation de la période d’urgence sanitaire.

Par Tadjdine Bakari-Baroini

[1] Article L. 210-1, al.1 et article L. 300-1, al.1 du Code de l’urbanisme.

[2] Objectifs poursuivis et dispositif législatif prévu d’après l’étude d’impact du projet de loi pour l’accès au logement et un urbanisme rénové du 25 juin 2013, p. 453.

[3] Loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 pour l’accès au logement et un urbanisme rénové, dite loi ALUR ou loi Duflot II.

[4] Articles L. 213-2 et R. 213-7 du Code de l’urbanisme ; CE, 5 décembre 2014, Commune de Scionzier n° 359769 ; CE, 10 mai 2017, Société ABH Investissements, n° 398736.

[5] Article L. 213-2 du Code de l’urbanisme.

[6] CE, 15 mai 2002, Ville de Paris c/ Association cultuelle des témoins de Jéhovah de Paris, n° 230015 ; CE, 24 juillet 2009, société Finadev, n° 316158.

[7] Article L. 213-2, al.1er du Code de l’urbanisme.

[8] Ibid.

[9] Dossier mentionné à l’article L. 271-4 du Code de la construction et de l’habitation.

[10] Indemnité d’assurance versée sur le fondement de l’article L. 125-2 ou de l’article L. 128-2 du Code des assurances.

[11] Diagnostic mentionné à l’article L. 111-6-2 du Code de la construction et de l’habitation.

[12] Diagnostic mentionné l’article L. 731-1 du même Code dans sa rédaction issue du II de l’article 58 de la loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 pour l’accès au logement et un urbanisme rénové.

[13] Documents dont la transmission à l’acquéreur est prévue aux articles L. 125-7 du Code de l’environnement.

[14] Mentionné à l’article L. 512-18 du Code de l’environnement

[15] Prévu par l’article 46 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 et par l’article 4-1 du décret n° 67-223 du 17 mars 1967 relatif à l’application de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965

[16] Article D. 213-13-1 du Code de l’urbanisme

[17] Ibid.

[18] Article D. 213-13-4 du Code de l’urbanisme.

[19] Ibid.

[20] Ibid.

[21] Article D. 213-13-2 du Code de l’urbanisme.

[22] Article D. 213-13-3 du même Code.

[23] Ibid.

[24] Article D. 213-13-1 du Code de l’urbanisme.

[25] Procédures de préemption prévues au titre Ier du livre II du Code de l’urbanisme et au chapitre III du titre IV du livre Ier du Code rural et de la pêche maritime.

Reprise des chantiers et surcoûts liés au COVID-19 : les maitres d’ouvrage publics doivent ils tout accepter ?

Si les conclusions de la Commission mixte paritaire sur le projet de loi prorogeant l’état d’urgence sanitaire jusqu’au 24 juillet 2020 et complétant ses dispositions ont été adoptées par l’Assemblée nationale le samedi 9 mai 2020, il aura fallu attendre le 11 mai pour que la loi promulguant l’état d’urgence sanitaire soit finalement adoptée, après la saisine du Conseil constitutionnel par le Président du Sénat.

En revanche, l’heure du déconfinement a, quant à elle, bien eu lieu à la date annoncée précédemment par le Président de la République dans son allocution du 13 avril 2020.

Mais le déconfinement n’est pas nécessairement synonyme d’une reprise effective des chantiers, pas plus que le confinement n’obligeait les entreprises à systématiquement interrompre les chantiers.

Si la reprise des chantiers avait en effet été envisagée dès le début du mois d’avril dernier avec la publication d’un guide par l’Organisme Professionnel de Prévention du Bâtiment et des Travaux Publics (OPPBTP), le 2 avril 2020 (modifié le10 avril), lequel énonce de nombreuses préconisations en vue de permettre aux entreprises la « reprise » de l’activité tout en assurant à leurs équipes des conditions de sécurité sanitaires optimales, la reprise des chantiers, qui était un objectif gouvernemental, s’est faite attendre.

En effet, selon le Ministre de la Ville et du Logement Julien Denormandie, si 85% des chantiers se sont arrêtés en raison du COVID-19, un tiers de ceux-ci seulement ont repris depuis cette publication avant déconfinement.

Cette paralysie des chantiers peut notamment s’expliquer par les interrogations qui circulent s’agissant de la prise en charge des surcoûts de chantier directement liés au COVID-19.

Si l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 est venue régler de nombreuses situations inédites, notamment l’absence d’application de pénalités de retard lorsque le titulaire démontre avoir été dans l’impossibilité d’exécuter tout ou partie de ses obligations, ou qu’il ne disposait pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation faisait peser sur lui une charge manifestement excessive, ou encore la possibilité pour l’entreprise de bénéficier du paiement d’avances ou du règlement du prix des marchés forfaitaires qui auraient été suspendus par l’acheteur, cette ordonnance n’aborde en revanche pas la question des surcoûts liés au COVID-19.

Face à ces surcoûts que sont, par exemple, le coût de la mise en place des mesures de protection ou la baisse de productivité liée à la distanciation sociale entraînant une hausse du coût de main d’œuvre, les titulaires sont bien évidemment enclins à formuler de nombreuses réclamations (1), tandis que parallèlement, les maîtres d’ouvrage publics sont également « victimes » de l’épidémie en cours (2).

Dans ces conditions, comment concilier les surcoûts et pertes supportés par chacun des cocontractants (3) ?

1. Sur les réclamations des titulaires formulées auprès du maître d’ouvrage

Le coût et les conséquences des mesures sanitaires liés au COVID-19 sont bien évidemment difficilement quantifiables en raison de l’absence de recul suffisant.

Et tout chiffrage de l’entreprise doit être, au-delà de la question de principe de sa prise en charge, mesuré afin de vérifier que celui-ci n’inclut pas des surcoûts qui seraient sans rapport avec l’épidémie. Afin de faire le tri parmi les réclamations, cinq étapes nous semblent essentielles à savoir :

vérifier la corrélation entre la réclamation et l’état d’avancement du chantier, autrement dit la réalité des difficultés évoquées,
vérifier que les préconisations du guide de l’OPPBTP ont été respectées, voire auraient pu être respectées, et que le surcoût n’est pas lié au non-respect du guide ou au refus de le mettre en œuvre,
vérifier que chacune des raisons avancées par le titulaire (retard de livraison, sous-effectif…) est en lien direct avec le COVID-19,
réclamer au titulaire l’ensemble des justificatifs,
vérifier que les coûts dont l’indemnisation est sollicitée sont en adéquation avec les causes évoquées.

