Publication de l’Observatoire des marchés de l’électricité et du gaz naturel du 3ème trimestre 2015 par la Commission de régulation de l’énergie

La Commission de régulation de l’énergie a publié, le 10 décembre 2015, son Observatoire des marchés de l’électricité et du gaz naturel relatif aux marchés de détail pour le troisième trimestre de l’année 2015, dans lequel elle dresse un bilan de l’ouverture des marchés de détail de l’énergie au 30 septembre 2015.

S’agissant du marché de l’électricité, le nombre de sites en offre de marché a augmenté de 4,9 % pour les clients résidentiels, et de 7,7% pour les clients non résidentiels, par rapport au 2ème trimestre de l’année 2015. Au total, 88% des sites toutes catégories confondues demeurent aux tarifs réglementés, de sorte que le marché de l’électricité reste largement caractérisé par ces tarifs.

S’agissant du marché du gaz naturel, le nombre de sites en offre de marché a augmenté de la même manière que pour l’électricité (4,9%) pour les clients résidentiels, et de 3,6% pour les clients professionnels. Au 30 septembre 2015, 59% de la totalité des sites étaient toujours aux tarifs réglementés de vente.

Pour rappel, depuis le 31 décembre 2015, les clients professionnels d’électricité ayant une puissance souscrite supérieure à 36 KVA, et ceux dont la consommation de gaz naturel dépasse 30 MWh/an, ont l’obligation de souscrire un contrat d’énergie en offre de marché auprès d’un fournisseur historique ou d’un fournisseur alternatif. Un nombre important de ces clients n’ayant pas encore opté pour une offre de marché au 30 septembre dernier, en particulier pour l’électricité, les chiffres du 4ème trimestre de l’année 2015 qui seront publiés dans le prochain Observatoire des marchés de l’électricité et du gaz naturel représenteront un intérêt particulier.

Raccordement du réseau de distribution d’électricité – obligation de transparence du gestionnaire de réseau de distribution

Afin de raccorder leurs projets d’installation de production éolienne au réseau public de distribution d’électricité, deux sociétés ont déposé une demande de raccordement auprès du gestionnaire de ce réseau, la société ERDF. La proposition technique et financière (PTF) transmise par ERDF n’a pas satisfait les pétitionnaires car elle faisait état d’une solution de raccordement distincte du raccordement de référence envisagé initialement. Ce différend, qui oppose le gestionnaire de réseau à un producteur, demandeur du raccordement, a fait l’objet d’une saisine du Comité de règlement des différends et des sanctions (Cordis) de la Commission de régulation de l’énergie, puis du Juge judiciaire.

C’est dans ce cadre que par un arrêt en date du 24 novembre 2015 (Cass. Civ. Com., 24 novembre 2015, n° 14-20.421), la chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé que « la société ERDF était tenue, au titre de son devoir de transparence, de fournir au producteur, demandeur de raccordement, les éléments lui permettant d’apprécier le bien-fondé des solutions qu’elle préconisait dans sa PTF, non seulement sur le choix de la solution de raccordement, sa consistance, ses délais et son coût, mais encore sur leur justification ». La Cour a fondé sa décision sur l’article 7 I. du décret n° 2008-386 du 23 avril 2008 relatif aux prescriptions techniques générales de conception et de fonctionnement pour le raccordement d’installations de production aux réseaux publics d’électricité, qui détaille les objectifs de l’étude des conditions techniques du raccordement que doit fournir le gestionnaire au pétitionnaire, ainsi que sur l’article L. 322-8 du Code de l’énergie, lequel charge le gestionnaire de réseaux « d’assurer, dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires, l’accès à ces réseaux ».

Ce faisant, la Cour a conforté l’analyse du Cordis qui, saisi par les pétitionnaires, avait considéré qu’ERDF avait manqué à son obligation de transparence dans le traitement de la demande de raccordement.

En outre, la Cour a jugé que  « la Cour d’appel a déduit à bon droit que la société ERDF, qui n’a pas permis aux sociétés d’évaluer, avant la signature de la PTF, la solution alternative de raccordement retenue, distincte de la solution de raccordement de référence, a manqué à ses obligations ».

En conclusion, ERDF devait fournir aux pétitionnaires les éléments leur permettant d’apprécier le bien-fondé de la solution de raccordement retenue, et cela avant qu’ils ne signent la PTF.

Le nouveau régime des installations classées pour la protection de l’environnement : entre simplification et précisions

Le décret n° 2015-1614 du 9 décembre 2015 modifiant et simplifiant le régime des installations classées pour la protection de l’environnement (ICPE) et relatif à la prévention des risques est paru au Journal Officiel du 11 décembre 2015.

Ses apports sont divers. Il procède à la dématérialisation de la procédure de déclaration des ICPE (I), modifie le régime d’enregistrement de ces installations (II), ainsi que diverses dispositions relatives à la prévention des risques (III).

I.    La dématérialisation de la procédure de déclaration des ICPE

La dématérialisation de la procédure de déclaration des ICPE avait été annoncée par le Gouvernement lors du Comité interministériel pour la modernisation de l’action publique (Cimap) du 2 avril 2013, parmi d’autres mesures destinées à simplifier les démarches administratives des entreprises (décision n° 27).

Il s’agit plus précisément de faciliter les échanges entre entreprises et administrations, de réduire les délais de procédure, mais aussi de permettre la constitution d’une base de données nationale unique des installations classées relevant du régime de la déclaration.

Concrètement, tout exploitant d’une ICPE soumise à déclaration peut, depuis le 1er janvier 2016, déclarer une installation classée par voie électronique (article R. 512-47 du Code de l’environnement). L’arrêté NOR DEVP1530691A du 15 décembre 2015 relatif à la dématérialisation des ICPE, pris sur le fondement du décret commenté, prévoit que cette déclaration se fait sur le site internet https://www.service-public.fr, à l’aide de formulaires CERFA spécialement élaborés pour ce type de procédure et auxquels renvoie le même arrêté.

La preuve de dépôt de la déclaration est elle aussi dématérialisée. Celle-ci est délivrée immédiatement au déclarant (article R. 512-48 du Code de l’environnement) et remplace l’ancien récépissé de déclaration.

