La réduction de la dépendance de l’Union européenne à l’égard des combustibles fossiles russes intégrée dans les plans de reprise et de résilience post-Covid des Etats membres

Communication de la Commission n° 2023 C 80/01 du 3 mars 2023 Orientations sur les plans pour la reprise et la résilience dans le cadre de REPowerEU

L’Union européenne poursuit l’intégration du plan REPowerEU au sein de sa législation (voir notre précédent article sur le plan REPowerEU). Le règlement 2023/345 du 27 février 2023 vise en effet à inclure dans les plans de reprise et de résilience un chapitre REPowerEU avec l’objectif réaffirmé de réduction de la dépendance de l’Union à l’égard des combustibles fossiles russes.

Les plans pour la reprise et la résilience, prévus par le règlement 2021/241 du 12 février 2021, ont été institués pour faciliter la reprise économique à la suite de la pandémie de COVID-19. Le mécanisme de « facilité pour la reprise et la résilience » est un instrument de relance temporaire qui permet à la Commission européenne de lever des fonds pour aider les Etats membres à mettre en œuvre des réformes et des investissements. La Commission a ainsi mis à disposition des Etats membres près de 725 milliards d’euros sous la forme de prêts et de subventions.

L’intégration d’un chapitre REPowerEU dans ces plans pour la reprise et la résilience était un souhait exprimé par la Commission dans sa communication relative au Plan REPowerEU, dont l’objectif principal était formulé comme suit :

« REPowerEU vise à réduire dès que possible notre dépendance à l’égard des combustibles fossiles russes en accélérant rapidement la transition propre et en unissant nos forces pour parvenir à un système énergétique plus résilient et à une véritable union de l’énergie ». (Communication de la Commission européenne du 18 mai 2022 sur le Plan REPowerEU)

Le règlement 2023/245 du 27 février dernier vient concrétiser cette demande de la Commission. Le règlement porte ainsi modifications de plusieurs règlements existants, notamment du règlement 2021/241 (article 1er du règlement 2023/245). Il intègre un chapitre 3 audit règlement relatif aux Chapitres REPowerEU devant être intégrés aux plans pour la reprise et la résilience. Plusieurs objectifs sont ainsi poursuivis :

  • Améliorer les infrastructures et les installations énergétiques afin de répondre aux besoins immédiats en matière de sécurité d’approvisionnement en gaz naturel et en produits pétroliers ;
  • Renforcer l’efficacité énergétique des bâtiments ;
  • Lutter contre la précarité énergétique ;
  • Encourager la réduction de la demande énergétique ;
  • Soutenir le développement du stockage de l’électricité et l’intégration des sources d’énergie renouvelable.

Concernant le financement, les plans pour la reprise et la résilience comportant un chapitre REPowerEU pourront être accompagnés d’une demande de préfinancement des actions. En outre, en opérant une modification de la directive 2003/87/CE, le règlement 2023/245 prévoit de flécher une partie des recettes résultant du système d’échange de quotas de gaz à effet de serre au mécanisme de la « facilité pour la reprise et la résilience », dans une limite de 20 milliards d’euros (article 5 du règlement 2023/245).

Par ailleurs, la Commission européenne vient de publier une communication relative aux orientations sur les plans pour la reprise et la résilience dans le cadre de REPowerEU. Cette communication incite les Etats membres à présenter les plans pour la relance et la résilience comportant un chapitre REPowerEU au plus vite, en fixant un objectif de transmission desdits plans avant le 31 avril 2023 (communication de la Commission du 03 mars 2023 n°2023/C 80/01).

Pollution par le rejet d’un navire : Un délit intentionnel imputable à son capitaine

Par arrêt du 6 décembre 2022, la Chambre criminelle de la Cour de cassation est venue préciser les contours de l’élément moral du délit de pollution atmosphérique imputable au capitaine d’un navire, prévu par les dispositions de l’article L.218-15 du Code de l’environnement.

La Cour rappelle le caractère volontaire de cette infraction dont la seule méconnaissance d’une obligation suffit toutefois à caractériser l’élément intentionnel.

En l’espèce, le 29 mars 2018, un contrôle de combustible était effectué sur un navire de croisière placé sous le commandement de son capitaine, afin de vérifier le respect des prescriptions de l’article L. 218-2 du Code de l’environnement, savoir une teneur en soufre inférieure à 1.50 %.

L’analyse du prélèvement de combustible effectué révélait toutefois un taux excédant le maximum légal autorisé ; un procès-verbal de constatation était alors dressé et une enquête diligentée, sur le fondement de laquelle le Tribunal saisi condamnait le capitaine du navire à une amende délictuelle d’un montant de 100.000 euros, dont 80.000 euros mis à la charge de la société propriétaire du navire.

Cette décision était confirmée en cause d’appel, la Cour estimant toutefois que l’article L. 218-19 du Code de l’environnement relatif aux rejets polluants par imprudence ou négligence était applicable et que les faits qui lui étaient soumis relevaient donc d’une infraction involontaire.

Le capitaine du navire formait un pourvoi en cassation au soutien duquel il contestait la requalification des faits par la Cour et l’application de l’article L. 218-19 du Code de l’environnement, non visée dans la prévention.

La Chambre criminelle – tout en écartant le caractère involontaire de l’infraction retenue par la Cour d’appel – ne prononçait pas de cassation, estimant que la méconnaissance de l’obligation d’utiliser un combustible présentant un taux de soufre inférieur à 1,50 %, en connaissance de cause, constituait l’élément intentionnel de l’infraction visée à l’article L. 218-15 du même Code.

Par cette décision, la Chambre criminelle apporte une nouvelle précision quant à la nature de l’élément moral des infractions en matière environnementale, en considérant que la pollution de l’air par les rejets d’un navire relève d’un délit intentionnel.

Pour autant, elle valide le raisonnement des juges du fond qui, pour admettre la responsabilité du capitaine du navire du chef d’un délit volontaire, retient une faute caractérisée – classiquement retenue pour les infractions non-intentionnelles.

Jurisprudence de la CJUE en matière d’aides aux énergies renouvelables et de droits exclusifs en matière d’énergie

CJUE, 12 janvier 2023, « DOBELES HES » SIA et Sabiedrisko pakalpojumu regulēšanas komisija, C-7012/20 et C-17/21

CJUE 2 mars 2023, C-394/21, Bursa Română de Mărfuri SA contre Autoritatea Naţională de Reglementare în domeniul Energiei (ANRE)

Deux récents arrêts de la Cour de Justice de l’Union Européenne (ci-après, CJUE) rendus en matière d’aides d’Etat au financement des énergies renouvelables (ci-après ENR) ont apporté d’intéressantes précisions sur le cadre juridique applicable.

Premièrement, par un arrêt en date du 15 décembre 2022 (CJUE, 15 décembre 2022, AS Veejaam, OÜ Espo contre AS Elering, C-470/20), la CJUE a été amenée à se prononcer sur une demande de question préjudicielle s’inscrivant dans un litige ayant trait à un régime d’aides aux ENR mis en place en Estonie. Dans cette affaire, la CJUE a eu l’occasion d’interpréter les lignes directrices concernant les aides d’État à la protection de l’environnement et à l’énergie pour la période 2014 – 2020, le règlement (UE) 2015/1589 du Conseil, du 13 juillet 2015, portant modalités d’application de l’article 108 du traité sur le fonctionnement de l’Union (TFUE) et l’article 108 du TFUE.

On signalera que ces lignes directrices ont été remplacées par de nouvelles lignes directrices concernant les aides d’État au climat, à la protection de l’environnement et à l’énergie adoptées le 18 février 2022 et applicables jusqu’en 2027.

Cette décision apporte d’intéressantes précisions sur la notion d’« effet incitatif » d’une mesure d’aide. En effet, dans le cadre de l’appréciation de la compatibilité d’une aide avec le droit de l’Union, il est notamment vérifié que l’aide facilite bien le développement d’une activité économique. Il résulte de cet arrêt que, selon la CJUE, les lignes directrices 2014-2020 doivent être interprétés en ce sens que :

  • Elles ne s’opposent pas à une réglementation nationale établissant un régime d’aides aux énergies renouvelables permettant au demandeur de l’aide d’obtenir le versement de celle-ci même si la demande a été présentée après le lancement des travaux de réalisation du projet concerné ;
  • On relèvera toutefois que les nouvelles lignes directrices publiées en 2022 considèrent qu’une mesure n’a, sauf cas exceptionnels, pas d’effet incitatif lorsque la demande est présentée après le début des travaux (art. 3.1.2). La solution retenue par la Cour pourrait donc s’avérer d’une portée limitée ;
  • Une aide d’État est susceptible d’avoir un effet incitatif lorsque l’investissement qu’un opérateur économique a réalisé en vue de se mettre en conformité avec une modification des conditions d’obtention d’une autorisation environnementale (cette dernière étant nécessaire pour l’activité de cet opérateur) n’aurait probablement pas eu lieu en l’absence du versement de l’aide concernée.

L’arrêt juge par ailleurs qu’un régime d’aides existant, dont la compatibilité avec le marché intérieur a été constatée par une décision de la Commission européenne, doit être qualifié d’« aide nouvelle » lorsque ce régime est appliqué au-delà de la date que l’État membre concerné avait indiquée à la Commission.