Bien évidemment, ces éléments doivent être analysés par le maître d’œuvre et le coordinateur SPS, lesquels sont seuls compétents pour apprécier techniquement les réclamations.

Par ailleurs, il est important de mentionner que malgré la crise sanitaire et les nombreuses ordonnances prises afin de gérer cette situation inédite, les clauses du CCAG Travaux, lorsqu’il n’y a pas été dérogé, demeurent applicables.

Ainsi, si un différend survient entre le titulaire et le maître d’œuvre, sous la forme de réserves faites à un ordre de service ou sous toute autre forme, ou entre le titulaire et le représentant du pouvoir adjudicateur, les dispositions de l’article 50 du CCAG Travaux (forme du mémoire en réclamation, notification, délais…) doivent être respectées par le titulaire, à défaut de quoi le maître d’ouvrage peut rejeter la demande dans les mêmes conditions qu’en période « normale ».

2. Sur les préjudices subis par le maître d’ouvrage

Si les titulaires des marchés doivent être rigoureux dans la justification de leurs préjudices, ces derniers ne peuvent oublier que la situation de crise sanitaire entraine également d’importantes pertes pour les maitres d’ouvrage, lesquels doivent également chiffrer de manière précise leurs préjudices. Il en est ainsi notamment :

des surcoûts liés à la conduite d’opération,
des surcoûts liés à la mise en œuvre des mesures de sécurisation sanitaire décrites dans le guide de l’OPPBTP qui lui sont directement imputables, à savoir, la désignation d’un référent COVID-19 ou l’extension de la mission du CSPS ou du maitre d’œuvre,
des éventuelles pertes de revenus locatifs,
des pertes de subventions le cas échéant,
et plus largement de toutes les conséquences du retard pris dans la mise en œuvre d’un projet, voire son abandon.

On pourrait d’ailleurs également chiffrer le coût des marchés de substitution qui pourraient avoir été conclus du fait de la défaillance des entreprises pour pouvoir y pallier, ou encore des pertes liées à l’impossibilité d’appliquer des pénalités de retard aux titulaires des marchés qui ont sollicité la prolongation de leurs délais d’exécution, quoique l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2019 a précisément exclu que ces frais soient répercutés sur le titulaire des marchés concernés.

3. Sur la répartition des surcoûts et préjudices

Aucune ordonnance n’est venue régler cette épineuse question de la prise en charge des conséquences financières liées au COVID-19, à l’exception toutefois, s’agissant des marchés, de l’article 6, 3°, de l’ordonnance du 25 mars 2020 précitée qui prévoit une indemnisation du titulaire en cas de résiliation du contrat ou d’un bon de commande, autrement dit lorsque l’initiative de la résiliation vient de l’acheteur.

Mais c’est aussi voir là, en creux, l’exclusion implicite par l’ordonnance de l’indemnisation du titulaire des marchés.

Bien plus, si l’hypothèse de la « force majeure » n’est pas évoquée dans l’ordonnance du 25 mars 2020 précitée, cette notion est sous-entendue, aux 1° et 2° de l’article 6 de ladite ordonnance, dans la qualification des conditions dans lesquelles le titulaire des marchés peut demander la prolongation des délais ou la possibilité de ne pas exécuter tout ou partie de ses obligations. Il est ainsi requis dudit titulaire de démontrer l’irrésistibilité de la crise sanitaire dans l’exécution de son marché, autrement dit de justifier de son impossibilité à l’exécuter dans des conditions financières qui ne seraient pas excessives.

Or, le propre de la force majeure est précisément que lorsqu’un même risque (ici la survenance de la crise sanitaire) est subi par les parties à un contrat, chacune d’elles en supporte les conséquences. Il y a là une sorte d’équité.

L’indemnisation par le maître d’ouvrage public n’a donc rien de systématique.

Dans un esprit de solidarité toutefois, dans cette situation si particulière, les différents intervenants à l’acte de construire pourront rechercher un dialogue constructif fondé sur la reconnaissance et l’évaluation des difficultés réciproques de chacun.

C’est peut-être en ce sens que s’est prononcé le Ministre de l’économie et des finances Bruno Le Maire, lequel invite les parties à « une négociation de bonne foi sur l’équilibre contractuel en tenant compte des surcoûts qui ne pouvaient être chiffrés dans l’offre initiale », souhaitant que l’Etat « donne l’exemple ».

Cependant, au regard des enjeux financiers importants qui vont découler de cette crise sanitaire, les négociations souhaitées risquent de n’être qu’un vœu pieux, d’où la nécessité pour les maitres d’ouvrage de préparer, pour chaque opération, un dossier solide.

Il est en effet fort probable que de nombreux contentieux naîtront de cette période difficile, et que les juridictions seront amenées à désigner des experts judiciaires afin que ceux-ci analysent le déroulement des chantiers, les surcoûts, et les responsabilités des différents intervenants, ce qui aura bien évidemment des conséquences en matière de prise en charge des coûts.

C’est pourquoi, si la négociation doit être privilégiée, il appartient aux maîtres d’ouvrage d’être particulièrement vigilants et de veiller à ce que les maitres d’œuvre et coordonnateur SPS remplissent parfaitement l’obligation de conseil à laquelle ils sont tenus de manière renforcée en période d’épidémie.

Par Marie-Hélène Pachen-Lefèvre et Cyril Croix

COVID 19 – Responsabilité pénale des décideurs publics : Ce que dit la loi prorogeant l’état d’urgence

La semaine dernière, nous avons évoqué dans ces colonnes la disposition relative à la responsabilité pénale des décideurs publics – et privés –introduite par le Sénat le 5 mai dernier, dans le cadre de l’examen du projet de loi sur la prorogation de l’état d’urgence sanitaire qui lui était soumis en première lecture (lire l’article).

Répondant à l’inquiétude légitime des décideurs publics face au risque de contamination dans le cadre notamment du déconfinement qu’ils ont la charge de mettre en œuvre, les Sénateurs proposaient pour mémoire de réduire le champ d’application de leur responsabilité pénale, en limitant la typologie de fautes susceptibles de leur être reprochées dans ce cadre.