Elle est par ailleurs mise à disposition sur le site internet de la préfecture du département où est projetée l’installation, et ce pour une durée minimale de trois ans. Le Maire de la commune où l’installation doit être exploitée et, à Paris, le commissaire de police en reçoit une copie (article R. 512-49 du Code de l’environnement).

La dématérialisation concerne en outre toutes les étapes de l’évolution de l’installation. Sont ainsi portées à la connaissance du Préfet, par voie dématérialisée, les demandes de modification des prescriptions (article R. 512-52), ainsi que les modifications apportées au mode d’exploitation ou au voisinage de l’installation, entraînant un changement notable des éléments du dossier (article R. 512-54), l’arrêt définitif de l’exploitation (article R. 512-66-1) et le changement d’exploitant (R. 512-68). Des formulaires ont également été élaborés pour permettre de procéder à ces demandes et déclarations (arrêté NOR DEVP1530691A précité du 15 décembre 2015 relatif à la dématérialisation des ICPE).

La dématérialisation de la procédure est entrée en vigueur le 1er janvier 2016, mais un aménagement est prévu puisque les différentes déclarations et demandes susmentionnées pourront encore être remises sur support papier, en triple exemplaire, jusqu’au 31 décembre 2020 (article 43 du décret du 9 décembre 2015).

Enfin, le contenu du dossier de déclaration a été simplifié. En effet, il est désormais possible pour le déclarant de fournir, sans avoir à solliciter l’accord du préfet, un plan d’ensemble à l’échelle 1/1000, au lieu de 1/200, pour rendre visible les constructions et terrains avoisinants ainsi que les points d’eau, canaux, cours d’eau et réseaux enterrés situés jusqu’à 35 mètres de l’installation (article R. 512-47 du Code de l’environnement).

II.    La modification du régime d’enregistrement des ICPE

La modification du régime d’enregistrement des ICPE a poursuivi trois objectifs : ajouter, au contenu du dossier de demande d’enregistrement, les éléments exigés par la directive 2014/52/UE du 16 avril 2014 modifiant la directive 2011/92/UE concernant l’évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l’environnement ; simplifier le format du dossier ; améliorer la participation du public.

Pour ce faire, l’article R. 512-46-3 du Code de l’environnement prévoit désormais que le dossier d’enregistrement comprend « une description des incidences notables qu’il est susceptible d’avoir sur l’environnement, en fournissant les informations demandées à l’annexe II. A de la directive 2011/92/ UE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2011 concernant l’évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l’environnement ».

L’annexe II. A de la directive susmentionnée du 13 décembre 2011 a été introduite par la directive 2014/52/UE du 16 avril 2014.

En vertu de celle-ci, le dossier d’enregistrement d’une ICPE devra comprendre une description du projet y compris, en particulier, une description des caractéristiques physiques de l’ensemble du projet et, le cas échéant, des travaux de démolition, ainsi qu’une description de la localisation du projet, en accordant une attention particulière à la sensibilité environnementale des zones géographiques susceptibles d’être affectées ; une description des éléments de l’environnement susceptibles d’être affectés de manière notable par le projet ; une description de tous les effets notables, dans la mesure des informations disponibles sur ces effets, que le projet est susceptible d’avoir sur l’environnement résultant des résidus et des émissions attendus ainsi que de la production de déchets, le cas échéant, et de l’utilisation des ressources naturelles, en particulier le sol, les terres, l’eau et la biodiversité.

Le décret du 9 décembre 2015 abroge en outre le 10° de l’article R. 512-46-4 du Code de l’environnement, qui indique que doit être jointe à la demande d’enregistrement, l’indication, s’il y a lieu, que l’emplacement de l’installation est situé dans un parc national, un parc naturel régional, une réserve naturelle, un parc naturel marin ou un site Natura 2000.

L’article R. 512-46-14 du Code de l’environnement, relatif à l’accès du public au dossier d’enregistrement, a quant à lui été modifié pour prévoir que ce dernier, en plus d’être tenu à disposition du public en mairie du lieu d’implantation du projet, le sera également sur le site internet de la préfecture pendant une durée de quatre semaines.

L’ensemble de ces modifications entrera cependant en vigueur seulement à compter du 16 mai 2017, soit la date limite de transposition de la directive du 16 avril 2014. Plus précisément celles-ci s’appliqueront aux dossiers de demande d’enregistrement déposés à compter de cette date (article 43 du décret du 9 décembre 2015).

On peut s’interroger sur l’intérêt de cette application différée des textes. En effet, si la modification de l’article R. 512-46-3 du Code de l’environnement pouvait nécessiter un temps d’adaptation de la part des pétitionnaires, tel n’est pas le cas des modifications apportées aux articles R. 512-46-4 et R. 512-46-14. Au surplus, il peut être regrettable d’avoir décidé d’attendre cette date, qui correspond à la date limite avant que l’Etat français ne se trouve en situation de défaut de transposition, pour donner un effet à ces dispositions.

III.    La modification de diverses dispositions relatives à la prévention des risques

Le décret du 9 décembre 2015 a procédé à diverses modifications des dispositions du Code de l’environnement en matière de prévention des risques.

Sans que cette liste ne soit exhaustive, on relèvera ainsi que l’article R. 512-4 du Code de l’environnement exige désormais que la demande d’autorisation d’exploitation de carrières et d’installations de stockage de déchets non inertes résultant de la prospection, de l’extraction, du traitement et du stockage de ressources minérales, comprenne le plan de gestion des déchets d’extraction.

En outre, en matière de canalisations de transport de gaz, d’hydrocarbures et de produits chimiques, l’institution d’une servitude d’utilité publique a été restreinte aux seules hypothèses d’ouverture d’un immeuble de grande hauteur (IGH) ou d’un établissement recevant du public (ERP) dans les zones les plus proches de la canalisation, à l’exclusion des cas d’extension de ces immeubles (article R. 555-30 du Code de l’environnement).

Le régime de caducité des permissions d’exploiter une éolienne a également été précisé.

