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Les principales mesures visant à réparer les atteintes à l’environnement dans la loi biodiversité : la réparation du préjudice écologique et la compensation des atteintes à la biodiversité

Le 16 mai 2013, le Sénat avait adopté à l’unanimité la proposition de loi de Bruno Retailleau visant à inscrire dans le Code civil le principe de la réparation du préjudice écologique. Les débats parlementaires relatifs à l’adoption de la loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 dite loi biodiversité, ont été l’occasion d’introduire ces dispositions pour consacrer ce principe dans le droit national (I). Cette loi insère également de nouvelles dispositions définissant les mesures de compensation des atteintes à la biodiversité qu’il convient également d’évoquer plus brièvement (II).

1. La réparation du préjudice environnemental

Genèse du préjudice écologique

A la suite de la fameuse affaire « Erika » qui a donné lieu à l’arrêt de la Cour de cassation du 25 septembre 2012, et qui a constitué l’embryon de la responsabilité environnementale, le législateur est intervenu en intégrant dans le Code de l’environnement, par la loi du 1^er août 2008 relative à la responsabilité environnementale, le principe du pollueur-payeur. Ce régime présente néanmoins des limites dès lors, notamment, qu’il vise les dommages plus spécifiquement causés à l’environnement par l’activité d’un exploitant, c’est-à-dire toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui exerce ou contrôle effectivement, à titre professionnel, une activité économique lucrative ou non lucrative (article L. 160-1 C. env.). Le régime mis en place exclut en outre expressément un certain nombre de personnes susceptibles de se voir déclarer responsables au titre de cette responsabilité (article R. 162-1 C. env). Par ailleurs, les actions ne peuvent concerner les dommages dont le fait générateur est intervenu avant le 30 avril 2007 ou lorsque ce fait générateur résulte d’une activité ayant définitivement cessé depuis 2007.

Quel préjudice ?

Le nouveau régime de responsabilité introduit par la loi biodiversité du 8 août 2016 permet d’élargir les hypothèses de réparation dès lors que celle-ci est due à l’occasion de toute atteinte portée à l’environnement.

L’article 1246 du Code civil vise ainsi « toute personne responsable d’un préjudice écologique » à qui il impose de le réparer. Plus précisément, devient réparable au titre de ce nouveau régime toute « atteinte non négligeable aux éléments ou aux fonctions des écosystèmes ou aux bénéfices collectifs tirés par l’homme de l’environnement ». Par-là, le législateur reconnait pour la première fois à l’environnement lui-même, un droit à réparation.

Au cours des débats parlementaires, le Sénat a soumis l’idée, en deuxième lecture, de prévoir la réparation d’un dommage « anormal ». Cette notion avait pour but de distinguer le régime spécifique du préjudice écologique du régime général de la réparation des dommages causés par les choses dont on a la garde (article 1384 C. civ.) sur le fondement duquel la responsabilité de personnes physiques ayant causé un dommage environnemental à d’autres personnes physiques, a déjà été reconnue. Le terme d’ « anormal » n’a toutefois pas été retenu, le législateur ayant préféré la notion de dommage « non négligeable », moins restrictive et directement tirée de l’arrêt « Erika ».

La loi précise encore que constituent également un préjudice réparable les dépenses exposées pour prévenir la réalisation imminente d’un dommage, pour éviter son aggravation ou pour en réduire les conséquences.

Quelles personnes susceptibles de porter l’action ?

L’action en réparation est ouverte « à toute personne ayant qualité et intérêt à agir, telle que l’Etat, l’Agence française pour la biodiversité, les collectivités territoriales et leurs groupements dont le territoire est concerné, ainsi que les établissements publics et les associations agréées ou créées depuis au moins cinq ans à la date d’introduction de l’instance qui ont pour objet la protection de la nature et la défense de l’environnement ». La liste ici énumérée a pour vocation, d’après les débats parlementaires, à « guider » le Juge pour définir quelles pourraient être les personnes ayant qualité et intérêt à agir.

Elle semble néanmoins limiter l’action des associations non agrées qui ne seraient pas crées depuis au moins cinq ans à la date d’introduction de l’instance. Les personnes publiques semblent quant à elles justifier automatiquement d’un intérêt et d’une qualité pour agir.

La loi prévoit encore la portée de ces nouvelles dispositions en les rendant applicables à la réparation des préjudices dont le fait générateur est antérieur au 1^er octobre 2016. Elles ne s’appliquent pas, en revanche, aux préjudices ayant donné lieu à une action en justice introduite avant cette date.

Quelle réparation ?

Le préjudice écologique se répare en priorité par nature. Là-dessus, le principe est resté le même depuis la proposition de loi adoptée en 2013. La réparation financière n’intervient qu’en cas d’impossibilité de droit ou de fait ou d’insuffisance des mesures de réparation, sur décision du Juge, et doit être affectée à la réparation de l’environnement, au demandeur ou, si celui-ci ne peut prendre les mesures utiles à cette fin, à l’Etat.

L’article 1249 du Code civil précise en revanche que « l’évaluation du préjudice tient compte, le cas échéant, des mesures de réparation déjà intervenues » en particulier celles qui ont été mises en œuvre sur le fondement des dispositions du Code de l’environnement régissant la prévention et la réparation de certains dommages causés à l’environnement (art. 160-1 précité notamment). Les actions sont prescrites par dix ans (contre trente dans la proposition de loi initiale) à compter du jour où le titulaire de l’action a connu ou aurait dû connaître la manifestation du préjudice écologique.

2. La compensation des atteintes à la biodiversité

Outre la réparation du préjudice écologique, la loi biodiversité introduit de nouvelles dispositions dans le Code de l’environnement visant à prévoir les mesures de compensation des atteintes à la biodiversité (articles L. 163-1 et suivants C. env.).

Quelles mesures ?

Pour définir les mesures de compensation en cause, l’article L. 163-1 du Code de l’environnement renvoie aux dispositions de l’article L. 110-1 du même Code qui pose le principe de l’action préventive et de correction, par priorité à la source, des atteintes à l’environnement, en utilisant les meilleures techniques disponibles à un coût économiquement acceptable.

Ce principe implique d’éviter les atteintes à la biodiversité et aux services qu’elle fournit ; à défaut, d’en réduire la portée ; enfin, en dernier lieu, de compenser les atteintes qui n’ont pu être évitées ni réduites, en tenant compte des espèces, des habitats naturels et des fonctions écologiques affectées.

Il doit viser un objectif d’absence de perte nette de biodiversité, voire tendre vers un gain de biodiversité.

L’article précise alors que les mesures en cause, rendues obligatoires par un texte législatif ou réglementaire, ont pour vocation à compenser les atteintes prévues ou prévisibles à la biodiversité occasionnées par la réalisation d’un projet de travaux ou d’ouvrage ou par la réalisation d’activités ou l’exécution d’un plan, d’un schéma, d’un programme ou d’un autre document de planification.

Quelle portée ?

Les mesures à mettre en œuvre visent un objectif d’absence de perte nette, voire de gain de biodiversité et doivent poursuivre une obligation de résultat. Elles ne peuvent ainsi pas se substituer aux mesures d’évitement et de réduction. Si les atteintes liées au projet ne peuvent être ni évitées, ni réduites, ni compensées de façon satisfaisante, le texte prévoit expressément que ce projet n’est pas autorisé en l’état.

Quelles modalités de mise en œuvre ?

Les personnes soumises à une obligation de mettre en œuvre des mesures de compensation des atteintes à la biodiversité y satisfont soit directement, soit en confiant, par contrat, la réalisation de ces mesures à un « opérateur de compensation », c’est-à-dire « une personne publique ou privée chargée, par une personne soumise à une obligation de mettre en œuvre des mesures de compensation des atteintes à la biodiversité, de les mettre en œuvre pour le compte de cette personne et de les coordonner à long terme ».

La mise en œuvre de ces mesures peut être effectuée par des opérations de restauration ou de développement d’éléments de biodiversité, dénommées « sites naturels de compensation ».

Quelles sanctions ?

En cas de non respect des obligations imposées par les mesures de compensation par la personne qui y est soumise, l’autorité administrative compétente peut, après mise en demeure, procéder d’office, en lieu et place de cette personne et aux frais de celle-ci, à l’exécution des mesures prescrites, en confiant la réalisation de ces mesures à un opérateur de compensation ou en procédant à l’acquisition d’unités de compensation dans le cadre d’un site naturel de compensation dont les caractéristiques, définies dans son agrément, correspondent aux caractéristiques des mesures prescrites.

Clémence du ROSTU
Avocat à la cour

La fixation de tarifs réglementés de vente du gaz naturel n’est pas, dans son principe, contraire au droit de l’Union Européenne

Rendu dans le cadre d’une procédure de question préjudicielle posée, en l’occurrence, par le Conseil d’Etat, l’arrêt de la Cour de Justice de l’Union Européenne (ci-après, CJUE) du 7 septembre 2016 confirme, au plan des principes, la conformité au droit de l’Union Européenne du mécanisme des tarifs réglementés de vente (ci-après, TRV) du gaz naturel.