Seules demeuraient sanctionnées les comportements intentionnels, les fautes de négligence ou d’imprudence commises dans l’exercice des pouvoirs de police administrative dans le cadre de la crise sanitaire, et les cas de violation manifestement délibérée d’une obligation de sécurité ou de prudence prévue par un texte à caractère législatif ou réglementaire.

Le 8 mai dernier, l’Assemblée nationale a d’abord supprimé cette disposition du projet de loi et proposé l’insertion dans l’article 121-3 du Code pénal – qui pour rappel fixe la typologie des fautes pénales requises notamment pour les délits non intentionnels – de la précision suivante :

« Pour l’application des troisième et quatrième alinéas, il est tenu compte, en cas de catastrophe sanitaire, de l’état des connaissances scientifiques au moment des faits ».

La Commission mixte paritaire, réunie pour trancher cette difficulté, s’est prononcée pour un texte de compromis introduisant dans le Code de la santé publique un article L. 3136-2 disposant que :

« L’article 121-3 du code pénal est applicable en tenant compte des compétences, du pouvoir et des moyens dont disposait l’auteur des faits dans la situation de crise ayant justifié l’état d’urgence sanitaire, ainsi que de la nature de ses missions ou de ses fonctions, notamment en tant qu’autorité locale ou employeur ».

Ce texte a été approuvé en l’état par les deux assemblées parlementaires le 9 mai dernier, soumis au Conseil constitutionnel, qui l’a approuvé le 11 mai 2020 et promulgué le même jour sous le n° 2020-546 par le Président de la République.

En substance, ce texte inséré dans le Code de la santé publique reprend les termes de l’article 121-3 du Code pénal qui prévoyait déjà, dans sa version issue de la loi du 10 juillet 2000, dite Loi Fauchon, une appréciation de la faute in concreto tenant compte des « diligences normales » accomplies par l’auteur, appréciées au regard « de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait ».

Sur le fond, le texte ne semble donc pas modifier les mécanismes d’appréciation de la responsabilité pénale fixés par l’article 121-3 du Code pénal, en cas de contamination involontaire d’un usager de service public, d’un résident de structures médicalisées ou encore d’un salarié d’une entreprise dans le contexte actuel.

La question centrale était, et demeure donc aujourd’hui, celle des diligences entreprises, accomplies et mises en œuvre pour maîtriser le risque de contamination, qui devront être appréciées au regard des compétences, pouvoir et moyens dont disposait leur auteur.

Par Matthieu Hénon et Marlène Joubier

Adoption par le Sénat d’un dispositif spécifique sur la responsabilité pénale des décideurs publics – et privés – dans le contexte de la crise sanitaire

Dans un précédent article, nous avions évoqué les risques pénaux attachés au maintien – et désormais à la reprise – par les personnes publiques de tout ou partie de leurs activités et équipement dans le contexte de crise sanitaire (lien vers l’article).

Le Sénat s’est emparé de cette question en adoptant, dans le cadre de l’examen du projet de loi de prorogation de l’état d’urgence sanitaire, une disposition visant spécifiquement la responsabilité pénale des décideurs publics comme privés – dans ce contexte d’épidémie au Covid-19.

Rappelons que ce projet de loi, déposé au Sénat, en première lecture, le 2 mai dernier, a été modifié sur proposition du rapporteur, et adopté à la quasi-unanimité de ses membres, le 5 mai dernier ; il a été transmis ce jour à l’Assemblée nationale.

On ne peut évidemment que se féliciter de l’attention portée à ceux qui, au cœur de la crise, doivent et devront poursuivre leurs missions au service de l’intérêt général, mettre en œuvre la politique gouvernementale, assurer la continuité des services publics et protéger leurs administrés et usagers.

Le texte adopté précise :

« Nul ne peut voir sa responsabilité pénale engagée du fait d’avoir, pendant la durée de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi n° 2020‑290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid‑19, soit exposé autrui à un risque de contamination par le coronavirus SARS‑CoV‑2, soit causé ou contribué à causer une telle contamination, à moins que les faits n’aient été commis :

1° Intentionnellement ;

2° Par imprudence ou négligence dans l’exercice des pouvoirs de police administrative prévus au chapitre Ier bis du titre III du livre Ier de la troisième partie du code de la santé publique ;

3° Ou en violation manifestement délibérée d’une mesure de police administrative prise en application du même chapitre Ier bis ou d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement.

Dans le cas prévu au 2° du présent II, les troisième et avant‑dernier alinéas de l’article 121‑3 du code pénal sont applicables ».

L’intention affichée semble claire : atténuer les risques pénaux liés au maintien et à la reprise de l’activité des personnes publiques et privées dans le contexte pandémique.

Sur le plan juridique, le choix est fait d’opérer, non par un mécanisme exonératoire, mais par une restriction – temporaire – du contenu de la faute requise pour engager la responsabilité pénale de son auteur au titre d’une contamination au Covid-19.

Le texte vient ainsi se surajouter, pour le temps de l’état d’urgence sanitaire, aux dispositions de l’article 121-3 du Code pénal – déjà réécrites par la Loi Fauchon du 10 juillet 2000 s’agissant de la faute non intentionnelle – auquel il emprunte certaines notions au risque disons-le de heurter l’édifice jurisprudentiel construit depuis plusieurs années.

En substance, il s’agirait, pour les actes accomplis pendant la période d’état d’urgence sanitaire, de limiter le champ de la répression pénale potentiellement attachée à une contamination ou à l’exposition à un risque de contamination aux hypothèses suivantes :

Les actes intentionnels – qu’il faut probablement entendre, malgré l’ambiguïté du texte, comme l’hypothèse d’une contamination volontaire et non d’un risque.
Certains actes non intentionnels – renvoyant aux qualifications de risque causé à autrui, d’homicide et blessures involontaires :

- Les cas de négligence ou d’imprudence imputables aux autorités disposant d’un pouvoir de police administrative, dans la mise en œuvre des mesures essentiellement prophylactiques, prévues aux articles L.3131-15 et suivants du Code de la santé publique issu de la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 ;

- Les cas de violation manifestement délibérée de toute obligation prévue par un texte de nature légale ou réglementaire préexistant à l’état d’urgence sanitaire ou adopté pendant cette période, pourvu que cette disposition soit particulière.