La CJUE précise enfin que l’article 108, paragraphe 3, du TFUE ne s’oppose pas à ce qu’il soit fait droit à la demande d’un opérateur économique visant au versement d’une aide d’État, mise en œuvre en violation de l’obligation de notification :

  • D’une part, pour la période antérieure à la décision de la Commission constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché intérieur ;
  • Et, d’autre part, lorsque ledit opérateur a demandé l’aide à un moment où celle-ci était illégale, n’ayant pas été notifiée à cette institution, alors que l’investissement auquel l’aide était liée a été réalisé à un moment où ledit régime était légal (sa compatibilité avec le marché intérieur ayant été constaté par une décision de la Commission) ;
  • Pour autant que, dans ces deux situations, le bénéficiaire de l’aide paie les intérêts sur les sommes éventuellement reçues, au titre de la période au cours de laquelle l’aide est considérée comme illégale.

Deuxièmement, dans un arrêt en date du 12 janvier 2023 (CJUE, 12 janvier 2023, « DOBELES HES » SIA et Sabiedrisko pakalpojumu regulēšanas komisija, C-7012/20 et C-17/21), la CJUE se prononce sur plusieurs questions préjudicielles posées par une juridiction lettone saisie de différends par des sociétés exploitant des centrales hydroélectriques et produisant ainsi de l’électricité à partir de sources d’énergie renouvelables.

L’évolution du droit letton s’agissant des conditions financières dans lesquelles ces sociétés pouvaient revendre leur production à l’entreprise de distribution d’électricité agréée à un prix déterminé a donné lieu à un litige et à ce que la juridiction compétente adresse une demande de question préjudicielle à la CJUE sur plusieurs aspects ayant trait à la notion d’aide d’Etat en matière de production d’ENR.

La CJUE juge ainsi que le critère d’identification d’une aide d’Etat tenant à ce qu’il existe une intervention de l’État, ou une intervention « au moyen de ressources d’État », est remplie en présence d’une réglementation nationale qui oblige l’entreprise de distribution d’électricité agréée à acheter l’électricité produite à partir de sources d’énergie renouvelables à un prix supérieur à celui du marché et qui prévoit que les surcoûts qui en résultent sont financés par un prélèvement obligatoire supporté par les consommateurs finals ou par des fonds placés sous contrôle public.

La CJUE rappelle ensuite, dans le prolongement de précédentes décisions, qu’une aide d’État est susceptible d’affecter les échanges entre les États membres et de fausser ou de menacer de fausser la concurrence, même lorsque le marché concerné n’est que partiellement ouvert à la concurrence. Ainsi, la possibilité d’identifier un avantage n’est pas soumise à la condition que le marché concerné ait été au préalable entièrement libéralisé.

Il est par ailleurs rappelé par la CJUE que les dommages et intérêts réparant un préjudice ne constituent pas des aides d’État, au sens du droit de l’Union, selon une jurisprudence constante. En revanche, lorsque des demandes présentées comme des demandes de « dommages et intérêts » consistent en réalité à solliciter le bénéfice de sommes résultant d’un régime d’aide dont les sociétés les réclamant estiment avoir été irrégulièrement privées, alors la qualification est erronée, et il s’agit bien pour les demanderesses de solliciter le versement d’aides d’Etat.

La CJUE ajoute que lorsqu’une réglementation nationale instaurant un droit légal à un paiement majoré pour l’électricité produite à partir de sources d’énergie renouvelables institue ainsi une « aide d’État », des demandes en justice visant à obtenir le bénéfice complet de ce droit doivent être regardées comme des demandes de versement de la partie de cette aide d’État non perçue, et non comme des demandes tendant à l’octroi par le juge saisi d’une aide d’État distincte.

La Cour juge encore qu’il est possible pour le juge national de faire droit à une demande ayant pour objet le versement d’une somme correspondant à une aide nouvelle non notifiée à la Commission, dès lors que ledit juge national assortit sa décision de réserves consistant à exiger que cette aide soit au préalable dûment notifiée par les autorités nationales concernées à la Commission et que cette dernière donne, ou soit réputée avoir donné, son accord à cet égard.

Troisièmement, un arrêt du 2 mars 2023 (CJUE 2 mars 2023, C-394/21, Bursa Română de Mărfuri SA  contre Autoritatea Naţională de Reglementare în domeniul Energiei (ANRE)), a conduit la CJUE à se prononcer sur la validité du maintien par un Etat membre de droits exclusifs attribués à l’opérateur en charge des services d’intermédiation des offres de vente et d’achat d’électricité qui concernent tant les marchés de gros journalier et infrajournalier que le marché de gros à terme. Une société roumaine s’était en effet vue refuser la délivrance d’une licence aux fins de l’organisation et de la gestion de marchés de l’électricité centralisés, le droit roumain prévoyant qu’un seul opérateur est chargé des marchés centralisés de l’électricité, à l’exception du marché de l’équilibrage, aux fins de la négociation en gros de l’électricité à court, à moyen et à long terme. La notion de « marché de l’électricité centralisé » ici visée concerne le cadre organisé dans lequel ont lieu les transactions d’électricité entre différents opérateurs économiques, par l’intermédiaire de l’opérateur du marché de l’électricité.

Dans sa décision, la CJUE ne remet pas en cause la situation roumaine en relevant que le monopole en question existait au moment de l’entrée en vigueur du règlement 2015/1222 dont la violation était invoquée. Or, relève la Cour, ce dispositif autorisait alors les Etats à maintenir ce monopole.

Par ailleurs, la Cour estime que si les dispositions du règlement 2019/943 du 5 juin 2019 sur le marché intérieur de l’électricité «  imposent notamment aux États membres et aux autorités de régulation nationales certaines obligations afin d’encourager la concurrence sur les marchés de l’électricité, […] aucune de celles-ci, ni d’ailleurs aucune autre disposition de ce règlement, ne prévoit de règle concernant les échanges sur ces marchés qui soit susceptible d’être interprétée, même à la lumière des objectifs poursuivis par ledit règlement, comme s’opposant, en tant que telle, à ce que soit maintenu dans un État membre un monopole national légal des services d’intermédiation des offres de vente et d’achat d’électricité en gros, tel que celui en cause au principal ».

Enfin, la CJUE rappelle que conformément à une jurisprudence constante, les dispositions des traités européens en matière de liberté d’établissement et de libre prestation des services ne s’appliquent pas à une situation dont tous les éléments se cantonnent à l’intérieur d’un seul État membre. La CJUE ajoute que dans ce contexte, il appartient à la juridiction de renvoi d’indiquer à la CJUE en quoi, en dépit de son caractère purement interne, le litige pendant devant elle présente avec les dispositions du droit de l’Union relatives aux libertés fondamentales un élément de rattachement qui rend l’interprétation préjudicielle sollicitée nécessaire à la solution de ce litige.

Or, la CJUE relève que la décision de renvoi de la juridiction roumaine ne comporte aucune précision qui serait de nature à établir que le litige pourrait avoir des incidences en dehors de la Roumanie. La Cour refuse donc d’examiner la question posée à l’aune des traités.

Point sur l’actualité parlementaire de février 2023 en matière d’énergie

Proposition de loi visant à la prolongation des tarifs réglementés de vente du gaz et à leur extension

Proposition de loi visant à rétablir l’équilibre entre locations saisonnières et locations d’habitation en matière de rénovation énergétique des logements

En parallèle du projet de loi relatif à l’accélération de la production d’énergies renouvelables sur lequel la décision du Conseil Constitutionnel devrait bientôt intervenir, trois propositions de loi en matière énergétique peuvent être mentionnées.

D’abord, la Proposition de loi visant à ouvrir le tiers-financement à l’État, à ses établissements publics et aux collectivités territoriales pour favoriser les travaux de rénovation énergétique (commentée notamment dans notre Lettre d’Actualité Juridique Energie Environnement de décembre 2022) a été adoptée par le Sénat le 16 février 2022. La prochaine étape de ce texte est son examen en Commission Mixte Paritaire, le Gouvernement ayant engagé la procédure d’adoption accélérée.

Rappelons que ce texte a pour objet d’autoriser, à titre expérimental et pour une durée de cinq ans, l’État, ses établissements publics, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements à déroger aux articles L. 2191‑2 à L. 2191‑8 du Code de la commande publique – en particulier à l’interdiction de paiement différé – pour les contrats de performance énergétique conclus sous la forme d’un marché global de performance pour la rénovation d’un ou plusieurs de leurs bâtiments.

Ensuite, une Proposition de loi visant à la prolongation des tarifs réglementés de vente du gaz et à leur extension a été déposée au Sénat le 17 février 2022. Si l’on ne connaît pas encore le contenu de ce texte, on peut souligner que des textes présentant un objet similaire ont d’ores et déjà été déposés, et notamment le mois dernier une Proposition de loi pour de nouveaux tarifs réglementés de vente de l’électricité et du gaz avait été déposée à l’Assemblée nationale. Il s’agit là de textes en réaction à la crise énergétique mais dont l’instruction ne peut être que concomitante aux questionnements en cours au niveau européen, lesquels, pour trouver des solutions pérennes à la crise énergétique, ne s’aventurent pas sur ce terrain de la prolongation des tarifs réglementés de vente, lesquels, de surcroît en France, sont fournis par les détenteurs des monopoles légaux.