Les questions posées par le Conseil d’Etat portaient sur l’interprétation de l’article 3, paragraphes 1 et 2, de la directive 2009/73/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 juillet 2009, concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 2003/55/CE (JO 2009, L 211, p. 94), afin de vérifier la conformité à ce texte des TRV de gaz naturel applicables en France.

En réponse, la CJUE, dans le droit fil de précédentes décisions rendues au sujet de la compatibilité avec le droit de l’Union d’une intervention étatique sur les prix, spécifiquement dans le secteur du gaz naturel (CJUE, 20 avril 2010, Federutilitye.a. C-265/08, CJUE, 21 décembre 2011, EnelProduzione, C‑242/10,CJUE 10 septembre 2015, Commission/Pologne, C‑36/14), rappelle qu’une mesure d’intervention publique sur les prix de vente du gaz naturel est une mesure qui, par sa nature même, constitue une entrave à la réalisation d’un marché intérieur du gaz opérationnel.

Elle en conclut donc que « l’intervention d’un État membre consistant à imposer à certains fournisseurs, parmi lesquels le fournisseur historique, de proposer au consommateur final la fourniture de gaz naturel à des tarifs réglementés constitue, par sa nature même, une entrave à la réalisation d’un marché du gaz naturel concurrentiel prévue à cette disposition ». La Cour précise que « cette entrave subsiste alors même que cette intervention ne fait pas obstacle à ce que des offres concurrentes soient proposées à des prix inférieurs à ces tarifs par tous les fournisseurs sur le marché » (point 33).

Néanmoins, toujours dans le prolongement de sa jurisprudence antérieure, la Cour relève qu’une telle intervention peut être admise, si trois conditions sont respectées :

cette intervention doit poursuivre un objectif d’intérêt économique général ;

elle doit respecter le principe de proportionnalité ;

elle doit prévoir des obligations de service public clairement définies, transparentes, non discriminatoires et contrôlables et garantir un égal accès des entreprises de gaz de l’Union aux consommateurs.

S’agissant des TRV de gaz naturel français, la Cour considère que la première condition est remplie et que les objectifs tenant à la sécurité de l’approvisionnement et la cohésion territoriale constituent des objectifs d’intérêt économique général justifiant d’imposer aux entreprises intervenant dans le secteur du gaz des obligations de service public portant sur le prix de fourniture du gaz naturel.

S’agissant de la deuxième condition tenant à la proportionnalité de la mesure, la CJUE renvoie au Conseil d’Etat le soin de vérifier si elle est remplie dans le cas d’espèce dont il est saisi. Pour ce faire, la Cour rappelle qu’il appartiendra au Conseil d’Etat de vérifier (1) si la mesure est susceptible de garantir la réalisation de l’objectif d’intérêt économique général envisagé ; (2) si la durée de l’intervention étatique est limitée à ce qui est strictement nécessaire pour atteindre l’objectif poursuivi ; (3) si la mesure ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteinte l’objectif poursuivi et enfin (4) si la mesure est nécessaire au regard de l’identité de ses bénéficiaires.

Au titre de cette seconde condition, on notera qu’après avoir relevé que le mécanisme des TRV présentait un caractère permanent, sans condamner directement ce procédé, la Cour indique néanmoins qu’ « il appartient à la juridiction de renvoi, au vu des éléments précis dont elle dispose, d’apprécier si l’imposition d’une obligation, telle que celle établie à l’article L. 410-2 du Code de commerce, ayant en substance un caractère permanent, respecte l’exigence rappelée au point 55 du présent arrêt ».

Sur la troisième condition, la Cour renvoie purement et simplement au Conseil d’Etat le soin de trancher, faute d’élément transmis par ce dernier permettant à la Cour de se forger une opinion.

Il sera intéressant de suivre la décision à venir du Conseil d’Etat sur ce point dès lors qu’en matière de gaz, les obligations de service public ne sont plus fixées par voie de concessions de services publics mais par la voie de règlements de service adoptés par les autorités organisatrices de la distribution publique du gaz.

La coordination par le Maire des travaux sur les voies publiques ne doit pas occasionner pour ERDF et GRDF des contraintes excessives dans l’exercice de leur activité

Le Conseil d’Etat vient de refuser de transmettre au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité (ci-après, QPC) portant sur l’atteinte supposée au principe de libre administration des collectivités territoriales et au droit de propriété des dispositions des alinéas 2, 4 et 7 de l’article L. 115-1 du Code de la voirie routière relatif à la coordination des travaux exécutés sur les voies publiques situées à l’intérieur des agglomérations.

Si l’alinéa 1^er de l’article L. 115-1 du Code de la voirie routière a pour objet de confier au Maire la mission de coordonner les travaux, les alinéas 2, 4 et 7, dont la conformité à la Constitution était remise en cause en l’espèce, encadrent, voire limitent, ce pouvoir à plusieurs égards.

D’abord, si le Maire est en charge de l’établissement du calendrier des travaux (sur la base des programmes prévisionnels de travaux périodiquement communiqués par les propriétaires, affectataires, utilisateurs, permissionnaires, concessionnaires et occupants), lorsqu’il refuse d’inscrire certains travaux, il doit motiver ce refus (sauf lorsque le revêtement de la voie, de la chaussée et des trottoirs n’a pas atteint trois ans d’âge).

Ensuite, les travaux qui ne sont pas inscrits dans le calendrier, soit parce qu’ils n’étaient pas prévisibles au moment de l’élaboration du calendrier, soit parce que celui-ci n’a pas été établi, font l’objet d’une demande qui est adressée au Maire, lequel doit alors indiquer la période pendant laquelle les travaux peuvent être exécutés. Or, le report par rapport à la date demandée doit être motivé et à défaut de décision expresse dans le délai de deux mois qui suit le dépôt de la demande, les travaux peuvent être exécutés à la date indiquée dans cette demande.

Enfin, le Préfet a la possibilité de passer outre un refus ou un report décidé par le Maire.

En l’espèce, à l’occasion d’un contentieux portant sur la demande d’annulation de dispositions du règlement de voirie de la commune d’Orléans sollicitée par ERDF et GRDF, la commune avait posé une QPC portant sur la conformité des dispositions précitées au droit de propriété consacré par l’article 17 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen et au principe de libre administration des collectivités territoriales consacré par l’article 72 de la Constitution.

Le Conseil d’Etat rejette l’argumentaire et considère que ces dispositions, si elles limitent certes les droits des collectivités territoriales, poursuivent un objectif d’intérêt général tenant à ce que les concessionnaires de la distribution d’électricité et du gaz – entre autres occupants de la voirie – ne subissent pas des contraintes excessives dans l’exercice de leur activité.

Le Conseil d’Etat refuse donc de transmettre au Conseil constitutionnel la QPC posée par la commune d’Orléans.

La CRE se prononce sur le projet de décret relatif aux indemnités dues en cas de dépassement du délai de raccordement d’une installation de production d’électricité à partir de sources d’énergie renouvelable d’une puissance installée supérieure à trois kilovoltampères

Dans sa délibération du 14 septembre 2016, la Commission de Régulation de l’Energie (ci-après, CRE) a rendu un avis sur le projet de décret relatif aux indemnités dues en cas de dépassement du délai de raccordement d’une installation de production d’électricité à partir de sources d’énergie renouvelable d’une puissance installée supérieure à trois kilovoltampères.

On rappellera que dans sa version issue de l’article 105 de la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte (ci-après, loi TECV), l’article L. 342-3 du Code de l’énergie prévoit désormais que des indemnités sont dues par le gestionnaire de réseau en cas de non-respect du délai de dix-huit mois dont il dispose pour procéder au raccordement des installations de production d’électricité à partir de sources d’énergie renouvelable d’une puissance installée supérieure à trois kVA. Antérieurement, seul le non-respect du délai le raccordement des installations de moins de trois kVA pouvait donner lieu au versement d’indemnités par le gestionnaire du réseau de distribution.

L’article L. 342-3 du Code de l’énergie renvoyait à un décret en Conseil d’Etat le soin de fixer le barème de ces indemnités.

Le décret n° 2016-399 du 1^eravril 2016 relatif au délai de raccordement des installations de production d’électricité à partir de sources d’énergie renouvelable avait déjà apporté certaines précisions codifiées aux articles D. 342-4-1 et suivants du Code de l’énergie (point de départ du délai de raccordement, causes d’interruption du délai, modalités de présentation de la demande de raccordement…) mais était resté silencieux sur la question du montant des indemnités.

Le projet de décret élaboré par le Gouvernement et soumis pour avis à la CRE (en application de l’article L. 134-10 du Code de l’énergie) remédie donc à cette lacune en prévoyant les règles encadrant les indemnités dues en cas de retard.

