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Correction des erreurs d’ordre matériel nées de la recodification du Code de l’urbanisme

Le décret n° 2016-1613 du 25 novembre 2016 apporte des corrections fondamentales à la suite des différentes erreurs commises à l’occasion de la recodification du Code de l’urbanisme opérée par l’ordonnance n° 2015-1174 du 23 septembre 2015 et le décret n° 2015-1783 du 28 décembre 2015.

Ce décret a pour objet de corriger des erreurs d’ordre matériel nées de cet exercice de recodification, d’une part, dans le Code de l’urbanisme (articles 1er à 3) et, d’autre part, dans le Code de la construction et de l’habitation, le Code de l’environnement, le Code général des collectivités territoriales et le Code général des impôts (article 4).

Précisément, au moment de la publication du décret du 28 décembre 2015 relatif à la recodification de la partie règlementaire du livre 1^er du Code de l’urbanisme, la nouvelle rédaction apportée aux conditions d’entrée en vigueur de actes relatifs à l’élaboration, à l’évaluation et à l’évolution du plan local d’urbanisme (nouveaux articles R. 153-20 et R. 153-21) et de la carte communale (nouvel article R. 163-9) a suscité des réactions inquiétantes de la part des praticiens (voir par exemple : Ch. Debouy, « l’entrée en vigueur des actes relatifs aux documents d’urbanisme : la (mauvaise) surprise de la recodification, JCP A, n° 4, 1er février 2016, 2025) ;

A ce titre, il convient de rappeler que les anciennes dispositions relatives à l’entrée en vigueur des plans locaux d’urbanisme et des cartes communales étaient conditionnées au respect, soit de l’affichage au siège de l’établissement de coopération intercommunale compétent et dans les mairies des communes concernées, soit à l’affichage en mairie avec une mention de cet affichage dans un journal du département.

En d’autres termes, l’entrée en vigueur des plans locaux d’urbanisme et autres documents d’urbanisme dépendait du respect de l’alinéa premier des anciens articles R. 123-25 et R. 124-48 du Code de l’urbanisme.

Or, du 1er janvier 2016, date d’entrée en vigueur des nouvelles dispositions issues de la recodification, au 27 novembre 2016, date d’entrée en vigueur du décret visant à corriger les erreurs liées à cet exercice de recodification, les nouveaux articles R. 153-21 et R. 163-9 du Code de l’urbanisme disposaient que « l’arrêté ou la délibération produit ses effets juridiques dès l’exécution de l’ensemble des formalités prévues ci-dessus […] ».

Dès lors, il n’était donc plus fait référence aux seules formalités du premier alinéa, mais à toutes les formalités figurant au sein de l’article, dont celles relatives à la publication dans les recueils des actes administratifs, ce qui a crée une incertitude quant à la date d’entrée en vigueur de ces documents d’urbanisme.

En effet, dans sa décision du 13 février 2015, (CE, 13 févr. 2015, n° 370458), le Conseil d’Etat avait jugé que le PLU entrait en vigueur à l’issue d’un affichage dans les conditions prévues au premier alinéa de l’article R. 123-25 du Code de l’urbanisme et que mention de cet affichage ait été insérée dans un journal diffusé dans le département, indépendamment de la date à laquelle il a été publié au recueil des actes administratifs de la collectivité.

Désormais, les articles R. 153-21 et R. 163-9 du Code de l’urbanisme ne font référence qu’à la seule exécution des formalités prévues « au premier alinéa » de ces articles (affichage et mention de cet affichage dans un journal).

Le décret du 25 novembre 2016 remédie ainsi à l’incertitude majeure portant sur la date d’entrée en vigueur des documents d’urbanisme qu’avait occasionnée la recodification de la partie règlementaire du Code de l’urbanisme.

En revanche, la question se pose de savoir comment sera traitée par les juridictions administratives le contentieux lié aux délibérations prises pendant cette période comprise entre le 1^er janvier et le 27 novembre, pendant laquelle les dispositions étaient différentes.

Définition des destinations et sous-destinations de constructions pouvant être réglementées par un document d’urbanisme

Le décret n° 2015-1783 du 28 décembre 2015 relatif à la partie réglementaire du livre Ier du Code de l’urbanisme et à la modernisation du contenu du plan local d’urbanisme a procédé à une révision des destinations et des sous-destinations constructions susceptibles de faire l’objet d’une règlementation différente au sein d’une même zone d’un plan local d’urbanisme.

Autrefois au nombre de neuf, les destinations désormais listées par l’article R. 151-27 du Code de l’urbanisme ont été réduites à cinq : exploitation agricole et forestière, habitation, commerce et activités de service, équipements d’intérêts collectifs et services publics, autres activités des secteurs secondaire ou tertiaire.