Enfin, on signalera encore une Proposition de loi visant à rétablir l’équilibre entre locations d’habitation et locations saisonnières en matière de rénovation énergétique des logements déposée au Sénat le 10 février 2023. Ce texte a pour objet d’étendre aux locations saisonnières ou touristiques les obligations, entrées en vigueur le 1er janvier 2023, posant sur la location de logements d’habitation aux termes desquelles les logements les plus énergivores (classe G et F) ne pourront plus (et ne peuvent déjà plus pour certains d’entre eux) être mis à la location. La proposition de loi prévoit ainsi la possibilité pour les communes qui ont mis en place une procédure spécifique préalable, de conditionner l’enregistrement de la déclaration à l’indication du classement du meublé de tourisme au regard de sa performance énergétique. Le texte propose en outre que tout contrat de location saisonnière contienne, outre l’état descriptif des lieux, le diagnostic de performance énergétique et que le meublé de tourisme proposé à la location réponde à des critères de performance énergétique minimale.

Pollution de l’air : quelles responsabilités du maire et du président de l’EPCI ?

Une association et plusieurs parents d’élèves ont saisi le juge d’un recours indemnitaire et d’une demande d’injonction au Maire de Lyon, au Président de la Métropole de Lyon, au Préfet du Rhône et au Ministre de la transition écologique pour obtenir réparation et faire cesser leurs préjudices personnels et ceux de leurs enfants scolarisés à l’école Michel Servet à Lyon, imputables à la pollution induite par la circulation automobile dans le tunnel de la Croix-Rousse.

En effet, les valeurs limites de pollution au dioxyde d’azote, fixées par l’article R. 221-1 du Code de l’environnement, ont plusieurs fois été dépassées dans les dernières années au sein des cours extérieures de l’école.

1°) S’agissant de la responsabilité de l’Etat, le juge énonce en substance que, « en s’abstenant d’élaborer un plan relatif à la qualité de l’air permettant que le dépassement des valeurs limites de pollution dans l’ensemble de l’agglomération lyonnaise, et plus spécifiquement sur le secteur de l’école Michel Servet, soit la plus courte possible, l’Etat a méconnu les dispositions précitées et ainsi commis une faute de nature à engager sa responsabilité ».

2°) S’agissant de la responsabilité de la Métropole, le juge relève que si des interventions en matière de lutte contre la pollution de l’air lui sont imposées dans le cadre de l’exercice des compétences qui lui sont reconnues (adoption du plan climat-air-énergie territorial et du plan de mobilité), il ne lui appartient pas d’assumer les responsabilités de l’Etat en la matière. Sa responsabilité ne découlerait donc pas de la seule constatation du dépassement des seuils de pollution de l’article R. 221-1 du Code de l’environnement.

Par ailleurs, si les requérants critiquaient les mesures prévues pour la zone à faibles émissions mobilité (ZFE-m), le juge considère qu’ils n’invoquent, au soutien de leurs allégations, aucune disposition légale ou règlementaire ni aucun principe qui aurait été méconnu. En outre, l’adoption du PCAET ne devait pas nécessairement permettre de ne pas dépasser les normes relatives à la qualité de l’air au cours des années 2018 à 2020 en litige.

Concernant l’aménagement de la circulation dans le tunnel, le juge relève que des études établissent que la pollution de l’air dans l’école est multifactorielle et n’est causée sur le secteur qu’à hauteur de 40 % par la circulation. En outre, la fermeture du tunnel causerait un report de la circulation et des congestions sur d’autres axes, ce qui aurait des incidences importantes en matière de qualité de l’air et de sécurité. Le juge indique également que plusieurs mesures ont été prises par la Métropole pour lutter contre la pollution de l’air (plan destiné au développement des mobilités alternatives, aux transports en commun, aux mobilités douces, instauration d’une ZFE-m…). Et la « lutte contre la pollution de l’air doit nécessairement s’articuler avec les autres impératifs dont la métropole de Lyon a également la charge et qui sont énoncés à l’article L. 1214-2 précité du code des transports ».

3°) S’agissant de la responsabilité de la Commune, le juge énonce qu’aucune disposition ne lui donne compétence pour lutter contre la pollution de l’air (ni pour aménager la circulation dans le tunnel en cause). En outre, le juge constate que les mesures prises par la Commune (fermeture des cours, de certaines salles de classe, protocole de nettoyage, etc.) ont permis de supprimer totalement l’exposition des enfants à une pollution excédant les seuils règlementaires.

La responsabilité de la Commune et de la Métropole est donc écartée en l’espèce.

Publicité : Précisions sur l’entrée en vigueur de l’obligation d’extinction nocturne des publicités lumineuses

Le pouvoir règlementaire pouvait-il prévoir l’entrée en vigueur immédiate de l’obligation d’extinction nocturne des dispositifs de publicité lumineuse ? C’est la question qu’il appartenait au Conseil d’Etat de trancher au sein d’une décision en date du 24 février 2023.

Le décret n° 2022-1294 du 5 octobre 2022 a étendu à l’ensemble du territoire français l’obligation d’extinction nocturne, entre 1 heure et 6 heures, à toutes les publicités lumineuses à l’exception de celles à image fixe implantées sur l’emprise des aéroports et sur le mobilier urbain affecté aux services de transport durant les heures de fonctionnement desdits services (voir notre article sur le sujet). Cette obligation n’était en effet pas obligatoire dans les unités urbaines de plus de 800.000 habitants, les obligations en matière d’extinction nocturne dépendant alors du règlement local de publicité applicable.

Le décret en date du 5 octobre 2022 est d’application immédiate, il est ainsi entré en vigueur au lendemain de sa publication, soit le 7 octobre 2022, sauf pour les publicités lumineuses supportées par le mobilier urbain pour lesquelles le décret a défini une application à compter du 1er juin 2023.

Le Syndicat national de la publicité extérieure contestait ces modalités d’entrée en vigueur, considérant que des mesures transitoires auraient dû être prévues, conformément à l’article L. 221-5 du Code des relations entre le public et l’administration (CRPA) qui impose d’édicter des mesures transitoires « lorsque l’application immédiate d’une nouvelle réglementation est impossible ou qu’elle entraîne, au regard de l’objet et des effets de ses dispositions, une atteinte excessive aux intérêts publics ou privés en cause ».

Le Conseil d’Etat rappelle qu’il n’existe aucun droit absolu aux mesures transitoires pour les destinataires d’une règle nouvelle, puisque nul n’a le droit au maintien d’une réglementation. Mais le juge doit procéder à une mise en balance des intérêts en jeu afin de déterminer si des mesures transitoires étaient requises, et le Conseil d’Etat accueille ainsi en partie les arguments du requérant.

En l’espèce, le Conseil d’Etat relève en effet que la modification des dispositifs publicitaires ne pouvait être opérée du jour au lendemain et que le défaut de conformité avec la nouvelle réglementation pouvait conduire au prononcé d’une contravention de 5ème classe. Une atteinte excessive aux intérêts des entreprises du secteur était ainsi caractérisée et des mesures transitoires auraient dû être prévues.

En revanche, cette mesure s’inscrit dans un contexte de crise énergétique et le juge relève qu’elle répond à « l’intérêt général qui s’attache à la protection de l’environnement et du cadre de vie ainsi qu’aux efforts d’économies d’énergie et de lutte contre le gaspillage énergétique » et que les professionnels étaient informés de cette mesure depuis le printemps 2021. Ainsi, le décret est illégal seulement « en tant qu’il n’a pas différé d’un mois l’application de l’obligation d’extinction nocturne aux publicités lumineuses autres que celles supportées par du mobilier urbain dont le fonctionnement ou l’éclairage n’est pas pilotable à distance ».

Enfin, on précisera également que le Conseil d’Etat écarte le moyen tiré d’une atteinte au principe d’égalité s’agissant du MIN de Rungis, non couvert par les exceptions, dès lors que sa situation n’est pas similaire à celle des aéroports.

Publicité : Publication du formulaire de déclaration des supports publicitaires pour la taxe locale de publicité extérieure

Le modèle du nouveau formulaire de déclaration des supports publicitaires pour la taxe locale de publicité extérieure, déclaration devant être adressée à la commune ou à l’établissement public de coopération intercommunale (EPCI) percevant cette taxe, a été fixé par arrêté du 10 février 2023.

En application des articles L. 2333-6 et suivants du Code général des collectivités territoriales (CGCT), une taxe assise sur la superficie exploitée hors encadrement frappe en effet certains supports publicitaires fixes (les dispositifs publicitaires, les enseignes et préenseignes) visibles depuis les voies ouvertes à la circulation du public. L’instauration de cette taxe est facultative et est décidée par délibération du conseil municipal, ou le cas échéant de l’EPCI, prise avant le 1er juillet de l’année précédant celle de l’imposition.

Cette imposition est liquidée sur la base des déclarations de l’exploitant du support publicitaire, et la commune ou l’EPCI percevant cette taxe doit à cette fin mettre à sa disposition un formulaire de déclaration, qui correspond donc à celui dont le modèle est fixé par l’arrêté du 10 février 2023.

Application des nouveaux critères relatifs aux dérogations espèces protégées

Le Conseil d’Etat a eu l’occasion de faire application, et ainsi de préciser, les conditions dans lesquelles une « dérogation espèces protégées » doit être obtenue, conformément à celles qui avaient été définies au sein de son avis contentieux du 9 décembre 2022 (cf. notre article sur le sujet).