En liminaire, on rappellera que pour les installations de moins de trois kVA, les indemnités dues par le gestionnaire en cas de dépassement du délai de raccordement s’élèvent à cinquante euros pour le dépassement, puis cinquante euros par mois supplémentaire (art. R. 342-3 du Code de l’énergie).

Or, la CRE relève qu’en l’espèce les indemnités proposées par le projet de décret correspondent, non pas à un montant fixe, mais à un pourcentage du coût de raccordement par semaine de retard, et qu’elles ne sont pas plafonnées. Ces indemnités seraient différenciées selon le domaine de tension du raccordement (domaines HTB3/HTB2, HTB1, HTA et BT), étant précisé que les installations de production raccordées sur des domaines de tensions plus basses bénéficieraient d’un taux d’indemnité plus important que pour les raccordements effectués en tensions plus élevées.

Au terme de son avis, la CRE formule certaines recommandations d’ordre rédactionnel et recommande au Gouvernement :

de prévoir explicitement le cas où l’installation du producteur n’est pas achevée à l’issue du délai de dix-huit mois. En effet, dans ce cas, le retard du raccordement n’a pas d’impact pour le producteur et il n’y a, dès lors, pas lieu de prévoir le versement d’une indemnité ;

de préciser que le coût du raccordement utilisé pour le calcul de l’indemnité ne doit inclure que le coût du raccordement supporté par le demandeur, et non pas la part des coûts de raccordement incluse dans le TURPE ;

de prévoir le réexamen périodique des barèmes d’indemnités pour limiter les risques de surcompensation (au regard du caractère forfaitaire de l’indemnité versée, et donc de sa déconnection par rapport à la réalité du préjudice subi) ;

l’ajout d’un alinéa prévoyant que le montant des indemnités peut faire l’objet d’adaptations dans certains cas, notamment dans le cadre des cahiers des charges fixés à l’occasion d’une procédure d’appel d’offres.

La CRE rappelle également que la compensation forfaitaire ne peut être exclusive d’un recours contentieux en réparation si le préjudice réel que pourrait subir un producteur s’avérait supérieur à la somme perçue au titre des indemnités.

Informations des habitants relatives aux projets d’implantations d’installations radioélectriques

Le décret n° 2016-1211 du 9 septembre 2016, relatif à l’information locale en matière d’exposition du public aux champs électromagnétiques et au comité national de dialogue de l’Agence nationale des fréquences, vient notamment modifier le Code des postes et des communications électroniques pour fixer les conditions dans lesquelles les maires ou présidents d’établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) doivent mettre à disposition des habitants les informations relatives aux projets d’implantations d’installations radioélectriques sur le territoire d’une commune ou d’un EPCI et les projets de modifications substantielles d’installations existantes.

Le nouvel article R.20-13-1 du Code des postes et des communications électroniques prévoit aussi que les maires ou présidents d’EPCI peuvent recueillir les observations des habitants sur le dossier d’information transmis, observations qui ont vocation à être transmises à l’instance concertation départementale.

Responsabilité pénale d’une Commune – accident mortel de son employé au cours d’une activité de collecte des déchets –

Un employé municipal était victime d’un accident mortel alors qu’il était venu décharger, sur un site de transfert des ordures ménagères, les déchets recueillis dans les corbeilles publiques de la Commune.

Le site appartenait à cette dernière qui l’avait mis à la disposition de la Communauté de Communes dont elle était membre, qui en avait elle-même confié l’exploitation à deux sociétés.

L’employé était descendu de son camion en attendant de pouvoir procéder au déchargement et se trouvait à côté d’une pelle mécanique conduite par un salarié de l’une des deux sociétés exploitante.

La tourelle de l’engin avait brutalement pivoté, la victime se trouvant alors coincée entre le contrepoids de l’engin et un pilier en béton jusqu’à son décès.

Le salarié conducteur, les deux sociétés d’exploitation du site, la Commune et la Communauté de Commune étaient renvoyés devant le Tribunal Correctionnel du chef d’homicide involontaire.

Le Tribunal relaxait le salarié conducteur de la pelle mécanique, ainsi que la Communauté de Commune. Il déclarait la Commune, ès qualités de personne morale, pénalement et civilement responsables, ainsi que les deux sociétés d’exploitation. Appel était interjeté tant sur les dispositions pénales que civiles. La Cour d’appel confirmait les dispositions du jugement de premier ressort.

La Commune avait fait plaider la relaxe, notamment en soutenant que l’activité d’apport et de vidage des ordures collectées, deux ou trois fois par semaine sur le site concerné, n’était pas susceptible d’une délégation de service public ; sa responsabilité pénale ne pouvait donc être engagée au regard de l’article 121-2 alinéa 2 du Code pénal, selon lequel « les collectivités territoriales ne sont responsables pénalement que des infractions commises dans l’exercice d’activités susceptibles de faire l’objet de conventions de délégation de service public » ; la Cour d’appel relevait toutefois qu’« il est manifeste que l’activité de ramassage et décharge des déchets collectés dans les poubelles publiques d’une commune, qui ne relève à l’évidence pas de l’exercice de prérogatives de puissance publique, est parfaitement susceptible de délégation » de sorte que la responsabilité pénale de la Commune pouvait donc être engagée.

Le pourvoi de la Commune maintenait que l’activité concernée n’était pas susceptible de faire l’objet d’une convention de délégation et soutenait, de surcroît, que la Cour se fondait sur un motif inopérant selon lequel l’activité de ramassage et de décharge des déchets communaux ne relevait pas de l’exercice de prérogatives de puissance publique. En retenant ce motif, la Cour d’appel – selon le pourvoi – aurait ainsi commis une erreur de raisonnement juridique (défaut de motif et manque de base légale).

Dans son arrêt du 12 juillet 2016, tout en ne reprenant pas à son compte le critère retenu par la Cour d’appel et tiré de « l’exercice de prérogatives de puissance publique » comme facteur d’engagement de la responsabilité pénale de la Commune, la Cour de cassation vient néanmoins confirmer le caractère délégable – au sens de l’article 121-2 alinéa 2 du Code pénal – de l’activité de ramassage et de décharge des déchets collectés dans les poubelles publiques, puisque celle-ci pouvait faire l’objet d’une convention de délégation de service public.

Précisons que la notion de convention de délégation définie par la Chambre criminelle (Crim., 6 avril 2004 : Bull. crim. 2004, n° 89 ; AJP 2004, p. 240) rejoint la définition légale figurant à l’article L. 1411-1 du Code général des collectivités territoriales.

Cette activité de collecte des déchets rejoint ainsi les autres activités dont la Cour de Cassation avait déjà reconnu le caractère de délégabilité par voie de convention, dont notamment la gestion d’un établissement culturel (Crim., 3 avril 2002, Bull. crim. 2002, n° 77 : gestion d’un théâtre municipal), la gestion et l’entretien d’un parc (Crim., 7 sept. 2010, n° 10-82.119), l’exploitation du service des transports scolaires mais pas son organisation (Crim., 6 avril 2004, Bull. crim. 2004, n° 89), la gestion d’un abattoir (Crim., 23 mai 2000, n° 99-80.008), l’exploitation du domaine skiable (Crim., 9 nov. 1999, Bull. crim. 1999, n° 252).

On notera également que la Cour d’appel, comme beaucoup de Juges du fond, avait rejoint cette partie de la Doctrine qui estime que la seule raison valable d’exclure la responsabilité pénale des personnes de droit public réside dans le fait qu’elles exercent, dans certaines de leurs activités, des prérogatives de puissance publique et que c’est donc ce critère qui devrait être retenu plutôt que celui de la délégation de service public par voie de convention, les deux ne se confondant pas. Une telle position semble demeurer, en tout état de cause, contraire à la loi.

En dernier lieu, la Cour de cassation fait application du principe selon lequel, en vertu de la loi des 16 et 24 août 1790 et du décret du 16 fructidor an III, et « sauf disposition contraire, les tribunaux judiciaires ne sont pas compétents pour réparer les conséquences dommageables d’une faute engageant la responsabilité d’une personne morale de droit public à l’occasion de la gestion d’un service public administratif ». La Cour d’appel ne pouvait donc, à bon droit, mettre à la charge de la Commune des dommages et intérêts à la famille du défunt ; la cassation est dès lors encourue pour et sur ce seul motif.

Décision attendue du Conseil d’Etat vers l’ouverture de la possibilité de conclure une délégation de service public multi services ?

Le Conseil d’Etat va se prononcer très prochainement sur la possibilité pour une autorité concédante de conclure une délégation de service public (DSP) portant sur plusieurs services publics. Cette décision, très attendue, pourrait faire jurisprudence et permettre de confier à un délégataire, dans le cadre d’un contrat unique, la gestion de plusieurs services publics.