Ensuite, ces grandes destinations ont été subdivisées en 20 sous-destinations, lesquelles sont précisées à l’article R. 151-28 du Code de l’urbanisme.

Destinations	Sous-destinations
Exploitation agricole et forestière	Exploitation agricole Exploitation forestière
Habitation	Logement Hébergement
Commerce et activités de service	Artisanat et commerce de détail Restauration Commerce de gros Activité de service où s’effectue l’accueil d’une clientèle. Hébergement hôtelier et touristique Cinéma
Équipements d’intérêt collectif et services publics	Locaux et bureaux accueillant du public des administrations publiques et assimilés Locaux techniques et industriels des administrations publiques et assimilés Établissements d’enseignement, de santé et d’action sociale Salles d’art et de spectacle Équipements sportifs Autres équipements recevant du public ·
Autres activités des secteurs secondaire ou tertiaire	Industrie Entrepôt Bureau Centre de congrès et d’exposition

Cependant, l’article R. 151-29 du Code de l’urbanisme dispose que les définitions et le contenu des sous-destinations serait précisé par arrêté du Ministre chargé de l’urbanisme.

C’est tout l’apport de l’arrêté du 21 novembre 2016 qui prend le soin de définir chacune des sous-destinations pouvant être réglementées par le règlement national d’urbanisme et les règlements des plans locaux d’urbanisme ou des documents en tenant lieu.

Chaque sous-destination fait l’objet d’une définition, laquelle précise notamment les exemples de constructions pouvant être rattachées à cette catégorie sans que la liste soit définitivement arrêtée.

A titre d’exemple, pour la destination habitation, subdivisée en « logement » et en « hébergement », l’arrêté dispose que :

– « la sous-destination « logement » recouvre les constructions destinées au logement principal, secondaire ou occasionnel des ménages à l’exclusion des hébergements couverts par la sous-destination « hébergement ». La sous-destination « logement » recouvre notamment les maisons individuelles et les immeubles collectifs ;

– la sous-destination « hébergement » recouvre les constructions destinées à l’hébergement dans des résidences ou foyers avec service. Cette sous-destination recouvre notamment les maisons de retraite, les résidences universitaires, les foyers de travailleurs et les résidences autonomie ».

Rappelons que les dispositions du décret du 28 décembre 2015 sont entrées en vigueur depuis le 1^er janvier 2016 mais qu’elles ne sont applicables qu’aux plans locaux d’urbanisme qui font l’objet d’une procédure d’élaboration ou de révision sur le fondement de l’article L. 153-31 lorsque cette procédure a été prescrite après le 1er janvier 2016.

En d’autres termes, les auteurs du PLU qui souhaiteraient se prévaloir des nouvelles dispositions relatives au contenu des destinations et sous-destinations afin de procéder à une différenciation des règles au sein d’une même zone, devront appliquer l’ensemble des nouveaux articles issus de la réforme opérée par le décret de recodification du 28 décembre 2015.

Publication des arrêtés fixant les conditions d’achat d’électricité et du complément de rémunération pour l’électricité produite par les installations utilisant des énergies renouvelables

Quatre arrêtés fixant les conditions d’achat et/ou du complément de rémunération pour l’électricité produite par les installations utilisant certaines énergies renouvelables ont été publiés au Journal officiel de la République française du 14 décembre 2016.

En premier lieu, un arrêté du 13 décembre 2016 fixe les modalités d’achat de l’électricité produite par les installations utilisant, à titre principal, le biogaz produit par méthanisation de déchets non dangereux et de matière végétale brute d’une puissance installée strictement inférieure à 500 kW, visées par l’article D. 314-15 4° du Code de l’énergie. Les installations concernées sont celles qui utilisent à titre principal le biogaz issu d’une même unité amont qui n’a jamais produit de biogaz (1) vendu dans le cadre d’un contrat conclu en application de l’article L. 446-2 ou L. 446-5 du Code de l’énergie, (2) ou bien utilisé par une installation pour une production d’électricité dans le cadre d’un contrat d’achat ou de complément de rémunération.

L’arrêté dispose en particulier que la demande complète de contrat d’achat doit avoir été déposée avant le début des travaux liés au projet, et précise les éléments que doit comporter cette demande ainsi que les conditions de modification de cette demande. Le contrat d’achat est conclu pour une durée de vingt ans. Enfin, l’annexe 1 de cet arrêté fixe les conditions d’achat de l’électricité et en particulier la formule de calcul du tarif d’achat.

En deuxième lieu, un arrêté du 13 décembre 2016 fixe à la fois les conditions d’achat de l’électricité produite par les installations utilisant l’énergie hydraulique des lacs, des cours d’eau et des eaux captées gravitairement, et les conditions du complément de rémunération. Il précise les éléments que doit contenir la demande de contrat d’achat ou de complément de rémunération, les conditions de modification de cette demande et, en annexe, les tarifs d’achat et les conditions de rémunération applicables à ces installations. Ces deux contrats sont conclus pour une durée de vingt ans (sauf résiliation anticipée sur demande du producteur dans les conditions fixées par l’arrêté).

