Reprise des chantiers et surcoûts liés au COVID-19 : les maitres d’ouvrage publics doivent ils tout accepter ?

Loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l'état d'urgence sanitaire et complétant ses dispositions

 

Si les conclusions de la Commission mixte paritaire sur le projet de loi prorogeant l’état d’urgence sanitaire jusqu’au 24 juillet 2020 et complétant ses dispositions ont été adoptées par l’Assemblée nationale le samedi 9 mai 2020, il aura fallu attendre le 11 mai pour que la loi promulguant l’état d’urgence sanitaire soit finalement adoptée, après la saisine du Conseil constitutionnel par le Président du Sénat.

En revanche, l’heure du déconfinement a, quant à elle, bien eu lieu à la date annoncée précédemment par le Président de la République dans son allocution du 13 avril 2020.

Mais le déconfinement n’est pas nécessairement synonyme d’une reprise effective des chantiers, pas plus que le confinement n’obligeait les entreprises à systématiquement interrompre les chantiers.

Si la reprise des chantiers avait en effet été envisagée dès le début du mois d’avril dernier avec la publication d’un guide par l’Organisme Professionnel de Prévention du Bâtiment et des Travaux Publics (OPPBTP), le 2 avril 2020 (modifié le10 avril), lequel énonce de nombreuses préconisations en vue de permettre aux entreprises la « reprise » de l’activité tout en assurant à leurs équipes des conditions de sécurité sanitaires optimales, la reprise des chantiers, qui était un objectif gouvernemental, s’est faite attendre.

En effet, selon le Ministre de la Ville et du Logement Julien Denormandie, si 85% des chantiers se sont arrêtés en raison du COVID-19, un tiers de ceux-ci seulement ont repris depuis cette publication avant déconfinement.

Cette paralysie des chantiers peut notamment s’expliquer par les interrogations qui circulent s’agissant de la prise en charge des surcoûts de chantier directement liés au COVID-19.

Si l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 est venue régler de nombreuses situations inédites, notamment l’absence d’application de pénalités de retard lorsque le titulaire démontre avoir été dans l’impossibilité d’exécuter tout ou partie de ses obligations, ou qu’il ne disposait pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation faisait peser sur lui une charge manifestement excessive, ou encore la possibilité pour l’entreprise de bénéficier du paiement d’avances ou du règlement du prix des marchés forfaitaires qui auraient été suspendus par l’acheteur, cette ordonnance n’aborde en revanche pas la question des surcoûts liés au COVID-19.

Face à ces surcoûts que sont, par exemple, le coût de la mise en place des mesures de protection ou la baisse de productivité liée à la distanciation sociale entraînant une hausse du coût de main d’œuvre, les titulaires sont bien évidemment enclins à formuler de nombreuses réclamations (1), tandis que parallèlement, les maîtres d’ouvrage publics sont également « victimes » de l’épidémie en cours (2).

Dans ces conditions, comment concilier les surcoûts et pertes supportés par chacun des cocontractants (3) ?

 

1. Sur les réclamations des titulaires formulées auprès du maître d’ouvrage

 

Le coût et les conséquences des mesures sanitaires liés au COVID-19 sont bien évidemment difficilement quantifiables en raison de l’absence de recul suffisant.

Et tout chiffrage de l’entreprise doit être, au-delà de la question de principe de sa prise en charge, mesuré afin de vérifier que celui-ci n’inclut pas des surcoûts qui seraient sans rapport avec l’épidémie. Afin de faire le tri parmi les réclamations, cinq étapes nous semblent essentielles à savoir :

  • vérifier la corrélation entre la réclamation et l’état d’avancement du chantier, autrement dit la réalité des difficultés évoquées,

  • vérifier que les préconisations du guide de l’OPPBTP ont été respectées, voire auraient pu être respectées, et que le surcoût n’est pas lié au non-respect du guide ou au refus de le mettre en œuvre,

  • vérifier que chacune des raisons avancées par le titulaire (retard de livraison, sous-effectif…) est en lien direct avec le COVID-19,

  • réclamer au titulaire l’ensemble des justificatifs,

  • vérifier que les coûts dont l’indemnisation est sollicitée sont en adéquation avec les causes évoquées.

 

Bien évidemment, ces éléments doivent être analysés par le maître d’œuvre et le coordinateur SPS, lesquels sont seuls compétents pour apprécier techniquement les réclamations.

Par ailleurs, il est important de mentionner que malgré la crise sanitaire et les nombreuses ordonnances prises afin de gérer cette situation inédite, les clauses du CCAG Travaux, lorsqu’il n’y a pas été dérogé, demeurent applicables.