En juillet 2015, la Communauté Urbaine du Grand Dijon (CUDJ) a lancé une consultation pour la conclusion d’une délégation de service public portant sur l’exploitation des services de la mobilité sur son territoire. Seules deux sociétés, les sociétés Keolis et Effia, ont candidaté mais trois entreprises, les Sociétés Q Park, Indigo Infra et SAGS, ont saisi le Juge du référé précontractuel d’une demande d’annulation de la procédure.

En première instance, le Tribunal administratif, après avoir reconnu l’intérêt à agir des requérants considérant que « les trois sociétés requérantes ont un intérêt à contester la conclusion de la convention en litige car, de part leur spécialité, elles avaient vocation à candidater au moins pour la partie stationnement des missions déléguées », annule la procédure en relevant que la convention de DSP « comprend [outre l’exploitation des services de mobilité] la commande de prestations d’assistance à maîtrise d’ouvrage, de maîtrise d’œuvre et d’évaluation des prestations de maintenance de cocontractants de la collectivité locale liés à elle, et au délégataire, par des contrats de partenariat. Or, de telles missions, qui tendent à satisfaire les besoins propres de la collectivité locale délégante et non à assurer la gestion du service public, n’ont pas le caractère de délégation de service public normalement rétribuée par l’exploitation du service ».

Saisi d’un pourvoi par les Société requérantes et la CUDJ, le Conseil d’Etat a entendu son rapporteur public, Gilles Pellissier, proposer d’annuler cette décision.

Il constate qu’aucune disposition ou jurisprudence (notamment de la Cour de Justice de l’Union Européenne) ne limite l’autorité concédante dans la définition de l’objet de la convention qu’il envisage de conclure. Ainsi, aucune obligation d’allotissement ne serait prescrite s’agissant des contrats de DSP, au contraire des marchés publics.

Pour Gilles Pellissier, seule l’inclusion d’activité étrangère au service délégué peut en effet être sanctionnée.

Du reste, une DSP prévoyant de confier au délégataire plusieurs services hétéroclites sans lien entre eux serait illégale car elle impliquerait que soient écartés un certain nombre d’opérateurs spécialisés ou de les contraindre à des regroupements difficiles et porterait donc atteinte aux principes généraux de la commande publique. En revanche, une DSP qui met à la charge du cocontractant des prestations accessoires qui ont un lien avec le service délégué serait possible.

Le rapporteur public constate qu’en l’espèce, la CUDJ a regroupé des prestations qui se rattachent toutes au service de la mobilité. Et si certaines prestations ne sont pas des activités de service public, elles en sont un complément nécessaire.

Si le Conseil d’Etat suit ces conclusions, il s’agirait à l’évidence d’une décision importante qui pourrait éventuellement, selon les termes retenus par le Conseil d’Etat, permettre de dépasser certaines difficultés liées par exemple à la nécessité de séparer certains services publics pourtant complémentaires, comme la valorisation des déchets et la production/distribution de chaleur.

Il n’est toutefois pas certain que le Conseil d’Etat prenne une telle voie, qui irait à rebours des impératifs de non concentration des activités confiés à un même opérateur (en marché public, cela se traduit notamment par une rigoureuse obligation d’allotissement).

La réponse est attendue dans quelques semaines et nous ne manquerons pas de vous tenir informés.

Dépôt du projet de loi relatif au statut de Paris et à l’aménagement métropolitain sur le bureau du Sénat

Le projet de loi relatif au statut de Paris et à l’aménagement métropolitain a été déposé le 3 août 2016 sur le bureau du Sénat, à la suite de sa présentation le même jour en Conseil des ministres.

Le texte est articulé autour de deux titres. Le premier est consacré à la réforme du statut de Paris, le second à l’aménagement, aux transports et à l’environnement.

S’agissant du statut de Paris, il est tout d’abord prévu de créer, à compter du 1^er janvier 2019, une collectivité à statut particulier, issue de la fusion de la Commune et du Département de Paris, dénommée Ville de Paris.

Cette collectivité exercerait les compétences de la commune et du département, percevrait les recettes dévolues aux deux collectivités et fonctionnerait, sauf disposition contraire, selon les règles applicables aux Conseils municipaux.

Il est ensuite prévu de fusionner les quatre premiers arrondissements de la capitale et de renforcer les missions confiées aux Maires et Conseils d’arrondissements (ces derniers seraient notamment compétents pour approuver les contrats d’occupation des équipements de proximité et seraient consultés sur les autorisations d’étalage et de terrasse de leur arrondissement).

La fusion sera effective à compter du premier renouvellement général des Conseils municipaux suivant la publication de la loi (à savoir en 2020). L’objectif affiché est de corriger d’importants écarts de représentation entre les habitants des arrondissements concernés.

Le texte procède par ailleurs à un renforcement des missions du maire de Paris.

Les pouvoirs de police de ce dernier seraient ainsi accrus dans le champ de la circulation et du stationnement. Il se verrait en outre transférer la police des édifices menaçant ruine (bâtiments à usage principal d’habitation, hôtels meublés, foyers, monuments funéraires), la police de la sécurité des habitants des immeubles collectifs à usage d’habitation, la police des funérailles et des lieux de sépulture et la police des baignades.

Le projet de loi prévoit également de positionner les agents chargés de la verbalisation sur la voie publique (stationnement payant et gênant) sous l’autorité du Maire.

Enfin, la Ville de Paris assurerait la réception et la saisie des demandes de cartes nationales d’identité et de passeports ainsi que la remise aux intéressés de ces titres.

S’agissant des dispositions relatives à l’aménagement, aux transports et à l’environnement, le projet de loi vise notamment à améliorer et développer les outils pour accélérer la réalisation des opérations d’aménagement.

Il est ainsi par exemple prévu de simplifier les créations de filiales et prises de participations par les établissements publics fonciers (EPF) et d’aménagement (EPA) et par l’établissement public Grand Paris aménagement (GPA), en soumettant leurs délibérations relatives aux créations de filiales et aux acquisitions de participations à la seule approbation du Préfet exerçant le contrôle de tutelle, et non plus à l’approbation conjointe des ministres chargés de l’économie, du budget et de l’urbanisme (condition exigée dès lors que les montants des acquisitions ou des capitaux investis dépassent un seuil fixé par arrêté pour les EPF et EPA, et en toutes hypothèses pour GPA).

La création d’une nouvelle entité, la société publique locale d’aménagement d’intérêt national (SPLA-IN), permettant une coopération de l’État et des collectivités pour la réalisation d’opérations d’aménagement, est également prévue. Il s’agit d’un type de partenariat « public-public » sur le modèle des SPLA existantes, et qui aura vocation à réaliser des opérations d’aménagement présentant un intérêt local majeur justifiant à la fois l’intervention de l’État ou de ses établissements publics et celle des collectivités et groupements de collectivités concernés.

L’article L. 5217-1 du Code général des collectivités territoriales, relatif à la création des métropoles, est enfin modifié afin de permettre à de nouvelles intercommunalités de se transformer en métropole.

Il s’agit des Communautés d’agglomération Orléans Val-de-Loire, Saint-Etienne Métropole, Toulon Provence Méditerranée et de la Communauté urbaine du Grand Dijon.

Inconstitutionnalité de l’amende pour défaut de déclaration de comptes bancaires ouverts, utilisés ou clos à l’étranger

La possession d’un compte bancaire situé à l’étranger est parfaitement légale à condition de respecter, pour le contribuable résident de France, les obligations déclaratives prévues à l’article 1649 A du Code général des impôts (CGI) quant à l’existence du compte bancaire et des revenus taxables générés par les placements (formalités à réaliser dans la déclaration annuelle de revenus).

En cas de défaut de déclaration, l’article 1736 IV du CGI prévoit une amende qui peut être :

– soit forfaitaire (1.500 euros par an et par compte non déclaré, 10.000 euros lorsque l’obligation déclarative concerne un Etat ou un territoire qui n’a pas conclu avec la France une convention d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscales permettant l’accès aux renseignements bancaires) ;

– soit proportionnelle au montant des avoirs placés sur le compte lorsque ceux-ci sont supérieurs à 50.000 euros (5 % du solde créditeur sans que cette somme puisse être inférieure aux montants forfaitaires ci-avant).

Le Conseil constitutionnel a été saisi le 18 mai 2016 par le Conseil d’État d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) portant sur cette amende proportionnelle au solde des comptes lorsque leur total est supérieur à 50.000 euros au 31 décembre (second alinéa du paragraphe IV de l’article 1736 du CGI).

Cette amende de 5 % pouvait être particulièrement lourde en cas de découverte par l’administration du compte bancaire ouvert à l’étranger et non déclaré, puisque son application sur 4 années pouvait conduire les services fiscaux à mettre à la charge du contribuable défaillant une amende équivalent à 20 % des sommes placées sur le compte !

Dans le cadre d’une régularisation spontanée, le taux de l’amende était porté à 3% ou 1,5 % selon que le comportement du titulaire du compte pouvait être qualifié d’actif ou passif.