Plus exactement, le décret du 9 décembre 2015 a envisagé le cas des éoliennes entrées dans le classement des ICPE par le biais du bénéfice d’antériorité depuis la loi dite « Grenelle 2 » du 12 juillet 2010 (loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement), en vertu de l’article L. 553-1 du Code de l’environnement.

L’article R. 553-10 du Code de l’environnement indique désormais, de manière assez originale, que, pour ces installations, le délai de mise en service de trois ans court à compter du 1er janvier 2016 ou à compter de la date de notification à son bénéficiaire du permis de construire mentionné à l’article L. 553-1 si celle-ci est postérieure au 1er janvier 2016, ce délai ne devant pas excéder huit ans au total.

Au-delà, l’exploitant perd le bénéfice des droits acquis, c’est-à-dire la possibilité d’exploiter une éolienne sans avoir à accomplir les formalités requises au titre de la police des ICPE.

Le même article organise par ailleurs la publicité de la décision de prorogation du délai de mise en, service.

Enfin le décret du 9 décembre 2015 apporte plusieurs aménagements au nouveau principe selon lequel le silence de l’administration vaut acceptation, pour certaines décisions relatives au domaine de l’énergie et en matière de transport.

Dans ce cadre, il modifie le décret n° 2003-1227 du 16 décembre 2003 relatif à l’habilitation des organismes de contrôle prévus par la loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003, relative aux marchés du gaz et de l’électricité et au service public de l’énergie.

Ainsi, désormais, le silence gardé par le Ministre pendant 6 mois sur une demande d’habilitation vaut décision de rejet pour une première demande et décision d’acceptation pour une demande de renouvellement.

Sur ce point, on perçoit mal en quoi le droit est simplifié, étant précisé qu’auparavant, le silence du Ministre pendant quatre mois valait, dans tous les cas, décision de rejet.

Le décret n° 2014-1273 du 30 octobre 2014 relatif aux exceptions à l’application du principe « silence vaut acceptation » a lui aussi été modifié.

Ont été ajoutées deux nouvelles exceptions à ce principe : pour les demandes en matière de transport de marchandises dangereuses par voies de navigation intérieures et par voie maritime.

Ici aussi, on pourra émettre un doute sur l’aspect simplificateur de ces mesures. Néanmoins, au vu de l’objet de ces demandes, il apparait pertinent de déroger au principe « silence vaut acceptation ».

Agathe DELESCLUSE, Avocat à la cour

Parution du décret fixant la liste des pièces justificatives pouvant être demandées par le bailleur au candidat à la location ou à sa caution

Le décret d’application n° 2015-1437 du 5 novembre 2015 relatif à l’article 22-2 de la loi du 6 juillet 1989 dans sa rédaction issue de la loi ALUR est paru au Journal officiel du 7 novembre 2015.

Ce décret concerne les locations nues et meublées à titre de résidence principale de bailleurs privés, à l’exclusion de logements sociaux (article L. 441-1 du CCH).

Ce décret fixe les pièces justificatives, divisées en 4 catégories, pouvant être exigées par le bailleur au candidat à la location ou à sa caution :

•    Une pièce d’identité comportant les photographies et signature

Il peut s’agir d’une carte nationale d’identité française ou étrangère, d’un passeport français ou étranger, d’un permis de conduire français ou étranger.

Le candidat à la location étranger peut en outre avoir à justifier de son droit au séjour (carte de séjour temporaire, carte de résident, carte de ressortissant d’un Etat membre de l’Union européenne ou de l’Espace économique européen)

•    Une seule pièce justificative de domicile

Les documents à fournir varient selon qu’il s’agit du candidat locataire ou de sa caution.

Dans le premier cas, il s’agira alternativement des 3 dernières quittances de loyer ou, à défaut, d’une attestation du précédent bailleur, ou de son mandataire, indiquant que le locataire est à jour de ses loyers et charges ; ou d’une attestation d’élection de domicile établissant le lien avec un organisme agréé (au titre de l’article L. 264-2 du Code de l’action sociale et des familles) ; ou d’une attestation d’hébergement ; ou enfin du dernier avis de taxe foncière ou, à défaut, du titre de propriété de la résidence principale.

Dans le second cas, il s’agira de la dernière quittance de loyer, d’une facture d’eau, de gaz ou d’électricité de moins de 3 mois ; d’une attestation d’assurance logement de moins de 3 mois ; ou enfin du dernier avis de taxe foncière ou, à défaut, du titre de propriété de la résidence principale.

•    Une ou plusieurs pièces attestant de l’activité professionnelle

Pour les salariés, pourra être fourni le contrat de travail ou de stage ou, à défaut, une attestation de l’employeur précisant l’emploi et la rémunération proposée, la date d’entrée en fonction envisagée et, le cas échéant, la durée de la période d’essai.

Pour les entreprises commerciales, un extrait K ou K bis du registre du commerce et des sociétés de moins de trois mois.
Pour les artisans, l’extrait D 1 original du registre des métiers de moins de trois mois ; pour un travailleur indépendant, la copie du certificat d’identification de l’INSEE, comportant les numéros d’identification.

Pour les professions libérales, la copie de la carte professionnelle.

Pour les autres professionnels, toute pièce récente attestant de l’activité.

Enfin, les candidats à la location qui sont étudiants fourniront au bailleur une carte d’étudiant ou le certificat de scolarité pour l’année en cours.

•    Une ou plusieurs pièces attestant des ressources

Tant le candidat à la location que la caution pourront fournir le dernier ou avant-dernier avis d’imposition ou de non-imposition et, lorsque tout ou partie des revenus perçus n’a pas été imposé en France mais dans un autre Etat ou territoire, le dernier ou avant-dernier avis d’imposition à l’impôt ou aux impôts qui tiennent lieu d’impôt sur le revenu dans cet Etat ou territoire ou un document en tenant lieu établi par l’administration fiscale de cet Etat ou territoire.

Pourront être également communiqués au bailleur les 3 derniers bulletins de salaire pour les salariés ; les 2 derniers bilans ou, à défaut, une attestation de ressources pour l’exercice en cours délivré par un comptable pour les professions non salariées ; un justificatif de versement des indemnités, retraites, pensions, prestations sociales et familiales et allocations perçues lors des trois derniers mois ou justificatif de l’ouverture des droits, établis par l’organisme payeur.