En troisième lieu, un arrêté du 13 décembre 2016 fixe les conditions du complément de rémunération de l’électricité produite par les installations terrestres utilisant l’énergie mécanique du vent, visées à l’article D. 314-23 7° du Code de l’énergie. Sont concernées les installations bénéficiant d’un contrat d’achat signé à la date d’entrée en vigueur dudit arrêté et dont la demande a été déposée à compter du 1er janvier 2016, les installations ne bénéficiant pas d’un contrat d’achat mais pour lesquelles une demande complète de contrat a été déposée entre le 1er janvier 2016 et la date d’entrée en vigueur de l’arrêté et, enfin, les installations nouvelles pour lesquelles une demande complète de contrat a été déposée avant le 31 décembre 2016. L’arrêté précise notamment les éléments contenus dans la demande de complément de rémunération, les conditions de modification de cette demande, la durée du contrat et, en annexe, la formule de calcul du montant du complément de rémunération.

En quatrième lieu, un arrêté du 13 décembre 2016 fixe les conditions du complément de rémunération de l’électricité produite par les installations utilisant, à titre principal, l’énergie extraite de gîtes géothermiques visées à l’article D. 314-23 5° du Code de l’énergie.

Peuvent bénéficier d’un contrat de complément de rémunération les installations utilisant à titre principal l’énergie extraite de gîtes géothermiques d’une même unité amont qui n’a jamais produit d’énergie utilisée par une installation pour une production d’électricité dans le cadre d’un contrat d’achat ou d’un contrat de rémunération. En outre, la demande complète de contrat de complément de rémunération doit avoir été déposée avant le début des travaux liés au projet. Ce contrat est conclu pour une durée de vingt ans à compter de sa prise d’effet. Enfin, l’arrêté précise, en annexe, la formule de calcul du montant du complément de rémunération.

Contentieux des ICPE et document d’urbanisme applicable

De première part, il convient de rappeler qu’aux termes de l’article L. 600-12 du Code de l’urbanisme, la déclaration d’illégalité d’un Plan local d’urbanisme (ci-après PLU) a pour effet de remettre en vigueur le document d’urbanisme immédiatement antérieur (voir sur ce point : CE, 7 février 2008, Commune de Courbevoie, n° 297227).

De seconde part, à l’instar des règles applicables aux autorisations d’urbanisme, la légalité d’une autorisation d’exploiter une installation classée pour la protection de l’environnement (ci-après ICPE) s’apprécie au vu des règles applicables à la date de sa délivrance.

C’est au regard de ces deux éléments que le Conseil d’Etat a appliqué aux ICPE le principe, constant pour les autorisations d’urbanisme, selon lequel il peut être utilement soutenu devant le Juge qu’une autorisation d’exploiter une ICPE a été délivrée sous l’empire d’un document d’urbanisme illégal, mais à la condition « que le requérant fasse en outre valoir que l’autorisation méconnaît les dispositions d’urbanisme pertinentes remises en vigueur du fait de la constatation de cette illégalité et, le cas échéant, de celle du document remis en vigueur ».

Ayant clairement formulé cette règle, le Conseil d’Etat a ainsi censuré l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Nantes, laquelle avait annulé l’autorisation au vu des règles d’urbanisme en vigueur et non au vu des règles légalement applicables à la date à laquelle l’autorisation a été délivrée, c’est-à-dire celle remises en vigueur du fait de l’illégalité du PLU.

Les réseaux fermés de distribution d’électricité : une nouvelle catégorie de réseau de distribution pour les sites industriels, commerciaux ou de partages de services

Le réseau public de distribution d’électricité était jusqu’à présent la seule voie par laquelle l’électricité pouvait être acheminée. Il faut y ajouter désormais les réseaux fermés d’électricité qui pourront distribuer de l’électricité aux seuls sites industriels, commerciaux ou de partages de services.

Tel est l’objet de l’ordonnance n° 2016-1725 du 15 décembre 2016 relative aux réseaux fermés de distribution (publiée au Journal Officiel du 16 décembre 2016) prise en application de l’article 167 de la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte. La publication de cette ordonnance était, en effet, attendue puisque la Commission de régulation de l’énergie avait émis (CRE), en septembre dernier, un avis favorable sur le projet d’ordonnance sous réserve de quelques propositions d’amendements (voir notre brève sur le sujet dans la LAJEE d’octobre 2016).

L’ordonnance consacre ainsi une catégorie spécifique de réseau de distribution qui pourront desservir les sites industriels, commerciaux ou de partages de services et ce, dans le droit fil de l’article 28 de la Directive 2009/72/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant les règles communes pour le marché intérieur de l’électricité qui avait donné la faculté aux Etats membres de reconnaître les réseaux fermés de distribution.