Le Conseil constitutionnel a relevé que cette amende est encourue même dans l’hypothèse où les sommes figurant sur ces comptes n’ont pas été soustraites frauduleusement à l’impôt. Il a jugé qu’en sanctionnant d’une telle amende proportionnelle un simple manquement à une obligation déclarative, le législateur a instauré une sanction manifestement disproportionnée à la gravité des faits qu’il a entendu réprimer.

Le Conseil constitutionnel a, en conséquence, déclaré contraires à la Constitution les dispositions du second alinéa du paragraphe IV de l’article 1736 du CGI dans sa rédaction issue de la loi du 14 mars 2012.

En revanche, le Conseil constitutionnel a précisé que cette censure ne s’oppose toutefois pas à ce que les personnes concernées fassent l’objet de l’amende forfaitaire prévue par les dispositions du premier alinéa du même article.

Les conséquences de cette décision d’application immédiate diffèrent selon la situation du titulaire du compte.

soit le titulaire du compte n’a pas procédé à la régularisation spontanée de sa situation et n’a pas fait l’objet d’un redressement fiscal à ce titre.

Cette situation ne pourra pas perdurer dans le temps, même si le compte bancaire a été clôturé. L’administration française, de par les nouvelles dispositions en matière d’échanges automatiques d’informations internationales, aura bientôt connaissance de l’existence du compte et pourra engager une procédure de redressement (rappelons que l’administration dispose d’un délai de 10 ans pour agir, et peut donc redresser les titulaires de compte même si celui-ci a été clôturé après 2006).

Il est donc vivement conseillé aux personnes dans cette situation de s’engager dans le processus de régularisation spontanée afin de bénéficier des conditions favorables qu’elle prévoit et de l’impossibilité de l’administration, pour l’instant et avant une réforme de la Loi, d’appliquer l’amende proportionnelle ;

soit le titulaire a procédé à la régularisation de sa situation par le biais du Service de Traitement des Déclaration Rectificatives (STDR) de Bercy.

Tant que le dossier de régularisation n’est pas clos par une transaction signée, l’amende proportionnelle ne pourra pas être appliquée et pourra être remplacée par l’amende forfaitaire.

Si le dossier a été clôturé par la signature d’une transaction, la contestation de l’amende est en principe impossible, même si nous étudions les possibilités de solliciter tout de même la restitution ;

soit le titulaire du compte a fait l’objet d’une procédure de redressement fiscal au titre de la possession d’un compte bancaire non déclaré.

Dans ce cas, si l’amende notifiée ou mise en recouvrement par l’administration n’est pas prescrite, celle-ci pourra être contestée et sera annulée.

Si des sommes ont été versées à ce titre, elles seront remboursées.

Il est donc recommandé aux titulaires de comptes bancaires situés à l’étranger (ou clôturés après 2006) non déclarés de procéder à l’analyse des conséquences de cet arrêt du Conseil constitutionnel du 22 juillet 2016 sur sa situation personnelle, et de contacter leur conseil pour les assister dans cette démarche.

Communications électroniques / téléphonie mobile / Appel à projets « zones blanches – centres-bourgs »

Le décret n° 2016-1183 du 29 août 2016, relatif aux conditions de mise à disposition par les collectivités territoriales et leurs groupements d’infrastructures de réseaux de radiocommunications mobiles ouverts au public, pris notamment au visa de l’article L. 1425-1 du Code général des collectivités territoriales, vient modifier les articles R. 1426-1 et R. 1426-3 dudit Code, pour étendre « les conditions financières de mise à disposition par les collectivités territoriales ou leurs groupements des infrastructures destinées à supporter des réseaux de téléphonie mobile aux nouveaux centres-bourgs et aux nouvelles zones non couvertes en téléphonie mobile, pour l’ensemble des technologies (2G, 3G et 4G) ».

Réforme de l’évaluation environnementale des projets, plans et programmes – Points d’alerte

Ordonnance n° 2016-1058 du 3 août 2016 relative à la modification des règles applicables à l’évaluation environnementale des projets, plans et programmes

Décret n° 2016-1110 du 11 août 2016 relatif à la modification des règles applicables à l’évaluation environnementale des projets, plans et programmes

L’ordonnance du 3 août 2016 et le décret du 11 août 2016 relatifs à la modification des règles applicables à l’évaluation environnementale des projets, plans et programmes ont été préparés en application du I-2° de l’article 106 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité, et l’égalité des chances économiques, dite loi « Macron I ».

Attendus, ces deux textes ont vocation à préciser, compléter et actualiser les règles en matière d’évaluation environnementale pour pallier les différentes difficultés existantes en la matière, et notamment celles qui découlent de l’absence de coordination des procédures d’urbanisme avec les autorisations environnementales et les diverses procédures relevant du Code de l’environnement.

Précisément, l’ordonnance et son décret d’application ont pour objet d’améliorer l’articulation, d’une part, entre les évaluations environnementales de projets différents et, d’autre part, entre les évaluations environnementales des projets et des plans et programmes, puis d’assurer la conformité de ces règles au droit de l’Union européenne en transposant la directive 2011/92/UE relative à l’évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l’environnement telle que modifiée par la directive 2014/52/UE.

A toutes fins utiles, relevons que les procédures destinées à assurer l’information et la participation du public à l’élaboration de certaines décisions susceptibles d’avoir une incidence sur l’environnement ont été modifiées par l’ordonnance n° 2016-1060 du 3 août 2016.

Quelques points méritent une attention particulière.

1. La définition bienvenue de plusieurs notions

Si ces textes œuvrent à la rationalisation des règles relatives à l’évaluation environnementale, ils présentent l’avantage de définir différentes notions et, précisément, la notion de projet, celle de « plan et programme », la notion d’évaluation environnementale, mais également celles de maître d’ouvrage.

La notion de projet remplace celle de « programme de travaux », permettant d’évaluer ses incidences sur l’environnement de manière globale par procédure comme cela se pratiquait (article L.122-1-III).

Le projet est entendu largement par ces nouvelles dispositions qui le définissent comme « la réalisation de travaux de construction, d’installations ou d’ouvrages, ou d’autres interventions dans le milieu naturel ou le paysage, y compris celles destinées à l’exploitation des ressources du sol. Lorsqu’un projet est constitué de plusieurs travaux, installations, ouvrages ou autres interventions dans le milieu naturel ou le paysage, il doit être appréhendé dans son ensemble, y compris en cas de fractionnement dans le temps et dans l’espace et en cas de multiplicité de maîtres d’ouvrage, afin que ses incidences sur l’environnement soient évaluées dans leur globalité ».

La notion de « plans et programmes » se voit définie par l’article L. 122-4, I, du Code de l‘environnement comme « les plans, schémas, programmes et autres documents de planification élaborés ou adoptés par l’Etat, les collectivités territoriales ou leurs groupements et les établissements publics en dépendant, ainsi que leur modification, dès lors qu’ils sont prévus par des dispositions législatives ou réglementaires, y compris ceux cofinancés par l’Union européenne ».

La notion d’évaluation environnementale est ensuite définie selon qu’il s’agit d’un « projet » ou d’un plan ou programme.

Pour les projets, elle « est un processus constitué de l’élaboration par le maître d’ouvrage d’un rapport sur l’environnement, dénommé ci-après « étude d’impact », de la réalisation des consultations prévues à la présente section, ainsi que de l’examen, par l’autorité compétente pour autoriser le projet, de l’ensemble des informations présentées dans l’étude d’impact et reçues dans le cadre des consultations effectuées et du maître d’ouvrage ».
Pour les plans et programmes, « l’évaluation environnementale » est « un processus constitué de l’élaboration d’un rapport sur les incidences environnementales, la réalisation de consultations, la prise en compte de ce rapport et de ces consultations lors de la prise de décision par l’autorité qui adopte ou qui approuve le plan ou programme, ainsi que la publication d’informations sur la décision, conformément aux articles L.122-6 et suivants».

Le Code de l’environnement définit encore les notions de « maître d’ouvrage », « d’autorisation » et « d’autorité compétente » en procédant à un changement terminologique puisque la référence à « l’autorité administrative de l’Etat compétente en matière d’environnement » est remplacée par celle de « l’autorité environnementale » dans toutes les dispositions législatives en vigueur.

2. Une meilleure articulation des évaluations environnementales

L’innovation majeure des textes ici examinés est la création d’une nouvelle section 3 au Chapitre II du titre II du Livre 1^er du Code de l’environnement intitulée : « Procédures communes et coordonnées d’évaluation environnementale ».

Ces nouvelles dispositions ont pour finalité de permettre la coordination des évaluations environnementales afin d’éviter leur répétition lorsqu’elle est inutile, mais également de raccourcir les délais et de diminuer les coûts.

i. Deux procédures doivent ainsi être distinguées : les procédures « communes » et les procédures « coordonnées ».