Dans cette affaire, plusieurs requérants contestaient la légalité d’une autorisation environnementale accordée pour l’exploitation d’un parc éolien. Les requérants reprochaient notamment l’absence d’obtention par le pétitionnaire d’une dérogation espèces protégées, s’agissant particulièrement des impacts qu’auraient le projet sur la grue cendrée et le milan royal.

Après avoir repris les considérants de principe dégagés au sein de son avis contentieux[1], le Conseil d’Etat procède à une analyse in concreto et approfondie des circonstances de faits liées à la réalisation du projet afin de déterminer s’il existe bien un risque suffisamment caractérisé du projet sur les espèces protégées en cause.

Le juge relève alors que :

  • S’agissant de la grue cendrée, aucune zone de nidification n’avait été identifiée, que le projet ne représentait qu’un risque estimé de faible à modéré sur la modification des trajectoires de migration liée au projet et que n’était pas significatif le risque de collision avec les éoliennes, au regard de l’implantation de ces ouvrages et de l’altitude de vol de l’espèce ;
  • S’agissant du milan royal, le Conseil d’Etat estime que l’impact sur l’espèce n’est pas démontré et qu’aucune zone de nidification n’avait été identifiée. Dès lors, malgré l’état de conservation défavorable de cette espèce, il n’y avait pas d’atteinte suffisamment caractérisée.

L’obtention d’une dérogation espèces protégées n’était donc pas nécessaire, confirmant donc qu’il n’est pas suffisant d’identifier la présence d’espèces protégées pour être soumis à l’obligation d’obtenir une dérogation mais qu’il est encore nécessaire de démontrer la réalité du risque de l’atteinte portée à ces espèces.

 

[1] Aux termes desquels « le système de protection des espèces résultant des dispositions citées ci-dessus, qui concerne les espèces de mammifères terrestres et d’oiseaux figurant sur les listes fixées par les arrêtés du 23 avril 2007 et du 29 octobre 2009, impose d’examiner si l’obtention d’une dérogation est nécessaire dès lors que des spécimens de l’espèce concernée sont présents dans la zone du projet, sans que l’applicabilité du régime de protection dépende, à ce stade, ni du nombre de ces spécimens, ni de l’état de conservation des espèces protégées présentes.

5° Le pétitionnaire doit obtenir une dérogation  » espèces protégées  » si le risque que le projet comporte pour les espèces protégées est suffisamment caractérisé. A ce titre, les mesures d’évitement et de réduction des atteintes portées aux espèces protégées proposées par le pétitionnaire doivent être prises en compte. Dans l’hypothèse où les mesures d’évitement et de réduction proposées présentent, sous le contrôle de l’administration, des garanties d’effectivité telles qu’elles permettent de diminuer le risque pour les espèces au point qu’il apparaisse comme n’étant pas suffisamment caractérisé, il n’est pas nécessaire de solliciter une dérogation « espèces protégées  » ».

Transposition de la Directive « Eau potable » : nouveaux enjeux pour les producteurs et les distributeurs d’eau

Les Etats membres avaient jusqu’au 12 janvier 2023 pour transposer la Directive (UE) n° 2020/2184 du 16/12/20 relative à la qualité des eaux destinées à la consommation humaine. La France s’y est employé à la fin de l’année 2022 en adoptant l’ordonnance n° 2022-1611 du 22 décembre 2022 relative à l’accès et à la qualité des eaux destinées à la consommation humaine ainsi que deux décrets d’application n° 2022-1720 et 2022-1721 du 29 décembre suivants et les 15 arrêtés adoptés entre fin décembre 2022 et début janvier 2023. Cette nouvelle réglementation a vocation à renforcer les mesures pour garantir, d’une part, l’accès des personnes aux eaux destinées à la consommation humaine et, d’autre part, la salubrité et la propreté de celles-ci.

Les nouvelles mesures issues de cette ordonnance et intégrées dans le Code de la santé publique (CSP), le Code l’environnement (C. env.) et le Code général des collectivités territoriales (CGCT) visent en particulier les collectivités territoriales dont l’intervention dans le petit cycle de l’eau se trouve encore renforcée. Ces mesures suivent les objectifs évoqués ci-dessus et imposent désormais aux collectivités compétentes d’assurer aux usager un accès à l’eau (I) ainsi que la qualité de l’eau (II) et leur ouvre la possibilité d’agir sur la protection de la ressource (III).

 

I. Le droit d’accès à l’eau destinée à la consommation humaine

A. Principe et définition

L’article L. 1321-1 A du CSP pose le principe selon lequel toute personne a droit à « un accès au moins quotidien à son domicile, dans son lieu de vie ou, à défaut, à proximité de ces derniers » mais également « à une quantité d’eau destinée à la consommation humaine suffisante pour répondre à ses besoins en boisson, en préparation et cuisson des aliments, en hygiène corporelle, en hygiène générale ainsi que pour assurer la propreté de son domicile ou de son lieu de vie », cette quantité étant fixée à cinquante à cent litres d’eau par personne et par jour (art. R. 1321-1 A du CSP).

La notion d’« eau destinée à la consommation humaine » est par ailleurs définie. Il s’agit d’« une eau propre et salubre qui, seule, convient aux usages liés à la boisson, à la préparation et à la cuisson des aliments, à l’hygiène corporelle, à l’hygiène générale et à la propreté, aux autres usages domestiques dans les lieux publics et privés, ainsi qu’à la préparation des denrées et marchandises destinées à l’alimentation humaine dans les entreprises du secteur alimentaire ». Les critères sanitaires qui doivent être respectés sont ensuite précisés par le décret n° 2022-1721 ainsi que ses arrêtés d’application.

B. Les modalités d’intervention de collectivités pour garantir l’accès à l’eau

Le nouvel article L. 1321-1 B du CSP impose aux communes et leurs « établissements publics de coopération » (notion impropre juridiquement mais qui semble renvoyer aux groupements de communes à fiscalité propre ou non) de prendre, « en tenant compte des particularités de la situation locale », les mesures pour améliorer ou préserver l’accès à l’eau destinée à la consommation humaine pour les personnes raccordées ou non au réseau public de distribution (art. L. 1321-1 B du CSP).

C’est par le biais d’un nouvel outil issu de l’ordonnance que le communes et EPCI pourront intervenir, le diagnostic territorial, élaboré par les collectivités, qui devra identifier les personnes n’ayant pas accès, ou un accès insuffisant, à l’eau potable ainsi que les raisons qui expliquent cette situation (art L. 2224-7-2 du CGCT). Ce diagnostic doit porter sur la totalité de la population et « n’exclut aucun site sur le fondement de la légalité de son occupation et aucune personne au regard de sa situation administrative » (art. R. 2224-5-4 du CGCT). Il doit être actualisé au moins tous les six ans, et permettre :

  • de dénombrer et de localiser les personnes présentes sur le territoire n’ayant pas un accès suffisant à l’eau destinée à la consommation humaine. Sur ce point, on notera toutefois que, pour les gens du voyage, les obligations des collectivités sont réputées satisfaites lorsqu’elles répondent aux conditions énoncées à l’article 2 de la loi n° 2000-614 du 5 juillet 2000 relative à l’accueil et à l’habitat des gens du voyage ;
  • d’établir un état des lieux des modalités d’accès à l’eau, des usages et des pratiques ;
  • de formuler des recommandations d’actions ou de solutions destinées à améliorer les conditions d’accès à l’eau ;
  • de proposer, le cas échéant, des mesures d’accompagnement des acteurs intervenant pour améliorer les conditions d’accès à l’eau ;
  • de préconiser les modalités adaptées d’information des populations sur les solutions retenues.

Dans le cadre de ce diagnostic, il s’agit d’identifier et évaluer les possibilités d’améliorer l’accès à l’eau pour les personnes identifiées comme n’ayant pas l’accès à l’eau ou de manière insuffisante ; de mettre en œuvre, dans un délai de trois ans après la réalisation du diagnostic, les mesures nécessaires dès lors qu’elles sont techniquement réalisables et proportionnées à l’urgence de la situation ; d’informer les personnes dans le besoin des possibilités de connexion à un réseau de distribution ou des accès alternatifs à leur disposition ; et de mettre en place l’entretien des fontaines d’eau potable et des autres équipements permettant d’accéder dans les lieux publics à l’eau destinée à la consommation humaine.

Selon l’article R. 2224-5-5 du CGCT les solutions susceptibles d’être mises en œuvre par les collectivités peuvent être pérenne ou provisoire. Elles ne peuvent avoir pour effet d’engendrer des risques pour la santé et la sécurité de la population et peuvent consister, en fonction de la nature des insuffisances d’accès à l’eau identifiées, en :

  • un raccordement de la zone sans accès à l’eau à un réseau d’eau destinée à la consommation humaine ;
  • la mise à disposition d’équipements tels que des fontaines publiques d’eau potable, des rampes d’eau ou encore des bornes fontaines ;
  • la mise en œuvre d’actions correctives sur les fontaines et autres équipements de distribution d’eau potable ;
  • la mobilisation des dispositifs de la politique sociale de l’eau, tels que la tarification sociale de l’eau ou les aides forfaitaires ;
  • un accompagnement des personnes disposant d’un accès insuffisant à l’eau vers l’utilisation de ressources alternatives telles que des eaux de puits ou de forage, consistant, au minimum, en une information adaptée. A défaut de ressources alternatives, des dispositifs d’approvisionnement mobiles en eau peuvent être mis en œuvre.