Le présent focus est donc l’occasion de rappeler le contexte qui a donné lieu à l’émergence des réseaux fermés d’électricité (I) et le régime applicable à ces nouveaux réseaux (II).

I. L’émergence des réseaux fermés d’électricité

La jurisprudence Citiworks

La notion de réseaux fermés d’électricité est née à la suite d’une jurisprudence de la Cour de justice de l’Union Européenne (CJUE) dite « Citiworks » (CJUE, 22 mai 2008, Citiworks AG, C-439/06).

Le contentieux ayant donné lieu à cette jurisprudence concernait le site aéroportuaire de Leipzig exploité par la société Flughafen Leipzig/Halle GmbH (ci-après «FLH»). Cette société entretenait un réseau d’approvisionnement par lequel elle distribuait de l’électricité pour ses besoins propres ainsi que ceux de 93 autres entreprises établies sur le site de l’aéroport.

A la suite d’une demande de la société FHL, l’autorité de régulation compétente avait considéré que le réseau d’approvisionnement énergétique de FLH remplissait les conditions requises pour bénéficier du statut de « réseau d’approvisionnement privé », au sens de la loi allemande.

La société Citiworks, entreprise d’approvisionnement en électricité, fournissant de l’électricité à une société établie sur le site de l’aéroport de Leipzig/Halle, avait alors formé un recours à l’encontre de cette décision au motif qu’elle avait pour effet d’empêcher les tiers, dont elle-même, d’avoir accès au réseau géré par la société FLH au sein de l’aéroport en vue de la fourniture d’électricité aux clients établis dans cette zone.

C’est dans ce contexte que la Cour avait précisé la notion de réseau et avait jugé que la possibilité de restreindre le droit d’accès des tiers à ces réseaux devait être interprétée strictement. Elle avait ainsi considéré qu’un marché entièrement ouvert devait permettre à tout consommateur de choisir librement son fournisseur, et à tout fournisseur de délivrer librement ses produits à ses clients.

Ainsi, par cet arrêt, la Cour avait considéré que la disposition sur laquelle l’autorité de régulation s’appuyait (pour dispenser la société FLH de l’obligation de laisser aux tiers le libre accès à ces réseaux, au motif que ces derniers sont installés dans une zone d’exploitation présentant une unité fonctionnelle et qu’ils sont principalement affectés au transport d’énergie à l’intérieur de l’entreprise et vers des entreprises liées) n’entrait dans le champ d’application d’aucune des exceptions ou dérogations au principe du libre accès aux réseaux de transport ou de distribution d’électricité prévues par la directive 2003/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité.

La directive 2009/72/CE du 13 juillet 2009 concernant les règles communes pour le marché intérieur de l’électricité

Afin d’apporter une atténuation à ce principe et autoriser les Etats membres à exempter le gestionnaire d’un réseau de certaines obligations dans des cas spécifiques, le législateur européen a, à la suite de l’arrêt précité introduit la notion de « réseau fermé de distribution » à l’article 28 de la directive 2009/72/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant les règles communes pour le marché intérieur de l’électricité (1) comme suit :

« 1. Les Etats membres peuvent prévoir que les autorités de régulation nationales ou d’autres autorités compétentes qualifient de réseau fermé de distribution un réseau qui distribue de l’électricité à l’intérieur d’un site industriel, commercial ou de partage de services géographiquement limité et qui [sauf exceptions] n’approvisionne pas de clients résidentiels […] ».

C’est pourquoi, afin de transposer cette directive, l’article 167 de la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte avait alors autorisé le Gouvernement à prendre par ordonnance toute mesure relevant du domaine de la loi afin d’ajouter un chapitre au Code de l’énergie relatif aux réseaux fermés de distribution. C’est l’objet de l’ordonnance ici commentée.

On relèvera que la création des réseaux fermés est déjà permise, depuis quelques années, dans d’autres pays de l’Union européenne, notamment en Belgique (cf. rapports annuels de la Commission de Régulation de l’Électricité et du Gaz de Belgique et rapport national 2016 de la Belgique à la Commission européenne – juillet 2016 : la Belgique distingue deux notions : les réseaux fermés “industriels“ et les réseaux fermés “professionnels“ )

II. Le régime applicable aux réseaux fermés

L’ordonnance publiée introduit de nouvelles dispositions au sein du Titre IV du Livre III du Code de l’énergie : un nouveau chapitre (Chapitre IV) est ainsi intitulé « Les réseaux fermés de distribution d’électricité ».

L’ordonnance définit le cadre général applicable aux réseaux fermés de distribution. Un décret d’application viendra compléter ces dispositions.