Le texte ajoute in fine que les dispositions de l’article 121-3 alinéas 3 et 4 demeurent applicables à la faute de négligence. Sans doute le Sénat a-t-il ainsi entendu faire sienne la distinction opérée par ce texte selon la nature directe ou indirecte du lien de causalité unissant la faute au dommage : il en résulterait que les personnes physiques – à la différence des personnes morales – ne pourraient voir leur responsabilité pénale engagée au titre d’une simple négligence ou imprudence qu’en cas de causalité directe.

Il faut toutefois s’attendre à ce que la détermination de ce caractère direct ou indirect relève de la gageure, dans le contexte d’un virus circulant largement sur le territoire.

Le texte adopté maintient en revanche dans le champ de la répression le cas de la violation manifestement délibérée d’une obligation de sécurité ou de prudence prévue par la Loi ou le Règlement, formule reprise de l’article 121-3 du Code pénal et identique à la faute de mise en danger.

Seraient dès lors écartés du champ répressif, par l’application combinée du texte adopté et de l’article 121-3 du Code pénal :

La faute caractérisée exposant autrui à un dommage d’une particulière gravité qui ne pouvait être ignoré ; en l’état du droit, cette faute qualifiée est normalement susceptible de consommer les délits de d’homicide et de blessures involontaires.
Le manquement simple à une obligation générale de prudence – tel le pouvoir de police générale du Maire – actuellement susceptible de consommer ces mêmes délits à l’égard d’une personne physique dans le cadre d’une causalité directe.

Il est bien évidemment trop tôt pour se prononcer définitivement sur les mérites de ce texte, susceptible au demeurant d’évoluer à la faveur des débats à venir. L’intention doit certes être saluée. Mais la complexité du texte et de son articulation avec les dispositions préexistantes, elles-mêmes complexes et casuistiques, rend l’ensemble peu lisible et à ce titre peu sécurisant ; le nouvel équilibre à trouver ne nous semble malheureusement pas encore atteint à ce stade.

Par Matthieu Hénon et Marlène Joubier

L’évaluation des capacités financières et techniques d’une société-fille exploitante soumise au régime des ICPE, et les pouvoirs du juge s’agissant de la rectification de l’autorisation environnementale

Le 11 mars 2020, le Conseil d’État est venu préciser d’une part l’appréciation des capacités financières et techniques des filiales demandant une autorisation d’exploitation au titre des installations classées pour la protection de l’environnement (ci-après, « ICPE »), d’autre part les pouvoirs du juge dans la régularisation de l’autorisation environnementale.

Le 6 décembre 2010, le préfet de la Charente-Maritime a autorisé une société à exploiter une unité de production de ciment et de liants hydrauliques par broyage, sur le fondement de la législation des ICPE. Le 18 novembre 2013, la société est substituée dans l’exploitation de l’installation par la maison-mère, qui la détient à 100%.

Le 2 avril 2015, le Tribunal administratif a rejeté la demande d’annulation de l’arrêté préfectoral du 6 décembre 2010. Cependant, le même Tribunal avait accueilli, le 13 mai 2015, la demande d’annulation du même arrêté, formée par une commune et une communauté de communes. Le 12 juin 2018, la Cour administrative d’appel a rendu deux arrêts. Par le premier, elle a annulé le jugement du 2 avril 2015, ayant rejeté la requête, ainsi que l’arrêté préfectoral du 6 décembre 2010. Par le second, l’appel formé par la maison-mère devenue société exploitante, contre le jugement du 13 mai 2015 et ayant accueilli la demande d’annulation, a été rejeté. La Cour administrative d’appel estimait en effet que les informations fournies par la filiale ayant fait la demande d’autorisation au titre d’une ICPE n’étaient pas suffisamment précises et étayées sur ses capacités financières. Le Conseil d’État a pour sa part rejeté les différents moyens du pourvoi formé par la société-mère.

Le Conseil d’État expose alors que les différentes obligations relatives à la composition du dossier de demande d’autorisation d’une ICPE constituent des règles de procédure, de sorte que toute omission ne constitue un vice que si elle a nui à l’information du public ou été de nature à influencer la décision de l’autorité administrative.

A cet égard, on rappellera que les demandes d’autorisation de mise en service d’une ICPE nécessitent, selon l’article R. 512-3, 5° du Code de l’environnement, de renseigner « les capacités techniques et financières de l’exploitant ». Le juge retient que, malgré la circonstance selon laquelle l’article D. 181-15-2 du Code de l’environnement permet au pétitionnaire de justifier de ses capacités techniques au plus tard à la mise en service de l’installation, celui-ci n’est pas dispensé de « l’obligation de régulariser une irrégularité dans la composition du dossier au vu des règles applicables à la date de délivrance de l’autorisation dès lors que l’irrégularité en cause a eu pour effet de nuire à l’information complète du public ».

En premier lieu, le Conseil d’État confirme la décision d’appel et retient que la précision, par la société filiale, de sa détention par la société-mère à 100%, « sans préciser s’il existait un engagement financier de la mère à l’égard de sa fille », permet de caractériser l’insuffisance de précisions par le dossier de demande sur les capacités techniques et financières, au sens de l’article R. 512-3 du Code de l’environnement.

En second lieu, le Conseil d’État précise les pouvoirs du juge en matière d’autorisation environnementale. Sur ce point, l’article L. 181-18, I, 2° du Code de l’environnement donne pouvoir au juge de surseoir à statuer, lorsqu’un « vice entraînant l’illégalité de [l’autorisation environnementale] est susceptible d’être régularité par une autorisation modificative », jusqu’à l’expiration du délai fixé pour une telle modification. Les juges du Conseil d’État estiment que cette disposition est un pouvoir discrétionnaire en l’absence de conclusions en ce sens. Elle devient cependant une compétence liée dans le cas inverse : le Conseil d’État considère en effet que « lorsqu’il est saisi de conclusions en ce sens, le juge est tenu de mettre en œuvre les pouvoirs qu’il tient du 2° du I de l’article L. 181-18 du Code de l’environnement si les vices qu’il retient apparaissent, au vu de l’instruction, régularisables ». En l’espèce, le juge d’appel n’a pas été saisi de conclusions en ce sens. Les juges écartent donc le moyen tiré de l’erreur de droit de la cour administrative d’appel, qui a annulé l’arrêté litigieux alors qu’il aurait été régularisable selon les requérants.

Contrôle du juge sur la compatibilité d’un arrêté préfectoral avec un plan d’aménagement et de gestion durable de la ressource en eau et des milieux aquatiques (PAGD)

Dans sa décision du 11 mars 2020, Société Valhydrau, n° 422704, le Conseil d’État a rappelé et précisé les exigences de compatibilité et conformité entre divers instruments du droit de l’eau, ainsi que l’office du juge dans son appréciation de ces exigences.