On relèvera par ailleurs que l’ordonnance déroge ici au principe de gestion financière des services publics industriels et commerciaux (SPIC) qui régit la gestion du service d’eau potable. En effet, alors que ce dernier doit respecter le principe selon lequel il doit s’autofinancer et ne peut obtenir de financement de la part de la collectivité que dans des cas expressément prévus à l’article L. 2224-2 du CGCT, ces règles n’ont pas vocation à s’appliquer aux dépenses engagées pour la réalisation du diagnostic ou sa mise en œuvre. Plus encore, la loi prévoit la possibilité pour la collectivité compétente de solliciter le département ou le Préfet ainsi que les organisations civiles.

II. Les nouvelles mesures visant à garantir la qualité de l’eau

Ainsi que cela existait déjà, les personnes publiques ou privées assurant la protection ou la distribution de l’eau doivent se soumettre à un certain nombre d’obligations pour garantir la qualité de cette dernière. C’est ainsi qu’elles doivent surveiller la qualité de l’eau qu’elles produisent ou distribuent, se soumettre à un contrôle sanitaire, prendre les mesures correctives qui s’imposent le cas échéant, etc.

Les obligations des collectivités assurant la protection ou la distribution en matière de surveillance de la qualité de l’eau sont renforcées dès lors que les textes insistent désormais sur les critères de propreté et de salubrité qui devront être respectées par l’eau destinée à la consommation humaine. Ces critères sont définis par le décret n° 2022-1720 relatif à la sécurité sanitaire des eaux destinées à la consommation humaine et par ses arrêtés d’application.

La nouvelle mesure principale issue de l’ordonnance qui s’impose aux personnes productrices ou distributrices d’eau potable (à l’exclusion de cette qui fournissent moins de dix mètres cubes par jour en moyenne ou approvisionnant moins de cinquante personnes dans l’exercice d’une activité commerciale ou publique) réside dans l’élaboration et la mise en œuvre d’un plan de gestion de la sécurité sanitaire de l’eau « sur toute partie de la chaîne de production et de distribution de l’eau destinée à la consommation humaine dont elle est responsable ou, pour les personnes responsables de la distribution intérieure de locaux ou établissements où l’eau est fournie au public, une évaluation des risques liés aux installations intérieures de distribution d’eau » (art L. 1321-4 du CSP). Ce plan de gestion doit couvrir un périmètre allant « de la zone de captage jusqu’en amont des installations privées de distribution » (art. Art. R. 1321-22-1 du CSP).

 

III. La contribution possible des collectivités à la préservation de la ressource

Toute personne publique responsable de la production d’eau qui assure tout ou partie du prélèvement peut désormais contribuer à la gestion et à la préservation de la ressource en eau à condition de faire part de cette décision par délibération (art. R. 2224-5-2 du CGCT). Il s’agit en revanche d’une obligation (et donc aucune délibération ne doit être adoptée en ce sens) lorsque la production de l’eau est en tout ou partie réalisée à partir d’un point de prélèvement dit « sensible », au sens de l’article L. 211-11-1 du Code de l’environnement (art. L. 2224-7-6 du CGCT).

Dans ce cadre, les collectivités élaborent et mettent en œuvre un plan d’action visant à contribuer au maintien ou à l’amélioration de la qualité de la part de la ressource utilisée pour la production d’eau destinée à la consommation humaine. Ce plan constitue le volet relatif à la maîtrise des risques liés aux pollutions du plan de gestion de la sécurité sanitaire de l’eau. Il s’applique sur tout ou partie de l’aire d’alimentation des captages pendant la durée qu’il détermine.

L’objectif de ce plan est d’« éviter, réduire ou supprimer les pollutions de toute nature ou à limiter leur transfert vers la ressource en eau », sans que remettre en cause les prescriptions arrêtées par le préfet dans les périmètres de protection de la ressource (immédiate, rapprochée ou éloignée) définis à l’article L. 1321-2 du CSP. Les mesures susceptibles d’être prises dans ce cadre sont définies à l’article  R. 2224-5-3 : sensibiliser, informer et mobiliser les acteurs du territoire pour préserver la qualité de la ressource en eau et les accompagner dans la mise en œuvre d’actions contribuant à cet objectif ; réaliser toute étude nécessaire pour mettre en œuvre, compléter ou actualiser le plan d’action ; suivre la qualité de la ressource en eau ; soutenir et favoriser la transition agro-écologique ; assurer la maîtrise foncière pour la mise en œuvre d’actions destinées à protéger ou restaurer la ressource en eau ; mettre en place des aménagements limitant le transfert de pollutions vers la ressource en eau ; signer des conventions d’engagement avec les partenaires du plan ; suivre et évaluer l’efficacité de la démarche.

En conclusion, alors que les derniers textes nationaux en matière d’eau potable avaient surtout pour objectif de réorganiser la gouvernance de la gestion du service public en dotant les EPCI à fiscalité propre d’une compétence obligatoire en la matière, l’organisation devra, désormais être appréhendée avec ces nouvelles obligations. Ces dernières seront notamment un enjeu particulier pour les communautés de communes qui se mettent en ordre de marche pour une prise de la compétence au 1er janvier 2026 au plus tard.

 

Clémence DU ROSTU

Le maire ne peut se fonder sur ses pouvoirs de police générale pour poser une interdiction générale des coupures de gaz et d’électricité sur le territoire communal

Le Tribunal administratif de Lyon statuait dans le cadre d’un déféré préfectoral introduit contre l’arrêté du 31 mars 2022 par lequel la Maire de Vénissieux a interdit les coupures de gaz et d’électricité sur le territoire communal, dans les résidences principales, du 1er avril au 31 octobre 2022.

Cet arrêté avait été adopté par la Maire au titre de ses pouvoirs de police générale, au motif de la menace grave et imminente que la reprise des coupures d’énergie, au terme de la trêve hivernale, faisait peser sur les Vénissians et de la nécessité de parer aux risques majeurs d’atteinte à la dignité et à la sécurité publique.

Rappelant qu’en vertu de l’article L. 2212-2 du Code général des collectivités territoriales, « la police municipale a pour objet d’assurer le bon ordre, la sûreté, la sécurité et la salubrité publiques », le Tribunal administratif énonce que « le maire d’une commune peut faire usage des pouvoirs de police générale […] en cas de circonstances particulières et prescrire […] l’interdiction de la coupure d’une alimentation en gaz ou électricité pour prévenir un trouble à l’ordre public, notamment à la sécurité ou à la salubrité publiques, à la condition cependant que les circonstances particulières de l’espèce rendent cette mesure nécessaire, en raison de la gravité et de l’imminence des risques encourus ».

Pour annuler l’arrêté dont il est saisi, le Tribunal juge ici injustifié le recours au pouvoir de police générale pour interdire de manière générale les coupures de gaz et d’électricité sur le territoire de la commune, qui porte notamment atteinte à la liberté du commerce et d’industrie et s’immisce dans les relations contractuelles de droit privé unissant le gestionnaire du service et son client, faute de disposer, dans le dossier, de pièces qui justifieraient « que les éléments invoqués soient spécifiques au territoire de la commune de Vénissieux et, par suite, que des spécificités locales soient davantage susceptibles de fonder la mesure en litige ».

Délibération de la Commission de Régulation de l’Energie (CRE) du 5 janvier 2023 modifiant les Tarifs d’Utilisation des Réseaux Publics d’Electricités (TURPE) 6 HTB et TURPE 6 HTA-BT

Pour rappel, les délibérations du 21 janvier 2021 qui ont fixé les tarifs d’utilisation des réseaux publics d’électricités (TURPE) dans les domaines de tension HTB et HTA et BT, applicables à compter du 1er août 2021, ont aussi fixé un cadre de régulation incitative pour encourager RTE et Enedis à la maîtrise de leurs dépenses et à l’amélioration de la qualité du service rendu à leurs utilisateurs.

Du 20 octobre au 14 novembre 2022, la CRE a organisé une consultation publique afin de faire évoluer ce cadre de régulation incitative.

Il en résulte la délibération du 5 janvier 2023 qui modifie les TURPE 6 HTB et TURPE 6 HTA-BT afin d’adapter le cadre de régulation de RTE et d’Enedis au contexte énergétique actuel et dans la perspective de l’accélération de la transition énergétique.

L’obligation d’achat de l’électricité d’origine photovoltaïque à un prix supérieur à sa valeur de marché constitue une aide d’Etat

Par une décision en date du 27 janvier 2023, le Conseil d’Etat a statué sur des demandes d’annulation dirigées contre le décret n° 2021-1385 du 26 octobre 2021 et l’arrêté du 26 octobre 2021 relatifs à la révision de certains contrats de soutien à la production d’électricité d’origine photovoltaïque prévue par l’article 225 de la loi n° 2020-1721 du 29 décembre 2020 de finances pour 2021.

On rappellera que l’article 10 de la loi du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l’électricité a fait obligation aux distributeurs d’électricité de conclure avec les producteurs qui en font la demande un contrat pour l’achat de l’électricité produite sur le territoire national par les installations qui utilisent des énergies renouvelables, dans des conditions précisées par arrêté.