Les caractéristiques d’un réseau fermé

Aux termes de l’article L. 344-1 du Code de l’énergie, le réseau fermé de distribution répond à la définition suivante :

« Un réseau fermé de distribution d’électricité est un réseau de distribution qui achemine de l’électricité à l’intérieur d’un site géographiquement limité et qui alimente un ou plusieurs consommateurs non résidentiels exerçant des activités de nature industrielle, commerciale ou de partages de services […] ».

Ainsi, on parle de réseau fermé lorsqu’une personne physique ou morale (le gestionnaire du réseau), raccordée au réseau public de distribution ou de transport, redistribue de l’électricité, par ses propres installations, à un ou plusieurs client(s) établi(s) sur le site qu’elle gère.

Il résulte de cette définition qu’un réseau fermé n’a pas vocation à distribuer de l’électricité à des clients résidentiels, sauf à titre accessoire, s’ils sont employés par le propriétaire du réseau ou associés à un petit nombre de clients employés par le propriétaire du réseau.

Ainsi, dans le cadre d’un réseau fermé, l’électricité est distribuée :

à l’intérieur d’un site géographiquement limité raccordé au réseau public de distribution par un point de livraison unique ;

en vue d’alimenter un ou plusieurs consommateurs exerçant des activités de nature industrielle, commerciale ou de partages de services.

En outre, pour être qualifié comme tel, le réseau doit remplir l’une des deux conditions suivantes :

– l’intégration dans ce réseau des opérations ou du processus de production des utilisateurs est justifiée par des raisons spécifiques ayant trait à leur technique ou à leur sécurité (cette condition pourra concerner notamment le cas de plusieurs entreprises qui seraient spécialisées dans une étape de la fabrication d’un produit) ;

– ce réseau distribue de l’électricité essentiellement au propriétaire ou au gestionnaire de réseau ou à des entreprises qui leur sont liées au sens de l’article L. 233-3 du Code de commerce.

L’exploitation d’un réseau fermé de distribution d’électricité est subordonnée à la délivrance d’une autorisation par l’autorité administrative qui ne pourra être délivrée que si le gestionnaire du réseau fermé de distribution d’électricité justifie qu’il dispose des capacités techniques et financières requises.

Les capacités techniques renvoient aux moyens humains et matériels dont disposera le gestionnaire du réseau. Les capacités financières permettront d’apprécier le chiffre d’affaires prévisionnel généré par l’exploitation du réseau ainsi que le plan prévisionnel de financement du réseau fermé.

La justification de capacités techniques et financières s’inspire de la procédure de demande de délivrance d’une autorisation d’exercer l’activité d’achat d’électricité pour revente aux clients finals ou aux gestionnaires de réseaux pour leurs pertes (cf. décret n° 2016-1570 du 22 novembre 2016 relatif à l’autorisation d’exercer l’activité d’achat d’électricité pour revente).

En outre, l’autorité administrative pourra, après avis de la Commission de régulation de l’énergie, refuser de délivrer une autorisation d’exploiter un réseau fermé de distribution d’électricité « pour des motifs d’intérêt général liés au bon fonctionnement et à la sûreté du système électrique ».

S’agissant de la durée de l’autorisation, l’ordonnance prévoit qu’elle ne pourra pas excéder vingt ans mais elle pourra être renouvelée dans les mêmes conditions. Les gestionnaires de réseaux fermés devront obtenir cette autorisation préalablement à leur construction ou à leur mise en œuvre (sauf pour le cas particulier des réseaux existants à la date de la publication de l’ordonnance qui auront 6 mois à compter de la publication d’un décret prévu à l’article L. 344-13 du Code de l’énergie pour déposer une demande d’autorisation). A défaut, les personnes qui construiront et/ou exploiteront de tels réseaux sans autorisation seront passibles de sanctions pénales.

Enfin, conformément à ce que prévoyait la Directive, la CRE pourra exempter les gestionnaires de réseaux fermés de distribution de certaines obligations (prévues à l’article L. 344-9 du Code de l’énergie) :

de l’obligation d’acheter l’énergie destinée à compenser les pertes réseau et la capacité de réserve suivant des procédures transparentes, non discriminatoires et reposant sur des mécanismes de marché ;

de l’obligation d’approbation préalable des tarifs d’accès au réseau ou de leur mode de calcul ; mais un contrôle ex post reste possible, notamment à la demande d’un des utilisateurs du réseau (article L. 344-11 du Code de l’énergie).

Le gestionnaire du réseau fermé et les utilisateurs du réseau

Les acteurs principaux d’un réseau fermé seront donc le gestionnaire dudit réseau et ses utilisateurs.