L’éventuel preneur et la caution pourront fournir un titre de propriété d’un bien immobilier ou dernier avis de taxe foncière.

Ils pourront également fournir un justificatif de revenus fonciers, de rentes viagères ou de revenus de valeurs et capitaux mobiliers.

L’éventuel preneur pourra également fournir une attestation de simulation établie par l’organisme payeur ou simulation établie par le locataire relative aux aides au logement.

Le candidat à la location étudiant boursier pourra fournir un avis d’attribution de bourse ; ou bien un justificatif de versement des indemnités de stage s’il est stagiaire.

Enfin, si la caution est une personne morale, elle devra, outre les documents ci-dessus énumérés, fournir un extrait K bis original de moins de 3 mois de la société ou les statuts ou toute autre pièce justifiant de son existence légale faisant apparaître le nom du responsable et l’adresse de l’organisme ainsi que la preuve qu’une déclaration a été effectuée auprès d’une administration, une juridiction ou un organisme professionnel ; ainsi qu’un justificatif d’identité du représentant de la personne morale figurant sur l’extrait K bis ou les statuts.

La sécurité dans les transports collectifs

La proposition de loi relative à la prévention et à la lutte contre les atteintes graves à la sécurité publique, contre le terrorisme et contre la fraude dans les transports publics de voyageurs est examinée en séance publique depuis le 16 décembre 2015 dans le cadre de la première lecture de l’Assemblée nationale.

Cette proposition de loi, déposée début octobre, autorise notamment les agents des services internes de sécurité de la SNCF et de la RATP à procéder à des palpations de sécurité, uniquement en cas de circonstances graves constatées par le Préfet, à l’inspection visuelle des bagages à main et à la fouille de ceux-ci, uniquement avec le consentement des intéressés. En dehors de ces circonstances et de cette intervention strictement encadrée, les agents de police pourront procéder à l’inspection visuelle des bagages à main et à leur fouille sur le fondement des pouvoirs de police administrative, prévenir une atteinte grave à la sécurité des personnes et des biens, ou de police judiciaire pour rechercher et poursuivre des actes de terrorisme.

En outre, le 8 décembre dernier, en commission, un amendement permettant aux agents de la police municipale d’intervenir pour assurer le bon ordre dans les transports publics de voyageurs. Ainsi, les agents de police municipale rejoignent la liste des agents habilités à la police des transports, telle que prévue à l’article L. 2241-1 du Code des transports.

Ils pourront ainsi constater par procès-verbaux les infractions prévues par le Code des transports, ainsi que les contraventions prévues par les règlements relatifs à la police ou à la sûreté du transport et à la sécurité de l’exploitation des systèmes de transport ferroviaire ou guidé. Ces infractions devront néanmoins être constatées sur le territoire correspondant des agents de police municipale et elles ne pourront excéder le ressort du Tribunal de grande instance auprès duquel ces agents ont prêté serment.

Enfin, l’amendement prévoit que des agents de police municipale puissent être mis en commun à l’échelle d’un groupe de communes ou d’une intercommunalité. Les communes formant un ensemble d’un seul tenant peuvent autoriser un ou plusieurs agents de police municipale à intervenir sur le territoire de chacune d’entre elles dans les conditions prévues par une convention. Ainsi, il appartiendra à chaque collectivité d’établir les modalités d’intervention de ces agents sur le territoire d’une autre commune. De telles modalités d’organisation soulèvent des interrogations quant à la régularité des interventions d’agents relevant d’une autorité hiérarchique distincte de celle sur le territoire de laquelle elles sont exécutées.

Partant, l’amendement prévoit que, pendant l’exercice de leurs fonctions sur le territoire d’une commune, ces agents sont placés sous l’autorité du Maire de cette commune. La mise en œuvre d’une telle disposition n’est pas non plus sans soulever certaines difficultés.

Le décret fixant les critères de définition des transports urbains est paru

Pour rappel, la loi MAPAM n° 2014-58 du 27 janvier 2014 a remplacé les Autorités organisatrices de transports urbains (AOTU) par des Autorités organisatrices de la Mobilité (AOM) ayant des compétences élargies au-delà des transports collectifs urbains de personnes aux modes actifs de covoiturage ou encore d’auto partage (Loi n° 2014-58 du 27 janvier 2014 de modernisation de l’action publique territoriale et d’affirmation des métropoles). En outre, pour tenir compte de la diversité des types de transport qu’une AOM était en réalité amenée à organiser sur son territoire ou son périmètre, l’article L. 1231-2 du Code des transports, précise depuis la loi NOTRe (loi n° 2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République), qu’une AOM est compétente pour organiser des services de transports urbains et non urbains.

Par conséquent, la notion de Périmètre de transport urbain (PTU) a été supprimée et remplacée par la notion de ressort territorial de l’AOM, au sein duquel se mettent en place des services urbains et interurbains de transport.

C’est dans ces conditions que la loi NOTRe a procédé à la définition des services urbains en se basant sur les caractéristiques propres du service de transport, qu’il s’agisse du type de véhicules (guidé, ferroviaire ou à moteur), de la distance entre les arrêts ou de l’amplitude entre la fréquence à l’heure de pointe et la fréquence en heure creuse, qui devraient être déterminées par décret (article L. 1231-2 du Code des transports).

Le décret n° 2015-1610 du 8 décembre 2015 précise donc notamment que tout service régulier de transport public de personnes routier urbain doit présenter un espacement moyen des arrêts inférieur ou égal à 500 mètres. Il précise également que l’espacement moyen est calculé en fonction de l’intervalle moyen des arrêts desservis sur le trajet ouvert à la clientèle. Enfin, ces dispositions règlementaires définissent le ratio entre la fréquence en heure de pointe et la fréquence en heure creuse qui devra être pris en compte pour définir un service urbain et le fixe à 2,5. Les services urbains sont donc définis à travers ces deux critères cumulatifs tandis que les services non urbains organisés à l’intérieur du ressort territorial de l’AOM seront définis a contrario.