Dans cette affaire, le préfet du département avait adopté un arrêté autorisant la société Valhydrau à disposer de l’énergie de la rivière La Bonne et valant règlement d’eau relatif à l’exploitation d’un aménagement hydroélectrique. Les associations requérantes demandent l’annulation de cet arrêté et soutiennent que celui-ci n’est pas compatible avec le schéma d’aménagement et de gestion des eaux (SAGE), dès lors que l’un de ses objectifs interdit tout nouvel aménagement hydroélectrique sur ce sous-bassin versant.

Le Conseil d’État rappelle les relations de compatibilité et de conformité entretenues entre les différents instruments de planification de l’eau. Ainsi, le schéma directeur d’aménagement et de gestion des eaux (SDAGE) peut être complété, pour un périmètre géographique donné, par un SAGE, composé d’un plan d’aménagement et de gestion durable de la ressource en eau et des milieux aquatiques (PAGD) et d’un règlement, qui doit être compatible avec le SDAGE. Toute décision administrative prise dans le domaine de l’eau doit être compatible avec le SDAGE et avec le PAGD du SAGE, alors que les décisions administratives prises au titre de la police de l’eau doivent être conformes au règlement du SAGE et à ses documents cartographiques.

En premier lieu, la Haute juridiction précise le régime juridique des SAGE ayant été adoptés avant l’entrée en vigueur de la loi n° 2006-1772 du 30 décembre 2006 sur l’eau et les milieux aquatiques, dite loi sur l’eau. Selon le Conseil d’État, « L’article L. 212-10 du code de l’environnement a pour objet de permettre, dans les conditions et limites qu’il prévoit, que les SAGE déjà approuvés ou en cours d’élaboration lors de la promulgation de la [loi sur l’eau] relèvent du régime prévu par cette loi pour les futurs SAGE ». Le SAGE approuvé en application du I de l’article L. 212-10 constitue alors un PAGD, qui doit être complété par un règlement dans un délai de six ans à compter de la promulgation de la loi sur l’eau. Le PAGD demeure néanmoins applicable même s’il n’a pas été complété par un règlement dans ce délai.

En second lieu, le Conseil d’État définit le contrôle que doit exercer le juge pour apprécier la compatibilité entre une décision administrative prise dans le domaine de l’eau et le PAGD du SAGE : « Pour apprécier cette compatibilité, il appartient au juge administratif de rechercher, dans le cadre d’une analyse globale le conduisant à se placer à l’échelle du territoire pertinent pour apprécier les effets du projet sur la gestion des eaux, si l’autorisation ne contrarie pas les objectifs et les orientations fixés par le schéma, en tenant compte de leur degré de précision, sans rechercher l’adéquation de l’autorisation au regard de chaque orientation ou objectif particulier ». Cette position avait déjà été adoptée par le Conseil d’État dans son arrêt du 25 septembre 2019, ASA de Benon, n° 418658.

Il en résulte que le juge ne peut apprécier la compatibilité entre une décision administrative prise dans le domaine de l’eau et le PAGD d’un SAGE en se fondant sur un objectif particulier de celui-ci : son analyse doit être globale. En l’espèce, la Cour administrative d’appel avait annulé l’arrêté litigieux au motif de sa non-adéquation avec l’objectif d’interdiction de tout nouvel aménagement hydroélectrique. Le Conseil d’État rejette cette argumentation et juge que, « En se fondant sur la non adéquation de l’arrêté litigieux avec un objectif particulier du SAGE et non sur une analyse globale à l’échelle du territoire pertinent et au regard de l’ensemble des objectifs et orientations fixés par le schéma, la cour a entaché son arrêt d’une erreur de droit ».

Détermination de l’étendue du pouvoir règlementaire des Agences de l’eau pour l’octroi de concours financiers

Par un arrêt Syndicat des industries et entreprises françaises de l’assainissement autonome du 11 mars 2020, n° 426366, classé en A, le Conseil d’État s’est prononcé sur l’étendue du pouvoir règlementaire dont sont titulaires les Agences de l’eau pour l’octroi de concours financiers.

En effet, en application des articles L. 213-8-1 et suivants du Code de l’environnement, les Agences de l’eau sont dotées d’un programme pluriannuel d’intervention, lequel détermine les domaines et les conditions de son action et prévoit le montant des dépenses et des recettes nécessaires à sa mise en œuvre (article L. 213-9-1). L’article L. 213-9-2 précise en outre que, dans le cadre de ces programmes, l’agence de l’eau « apporte directement ou indirectement des concours financiers sous forme de subventions, de primes de résultat ou d’avances remboursables aux personnes publiques ou privées » et, en application de l’article R. 213-39, cette compétence est exercée par le conseil d’administration.

La question qui était posée dans le cadre de cet arrêt était celle de savoir quelle était l’étendue du pouvoir règlementaire des Agences de l’eau sur les conditions d’octroi de leur concours financier : peuvent-elles en déterminer les règles et conditions d’attribution ou doivent-elles se contenter d’en fixer les lignes directrices en considérant que toute demande de financement contribuant à ses missions et objectifs est, a priori, éligible ?

Dans cette espèce, l’Agence de l’eau Loire-Bretagne avait modifié la fiche définissant les conditions d’éligibilité aux aides relatives aux études de sol et de filières d’assainissement non collectif réalisées soit préalablement à des réhabilitations de ces installations, soit à l’occasion de réhabilitations d’habitations neuves, à laquelle était annexé un cahier des charges type.

Le Conseil d’Etat a jugé que « les agences de l’eau disposent d’un pouvoir règlementaire pour déterminer, dans la limite des missions qui leur sont fixées par la loi, les domaines et conditions de leur action et définir les conditions générales d’attribution des concours financiers qu’elles peuvent apporter aux personnes publiques et privées sous forme de subventions, de primes de résultat ou d’avances remboursables. Cette compétence doit être exercée, en vertu de l’article R. 213-39 du code de l’environnement cité ci-dessus, par leur conseil d’administration ».

Il en résulte que les agences de l’eau, par leur conseil d’administration, disposent d’un pouvoir règlementaire étendu pour déterminer les domaines et conditions de leur action et définir les conditions générales d’attribution des concours financiers qu’elles octroient, qui ne se limite pas à la définition de lignes directrices.