A cet effet, les arrêtés en date des 10 juillet 2006, 12 janvier 2010 et 31 août 2010 ont successivement fixé les conditions applicables aux contrats conclus à compter de l’intervention de chacun d’eux pour l’achat de l’électricité produite par les installations utilisant l’énergie radiative du soleil d’une puissance installée inférieure ou égale à 12 mégawatts.

Afin de mettre fin à une rémunération regardée comme excessive et ramener la rentabilité des installations à un niveau correspondant à une rémunération raisonnable des capitaux, l’article 225 de la loi de finances pour 2021 a prévu la réduction du tarif d’achat de l’électricité produite par les installations utilisant l’énergie radiative du soleil d’une puissance crête de plus de 250 kilowatts, pour la durée d’exécution restante des contrats conclus entre 2006 et 2010.

C’est pour l’application des dispositions de cet article 225 que le décret n° 2021-1385 du 26 octobre 2021 et l’arrêté du 26 octobre 2021 relatifs à la révision de certains contrats de soutien à la production d’électricité d’origine photovoltaïque ont été adoptés.

Et ce sont ces dispositions réglementaires dont le Conseil d’Etat a été saisi.

Aux termes d’un arrêt du 27 janvier 2023, le Conseil d’Etat, tout en écartant les moyens dirigés contre le décret, qualifie d’aide d’Etat « L’obligation d’achat de l’électricité d’origine photovoltaïque à un prix supérieur à sa valeur de marché […] à hauteur de la différence entre le tarif de rachat par les acheteurs obligés et le coût évité à ces acheteurs, lié à l’acquisition de l’électricité ».

Or, le régime d’aide issu des arrêtés tarifaires de 2006 et de 2010 mentionnés plus haut n’a pas été notifié à la Commission européenne.

Le Conseil d’Etat précise que la qualification d’aide d’Etat s’impose « quand bien même les modalités et les tarifs de rachat fixés par l’arrêté attaqué ont seulement eu pour effet de réduire l’ampleur de l’aide résultant des contrats conclus en application des arrêtés de 2006 et de 2010 ».

Il s’ensuit que l’arrêté attaqué est annulé.

Composition et modalités de fonctionnement des comités régionaux de l’énergie

Créés par la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets et codifiés à l’article L. 141-5-2 du Code de l’énergie, les comités régionaux sont chargés de favoriser la concertation, en particulier avec les collectivités territoriales, sur les questions relatives à l’énergie. Ces comités sont, par ailleurs, associés à la fixation ainsi qu’au suivi et à l’évaluation de la mise en œuvre des objectifs de développement des énergies renouvelables et de récupération du schéma régional d’aménagement, de développement durable et d’égalité des territoires (Sraddet).

Jusqu’à la publication du décret n° 2023-35 du 27 janvier 2023, la composition et le fonctionnement des comités régionaux de l’énergie n’étaient pas fixés. Désormais, le décret prévoit, s’agissant de son fonctionnement, que dans le cadre de son rôle de concertation, le comité :

  • propose au Ministre chargé de l’énergie des objectifs régionaux de développement des énergies renouvelables et de récupération pour la chaleur et le froid, l’électricité et le gaz de la région ;
  • est associé à la fixation ainsi qu’au suivi et à l’évaluation de la mise en œuvre des objectifs de développement des énergies renouvelables et de récupération du schéma régional d’aménagement, de développement durable et d’égalité des territoires (Sraddet) ou, en Ile-de-France, du schéma régional du climat, de l’air et de l’énergie et de son schéma régional éolien ;
  • rend un avis sur l’évolution du développement des énergies renouvelables et de récupération dans la région ;
  • peut débattre et rendre des avis sur tous les sujets relatifs à l’énergie ayant un impact sur la région ».

S’agissant de sa composition, le comité comprendra au plus quarante-cinq membres parmi lesquels le préfet de région, le président du conseil régional, un collège de représentants de la région, un collège de représentants des départements, des communes, des établissements publics de coopération intercommunale.

Ces nouvelles dispositions sont codifiées aux articles D. 141-2-1 et suivants du Code de l’énergie.

Actualités législatives du mois de janvier 2023 en matière d’énergie

En ce tout début d’année 2023 et en parallèle du projet de loi relatif à l’accélération de la production d’énergies renouvelables faisant l’objet d’un focus dans la présente Lettre d’actualités juridiques, plusieurs textes sont en préparation devant le Parlement.

Un projet de loi déposé par la Ministre de la transition énergétique, relatif « à l’accélération des procédures liées à la construction de nouvelles installations nucléaires à proximité de sites nucléaires existants et au fonctionnement des installations existantes », a été adopté par le Sénat le 24 janvier 2023 et transmis le lendemain à l’Assemblée Nationale. Celui-ci, en simplifiant le cadre juridique et administratif entourant les projets de construction de certains nouveaux réacteurs électronucléaires, s’inscrit dans la politique de relance en la matière annoncée par le Président de la République il y a un an (le 10 février 2022) sur la base, notamment, du rapport de RTE intitulé « futurs énergétiques 2050 », précédemment commenté dans une de nos LAJEE.

En matière de rénovation énergétique, une proposition de loi a été adoptée en première lecture le 19 janvier dernier par l’Assemblée Nationale visant « à ouvrir le tiers-financement à l’État, à ses établissements publics et aux collectivités territoriales pour favoriser les travaux de rénovation énergétique ». Celle-ci prévoit ainsi l’instauration, à titre expérimental et pour une durée de cinq ans, d’un outil juridique permettant à ces acheteurs publics – de manière dérogatoire aux règles de droit commun du Code de la commande publique – de différer le paiement des travaux de rénovation énergétique dont l’investissement initial reposerait sur un tiers. Elle sera examinée le 16 février prochain par le Sénat.

Dans le domaine des Tarifs Réglementés de Vente (TRV) d’électricité, a été adoptée en première lecture au Sénat une proposition de loi qui a pour objet la suppression du critère lié à la puissance installée pour le bénéfice de ces tarifs, l’article L. 337-7 du Code de l’énergie les réservant actuellement aux sites souscrivant une puissance inférieure ou égale à 36 kilovoltampères. Une réponse à la crise énergétique qui conduit les acheteurs à souhaiter revenir aux TRV, sous réserve d’en remplir les conditions d’éligibilité.

Dans le même esprit, une autre proposition de loi « pour de nouveaux tarifs réglementés de vente de l’électricité et du gaz » (respectivement TRVE et TRVG) a été déposée le 31 janvier 2023 et prévoit plus généralement une révision du mode de calcul des TRVE, un accès non restreint à ceux-ci pour l’ensemble des entreprises et collectivités locales ainsi que de revenir sur l’extinction à venir des TRVG.

Sur le même sujet, une autre proposition de loi, « visant à soutenir les petites entreprises et les collectivités territoriales en cas de crise énergétique » et qui sera discutée le 2 mars en séance publique à l’Assemblée Nationale, prévoit notamment un mécanisme de fourniture d’électricité de dernier recours pour les entreprises de moins de 50 salariés et 10 M€ de chiffre d’affaires ainsi que pour les collectivités territoriales et leurs groupements de moins de 50 équivalents temps plein et 10 M€ de recettes qui échoueraient à trouver un fournisseur.

Evolution et précisions relatives au dispositif « Amortisseur électricité »

En vigueur depuis le 1er janvier 2023 et applicable jusqu’au 31 décembre 2023, l’amortisseur électricité est un mécanisme consistant en la prise en charge, par l’Etat, d’une partie de la facture d’électricité des collectivités ne bénéficiant pas déjà du bouclier tarifaire ainsi que des petites et moyennes entreprises, dès lors que le prix souscrit dépasse un certain montant.

Deux décrets du 3 février 2023 modifient les modalités d’application de ce dispositif d’aide. Le premier décret (n° 2023-61) porte une bonification pour les TPE et clarifie les conditions d’éligibilité des PME du transport ferroviaire.

Le second décret (n° 2023-62) crée, quant à lui, une aide supplémentaire pour les TPE qui sont déjà bénéficiaires du bouclier tarifaire et de l’amortisseur électricité. Cette aide supplémentaire permet d’assurer une limitation du prix moyen sur l’année 2023 à hauteur de 230 euros/MWh hors taxe et hors TURPE.

Dans ce cadre, la Commission de régulation d’énergie (CRE) a publié le 2 février 2023, une délibération (n° 2023-53) relative aux modalités de réduction des prix que les fournisseurs d’électricité devront appliquer pour les consommateurs concernés.

Aux termes de cette délibération, il est précisé que l’aide doit être calculée sur une base annuelle. La CRE ouvre la possibilité d’adapter le niveau des réductions mensuellement pour lisser l’effet sur les clients et notamment pour que les réductions ne conduisent pas à proposer des prix négatifs aux clients sur certains mois.

Il est également affirmé la nécessité d’une régularisation ex post ainsi que les éléments devant entrer dans le calcul de la part variable.

Enfin, la Commission pose un cadre s’agissant des contrats qui ne portent pas sur l’ensemble de l’année 2023, comme cela peut être le cas lors d’un changement de fournisseur en cours d’année.