Ainsi, si un différend survient entre le titulaire et le maître d’œuvre, sous la forme de réserves faites à un ordre de service ou sous toute autre forme, ou entre le titulaire et le représentant du pouvoir adjudicateur, les dispositions de l’article 50 du CCAG Travaux (forme du mémoire en réclamation, notification, délais…) doivent être respectées par le titulaire, à défaut de quoi le maître d’ouvrage peut rejeter la demande dans les mêmes conditions qu’en période « normale ».

 

2. Sur les préjudices subis par le maître d’ouvrage

 

Si les titulaires des marchés doivent être rigoureux dans la justification de leurs préjudices, ces derniers ne peuvent oublier que la situation de crise sanitaire entraine également d’importantes pertes pour les maitres d’ouvrage, lesquels doivent également chiffrer de manière précise leurs préjudices. Il en est ainsi notamment :

  • des surcoûts liés à la conduite d’opération,

  • des surcoûts liés à la mise en œuvre des mesures de sécurisation sanitaire décrites dans le guide de l’OPPBTP qui lui sont directement imputables, à savoir, la désignation d’un référent COVID-19 ou l’extension de la mission du CSPS ou du maitre d’œuvre,

  • des éventuelles pertes de revenus locatifs,

  • des pertes de subventions le cas échéant,

  • et plus largement de toutes les conséquences du retard pris dans la mise en œuvre d’un projet, voire son abandon.

 

On pourrait d’ailleurs également chiffrer le coût des marchés de substitution qui pourraient avoir été conclus du fait de la défaillance des entreprises pour pouvoir y pallier, ou encore des pertes liées à l’impossibilité d’appliquer des pénalités de retard aux titulaires des marchés qui ont sollicité la prolongation de leurs délais d’exécution, quoique l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2019 a précisément exclu que ces frais soient répercutés sur le titulaire des marchés concernés.

 

3. Sur la répartition des surcoûts et préjudices

 

Aucune ordonnance n’est venue régler cette épineuse question de la prise en charge des conséquences financières liées au COVID-19, à l’exception toutefois, s’agissant des marchés, de l’article 6, 3°, de l’ordonnance du 25 mars 2020 précitée qui prévoit une indemnisation du titulaire en cas de résiliation du contrat ou d’un bon de commande, autrement dit lorsque l’initiative de la résiliation vient de l’acheteur.

Mais c’est aussi voir là, en creux, l’exclusion implicite par l’ordonnance de l’indemnisation du titulaire des marchés.

Bien plus, si l’hypothèse de la « force majeure » n’est pas évoquée dans l’ordonnance du 25 mars 2020 précitée, cette notion est sous-entendue, aux 1° et 2° de l’article 6 de ladite ordonnance, dans la qualification des conditions dans lesquelles le titulaire des marchés peut demander la prolongation des délais ou la possibilité de ne pas exécuter tout ou partie de ses obligations. Il est ainsi requis dudit titulaire de démontrer l’irrésistibilité de la crise sanitaire dans l’exécution de son marché, autrement dit de justifier de son impossibilité à l’exécuter dans des conditions financières qui ne seraient pas excessives.

Or, le propre de la force majeure est précisément que lorsqu’un même risque (ici la survenance de la crise sanitaire) est subi par les parties à un contrat, chacune d’elles en supporte les conséquences. Il y a là une sorte d’équité.

L’indemnisation par le maître d’ouvrage public n’a donc rien de systématique.

Dans un esprit de solidarité toutefois, dans cette situation si particulière, les différents intervenants à l’acte de construire pourront rechercher un dialogue constructif fondé sur la reconnaissance et l’évaluation des difficultés réciproques de chacun.

C’est peut-être en ce sens que s’est prononcé le Ministre de l’économie et des finances Bruno Le Maire, lequel invite les parties à « une négociation de bonne foi sur l’équilibre contractuel en tenant compte des surcoûts qui ne pouvaient être chiffrés dans l’offre initiale », souhaitant que l’Etat « donne l’exemple ».

Cependant, au regard des enjeux financiers importants qui vont découler de cette crise sanitaire, les négociations souhaitées risquent de n’être qu’un vœu pieux, d’où la nécessité pour les maitres d’ouvrage de préparer, pour chaque opération, un dossier solide.

Il est en effet fort probable que de nombreux contentieux naîtront de cette période difficile, et que les juridictions seront amenées à désigner des experts judiciaires afin que ceux-ci analysent le déroulement des chantiers, les surcoûts, et les responsabilités des différents intervenants, ce qui aura bien évidemment des conséquences en matière de prise en charge des coûts.

C’est pourquoi, si la négociation doit être privilégiée, il appartient aux maîtres d’ouvrage d’être particulièrement vigilants et de veiller à ce que les maitres d’œuvre et coordonnateur SPS remplissent parfaitement l’obligation de conseil à laquelle ils sont tenus de manière renforcée en période d’épidémie.

  Par Marie-Hélène Pachen-Lefèvre et Cyril Croix

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