S’agissant du gestionnaire du réseau fermé de distribution, l’ordonnance liste ses différentes missions, à savoir :

assurer la conception et la construction des ouvrages du réseau fermé de distribution d’électricité en s’abstenant de toute discrimination entre les utilisateurs de son réseau. A cet égard, les ouvrages des réseaux fermés devront satisfaire aux mêmes conditions techniques et de sécurité que les ouvrages de transport et la distribution d’électricité des réseaux publics ;

exploiter lui-même ce réseau fermé de distribution d’électricité et en assurer l’entretien, la maintenance et la sécurité ;

veiller, à tout instant, à l’équilibre des flux d’électricité, à l’efficacité, à la sécurité et à la sûreté du réseau qu’il exploite et d’assurer la couverture des pertes d’électricité et le maintien d’une capacité de réserve sur son réseau ;

fournir aux utilisateurs du réseau qu’il exploite les informations nécessaires à un accès efficace, sous réserve des informations commercialement sensibles ;

exercer, le cas échéant, les activités de comptage pour les utilisateurs raccordés au réseau qu’il exploite, sauf lorsque les utilisateurs du réseau fermé de distribution interviennent sur les marchés de l’électricité ou participent à des mécanismes qui nécessitent une contractualisation avec les gestionnaires des réseaux publics.

En outre, le gestionnaire devra mettre en œuvre des actions d’efficacité énergétique et favoriser l’insertion des énergies renouvelables sur le réseau qu’il exploite. Ainsi un réseau fermé de distribution pourra être directement alimenté par des sources d’énergies renouvelables (panneaux photovoltaïques, éoliennes, cogénération,…).

S’agissant des utilisateurs, l’ordonnance prévoit seulement qu’il s’agira de personnes physiques ou morales dont les installations soutirent ou injectent de l’électricité directement sur ce réseau (article L. 344-1 du Code de l’énergie).

En conclusion, le nouveau cadre applicable aux réseaux fermés de distribution devrait offrir une opportunité intéressante pour développer de nouveaux réseaux de distribution sur les sites visés dans l’ordonnance. Il offre également la possibilité aux réseaux actuellement existants et d’ailleurs expressément visés dans l’ordonnance, de « régulariser » leur situation, sous réserve toutefois que ces réseaux existants répondent aux caractéristiques définies par l’ordonnance. Enfin, la possibilité de créer des réseaux fermés permettra peut-être d’encourager les opérations d’autoconsommation et notamment « collective » dont le cadre légal a été fixé par l’ordonnance n° 2016-1019 du 27 juillet 2016 relative à l’autoconsommation d’électricité, pour des sites toutefois limités à ceux objets de l’ordonnance ici commentée.

On ajoutera que le développement de ces réseaux fermés de distribution méritera d’être observé et analysé avec attention dans la mesure où de tels réseaux se trouvent exclus du champ du service public de la distribution d’électricité dont les ouvrages sont la propriété des collectivités locales, organisatrices de ce service public.

La vigilance des collectivités locales comme des gestionnaires du réseau de distribution d’électricité s’impose donc.

Marie Hélène PACHEN-LEFEVRE et Aurélie CROS

(1) Et également la directive 2009/73/CE du Parlement Européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 2003/55/CE (texte présentant de l’intérêt pour l’EEE).

Désignation des fournisseurs assurant la continuité de fourniture à la fin des offres de marché transitoires de gaz et d’électricité

Par cette délibération en date du 14 décembre 2016, la Commission de Régulation de l’Energie (ci-après, CRE) apporte les résultats de la mise en concurrence qu’elle avait préalablement lancée en vue de désigner les fournisseurs assurant la continuité de fourniture à la fin des offres de marché transitoires de gaz et d’électricité.

Pour mémoire, en application des articles L. 337-9 et L. 445-4 du Code de l’énergie, depuis le 1^er janvier 2016, il n’existe plus de tarifs réglementés de vente pour les clients consommant annuellement plus de 30 MWh de gaz naturel (à l’exception du syndicat de copropriétaires ou du propriétaire unique d’un immeuble à usage principal d’habitation consommant annuellement moins de 150 MWh) et pour les clients ayant une puissance électrique souscrite (strictement) supérieure à 36 kVA.

La suppression de ces tarifs a entraîné la caducité des contrats qui liaient les clients concernés et leurs fournisseurs, les exposant ainsi à une interruption de fourniture.

L’article 25 de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation a donc prévu une période transitoire de six mois, pendant laquelle les clients qui n’avaient pas souscrit avant le 31 décembre 2015 un nouveau contrat auprès d’un fournisseur de leur choix, sont réputés avoir tacitement accepté une « offre de transition » d’une durée maximale de six mois auprès de leur fournisseur historique.

Néanmoins, certains clients n’ayant toujours pas souscrit, dans ce délai de six mois, d’offre auprès d’un fournisseur, il a été nécessaire d’établir un nouveau dispositif permettant de garantir la continuité de la fourniture. C’est dans ce cadre que l’ordonnance n° 2016-129 du 10 février 2016 portant sur un dispositif de continuité de fourniture succédant à la fin des offres de marché transitoires de gaz et d’électricité a prévu un dispositif de continuité de fourniture succédant à la fin des offres de marché transitoires de gaz et d’électricité.