Par ailleurs, le décret modifie également l’article D. 2333-86 du Code général des collectivités territoriales relatif à l’affectation du produit du versement transport. En effet, désormais, le produit du versement transport pourra être utilisé pour les opérations ayant pour objectif d’améliorer l’intermodalité entre les transports en commun et le vélo et, plus généralement, pour toute action relevant des compétences des AOM comme ouvrant droit au bénéfice du produit du versement transport.

Vers une évolution de la définition de la personne chargée d’une mission de service public par le Juge pénal ?

L’article 432-12 du Code pénal réprime le délit de prise illégale d’intérêts, c’est-à-dire le « fait […] de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement ». Ces dispositions s’appliquent uniquement aux personnes dépositaires de l’autorité publique ou chargées d’une mission de service public ou investies d’un mandat électif public.

En l’espèce, la Cour de cassation a eu à se prononcer sur la notion de personne chargée d’une mission de service public, s’agissant du Directeur général adjoint de « fret SNCF ». Par arrêt du 6 février 2014, la Cour d’appel de PARIS avait jugé que « le trafic ferroviaire de marchandises a été […] peu à peu ouvert à la concurrence » et que « selon les dispositions de l’article L. 2141-1 du Code des transports, les missions de service public de la SNCF se trouvent expressément limitées aux services de transport de voyageurs et à la gestion des infrastructures […] ». Dès lors, le prévenu ne disposait pas selon elle de la qualité requise par le texte répressif pour se voir reprocher le délit.

Le 28 octobre 2015, la Cour de cassation suivait la même argumentation et indiquait que « l’article L. 2141-1 du Code des transports, applicable au moment des faits, avait supprimé la référence à la notion de service public pour l’exploitation des services de fret » de sorte que « le directeur général adjoint de « fret SNCF » ne peut être considéré comme chargé d’une mission de service public, au sens de l’article 432-12 du Code pénal ».

Cette décision est intéressante car elle semble circonscrire la définition très large qu’avait jusque là le Juge pénal de la personne chargée d’une mission de service public qui, pour mémoire, devait simplement satisfaire l’intérêt général.

Aménagement numérique du territoire / réseaux d’initiative publique / réseaux à très haut débit en fibre optique

En application de l’article 126 de la loi Macron, venu créer le VI de l’article L. 1425-1 du Code général des collectivités territoriales, l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) a publié, au terme d’une consultation publique, des lignes directrices portant sur les conditions tarifaires d’accès aux réseaux ouverts au public à très haut débit en fibre optique permettant de desservir un utilisateur final. Bien que les réseaux d’initiative publique relèvent d’un service public local, ces lignes directrices visent à établir « une convergence tarifaire et technique sur les marchés de gros », laquelle « devrait faciliter la venue des opérateurs de détail sur les RIP ».

Ainsi, lesdites lignes fixent les niveaux tarifaires applicables par les réseaux d’initiative publique, mais aussi les cas dans lesquels le financement public est insuffisant pour reproduire les conditions économiques d’accès qui prévalent dans les zones d’initiative privée.

L’ARCEP précise que ces lignes directrices pourront s’appliquer aux tarifs des RIP existants avant promulgation de la loi Macron.

Enfin, il est important pour les collectivités de noter que la loi Macron impose aux collectivités territoriales et à leurs groupements de communiquer à l’autorité, au moins deux mois avant leur entrée en vigueur, les conditions tarifaires d’accès à leurs réseaux à très haut débit en fibre optique ouverts au public.

L’ARCEP vient préciser dans les Lignes directrices les modalités de communication. A ce titre, elle demande à avoir accès aux offres de cofinancement en ce qui concerne l’accès à la partie terminale des lignes de communications électroniques à très haut débit, aux plans d’affaires de la collectivité territoriale et de l’opérateur délégataire ainsi qu’à l’ensemble des éléments comptables liés à la réalisation du projet de déploiement.

Le climat pesant de la procédure contentieuse ne doit pas désarmer les collectivités intéressées

Un climat pesant plane, en ce moment, sur la procédure des contentieux relatifs aux emprunts toxiques.

Les tribunaux, qui n’avaient pas montré beaucoup d’empressement pour conduire vers la phase de jugement les dossiers en cours, ont décidé, en effet, de bloquer toute progression de la mise en état tant que le fonds de soutien, auquel nombre de collectivités concernées se sont adressées, ne leur aurait pas notifié le montant de son aide.

Or, cette notification se fait de façon très progressive et ne sera pas achevée avant l’été 2016.

De plus, il semble qu’aucune juridiction, de première instance comme d’appel, ne veuille aujourd’hui trancher la question soulevée, dans la plupart des dossiers, de la validité de la loi du 29 juillet 2014 ayant effacé la faute commise par les banques en omettant la mention du taux effectif global sur les contrats d’emprunts structurés.

Les quelques jugements rendus dans la période récente font systématiquement l’impasse sur cette question, tout comme ils tentent d’échapper à la discussion sur la responsabilité des banques impliquées, parfois au prix de contorsions  étonnantes et juridiquement peu rigoureuses.

Il serait, sans doute, délicat de remettre en cause l’applicabilité de cette loi faite sur mesure pour épargner aux banques les sanctions prévues par des dispositions d’ordre public et de donner ainsi aux collectivités des raisons de poursuivre dans la voie du contentieux ou de se montrer exigeantes dans leurs négociations avec les établissements financiers.

Ce serait délicat et irait à l’encontre des dispositifs mis en place pour amener peu à peu les collectivités à accepter des solutions assez défavorables à leurs intérêts. Fort heureusement, le Juge civil a montré, il y a peu encore, (TGI de Nanterre 26 juin 2015 Saint Cast le Guildo) qu’il pouvait très bien sanctionner une banque pour défaut d’information et de mise en garde.

Rien n’est donc joué, et les acteurs publics victimes d’emprunts toxiques doivent, de plus fort, s’appuyer sur leur argumentation juridique.

Responsabilité du maître d’ouvrage

Un maître d’ouvrage a confié à une SEM la maîtrise d’ouvrage déléguée d’une opération de construction visant à la réalisation d’un centre d’incendie et de secours.