La délibération litigieuse de l’Agence de l’eau a néanmoins été jugée illégale dès lors que le conseil d’administration n’avait pas débattu ni approuvé le cahier des charges annexé à la fiche.

Un décret reconnaît le droit aux préfets de déroger aux normes réglementaires pour motif d’intérêt général

Le Gouvernement a décidé d’entériner l’expérimentation conduite depuis le 1er janvier 2018 permettant aux préfets de déroger aux normes réglementaires dans certains domaines. Cette expérimentation, qui a été conduite pendant deux ans dans sept départements métropolitains et trois territoires d’outre-mer, a été considérée comme concluante par le Gouvernement qui pérennise donc, par le décret n° 2020-412 du 8 avril 2020 relatif au droit de dérogation reconnu au préfet, la possibilité pour les préfets de région et de département en métropole et les autorités identifiées à l’article 4 du décret dans les territoires d’outre-mer, de déroger à des normes arrêtées par l’administration de l’Etat pour un motif d’intérêt général pour prendre des décisions non réglementaires relevant de sa compétence.

Soulignons ainsi que le préfet ou l’autorité désignée à l’article 4 du décret ne peut déroger qu’à des normes arrêtées par l’administration de l’Etat, c’est-à-dire des normes réglementaires étatiques, à l’exclusion donc par exemple des lois ou des normes européennes. Ces dérogations ne peuvent en outre être prises qu’en vue de prendre des décisions non réglementaires et strictement dans le respect de la compétence de l’autorité qui en est à l’origine.

Ce dispositif vise à permettre aux préfets ou aux autorités désignées à l’article 4 de tenir compte de certaines circonstances locales dans les matières identifiées par le décret, parmi lesquelles l’environnement, l’agriculture et les forêts (article 1er, 3°).

L’article 2 du décret prévoit quatre conditions devant être remplies afin de mettre en œuvre la dérogation. Tout d’abord, la dérogation doit être justifiée par un motif d’intérêt général et l’existence de circonstances locales. Ensuite, elle doit avoir pour effet d’alléger les démarches administratives, de réduire les délais de procédure ou de favoriser l’accès aux aides publiques. La dérogation doit par ailleurs être compatible avec les engagements européens et internationaux de la France et, enfin, ne pas porter atteinte aux intérêts de la défense ou à la sécurité des personnes et des biens, ni une atteinte disproportionnée aux objectifs poursuivis par les dispositions auxquelles il est dérogé.

Il est par ailleurs précisé que la décision de déroger doit prendre la forme d’un arrêté motivé, publié au recueil des actes administratifs de la préfecture en métropole, à Mayotte, à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin et à Saint-Pierre-et-Miquelon, du haut-commissariat en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie et de l’administration supérieur dans les îles Wallis et Futuna et dans les Terres australes et antarctiques françaises.

Il est à noter que le Conseil d’Etat a eu à se prononcer sur le décret expérimental de 2017 et a jugé, par une décision du 17 juin 2019 (n° 421871) que, contrairement à ce que soulevait l’association requérante, le décret ne méconnaissait pas le principe de non-régression prévu à l’article L. 110-1 du Code de l’environnement, dans la mesure où il ne permettait « pas de déroger à des normes réglementaires ayant pour objet de garantir le respect de principes consacrés par la loi tel que le principe de non-régression ». Toutefois, et malgré cette décision, ce décret fait l’objet de critiques, notamment de la part d’associations environnementales, qui craignent une protection moins efficace de l’environnement.

Adoption par le Sénat du projet de loi relatif au Parquet européen et à la justice pénale spécialisée

Le Sénat a adopté, le 3 mars 2020, le projet de loi relatif au Parquet européen et à la justice pénale spécialisée, présenté par le Gouvernement en Conseil des Ministres le 29 janvier dernier et dont l’un des objectifs est de réformer la justice pénale environnementale par la création de spécialisations au sein de certains tribunaux judiciaires et d’une convention judiciaire écologique.

L’article 8 du projet de loi, que nous avions détaillé dans notre LAJEE de février, a été adopté sans modification par le Sénat. Pour rappel, cet article est relatif d’une part à la convention judiciaire d’intérêt public pouvant être conclue entre le Procureur de la République et une personne mise en cause au titre des délits prévus au Code de l’environnement et des infractions connexes tant que l’action publique n’a pas été mise en mouvement et, d’autre part, la création de pôle régionaux spécialisés en matière d’atteintes à l’environnement.

Le Sénat a cependant voté l’ajout de deux nouveaux articles relatifs à la justice environnementale, les articles 8 bis et 8 ter.

Le nouvel article 8 bis prévoit l’ajout d’un III à l’article L. 173-1 du Code de l’environnement et ainsi de punir de deux ans d’emprisonnement et de 100 000 euros d’amende le fait « après la cessation d’activités d’une opération, d’une installation ou d’un ouvrage, de ne pas de conformer aux obligations de remise en état ou d’une surveillance prescrite par l’autorité administrative en application des articles L. 171-7 et L. 171-8 ». Cet article propose ainsi de créer une nouvelle sanction pénale visant à condamner les anciens exploitants d’installations et ouvrages ne respectant pas leurs obligations de remise en état ou de surveillance des sites anciennement exploités.

Le nouvel article 8 ter, quant à lui, propose de compléter l’article L. 218-84 du Code de l’environnement en insérant un nouvel alinéa prévoyant de rendre applicables les dispositions de l’article L. 218-30 « au navire qui a servi à commettre l’infraction définie au premier alinéa du présent article ». Il s’agirait dès lors de permettre d’immobiliser, aux frais de l’armateur et sur décision du procureur de la République ou du juge d’instruction saisi, un navire ayant rejeté des eaux de ballast en infraction à l’article L. 218-83.

Le texte est actuellement en première lecture devant l’Assemblée nationale.

Recours en contestation de la validité d’un contrat administratif : l’intérêt à agir des contribuables locaux précisé par le Conseil d’Etat

Conclusions Mme Mireille Le Corre, rapporteure publique

C’est un arrêt important que le Conseil d’Etat a rendu le 27 mars dernier à propos d’un recours en contestation de la validité d’un contrat administratif (autrement appelé recours « Tarn-et-Garonne ») formé par des tiers, en l’espèce des contribuables locaux et usagers du service public de la distribution d’électricité.