En vertu de ce dispositif, un premier appel d’offres organisé par la CRE et lancé le 17 mars 2016 a conduit à la désignation des fournisseurs devant assurer cette continuité de fourniture.

A l’issue de ce processus, des sites étaient cependant restés en offre transitoire du fait de l’infructuosité de certains lots ou de l’absence d’intégration de certains sites dans des lots lors du premier appel d’offres ou de sites non basculés dans le périmètre du fournisseur allocataire. Ceux-ci ont été maintenus dans ces offres transitoires jusqu’à ce qu’une autre procédure concurrentielle soit organisée par la CRE (art. III de l’article 1er de l’ordonnance précitée n° 2016-129 du 10 février 2016).

C’est la raison pour laquelle un second appel d’offre a été lancé par la CRE le 4 novembre 2016 et ce sont ses résultats qui font l’objet de la délibération du 14 décembre 2016. Conformément aux principes posés par l’article 1^er II de l’ordonnance précitée du 10 février 2016 précitée, l’appel d’offres prévoyait un allotissement par zone géographique et type de sites de consommation.

Or, les résultats de cette consultation s’avèrent particulièrement décevants puisque seul un lot concernant l’alimentation en gaz naturel de l’Entreprise Locale de Distribution (ELD) de Bordeaux a conduit à la désignation d’un fournisseur. Les 44 autres lots en gaz et en électricité ont, en revanche, été déclaré infructueux.

En application des dispositions précitées du III de l’article 1er de l’ordonnance n° 2016-129 du 10 février 2016, les sites faisant partie de lots pour lesquels l’appel d’offres est infructueux continueront donc à être alimentés en offre transitoire par les distributeurs historique.

La CRE souligne le caractère peu concluant de cet appel d’offres en formulant les observations et recommandations suivantes : « le nombre de sites demeurant en offre transitoire (environ 2700 en électricité et 3600 en gaz naturel) fait également apparaître que le niveau actuel des offres transitoires n’incite pas réellement les clients à souscrire une offre de marché. Compte tenu de ces éléments et du caractère infructueux de l’appel d’offres, la CRE recommande que le prix des offres transitoires soit fixé de façon à ce que cette incitation soit substantiellement renforcée ».

Etat des lieux des principaux derniers textes d’application de la loi relative à la transition énergétique pour la croissance verte susceptibles d’intéresser les acteurs publics

Outre l’ordonnance n° 2016-1725 du 15 décembre 2016 relative aux réseaux fermés de distribution, qui fait l’objet du focus dans la présente Lettre d’actualités Énergie & Environnement, plusieurs textes d’application de la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissante verte retiennent ce mois-ci l’attention.

Dans le domaine du gaz naturel, le décret n° 2016-1662 du 5 décembre 2016 relatif à la mise en œuvre de dispositifs de comptage et de tarification sur les réseaux de transport et les réseaux publics de distribution de gaz naturel en application de l’article L. 452-2-1 du Code de l’énergie précise les dispositifs incitant les utilisateurs des réseaux de transport et de distribution de gaz à limiter leur consommation. Désormais, en application des articles D. 452-1-1 et D. 452-1-2 du Code de l’énergie, les gestionnaires de ces réseaux peuvent mettre en œuvre des dispositifs de comptage de la consommation « sur un pas de temps inférieur ou égal à la journée », et les tarifs d’utilisation des réseaux de transport peuvent être fixés à un niveau supérieur à celui permettant la stricte couverture des coûts de réseau, durant les mois de novembre à avril, à la condition que la couverture des coûts soit maintenue sur l’année.

Par une délibération en date du 7 décembre 2016, la Commission de régulation de l’énergie (« CRE ») a approuvé les règles encadrant la valorisation des effacements de consommation sur les marchés de l’énergie (dites « règles NEBEF », pour Notification d’Échange de Blocs d’Effacement), ainsi que, par une autre délibération du même jour, les règles relatives à la programmation, au mécanisme d’ajustement et au dispositif de responsable d’équilibre (dites « règles MA-RE »). En effet, en application des articles L. 271-2, L. 321-10, L. 321-14 et R. 371-3 du Code de l’énergie, ces règles doivent être approuvées par la CRE. Les nouvelles règles NEBEF et MA-RE avaient été proposées par le gestionnaire du réseau de transport d’électricité, en particulier pour mettre en cohérence ces règles avec les dispositions du décret n° 2016-1132 du 19 août 2016 modifiant les dispositions de la partie réglementaire du Code de l’énergie relatives aux effacements de consommation d’électricité, pris en application de la loi n° 2015-992. Ces règles sont entrées en vigueur le 1^er janvier 2017 et sont consultables sur le site internet du gestionnaire du réseau de transport d’électricité.