D’une part, la procédure sera dite « commune » lorsqu’elle porte en même temps sur le projet et le plan/programme. D’autre part, elle sera dite « coordonnée » lorsque l’évaluation environnementale réalisée au titre du plan ou du programme pourra être réutilisée par le maître d’ouvrage pour son projet.

ii. Cette rationalisation des procédures trouve un prolongement dans le nouvel article L.122-14 relatif au projet nécessitant la mise en compatibilité d’un document de planification.

Dans ce cas, une évaluation environnementale commune pourra être réalisée pour un projet subordonné à déclaration d’utilité publique ou déclaration de projet impliquant, soit la mise en compatibilité d’un document d’urbanisme, soit la modification d’un plan ou programme également soumis à évaluation environnementale, lorsque l’étude d’impact du projet contient l’ensemble des éléments mentionnés à l’article R. 122-20.

iii. Enfin, l’article R.122-27 prévoit la possibilité de réaliser une évaluation environnementale unique pour plusieurs projets lorsque ces derniers font l’objet d’une procédure d’autorisation concomitante.

Cette possibilité ne sera en revanche offerte qu’à la condition que l’étude d’impact contienne tous les éléments imposés au titre de l’ensemble des projets.

3. Le contenu de l’étude d’impact des travaux et les modalités de mise à disposition

i. Le contenu de l’étude d’impact est précisé.

ii. Surtout, les modalités de mise à disposition de l’étude d’impact sont améliorées. L’ordonnance prévoit ainsi que les maîtres d’ouvrage, tenus de produire une étude d’impact, la mettent à disposition du public par voie électronique au plus tard au moment de l’ouverture de l’enquête publique ou de la participation du public par voie électronique.

4. Le maintien de la distinction entre évaluation environnementale systématique et évaluation environnementale au cas par cas

Les textes maintiennent la distinction entre l’évaluation environnementale dite « systématique » et celle dite « au pas cas » pour les projets comme pour les plans et programmes.

i. Pour les « projets », le nouveau tableau annexé à l’article R.122-2 du Code de l’environnement assure une bonne transposition de la directive en déterminant 48 rubriques qui reprennent les annexes I et II de la directive. Cette modification du tableau privilégie une entrée par « projet » tout en mettant un terme à l’entrée par « procédure ».

Comme le relevait le Rapport Vernier, cette entrée « par procédure » n’était guère logique car « un projet doit nécessiter une étude d’impact en raison de ses caractéristiques et de son impact potentiel sur le milieu naturel et non pas seulement au regard de son régime administratif. Or cette situation entraîne, lorsque plusieurs autorisations sont nécessaires pour un même projet, la production à plusieurs reprises de l’étude d’impact complétée, si nécessaire, au regard de chaque autorisation concernée ».

Ainsi, en matière de travaux, ouvrages, aménagements ruraux et urbains, les anciennes rubriques 33°, 34°, 36, 37°, faisant référence soit au projet, soit à une procédure d’urbanisme en distinguant l’hypothèse où le document d’urbanisme avait fait l’objet ou non d’une évaluation environnementale, est désormais remplacée par une seule et unique rubrique : la n° 39 qui s’intitule « Travaux, construction, et opérations d’aménagement y compris ceux donnant lieu à un permis d’aménager, un permis de construire, ou à une procédure de zone d’aménagement concerté ».

La combinaison de critères de surface de plancher et de superficie du terrain d’assiette permet de déterminer les projets soumis tantôt à une évaluation préalable, tantôt à un examen au cas par cas.

La rubrique n° 39 précise que « les composantes d’un projet donnant lieu à un permis d’aménager, un permis de construire, ou à une procédure de zone d’aménagement concerté ne sont pas concernées par la présente rubrique si le projet dont elles font partie fait l’objet d’une étude d’impact ou en a été dispensé à l’issue d’un examen au cas par cas ».

Enfin les dispositions de l’article L.122-1-1-III et R.122-8-II du Code de l’environnement précisent que lorsque la réalisation d’un projet est subordonnée à la délivrance de plusieurs autorisations, ses incidences sur l’environnement sont appréciées lors de la délivrance de la première autorisation. Pour ce faire, le Code de l’urbanisme est modifié afin que l’étude d’impact actualisée puisse être insérée dans le dossier de demande d’un permis de construire ou d’aménager (Article R. 431-16-b ; R. 441-5-2° ; R. 443-5-2° du Code de l’urbanisme).

ii. Pour les « plans et programmes », l’article R. 122-17 du Code de l’environnement modifié par les textes énumère les plans et programmes soumis « systématiquement » à l’évaluation environnementale et ceux pouvant l’être au « cas par cas ».

Egalement, les textes instituent une « clause de rattrapage » qui permet au Ministre de l’environnement de soumettre à une évaluation environnementale, pour une durée d’un an, un plan ou un programme non prévu à l’article R. 122-17 mais qui relève pourtant du champ de l’évaluation environnementale au regard de l’article L. 122-4 du Code de l’environnement.

5. Les difficultés suscitées par l’entrée en vigueur de l’ordonnance et du décret

Si ces mesures de simplification et de rationalisation sont opportunes, il reste que l’entrée en vigueur de cette réforme risque de soulever quelques difficultés.

L’Ordonnance entrera en vigueur de manière différée, selon qu’il s’agit d’un « plan ou programme » ou d’un « projet ».

Ainsi, elle est entrée en vigueur au 1^er septembre 2016 pour les plans et les programmes pour lesquels l’arrêté d’ouverture et d’organisation de l’enquête publique ou l’avis de mise en disposition du public est publié à compter du 1^er septembre 2016.

Pour les projets, l’entrée en vigueur de ces dispositions dépend de leur nature :

à compter du 1er janvier 2017 pour ceux relevant d’un examen au cas par cas ;
à compter du 16 mai 2017 pour les projets faisant l’objet d’une évaluation environnementale systématique ;
à compter du 1^er février 2017 pour les projets pour lesquels l’autorité compétente est le maître d’ouvrage.

Relevons enfin que, pour complexifier encore les choses, le décret d’application de ces dispositions prévoit une entrée en vigueur immédiate (sauf pour la mesure relative à la numérisation).

Morgan BUNEL et Valentine TESSIER

Le référé précontractuel, inapplicable aux simples conventions d’occupation du domaine public, indépendamment de la procédure de passation suivie

TA Paris, 18 juin 2016, Société Defi Group, n° 1608243/3

Par une ordonnance en date du 18 juin 2016, le Tribunal administratif de Paris a rappelé qu’une convention d’occupation du domaine public « sèche », qui ne relève pas du champ d’application de la commande publique, n’entre pas dans le champ de compétence du juge des référés précontractuels. Il a souligné qu’une telle convention « n’est pas au nombre des contrats mentionnés à l’article L. 551-1 du Code de justice administrative, à l’égard desquels le Juge du référé précontractuel peut prendre les mesures définies à l’article L. 551-2 de ce Code », comme le Conseil d’Etat a déjà eu l’occasion de le juger à de nombreuses reprises (voir notamment CE, 3 décembre 2014, Etablissement public Tisséo, n° 384170). Et le Tribunal a par ailleurs confirmé que la circonstance que la personne publique gestionnaire du domaine ait choisi de se soumettre volontairement à une procédure formalisée de publicité et de mise en concurrence (ici un appel d’offres ouvert) n’est pas de nature à entraîner la compétence du Juge des référés précontractuels. Le champ de compétence du Juge des référés précontractuels est donc insensible aux modalités de dévolution du contrat retenues par le gestionnaire du domaine. La solution n’est pas nouvelle, et pleinement conforme à la lettre de l’article L. 551-1 du Code de justice administrative, mais elle prive les opérateurs évincés d’une telle compétition des garanties procédurales qui s’offrent sinon aux candidats non-retenus lors de la passation d’un contrat de la commande publique.

Dans l’affaire dont il était saisi, le Tribunal administratif de Paris a considéré que le contrat de régie publicitaire pour une bâche d’échafaudage ne répondait pas à un besoin de l’Etat au sens de l’article 1^er du Code des marchés publics, indépendamment de la circonstance qu’une partie des recettes perçues par le titulaire de la part des annonceurs est reversée à l’Etat et affectée au financement des travaux. Et il a au demeurant considéré que le contrat n’avait pas été conclu à titre onéreux, soulignant à cet égard que « la seule circonstance que l’occupant exerce une activité sur le domaine public ne peut caractériser l’existence d’un abandon de recettes ».

Une baisse de rémunération d’un agent contractuel lors du renouvellement de son CDD en CDI est légale lorsqu’il s’agit de régulariser un contrat

Après six années de CDD, et au terme du dernier d’entre eux, la directrice de la communication d’un établissement public administratif s’est vu proposer un CDI, mais avec une diminution de sa rémunération. La requérante n’ayant pas répondu à cette proposition, le directeur de l’établissement a refusé de renouveler le contrat.

C’est sur la base d’une jurisprudence constante selon laquelle il appartient à l’autorité administrative de corriger toute irrégularité affectant un contrat (CE, 31 décembre 2008, Cavallo, n° 283256) qu’est intervenue la solution posée par la Cour administrative d’appel de Versailles dans cette affaire.