Protection des consommateurs face aux prix de l’énergie : plusieurs recommandations du Médiateur National de l’Energie (MNE)

En ce tout début d’année 2023 et en parallèle du projet de loi relatif à l’accélération de la production d’énergies renouvelables faisant l’objet d’un focus dans la présente Lettre d’actualités juridiques, plusieurs textes sont en préparation devant le Parlement.

Par quatre recommandations ici commentées, le Médiateur National de l’Energie a apporté des précisions sur l’obligation d’information des fournisseurs à leurs clients sur les évolutions tarifaires induites par l’application de nouveaux prix.

Médiateur National de l’Energie- Recommandation D2022-04051du 23 septembre 2022 (mise en ligne le 23.01.2023)

Dans cette première affaire, le client ayant saisi le Médiateur avait souscrit un contrat dont les prix étaient indexés sur les TRV, avant que le fournisseur ne bascule le contrat vers une offre indexant le tarif sur les prix des marchés de gros de vente d’électricité, ce qui entraîna nécessairement une forte augmentation du montant des factures. Après avoir relevé que si le fournisseur avait informé le client de cette modification du contrat conformément à l’article L. 224-10 du Code de la consommation[1], il n’avait pas livré une information « claire et loyale, transparente et compréhensible » lui permettant d’appréhender les conséquences économiques induites par les nouveaux prix. Le MNE recommande ainsi au fournisseur en cause de porter à la connaissance de ses clients, à chaque changement de prix ou d’offre tarifaire, le pourcentage d’évolution que représente les nouveaux prix par rapport à ceux précédemment appliqués.

Médiateur National de l’Energie – Recommandation N° D2022-04760 du 26 septembre 2022 (mise en ligne le 26.01.2023)

Le MNE a, dans la même veine, considéré que l’information délivrée par un fournisseur à un client n’était pas « loyale complète et sincère » dans le cadre d’un contrat prévoyant la succession de deux modes de détermination du prix, à savoir un prix fixe durant la première année suivi d’un prix entièrement indexé sur un indice correspondant à la moyenne des prix mensuels du marché de gros de l’électricité. Le MNE a en effet estimé que, dans un contexte de très forte hausse des prix de vente, le client n’a pas été informé des conséquences de cette évolution sur ses factures dès lors qu’aucune mention n’était faite sur les risques auxquels exposait cette forte volatilité des prix et, qu’en outre, le prix appliqué par le fournisseur ne pouvait être déterminé avant le terme du mois de consommation. Il recommande ainsi au fournisseur concerné, dans cette deuxième recommandation, de ne pas commercialiser d’offres dont le prix de l’énergie n’est pas déterminé au moment de la consommation.

La même solution avait d’ailleurs été retenue par le MNE aux termes d’une précédente recommandation dans le cadre d’un contrat de fourniture de gaz naturel.

Médiateur National de l’Energie – Recommandation N° D2022-05014 du 7 octobre 2022 (mise en ligne le 30 janvier 2023).

Enfin, saisi par un consommateur dont le contrat de fourniture d’électricité était indexé sur les tarifs réglementés de vente d’électricité pour une durée d’un an, le MNE considère que ce dernier n’a pas été informé par son fournisseur de manière « claire, loyale, transparente et compréhensible » de l’application de nouveaux prix indexés sur les prix de marchés de gros de l’électricité au moment du renouvellement de son contrat. En effet, cette information ayant été, selon le MNE, dissimulée au milieu d’un courriel « dont le contenu est sans rapport avec l’évolution contractuelle proposée » (en l’occurrence, un bilan énergétique), elle n’est pas conforme aux exigences de l’article L. 224-10 du Code de la consommation susvisé. Il recommande ainsi au fournisseur de se conformer à ces dernières en informant des nouvelles conditions contractuelles proposées au moyen d’un courrier ou courriel spécifique, et ce en attirant l’attention sur les risques liés à la nouvelle indexation des prix.

_____

[1] Cet article disposant que :« Tout projet de modification envisagé par le fournisseur des conditions contractuelles est communiqué au consommateur par voie postale ou, à sa demande, par voie électronique, au moins un mois avant la date d’application envisagée. En matière d’électricité, les projets envisagés de modification des dispositions contractuelles relatives aux modalités de détermination du prix de la fourniture, ainsi que les raisons, les conditions préalables et la portée de cette modification sont communiqués de manière transparente et compréhensible. Cette communication est assortie d’une information précisant au consommateur qu’il peut résilier le contrat sans pénalité, dans un délai maximal de trois mois à compter de sa réception. Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux modifications contractuelles imposées par la loi ou le règlement ».

La Commission de Régulation de l’Energie précise le montant de la restitution anticipée par RTE de son excédent exceptionnel

L’envolée des prix de l’électricité sur le marché de gros a occasionné d’importants écarts entre les prévisions de charges et de recettes fixées par la délibération TURPE 6 HTB et les charges et recettes constatées pour l’année 2022 par RTE, le gestionnaire de réseau public de transport.

Ces écarts, qui s’expliquent notamment par la hausse des recettes d’interconnexion du fait d’écarts de prix de gros entre la France et ses pays voisins, ont donné lieu à un fort excédent à verser au compte de régularisation des charges et produits de RTE au titre de l’année 2022.

Par une délibération du 8 décembre 2021[1], la CRE a décidé que RTE devait restituer de manière anticipée cet excédent exceptionnel à ses utilisateurs.

Par un communiqué de presse du 6 février 2023, la CRE a ainsi annoncé que le montant de cette restitution était fixé à 1,939 milliards d’euros au titre de 2022, soit une diminution de 48,2 % des composantes tarifaires appliquées aux clients de RTE en 2022.

Le montant de cette restitution a été acté par la délibération du 31 janvier 2023 portant décision relative à la fixation du montant total du versement anticipé exceptionnel d’une partie du solde du compte de régularisation des charges et produits (CRCP) de RTE.

Le montant global à restituer sera réparti entre les clients de RTE au prorata des montants facturés en 2022, mais la CRE précise qu’Enedis et les entreprises locales de distribution en seront, en volume, les principales bénéficiaires.

Ce versement, prévu avant le 15 mars 2023 prendra la forme d’un versement réparti au prorata des composantes tarifaires, hors composante d’injection, facturées au titre de l’année 2022.

_____

[1] Délibération n°2022-323 du 8 décembre 2022 portant décision relative à la mise en œuvre d’un versement anticipé exceptionnel d’une partie du solde du compte de régularisation des charges et produits (CRCP) de RTE

TRVE et tarifs de cession des Entreprises Locales de Distribution (ELD) : le Gouvernement ne suit pas les propositions d’évolution formulées par la Commission de Régulation de l’Energie (CRE)

Tel qu’elle l’a indiqué dans un communiqué de presse publié le 19 janvier 2023, la Commission de Régulation de l’Energie (ci-après « CRE ») a exposé au Gouvernement sa proposition d’évolution des tarifs réglementés de vente d’électricité (ci-après « TRVE ») au 1er février 2023, au sein de sa délibération du 19 janvier 2023 portant proposition des tarifs réglementés de vente d’électricité.

La CRE a proposé une hausse du niveau moyen des TRVE de + 99,2 % TTC par rapport aux TRVE gelés en vigueur depuis le 1er février 2022, soit + 99,36 % HT pour les tarifs bleus résidentiels et + 99,94 % HT pour les tarifs bleus professionnels.

On relèvera que cette proposition tarifaire prend en compte toutes les modifications de la méthode de fixation des TRVE détaillées au sein de la délibération du 12 janvier 2023 de la CRE portant communication sur la méthode de fixation des tarifs réglementés de vente d’électricité et rendues nécessaires dans le contexte de la hausse des prix de gros sur le marché de l’électricité. Pour rappel, comme nous l’exposions dans une précédente lettre d’actualité, la CRE a préalablement mené une consultation publique du 22 septembre au 17 octobre 2022 sur l’évolution de la méthode de fixation des TRVE à compter de l’année 2023.

Cependant, la loi de finances pour 2023[1] autorise le Gouvernement à s’opposer aux propositions d’évolution des tarifs par la CRE si elles excèdent de 15 % TTC les tarifs applicables au 31 décembre 2022 en territoire métropolitain et dans les zones non interconnectées.

Ainsi, si ces propositions d’évolution vont servir de référence pour le calcul de la compensation par le budget de l’Etat des fournisseurs livrant les clients aux TRVE (EDF et les entreprises locales de distributions sur leur périmètre de desserte historique) et des autres fournisseurs proposant des offres de marchés, les barèmes proposés par la CRE ne seront pas appliqués aux consommateurs.

Et, ceux-ci se verront plutôt appliquer les barèmes de prix gelés fixés par le Gouvernement et précisés au terme des arrêtés suivants :

Par ailleurs, par une délibération de la CRE du 19 janvier 2023, la CRE a également proposé aux Ministres chargés de l’énergie et de l’économie les nouveaux tarifs de cession de l’électricité aux entreprises locales de distribution (ci-après « ELD »).

Pour rappel, les tarifs de cession permettent aux ELD de s’approvisionner auprès d’EDF en électricité pour la fourniture de leurs clients aux TRVE et, pour celles desservant moins de 100.000 clients, pour la fourniture de leurs pertes réseau. Les ELD bénéficient donc du mécanisme dérogatoire des « tarifs de cession » lorsqu’elles achètent de l’électricité pour la revendre aux TRVE et pour l’approvisionnement des pertes d’électricité sur leurs réseaux.