En cours de chantier, une entreprise titulaire du lot « charpente métallique et bardages » se plaignait auprès des autres intervenants de difficultés de coordination estimant de ce fait, ne pas pouvoir respecter son planning contractuel.

L’entreprise a saisi les juridictions administratives afin de se voir indemnisée des conséquences de ces retards et a obtenu la condamnation du maître d’ouvrage du fait des manquements de son mandataire.

La Cour administrative d’appel de Douai a en effet jugé que « l’intervention du maître d’ouvrage délégué s’est bornée à inciter la société Ateliers Bois et Cie à se rapprocher des entreprises en cause pour trouver des solutions aux problèmes qu’elle rencontrait dans la mise en œuvre de son calendrier de travaux ; qu’eu égard tant au caractère très limité de cette intervention qu’au peu d’implication du maître d’ouvrage délégué dans la recherche de solutions de nature à remédier à ces retards, le SDIS de l’Eure n’est pas fondé à soutenir que c’est à tort que les premiers Juges ont retenu sa responsabilité contractuelle à raison de l’allongement de la durée du chantier dû à la carence de son mandataire ».

Ainsi, l’intervention d’un maître d’ouvrage délégué ne dispense nullement le maître d’ouvrage d’un suivi de chantier sérieux et attentif (CAA Douai, 22 septembre 2015, Ateliers Bois n° 13DA01849)

Notification du décompte général – CCAG 1976

Une décision Commune de Châteauneuf rendue par le Conseil d’état le 19 janvier 2015 avait été à de nombreuses reprises commentée.

Dans cette décision la Haute juridiction avait jugé que le décompte général pouvait être notifié à l’entrepreneur par le maître d’ouvrage et non pas nécessairement par le maître d’œuvre.

Cette décision semblait contraire aux dispositions de l’article 13.42 du CCAG 1976 lequel dispose que le décompte doit être notifié par ordre de service et donc nécessairement par le maître d’œuvre.

L’entreprise qui tentait de contester la validité de notification du décompte au motif que celui-ci ne lui avait pas été notifié par ordre de service avait vu sa demande rejetée par le Conseil d’Etat dans son arrêt du 19 janvier 2015 après avoir été acceptée dans un premier temps par la Cour Administrative d’appel de Lyon.

C’est cette même Cour, qui, après renvoi du Conseil d’Etat, a de nouveau été amenée à se prononcer sur la validité d’un tel décompte notifié par le maître d’ouvrage. Bien évidemment la Cour a suivi la décision du Conseil d’Etat en validant définitivement la recevabilité d’un décompte général notifié à l’entrepreneur par le maître d’ouvrage (CAA Lyon, 3 novembre 2015, Commune de Châteauneuf n° 15LY00375).

Une fusion n’est ni une dissolution de la société absorbée ni une cession d’actions …

La Chambre commerciale de la Cour de cassation a mis un terme par un arrêt du 6 octobre 2015 n° 14-11.680 au feuilleton judiciaire ayant opposé des actionnaires d’une société anonyme d’habitations à loyer modéré qui avait été absorbée par voie de fusion par une société d’économie mixte, contrôlées l’une et l’autre par la Ville de Strasbourg.

Cet arrêt, fortement motivé, vient préciser deux questions importantes en droit des sociétés.

En premier lieu, la Cour de cassation rappelle qu’une opération de fusion opère une dissolution sans liquidation de la société absorbée. En conséquence, n’est pas applicable l’article L. 422-11 du Code de la construction et de l’habitation relatif aux dissolutions suivies d’une liquidation. Il est également précisé que la fusion n’est pas non plus une cession d’actions, entraînant dès lors l’inapplicabilité des règles de plafonnement du prix de vente des actions d’ESH prévues à l’article L. 423-4 du Code de la construction et de l’habitation. Sur la base de ce raisonnement restrictif, la Cour de cassation admet donc qu’un actionnaire d’une société anonyme d’habitations à loyer modéré puisse se voir rémunéré en actions d’une société d’économie mixte dont le prix de vente n’est pas plafonné légalement.

On peut donc s’interroger sur cette position au regard de l’esprit de la réglementation antérieure, sans effet pour autant dans la mesure où le législateur a prévu depuis de nouvelles règles applicables à de telles opérations (cf. loi Alur du 24 mars 2014).

Enfin, la Cour de cassation précise que les assemblées générales peuvent modifier les conditions de l’opération, notamment pour prendre en compte des observations du commissaire à la fusion, y compris en modifiant le montant de l’actif net apporté, sans méconnaître les pouvoirs des organes sociaux ayant arrêté le projet de fusion. Cette dernière solution est critiquable car elle semble méconnaître les termes de la directive « Fusions » 2011/35/UE du 5 avril 2011 ainsi que, surtout, les droits des actionnaires et des créanciers à être informés des modifications apportées au projet de fusion.

La preuve des horaires effectivement réalisées par le salarié

En l’espèce, à l’appui de la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail, un salarié invoquait l’existence d’heures supplémentaires non réglées par son employeur.

La Cour d’appel a rejeté les demandes du salarié, considérant que celles-ci, étayées par des captures d’écran d’ordinateurs faisant état de dates et d’horaires de modification, l’étaient insuffisamment car rien ne permettait de vérifier que l’intéressé qui avait une grande liberté dans l’organisation de son travail et qui bénéficiait d’une rémunération variable significative, avait fait des heures supplémentaires à la demande précise de son employeur (CA Versailles, 4 février 2014, n° 12/03929).

La Cour de cassation, après avoir visé l’article L. 3171-4 du Code du travail selon lequel la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et précisé « qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments » a cassé l’arrêt d’appel.