Tout en reconnaissant le caractère substantiel de la modification, la Cour a en effet précisé qu’il n’y avait pas dans la diminution de la rémunération d’erreur manifeste d’appréciation au regard de la rémunération moyenne perçue par un fonctionnaire dans une situation comparable : « le directeur de l’EPIDE a pu légalement estimer que la rémunération de Mme B. excédait manifestement celles auxquelles peuvent prétendre des agents de l’État exerçant des fonctions analogues et ayant des qualifications équivalentes ; que, par suite, le directeur de l’EPIDE était en droit, pour un motif tiré du respect du principe de parité, de proposer à la requérante une diminution de sa rémunération et a pu légalement, compte tenu du refus de Mme B. d’accepter le traitement proposé, ne pas renouveler son contrat ».

Il en résulte que lorsque la rémunération d’un agent contractuel apparaît comme manifestement disproportionnée, et donc en contrariété avec le principe de parité, il appartient à l’autorité administrative de régulariser cette irrégularité, sans que l’intéressé ne puisse faire valoir utilement l’existence d’une modification pourtant substantielle des conditions de son engagement.

L’information du Médecin de prévention sur la tenue d’une réunion du Comité médical : une garantie dont l’omission peut justifier l’annulation de la décision de l’autorité territoriale

La Cour administrative d’appel de Marseille a jugé que l’absence d’invitation du Médecin de prévention à l’occasion d’une réunion du Comité médical l’empêche d’y faire valoir son avis, de sorte que l’agent peut obtenir l’annulation de la décision de son employeur, en l’occurrence le prolongement d’une disponibilité d’office pour inaptitude physique.

En effet, l’article 9 du décret n° 87-602 du 30 juillet 1987 pris pour l’application de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et relatif à l’organisation des comités médicaux, aux conditions d’aptitude physique et au régime des congés de maladie des fonctionnaires territoriaux prévoit que le Médecin de prévention « est informé de la réunion et de son objet. Il peut obtenir s’il le demande communication du dossier de l’intéressé. Il peut présenter des observations écrites ou assister à titre consultatif à la réunion […] ».

En l’espèce, la Cour a constaté que le Médecin de prévention n’avait pas été informé des réunions du Comité médical intervenues dans l’affaire portée à sa connaissance, si bien que le Comité « n’a pas disposé des observations éventuelles de ce médecin sur l’état de santé de l’intéressé ».

Faisant application de la jurisprudence Danthony (CE, 23 décembre 2011, n° 335033), en vertu de laquelle un vice de forme ou de procédure n’est de nature à entacher d’illégalité la décision prise que s’il a été susceptible d’exercice une influence sur le sens de la décision prise ou qu’il a privé les intéressés d’une garantie, la Cour indique qu’il ressort des pièces du dossier que le vice ayant affecté la procédure suivie devant le Comité médical a bien privé l’agent d’une garantie.

Il est intéressant de relever que la Commune avait tenté de faire valoir en défense que ce vice de procédure ne lui était pas opposable dès lors qu’elle n’était pas responsable du fonctionnement du Comité médical départemental. Mais la Cour a écarté cet argument, ce qui doit renforcer pour l’administration l’attention qu’elle porte au déroulement de la procédure devant toute instance qu’elle est tenue de consulter.

Conservation de la nouvelle bonification indiciaire (NBI) dans le cadre d’une décharge totale de service

En complément d’un arrêt de Section (CE, 27 juillet 2012, Bourdois, n° 344801) selon lequel le fonctionnaire qui bénéficie d’une décharge totale de service pour l’exercice d’une activité syndicale a droit à ce qu’il lui soit maintenu le bénéfice de l’équivalent des montants et droits de l’ensemble des primes et indemnités légalement attachées à l’emploi qu’il occupe à la date à laquelle il est déchargé de l’exercice des fonctions correspondantes – y compris celles normalement liées à l’exercice effectif des fonctions – le Conseil d’Etat a apporté des précisions sur le cas de l’agent qui fait l’objet d’une nouvelle affectation en cours de décharge.

En l’espèce, le requérant, brigadier major de police en décharge de service à temps complet depuis janvier 1994, avait sollicité l’équivalent du montant de la NBI attachée à l’emploi fonctionnel de responsable d’unité locale de police sur lequel il avait été nommé en août 2007.

Bien qu’il ne s’agisse pas des fonctions exercées à la date de la décharge, le Conseil d’Etat a précisé qu’en application des principes précédemment posés, l’agent était bien en droit de bénéficier de la NBI afférente à l’emploi fonctionnel de responsable d’unité locale, rappelant à cette occasion qu’il ne pouvait en revanche bénéficier des indemnités représentatives de frais et indemnités destinées à compenser des charges et contraintes particulières, tenant notamment à l’horaire, à la durée du travail ou au lieu d’exercice des fonctions.

Il s’agit là d’un arrêt particulièrement intéressant en tant qu’il rappelle finalement l’ensemble des éléments du régime indemnitaire auquel peut prétendre un agent bénéficiant d’une telle décharge de service.

Il conviendra néanmoins de préciser encore les règles du maintien de la NBI à la parution d’un décret attendu à la suite de la création d’un article 23 bis à la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires. En effet, cet article prévoit la conservation de son bénéfice pour les agents totalement et partiellement (au moins 70 %) déchargés de service mais renvoyant à un décret pour les conditions précises.

QPC sur l’obligation de relogement des occupants étrangers en situation irrégulière

Dans le cadre d’une opération d’aménagement, un aménageur ne peut prendre possession et jouir d’un bien immobilier à usage d’habitation occupé tant qu’il ne s’est pas acquitté de son obligation de reloger les occupants de bonne foi de cet immeuble, en application des dispositions des articles L. 314-1 et L. 314-2 du Code de l’urbanisme et L. 521-1 du Code de la construction et de l’habitation.

En l’espèce, l’aménageur était confronté à une difficulté de taille dans la mesure où les occupants de l’immeuble dont il était devenu propriétaire, correspondaient à des personnes étrangères en situation irrégulière ne pouvant être attributaires d’un logement du parc social.

La jurisprudence de la Cour de cassation impose aux aménageurs de reloger tous les occupants de bonne foi comprenant notamment les personnes en situation irrégulière (voir par exemple Cass. civ., 3^ème, 12 septembre 2012, n° 11-18.073). Toutefois, en pratique, cette obligation s’avère être impossible à mettre en œuvre.

Dès lors, l’aménageur a soumis la question prioritaire de constitutionnalité à la juridiction judicaire suivante : « les articles L. 314-1 et L. 314-2 du Code de l’urbanisme, ensemble l’article L. 521-1 du Code de la construction et de l’habitation, tels qu’interprétés par la Cour de cassation, en tant qu’ils imposent le relogement des occupants de bonne foi se trouvant en situation irrégulière sur le territoire français, sont-ils contraires au droit de propriété, consacré aux articles 2 et 17 de la Déclaration de 1789, dès lors que le propriétaire d’un immeuble acquis dans le cadre d’une opération d’aménagement et donc dans un but d’intérêt général, ne pourra pas user, jouir et disposer normalement de ce bien tant qu’il ne se sera pas acquitté de l’obligation de relogement, obligation pourtant impossible à mettre en œuvre légalement et opérationnellement ».

La Cour de cassation a retenu le caractère sérieux de la question car ces dispositions légales sont susceptibles de porter une atteinte disproportionnée aux conditions d’exercice du droit de propriété au regard du but recherché.

Elle l’a donc renvoyée au Conseil constitutionnel lequel doit rendre sa décision dans un délai de trois mois.

Arrêtés « anti-burkini » : le Juge des référés du Tribunal administratif de Bastia rejette la demande de suspension de l’arrêté du Maire de Sisco (référé suspension)

Quelques jours après l’ordonnance du Conseil d’Etat ayant annulé l’arrêté de police du Maire de Villeneuve-Loubet (voir brève dédiée dans la LAJ d’août 2016), la décision du Tribunal administratif de Bastia appelé à se prononcer sur la demande de suspension de l’arrêté « anti-burkini » du Maire de Sisco était particulièrement attendue.

Plusieurs voix s’étaient en effet élevées pour signaler la particularité de la situation de cet arrêté interdisant, jusqu’au 30 septembre 2016, l’accès aux plages de Sisco et à la baignade à toute personne n’ayant pas une tenue correcte, respectueuse des bonnes mœurs et de la laïcité, à raison de la survenance le 13 août 2016 d’une violente altercation sur une plage de la Commune à l’origine de l’arrêté.

Or, rappelons que le Conseil d’Etat, dans l’ordonnance précitée du 26 août 2016, a jugé l’arrêté « anti-burkini » de Villeneuve-Loubet manifestement illégal à raison de l’absence de trouble ou de risque d’atteinte à l’ordre public susceptible de le fonder.