Depuis sa décision Département de Tarn-et-Garonne (CE Ass., 4 avril 2014, req. n°358994), tout tiers à un contrat administratif (y compris les concurrents évincés) peut former un recours contestant la validité d’un contrat administratif sous réserve qu’il démontre être lésé dans ses intérêts « de façon suffisamment directe et certaine » par la passation ou les clauses du contrat et qu’il invoque des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé en cause ou suffisamment graves.

Compte tenu des garde-fous ainsi posés par le Conseil d’Etat tant au niveau de l’intérêt pour agir des tiers qu’au niveau de l’opérance des moyens, l’accès au juge du contrat était rendu difficile en pratique pour certains tiers, en particulier les contribuables locaux, privés par ailleurs, depuis cette jurisprudence Tarn et Garonne, de la possibilité de contester les actes détachables d’un contrat par la voie du recours pour excès de pouvoir.

Il faut tout d’abord relever que, dans cette affaire, les requérants avaient obtenu, à la faveur justement d’un recours pour excès de pouvoir, introduit en 2011, l’annulation des actes détachables du contrat de concession du service public du développement et de l’exploitation du réseau de distribution et de fourniture d’énergie électrique aux tarifs réglementés de vente qui avait été signé entre la Communauté urbaine du Grand Nancy et les sociétés ERDF et EDF.

A l’appui de ce recours, les requérants avaient à l’époque contesté la légalité de deux clauses importantes du contrat de concession, l’une relative à la propriété des compteurs électriques communicants et l’autre relative à l’indemnité de fin de contrat due au concessionnaire.

Par un arrêt rendu le 12 mai 2014, que nous avions commenté, la cour administrative d’appel de Nancy avait jugé illégales les clauses contestées. Cette décision avait alors conduit les parties à régulariser les clauses litigieuses par voie d’avenant signé le 25 février 2015.

S’agissant des compteurs Linky, si l’avenant les avait finalement inclus dans la liste des ouvrages concédés, il excluait toujours des ouvrages concédés les dispositifs de suivi intelligent, de contrôle, de coordination et de stockage de flux électriques, d’injection et de soutirage, qui viendraient à être installés par le concessionnaire sur le réseau concédé pendant la durée du contrat de concession.

De plus, s’agissant de l’indemnité de fin de contrat, la seconde clause de l’avenant critiqué était venue modifier l’article 31 B du cahier des charges de la concession afin de calculer l’indemnisation du concessionnaire en fin de contrat à partir de la différence entre le montant non amorti de sa participation au financement des ouvrages de la concession, réévaluée par référence au taux moyen de rendement des emprunts obligatoires calculé par l’INSEE (couramment appelé le TMO).

Toutefois, cet avenant ayant été jugé insuffisant par les requérants, ces derniers avaient contesté celui-ci devant le tribunal administratif de Nancy dans le cadre d’un recours « Tarn-et- Garonne », désormais seul possible.

Par un jugement en date du 2 mai 2017, le tribunal administratif de Nancy avait rejeté leur recours comme irrecevable, lequel avait ensuite été confirmé par la cour administrative d’appel de Nancy dans un arrêt du 16 octobre 2018.

C’est contre cet arrêt de la Cour administrative d’appel de Nancy, ayant adopté une approche qu’ils jugeaient restrictive de leur intérêt à agir, que les requérants avaient formé un pourvoi en cassation.

Entre temps on précisera que la Métropole du Grand Nancy s’est substituée à la Communauté Urbaine du Grand Nancy et la société ERDF est devenue Enedis.

Statuant sur ce pourvoi en cassation, le Conseil d’Etat, en chambres réunies, rappelle tout d’abord que les contribuables locaux sont recevables à former un recours à l’encontre d’un contrat administratif à la condition « d’établir que la convention ou les clauses dont ils contestent la validité sont susceptibles d’emporter des conséquences significatives sur les finances ou le patrimoine de la collectivité ».

Faisait application de ce principe au cas d’espèce, le Conseil d’Etat relève que, pour dénier tout intérêt à agir aux requérants, la cour administrative d‘appel de Nancy avait considéré que les clauses contestées n’affectaient pas de façon significative les finances ou le patrimoine de la métropole au motif  d’une part, que la mise en œuvre de la clause qui excluait du champ des ouvrages concédés certains dispositifs avait un caractère « aléatoire » et d’autre part, que la clause relative à la rupture anticipée du contrat avait un caractère « incertain ».

Suivant les conclusions de la Rapporteure publique, Madame Mireille Le Corre, le Conseil d’Etat juge que la Cour a commis une erreur de droit en écartant l’intérêt à agir des requérants en opérant ce raisonnement.

Selon le Conseil d’Etat, « le caractère éventuel ou incertain de la mise en œuvre de clauses [est] par lui-même dépourvu d’incidence sur l’appréciation de leur répercussion possible sur les finances ou le patrimoine de l’autorité concédante ». 

Dès lors la Cour ne pouvait se fonder sur le caractère aléatoire du déploiement des dispositifs exclus de la liste des ouvrages concédés pour dénier tout intérêt à agir aux requérants.

Sur ce point il est intéressant de relever que dans ses conclusions la Rapporteure publique a souligné l’importance d’une classification cohérente des ouvrages en biens de retour, d’autant plus en présence de biens (les compteurs en l’espèce) ayant de fortes chances de faire l’objet d’évolutions technologiques dans les prochaines années : « Si certains équipements n’ont pas le caractère de biens de retour, l’autorité concédante devra les racheter à l’issue de la concession, avec un effet sur les finances locales. Or, sur un contrat d’une durée si longue, il est fort probable que les évolutions technologiques et scientifiques conduiront à de nouveaux dispositifs, du moins cela n’est pas une hypothèse purement théorique ou dénuée de sens, sauf à considérer que cette clause était dépourvue de toute portée ».

De même, la Cour ne pouvait exclure l’intérêt à agir des requérants en se fondant sur le caractère hypothétique de la clause relative à la rupture anticipée du contrat de concession eu égard au monopole légal conféré aux concessionnaires et à la longue durée du contrat «  alors qu’au vu des évolutions scientifiques, techniques, économiques et juridiques propres au secteur de l’énergie, des modifications d’une telle concession sont probables au cours de la période couverte par le contrat et pourraient notamment nécessiter la mise en œuvre des clauses critiquées ».