Selon la Cour de cassation, les éléments produits par le salarié, qui permettaient à l’employeur de répondre à ses prétentions, étaient de nature à étayer sa demande.
(Arrêt à rapprocher : Cass. soc., 24 nov. 2010, n° 09-40.928)

L’employeur peut contester le caractère professionnel d’un accident du travail dans le cadre de la procédure visant à reconnaitre sa faute inexcusable

Par un arrêt en date du 5 novembre 2015 (n° 13-28.373), la Cour de cassation est venu rappeler que si la décision de prise en charge d’un accident au titre de la législation professionnelle, non contestée dans le délai imparti, a un caractère définitif à l’égard de l’employeur, ce dernier peut cependant, dans le cadre d’une action en reconnaissance de la faute inexcusable, contester le caractère professionnel de l’accident.

Réaffirmation du formalisme lié à une recherche de reclassement à la suite d’un avis d’inaptitude du médecin du travail

Par un arrêt en date du 4 novembre 2015 (n° 14-11.879), la Cour de cassation est venue rappeler que « seules les recherches de reclassement compatibles avec les conclusions du médecin du travail émises au cours de la visite de reprise peuvent être prises en considération pour apprécier le respect par l’employeur de son obligation de reclassement », et en conclut qu’étant donné que « l’employeur n’avait pas recherché de possibilités de reclassement postérieurement au second avis d’inaptitude », la Cour d’appel ne pouvait valider le licenciement pour inaptitude prononcé par ce dernier.  

L’employeur doit ainsi être particulièrement attentif à ne pas prononcer trop hâtivement le licenciement du salarié déclaré inapte et doit veiller à effectuer des recherches de reclassement postérieurement au second examen conduisant à la décision d’inaptitude.

Validité d’une dérogation aux statuts résultant du consentement unanime des associés exprimé dans un acte

Les associés d’une société à responsabilité limitée peuvent déroger à une clause des statuts et s’en affranchir par l’établissement d’actes postérieurs, valables dès lors que tous les associés y consentent.

C’est le sens d’une décision rendue par la Cour de cassation le 12 mai dernier (n° 14-13.744, F-D, Sté Codif c/ Sté Chronotec : JurisData n° 2015-011268).

En l’espèce, l’ensemble des associés d’une SARL ont conclu avec le gérant démissionnaire un protocole d’accord, aux termes duquel ils autorisaient ce dernier, par dérogation à la clause de non-concurrence stipulée dans les statuts, à constituer une entreprise exerçant une activité concurrente dans le même département. Ultérieurement, la SARL a invoqué la nullité du protocole et assigné son ancien gérant, ainsi que la société créée par lui, aux fins de cessation de l’activité exercée. La société a soutenu que l’octroi de l’autorisation d’exercer, dérogeant aux statuts, nécessitait la réunion d’une assemblée modificative des statuts, de sorte qu’elle ne pouvait être engagée par le protocole, fût-il signé par l’ensemble des associés.

Cet arrêt autorise donc les associés d’une SARL à adopter une décision dérogeant aux statuts par leur consentement unanime exprimé dans un acte, quand bien même cette modalité de prise de décision n’aurait pas été prévue par les statuts. Elle ne concerne, toutefois, que les décisions sociales « dérogeant » aux statuts, ce qui exclut à coup sûr celles ne modifiant pas les statuts.

Un compte-courant débiteur est un juste motif de révocation du gérant

Un arrêt du 27 mai 2015 a décidé que le fait, pour un gérant, d’avoir un compte-courant débiteur à l’égard de la société, en violation de l’article L. 223-21 du Code de commerce, constituait, en soi, un juste motif de révocation.

Dans cette espèce, l’assemblée a décidé d’exclure de la société l’un des associés et de le révoquer de ses fonctions de gérant. Il était notamment reproché à l’associé co-gérant d’avoir eu un compte-courant dont le solde était débiteur à l’égard de la société et d’avoir maintenu cette position débitrice malgré les avertissements reçus du co-gérant, puis des associés.

Ce dernier a contesté son exclusion et sa révocation et assigné la société en dommages et intérêts.

En appel, la Cour a considéré que le fonctionnement d’un compte-courant débiteur constituait une faute mais qu’au regard de la pratique existant au sein de la société, cette faute ne constituait pas un motif légitime de révocation.

Elle a alors alloué des dommages-intérêts pour absence de juste motif. Un pourvoi a été formé par la société.

La Cour de cassation a en revanche considéré que la révocation, qui avait contrevenu à l’interdiction édictée par l’article L. 223-21 du Code de commerce, était fondée sur un juste motif.

Cette décision est un revirement de jurisprudence car dans un précédent arrêt, la Cour de cassation s’était abritée derrière le pouvoir souverain d’appréciation des Juges du fond pour rejeter le pourvoi contre l’arrêt d’appel qui, dans les mêmes circonstances, avait écarté l’existence d’une cause légitime de révocation judiciaire, en retenant que « les opérations sur les comptes-courants concernaient plus les rapports entre associés que la gestion des sociétés et l’intérêt social et que ces opérations n’avaient jamais affecté de manière significative la situation de la société » (Cass. com., 10 juill. 2007, n° 06-13.520,F-D, Monbrun c/ Monbrun : JurisData n° 2007-042068 ; Dr. sociétés 2008, comm. 56, obs. J. Monnet ; Bull. Joly Sociétés 2007, p. 1337, § 351, note B. Saintourens)

Mesures en faveur des investisseurs introduites par la loi n° 2015-990, 6 août 2015

Des mesures ciblées sont adoptées par la loi Macron en faveur des investisseurs.

Ainsi, les salariés actionnaires bénéficient, dans le cadre du dispositif d’attribution d’actions gratuites, d’une réduction des coûts fiscaux et sociaux. Les entreprises qui financent des investissements industriels obtiennent, pour un temps limité, un allégement fiscal sous la forme d’un amortissement exceptionnel. La véritable innovation vient de la création d’un nouveau type de fonds, comparable aux supports britanniques et luxembourgeois, à destination des investisseurs en capital-risque.

Les modalités d’attribution des actions gratuites sont simplifiées. La loi réduit la période de temps qui doit s’écouler entre la décision de la société d’attribuer les actions et la date où le salarié peut les vendre. L’assemblée n’est plus tenue de fixer une période de conservation des titres et la durée minimale de la période d’acquisition définitive des actions est réduite de deux ans à un an.