La proposition d’évolution des tarifs de cession par la CRE entrainait une augmentation de + 141,73 %/ MWh HT par apport au tarif de cession en vigueur en 2022. Par conséquent, par un arrêté du 30 janvier 2023 relatif aux tarifs de cession de l’électricité aux entreprises locales de distribution, le Gouvernement s’est opposé à cette proposition, et y a également substitué les barèmes des tarifs gelés qu’il a renseignés en annexe.

_____

[1] Loi n° 2022-1726 du 30 décembre 2022 de finances pour 2023.

Le Conseil d’Etat se prononce sur la légalité des mesures d’attribution de volumes additionnels d’Accès Régulé à l’Electricité Nucléaire Historique (ARENH) aux fournisseurs alternatifs

Trois récentes décisions rendues par le Conseil d’Etat sur le mécanisme de l’Accès Régulé à l’Electricité Nucléaire Historique (ARENH) sont à relever.

Pour rappel, dans le contexte de crise énergétique et afin de contenir la hausse des prix de vente d’électricité, par un décret[1] et deux arrêtés du 11 mars 2022[2], le Gouvernement a, d’une part, porté le volume global maximal d’ARENH pouvant être cédés par la société EDF aux fournisseurs en faisant la demande à 120 TWh pour l’année 2022 et, d’autre part, fixé le prix de ces volumes additionnels d’ARENH à hauteur de 46,2 euros/MWh.

  1. C’est dans ce contexte, et suite au rejet de leur référé suspension le 5 mai 2022, que la société EDF, des syndicats, des membres du conseil d’administration et des représentants des actionnaires minoritaires du groupe EDF ont demandé au Conseil d’Etat d’annuler le décret et les arrêtés susvisés.

Par un arrêt du 3 février 2023, le Conseil d’Etat a rejeté les demandes d’annulation présentées par les requérants.

Il a considéré que les actes contestés, qui ne créaient pas un dispositif distinct du mécanisme de l’ARENH, ne prévoyaient pas une mesure excessive pour atteindre, dans un contexte exceptionnel, les objectifs de libre choix du fournisseur et de stabilité des prix fixés par les articles L. 336-1 et L. 336-2 du Code de l’énergie.

Également, le Conseil d’Etat a considéré que cette mesure ne portait pas une atteinte disproportionnée, au regard des objectifs poursuivis, à la liberté d’entreprendre d’EDF qui dispose du monopole d’exploitation du parc électronucléaire français.

En outre, le Conseil d’Etat a écarté les moyens développés par les requérants sur l’atteinte porté par ces actes au droit de l’Union européenne en estimant que le mécanisme de l’ARENH et son le relèvement ne constituaient pas une aide d’Etat aux fournisseurs alternatifs qui aurait dû être notifiée auprès de la Commission européenne.

  1. Deux fournisseurs alternatifs, la société OHM Energies et la société Sagiterre, ont formé deux référés suspension devant le Conseil d’Etat afin de contester l’ajustement par la CRE des volumes additionnels d’ARENH qui leur ont été attribués.

Ces deux fournisseurs alternatifs s’étaient vu corriger par la Commission de régulation de l’énergie (CRE) leur demande de volume d’ARENH additionnels dans le cadre de la délibération n° 2022-312 de la CRE du 1er décembre 2021 relative à l’allocation des volumes d’accès régulé à l’électricité nucléaire historique (ARENH)[3]. La Commission avait considéré que leurs demandes étaient manifestement surévaluées au regard de leur portefeuille de consommateurs.

S’agissant de la société OHM Energies, la CRE a considéré que ses demandes d’ARENH pour les consommateurs « résidentiels » et pour les consommateurs « petits professionnels » dépassaient les seuils d’alerte prévus par la délibération n° 2022-287 du 10 novembre 2022 de la CRE[4], et que les explications du fournisseur, liées notamment au développement de son offre à venir sur le marché des consommateurs « petits professionnels », déjà annoncé antérieurement par la société sans réalisation concrète, ne permettaient pas de justifier ses demandes.

La CRE a également considéré que les demandes présentées par la société Sagiterre pour les clients résidentiels dépassaient les seuils d’alerte susmentionnés. La justification apportée par le fournisseur sur un développement commerciale en 2023 devant porter son nombre de clients résidentiels de 300 à 20.000 n’a pas convaincu la CRE. En outre, la CRE considérait que la demande de cette société avait déjà été surestimée pour l’année 2022.

Les deux fournisseurs ont ainsi, tous deux, demandé au Conseil d’Etat de suspendre l’exécution de la délibération n° 2022-312 de la Commission de régulation de l’énergie (CRE) du 1er décembre 2021 relative à l’allocation des volumes d’accès régulé à l’électricité nucléaire historique (ARENH) dans le cadre du guichet qui s’est clos le 21 novembre 2022, et d’enjoindre la CRE de réexaminer sa demande d’ARENH au plus tard le 31 décembre 2022.

Pourtant, par deux ordonnances du 9 janvier 2023 et du 13 janvier 2023, le Conseil d’Etat a rejeté les demandes de suspension des sociétés OHM Energies et Sagiterre, considérant que les moyens soulevés par les requérantes n’étaient pas de nature à créer un doute sérieux sur la légalité des décisions attaquées.

_____

[1] Décret n° 2022-342 du 11 mars 2022 définissant les modalités spécifiques d’attribution d’un volume additionnel d’électricité pouvant être alloué en 2022, à titre exceptionnel, dans le cadre de l’accès régulé à l’électricité nucléaire historique (ARENH).

[2] Arrêté du 11 mars 2022 fixant le volume global maximal d’électricité devant être cédé par Electricité de France au titre de l’accès régulé à l’électricité nucléaire historique, pris en application de l’article L. 336-2 du code de l’énergie ; Arrêté du 11 mars 2022 pris en application de l’article L. 337-16 du code de l’énergie et fixant le prix des volumes d’électricité additionnels cédés dans le cadre de la période de livraison exceptionnelle instaurée par le décret n° 2022-342 du 11 mars 2022 définissant les modalités spécifiques d’attribution d’un volume additionnel d’électricité pouvant être alloué en 2022, à titre exceptionnel, dans le cadre de l’accès régulé à l’électricité nucléaire historique (ARENH)

[3] Délibération de la CRE du 1er décembre 2022 relative à l’allocation des volumes d’ARENH dans le cadre du guichet s’étant clos le 21 novembre 2022

[4] Délibération de la CRE du 10 novembre 2022 portant décision sur la méthode de répartition des volumes d’ARENH en cas de dépassement du plafond prévu par la loi et portant communication sur les critères d’évaluation des demandes d’ARENH

Défrichement illégal : les souches d’arbres qui cachent la forêt

Dans un arrêt en date du 4 janvier 2023, la Chambre criminelle de la Cour de cassation cassait l’arrêt confirmant l’ordonnance de non-lieu dans une affaire de défrichement illégal de parcelles boisées, estimant que la seule présence de souches d’arbres conférait au site une destination forestière et exigeait dès lors une autorisation préfectorale pour y procéder.

En l’espèce, une association avait porté plainte et s’était constituée partie civile du chef de défrichement sans autorisation de bois ou de forêt – exigée par les dispositions des articles L. 341-1 et L. 341-3 du Code forestier et réprimée par l’article L. 363-1 du Code forestier – de parcelles forestières alors destinées à la réalisation d’une zone d’activité commerciale.

A l’issue de l’information, le juge d’instruction rendait une ordonnance de non-lieu dont appel était interjeté par l’association plaignante. La Chambre de l’instruction confirmait l’ordonnance de non-lieu estimant que l’absence d’arbres sur la parcelle au moment des faits, en 2014, en raison d’un précédent défrichement via une autorisation préfectorale en 2003, faisait échec à sa dénomination de parcelle boisée et à destination forestière.

Ainsi, selon les juges du fond, le délit de l’article L. 363-1 du Code forestier n’était pas caractérisé, faute d’identification d’une parcelle boisée et à destination forestière à défricher.

L’association formait un pourvoi en cassation « notamment au regard de la circonstance que les souches des chênes, coupés lors d’une intervention en 2003, étaient restées » sur la parcelle, et avaient survécu au précédent défrichement.

Elle invoquait également une décision du Tribunal administratif rendu dans l’affaire en 2006 qui avait annulé l’autorisation préfectorale de 2003 et estimait, à ce titre, qu’une nouvelle autorisation préfectorale était nécessaire afin de procéder au défrichement de la parcelle.

Après avoir rappelé « qu’est punissable le défrichement, effectué sans autorisation, consistant en toute opération volontaire ayant pour effet de détruire l’état boisé d’un terrain et de mettre fin à sa destination forestière », la Cour de cassation cassait l’arrêt de la Chambre de l’instruction considérant qu’en dépit de l’intervention de 2003, « les souches de tous les arbres rasés étaient restées, de sorte qu’il n’avait été mis fin ni à l’état boisé ni à la destination forestière des parcelles ».

Par cet arrêt, la Cour de cassation vient ainsi préciser les contours du délit de défrichement forestier sans autorisation en retenant une définition extensive de la notion d’état boisé et de destination forestière d’une parcelle.