De sorte qu’il est effectivement permis de soutenir juridiquement que, dès lors qu’un risque d’atteinte à l’ordre public à raison du port de ce type de tenue serait effectivement caractérisé, il serait permis à un Juge, sans adopter une position contraire à l’ordonnance du Conseil d’Etat du 26 août 2016, de statuer en faveur de la régularité d’une mesure de police qui serait jugée en outre nécessaire et proportionnée.

C’est en l’occurrence l’option retenue par le Tribunal administratif de Bastia dans l’ordonnance du 6 septembre 2016, lequel a considéré que l’altercation du 13 août 2016 au cours de laquelle plusieurs personnes ont été blessées ainsi que son retentissement ont été de nature à créer un risque de trouble sur les plages de Sisco caractérisé par le port de ce type de tenue, qu’il appartenait au Maire de prévenir.

Le Tribunal a estimé, en outre, que la limitation de cet arrêté dans le temps, en faisait une mesure de police proportionnée.

Par conséquent, il a rejeté la demande de suspension formée par la Ligue des droits de l’Homme, laquelle a d’ores et déjà annoncé interjeter appel de cette décision devant le Conseil d’Etat.

A nouveau, l’ordonnance à venir de la Haute juridiction ne manquera donc pas d’intérêt puisqu’à notre sens, l’ordonnance du Tribunal administratif comporte plusieurs fragilités :

– la matérialité des faits tout d’abord questionne, le Tribunal administratif relevant d’ailleurs lui-même que la présence d’une personne en burkini au moment de l’altercation n’est que supposée ;

– la qualification juridique du risque de troubles à l’ordre public à raison du port de cette tenue pourrait également susciter un débat juridique intéressant car il n’est absolument pas évident de justifier de ce que l’émotion suscitée par une tenue permettrait que son port soit à lui seul qualifié de risque de troubles : en d’autres termes, le risque de troubles serait-il inhérent au port du vêtement lui-même ou aux comportements d’autres baigneurs ?

– enfin, le caractère nécessaire et proportionné de la mesure n’a fait l’objet dans l’ordonnance d’aucune démonstration véritable ; de sorte qu’il y a également encore à notre sens, matière à débat devant la Haute juridiction, d’autant que l’arrêté couvre l’ensemble de la saison estivale.

Il sera signalé au demeurant que le Juge des référés du Tribunal administratif de Nice a rendu ce lundi 12 septembre 2016, deux ordonnances rejetant, selon le même raisonnement que celui retenu par le Tribunal administratif de Bastia, la suspension des arrêtés « anti-burkini » de Cagnes-sur-Mer et Vallauris-Golfe-Juan jugeant également que des altercations sur les plages respectives de ces communes permettraient de caractériser un trouble à l’ordre public de nature à fonder de telles mesures de police.

Les associations ont également d’ores et déjà annoncé leur intention de former un appel contre ces décisions devant le Conseil d’Etat.

Suite et fin de cette saga juridique, dans les prochains jours (à l’heure actuelle, le Conseil d’Etat n’a pas encore communiqué sur la tenue d’une audience sur l’une ou l’autre de ces affaires).

Rétractation d’une ordonnance sur requête : date de l’appréciation du motif légitime

La Cour de cassation s’est prononcée sur le moment de l’appréciation des conditions requises pour obtenir la rétractation d’une mesure d’instruction in futurum (Cass. civ., 2^ème, 7 juillet 2016, n° 15-21579).

L’article 145 du Code de procédure civile dispose : « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».

Lorsqu’elle est prononcée sur requête, cette ordonnance est rendue à l’issue d’une procédure non-contradictoire.

Ainsi, pour préserver les droits des parties qui subiront cette mesure, l’article 496 aliéna 2 du Code de procédure civile dispose que « s’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au Juge qui a rendu l’ordonnance ».

C’est donc à la suite d’un référé-rétractation que le Juge procèdera à un nouvel examen de l’affaire, cette fois de façon contradictoire, et qu’il décidera ou non de rétracter l’ordonnance qu’il avait précédemment rendue.

Mais à quel moment le Juge doit-il se placer pour apprécier l’existence du motif légitime ?

En l’espèce, alors que les demandeurs au pourvoi arguaient que le Juge apprécie les mérites de la requête au jour où il statue, la Cour de cassation, rappelant qu’une ordonnance sur requête rendue sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile ne tend « qu’au rétablissement du principe de la contradiction », a jugé que « le Juge de la rétractation qui connaît d’une telle demande doit apprécier l’existence du motif légitime au jour du dépôt de la requête initiale, à la lumière des éléments de preuve produits à l’appui de la requête et de ceux produits ultérieurement devant lui ».

C’est le principe de la contradiction, dont l’importance est ici éclairée par la Cour de cassation, qui a considéré que le motif légitime devait être apprécié sur le fondement des éléments qui existaient au jour du dépôt de la requête, comme les éléments postérieurs à celle-ci, dans la mesure où le Juge de la rétractation doit réexaminer contradictoirement, l’ensemble d’une situation, sur laquelle il avait déjà porté un jugement de façon non contradictoire.

Ainsi, le principe du contradictoire a t-il d’autant plus d’importance ici, que c’est son propre raisonnement que le Juge de la rétractation doit ici potentiellement remettre en cause, à la lumière des éléments anciens et des éléments nouveaux contradictoirement apportés, au risque de se contredire lui-même, afin que justice soit rendue.

ASL et prohibition des pouvoirs en blanc : intervention d’office du Préfet et contrôle du Juge administratif

Ordonnance n° 2004-632 du 1 juillet 2004 relative aux associations syndicales de propriétaires

Réponse publiée au Journal officiel le 26 juillet 2016 (p. 6986)

Après avoir régi le fonctionnement des associations syndicales libres pendant près de 150 ans, la loi du 21 juin 1865 a été abrogée par l’ordonnance n° 2004-632 du 1^er juillet 2004 relative aux associations syndicales de propriétaires.

Au chapitre II du texte, traitant des organes et du fonctionnement des associations syndicales autorisées, il est prévu un article 19 (du reste récemment modifié par la loi n° 2014-366 du 24 mars 2014) aux termes duquel « l’assemblée des propriétaires d’une association syndicale autorisée réunit les propriétaires dans le respect des dispositions statutaires qui peuvent définir un seuil d’intérêt minimum permettant d’y siéger. Les propriétaires n’atteignant pas individuellement ce seuil peuvent se réunir pour se faire représenter à l’assemblée générale. Un propriétaire peut mandater pour le représenter toute personne de son choix, un même mandataire ne pouvant détenir un nombre de mandats supérieur au cinquième des membres en exercice de l’assemblée des propriétaires ».

Suivant un parallélisme des formes notable, ces dispositions ont été complétées par l’article 19, alinéa 4, du décret n° 2006-504 du 3 mai 2006, lequel a précisé que « le mandat de représentation est écrit et ne vaut que pour une seule réunion. Il est toujours révocable ».

L’alinéa 4 limitait ainsi considérablement la portée des mandats de représentation, mais surtout, condamnait définitivement la pratique des pouvoirs en blanc.

Les associations syndicales se sont vues accorder un délai de deux ans pour mettre leurs statuts en conformité avec le décret (art. 60 de l’ordonnance).

Suivant une question au gouvernement en date du 27 janvier 2015 (p. 510), un Député d’Eure-et-Loir a toutefois souligné que si la grande majorité des 6.500 associations syndicales concernées par ces dispositions s’étaient conformées au droit en prohibant les pouvoirs en blanc, il subsistait encore certaines associations qui refusaient de réviser leurs statuts.

Dix-huit mois plus tard et suivant une réponse publiée au Journal officiel le 26 juillet 2016 (p. 6986), le Ministre de l’intérieur vient d’apporter les clarifications qui permettront de rendre force à la loi et de contraindre les associations réfractaires à cet impératif de transparence.

Le Ministre a rappelé que l’ordonnance et son décret d’application avaient pour objet de garantir le fonctionnement sain et limpide des associations syndicales de propriétaires.

Mais l’apport de la réponse ministérielle réside surtout dans la définition qu’elle offre du pouvoir en blanc, défini comme le mandat dépourvu d’indication du mandant au mandataire.

En effet, au-delà d’imposer une certaine forme, doit-on aussi supposer que le décret exigerait une certaine qualité de fond aux pouvoirs conférés par les propriétaires à leurs représentants ?

Cette réponse sera peut-être apportée par la naissance d’un prochain contentieux puisqu’au plan des sanctions, le Ministre a indiqué qu’il appartenait au Préfet, dans chaque département, après mise en demeure restée infructueuse, de modifier d’office les statuts des associations qui n’auraient pas été mis en conformité avec la nouvelle législation à l’initiative de leur président.

En suite logique de cette intervention préfectorale, le Ministre précise que les manquements constatés à la prohibition des pouvoirs en blanc pourront être portés devant le Juge administratif.