Sur ce point, la Rapporteure publique a souligné dans ses conclusions les spécificités des concessions de distribution publique d’électricité ainsi que les modifications importantes que le secteur a connu durant les dernières années dans les termes suivants : « […]les évolutions des dernières décennies dans le champ de l’énergie montrent que ce domaine est loin d’être immuable et que des ruptures anticipées liées à l’évolution du droit national ou communautaire, par exemple, ne sont pas un fantasme […] ».

C’est ainsi que le Conseil d’Etat a considéré que la Cour avait commis deux erreurs de droit s’agissant de l’appréciation de l’intérêt à agir des requérants en leur qualité de contribuables locaux de la Métropole du Grand Nancy.

On observera que la Métropole du Grand Nancy avait opposé une fin de non-recevoir au pourvoi des requérants dans la mesure où elle avait depuis signé un nouveau contrat de concession avec ses concessionnaires et ainsi résilié de manière anticipée le contrat de concession contesté. Elle concluait qu’en conséquence, il n’y avait plus lieu de statuer sur le recours formé par ses contribuables locaux. Confirmant une jurisprudence constante sur ce point, le Conseil d’Etat juge néanmoins que « la circonstance que le contrat de concession ait été résilié n’est pas de nature à priver d’objet le présent pourvoi ».

Le Conseil d’Etat a ainsi annulé l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Nancy et renvoyé les parties au litige, à nouveau, devant cette Cour.

Emprise irrégulière : obligation de vérifier la possibilité réelle de régulariser qui aurait existé à la date de l’emprise

Propriétaires d’une parcelle sur laquelle était implanté un transformateur électrique, M. et Mme H. ont, sans succès, demandé à la société ERDF, devenue la société Enedis, de déplacer cet ouvrage public, avant de saisir le Tribunal administratif de Nancy afin que soit constatée l’irrégularité de l’emprise résultant de la présence du transformateur sur le terrain et qu’il soit enjoint à la société Enedis de démolir l’ouvrage.

Par un jugement du 30 mai 2018, le Tribunal administratif de Nancy a fait droit à leur demande en jugeant que l’implantation de l’ouvrage résultait d’une emprise irrégulière et a enjoint à la société Enedis de procéder au déplacement du transformateur, sauf à établir une servitude conventionnelle avec les époux H.

La Cour administrative de Nancy, dans un arrêt n° 17NC01858 du 19 juillet 2018, a annulé le jugement de première instance. Si la Cour administrative d’appel de Nancy a conclu, à l’instar du Tribunal administratif, que l’implantation de l’ouvrage résultait d’une emprise irrégulière, elle estimait en revanche possible une « régularisation appropriée », en se fondant sur le fait que le transformateur litigieux était « directement affecté à l’exécution du service public dont la société a la charge et a le caractère d’un ouvrage public », de sorte que « la société ENEDIS n’[était] pas dans l’impossibilité de faire déclarer cet ouvrage d’utilité publique, compte tenu de l’intérêt général qui s’y attache et d’obtenir la propriété de son terrain d’assiette par voie d’expropriation ».

M. et Mme H. se sont pourvus en cassation contre cet arrêt.

Dans un arrêt du 28 février 2020, M. et Mme H, n° 425743, ici commenté, le Conseil d’Etat a censuré l’arrêt d’appel au motif qu’« en se bornant à déduire l’existence d’une telle possibilité de régularisation de l’intérêt général qui s’attache à l’ouvrage public en cause, sans rechercher si une procédure d’expropriation avait été envisagée et était susceptible d’aboutir, la cour a commis une erreur de droit ». Le Conseil d’Etat a ensuite renvoyé l’affaire devant la Cour administrative d’appel de Nancy.

Dans ses conclusions sous cet arrêt, le Rapporteur public Guillaume Odinet avait également conclu au caractère erroné en droit du motif retenu par la Cour administrative d’appel en affirmant que « la recherche de la possibilité d’une régularisation appropriée ne doit pas être une recherche théorique ; elle doit être ancrée dans les faits de l’espèce ». Et dans cette affaire, remarquait le Rapporteur public, dès lors que la société Enedis n’avait présenté « ni argumentation, ni pièces de nature à̀ établir qu’une régularisation appropriée était possible », force est de constater que la Cour administrative d’appel de Nancy n’a recherché dans les faits « ni si la déclaration d’utilité publique était effectivement envisagée, ni si elle était susceptible d’intervenir légalement – ce qui suppose, non seulement que l’ouvrage soit affecté́ à l’intérêt général, mais encore qu’il ne puisse être installé sans expropriation et que les inconvénients de cette installation ne soient pas excessifs au regard de l’intérêt qu’elle présente (v. 19 octobre 2012, Commune de Levallois-Perret, n° 343070, T. pp. 800-801)».

La CRE accorde des délais supplémentaires pour répondre à 4 consultations publiques en cours

La Commission de Régulation de l’Energie (ci-après CRE) a annoncé, le 16 avril, le nouveau calendrier  qui tient compte « des circonstances exceptionnelles dues à la crise sanitaire actuelle ».

En particulier, la consultation publique sur la fixation de la composante de soutirage pour les prochains tarifs d’utilisation des réseaux publics d’électricité « TURPE 6 » est ouverte jusqu’au 15 juin 2020. Cette consultation sera suivie d’une consultation publique portant sur l’intégralité des dispositions tarifaires pour le TURPE 6 à l’automne 2020, avec pour objectif une entrée en vigueur du TURPE 6 le 1er août 2021.

La consultation publique sur le schéma décennal de développement du réseau de transport (SDDR) de RTE 2019 fait pour sa part l’objet d’une prolongation jusqu’au 8 juin 2020.

Les consultations publiques relatives à la tarification des prestations annexes réalisées à titre exclusif par le gestionnaire du réseau public de transport d’électricité (RTE) et par les gestionnaires de réseau de distribution de gaz (GRDF et ELD) sont quant à elles prolongées jusqu’au 4 juillet 2020, une évolution des prestations annexes des gestionnaires de réseau de transport d’électricité et de distribution de gaz étant par ailleurs prévue au dernier trimestre 2020, à l’exception des indexations automatiques des tarifs des prestations fixées, comme chaque année, au 1er juillet 2020 pour la distribution de gaz, et au 1er août 2020 s’agissant de la distribution d’électricité.

On notera que la date limite de la consultation publique sur les conditions d’accès au réseau pour les nouvelles dessertes en gaz autour des canalisations de raccordement d’installations de biométhane est en revanche maintenue au 4 mai 2020.