Néanmoins, la durée cumulée des périodes d’acquisition et de conservation ne peut être inférieure à deux ans. En outre, la loi réduit le champ d’application du rapport de un à cinq entre le nombre d’actions distribuées à chaque salarié qui doit être respecté en cas d’attribution d’actions à l’ensemble du personnel. Ce rapport est écarté lorsque l’attribution porte sur moins de 15 % du capital dans les sociétés non cotées et moins de 10 % dans les sociétés cotées (C. com., art. L. 225-197-1). Ces nouvelles règles concernent les actions gratuites dont l’attribution est autorisée par une décision de l’assemblée générale extraordinaire postérieure à la publication de la loi.

Le coût social de ce dispositif est considérablement réduit. Le gain d’acquisition est désormais exonéré de la contribution salariale de 10 %. Les entreprises répondant à la définition des PME européennes qui n’ont pas distribué de dividendes depuis leur création ne sont plus assujetties à la contribution patronale dans la limite, par bénéficiaire, du plafond de la sécurité sociale. Le respect de cet abattement est subordonné au respect du règlement n° 1407/2013 sur les aides de minimis. Pour les autres entreprises, la contribution patronale est réduite de 30 à 20 %. Sa date d’exigibilité est reportée de la date d’attribution à la date d’acquisition par le bénéficiaire (CSS, art. L. 136-2 et L. 137-13 mod.). Le régime fiscal est également modifié. Le gain d’acquisition égal à la valeur de l’action à la date d’attribution qui reste qualifié d’avantage salarial relève désormais du régime d’imposition des plus-values sur valeurs mobilières. Il bénéficiera ainsi d’abattements en fonction de la durée de conservation des titres (CI, art. 80 quaterdecies et 200 A).

Enfin, la loi créé un nouveau fonds professionnel spécialisé, constitué sous la forme d’une société en commandite simple qui prend la dénomination de « société de libre partenariat » ou SLP (C. monét. fin., art. L. 214-154). Il s’agit d’une structure hybride, société dotée de la personnalité morale pour sa forme juridique, fonds commun de placement pour son régime fiscal. La SLP est soumise en tant que commandite aux dispositions du Code de commerce. Elle est composée d’associés commandités, personnes physiques ou morales ou entités désignées par les statuts, dont la responsabilité est illimitée et d’associés commanditaires qui répondent des dettes sociales à concurrence de leurs apports. Il est néanmoins dérogé aux dispositions du Code de commerce concernant la gérance, la convocation des assemblées, les cessions de parts, la modification des statuts et le dépôt des comptes annuels. Le droit des entreprises en difficulté est également écarté. Les statuts fixent librement les règles d’investissement et d’engagement de la société, les modalités d’émission et de libération des parts, ainsi que leurs caractéristiques, la périodicité et les modalités d’établissement de la valeur liquidative des parts. Par dérogation au droit commun de la commandite, les parts des associés commanditaires sont des titres financiers négociables et ne peuvent être souscrites que par des investisseurs professionnels français ou étrangers, dont la souscription est d’au moins 100.000 euros ou par les personnes chargées de la gestion des actifs du fonds (C. monét. fin., art. L. 214-162-1 à L. 214-162-12).

Contrôle renforcé des cessions et actionnariat salarié

La loi n° 2015-990 du 6 août 2015, dite « loi Macron » ratifie l’ordonnance n° 2014-948 du 20 août 2014 relative à la gouvernance et aux opérations sur le capital des sociétés. Surtout, elle la modifie sur certains points en particulier en renforçant le domaine du contrôle du législateur en cas de cession, en réintroduisant le principe d’une préférence au bénéfice des salariés en cas de cession d’une participation de l’État et en modernisant le cadre juridique applicable aux actions spécifiques (« golden shares »).

Une première série de dispositions vise à renforcer le contrôle de l’État sur les opérations de cession des titres dans les entreprises à participation publique. L’article 180 de la loi enrichit tout d’abord l’ordonnance d’un nouvel article 21-1, aux termes duquel « toute opération de cession par l’État au secteur privé conduisant à transférer la majorité du capital d’une société s’accompagne des garanties nécessaires à la préservation des intérêts essentiels de la Nation dans les domaines concernés ».

L’article 183 de la loi abaisse quant à lui les seuils – alternatifs – à compter desquels le transfert au secteur privé de la majorité du capital d’une société, dont l’État détient directement depuis plus de cinq ans plus de la moitié du capital, ne peut être décidé par décret qu’après avoir été autorisé par le législateur. Cette autorisation législative est désormais indispensable si les effectifs consolidés de la société sont supérieurs à 500 salariés (contre 1 000 salariés auparavant) ou si son chiffre d’affaires consolidé est supérieur à 75 millions d’euros (contre 150 millions d’euros dans la version précédente).

Le pouvoir de contrôle du législateur est également renforcé par l’article 191 de la loi qui, complétant ce même article 22 de l’ordonnance, dispose, indépendamment de tout critère lié au nombre de salariés ou au chiffres d’affaires, que « les opérations par lesquelles l’État transfère au secteur privé la majorité du capital d’une société exploitant une infrastructure de transport aéroportuaire ou autoroutière dans le cadre d’une concession par l’État sont autorisées par la loi ».

La loi Macron prévoit également qu’« en cas de cession d’une participation de l’État, réalisée selon les procédures des marchés financiers, entraînant le transfert d’une partie du capital au secteur privé, 10 % des titres cédés par l’État sont proposés aux salariés de l’entreprise, à ceux des filiales dans lesquelles elle détient, directement ou indirectement, la majorité du capital, ainsi qu’aux anciens salariés s’ils justifient d’un contrat ou d’une activité rémunérée d’une durée accomplie d’au moins cinq ans avec l’entreprise ou ses filiales, qui sont adhérents d’un plan d’épargne d’entreprise ». L’entreprise peut même prendre à sa charge une partie du prix de cession, dans la limite de 20 % ou accorder des délais de paiement. Le texte prévoit également que l’entreprise peut se porter elle-même acquéreur de ces titres, à charge pour elle de les rétrocéder aux salariés dans un délai d’un an au terme duquel, à défaut de souscription salariée, ils seront cédés sur le marché.