Parmi les apports du décret n° 2016-1726 du 14 décembre 2016 relatif à la mise en service, aux contrôles et aux sanctions applicables à certaines installations de production d’électricité, on relèvera que l’article R. 311-27-1 du Code de l’énergie, dans sa rédaction issue de ce décret, précise les modalités de délivrance de l’attestation de conformité qui conditionne l’entrée en vigueur d’un contrat d’achat d’électricité, ou d’un contrat offrant un complément de rémunération à l’électricité produite. Le décret liste les hypothèses de suspension ou de résiliation de ces contrats sur demande du Préfet de région, et le déroulement de la procédure de sanction que peut engager ce dernier. En outre, il détermine les conditions d’agrément des organismes chargés du contrôle des installations de production d’électricité permettant de bénéficier de ces contrats, ainsi que les modalités de ce contrôle.

Le décret n° 2016-1821 du 21 décembre 2016 relatif aux constructions à énergie positive et à haute performance environnementale sous maîtrise d’ouvrage de l’État, de ses établissements publics ou des collectivités territoriales, pris en application de l’article 8 II de la loi n° 2015-992, définit les exigences auxquelles doivent satisfaire les bâtiments à énergie positive et à haute performance environnementale.

Pour être considéré comme à haute performance environnementale, un bâtiment neuf sous maîtrise d’ouvrage de l’État, ses établissements publics ou des collectivités territoriales doit, d’une part, émettre au cours de son cycle de vie une quantité de gaz à effet de serre inférieur à un seuil qui sera fixé par arrêté et, d’autre part, respecter deux des trois autres critères de performance énoncés à l’article 1 de ce décret. Ces critères sont relatifs à la quantité de déchets de chantier valorisés pour la construction du bâtiment en question, à l’utilisation de matériaux faiblement émetteurs en composés organiques volatils et à la qualité des installations de ventilation du bâtiment, et au taux minimal de matériaux biosourcés – c’est-à-dire, issus de la biomasse d’origine végétale ou animale – composant le bâtiment.

Pour être considéré comme étant à énergie positive, un bâtiment doit « vise[r] l’atteinte d’un équilibre entre sa consommation d’énergie non renouvelable et sa production d’énergie renouvelable injectée dans le réseau ».

Enfin, en application de l’article 179 de la loi relative à la transition énergétique pour la croissance verte, les données locales d’énergie ont été mises à disposition sur le site du Ministère de l’environnement, de l’énergie et de la mer. Les données mises en ligne à ce jour concernent l’électricité, le gaz et les produits pétroliers. S’agissant de l’électricité et du gaz, les données de consommation sont classées en cinq secteurs d’activité, et présentés à la maille géographique des Îlots Regroupés pour l’Information Statistique (« IRIS ») ou bien des communes.

La Commission autorise quatre mesures de soutien aux énergies renouvelables en France

Dans un communiqué de presse du 12 décembre dernier la Commission européenne a indiqué avoir validé la conformité aux règles de l’UE en matière d’aides d’État de quatre régimes français soutenant la production d’électricité renouvelable.

Etaient en cause quatre séries de mesures notifiées à la Commission européenne par les autorités françaises et visant à stimuler la production d’électricité de sources renouvelables par l’octroi d’un tarif d’achat ou d’un complément de rémunération aux installations suivantes :

les installations utilisant l’énergie extraite de gîtes géothermiques ;
les installations de moins de 500 kW utilisant le biogaz produit par la méthanisation (c’est-à-dire du gaz produit à partir de résidus agricoles et déchets organiques) ;
les installations hydrauliques de moins de 1 mégawatt (MW) ;
les installations éoliennes ayant déposé une demande complète d’aide en 2016.

Ces régimes devraient permettre le déploiement d’une capacité de production d’énergie renouvelable supplémentaire d’environ 2.148 MW. Leur budget prévisionnel total s’élève à 7.681 millions d’euros échelonné jusqu’en 2042.

Pour l’heure, le texte de ces décisions n’est pas encore accessible au public mais le sera, précise le communiqué de presse, dès que les éventuels problèmes de confidentialité auront été résolus.

Néanmoins, le communiqué de presse indique que la Commission a considéré que ces mesures contribueront aux objectifs de l’UE dans les domaines de l’énergie et du climat en augmentant la part d’électricité produite à partir de sources d’énergie renouvelables, conformément aux objectifs de l’Union européenne de l’énergie, et ce, sans fausser indûment la concurrence dès lors que le mécanisme de contrôle des coûts prévu par les régimes d’aides réduirait les distorsions de concurrence induites par les aides d’Etat au minimum.

Point sur l’état d’avancement des feuilles de route des gestionnaires de réseaux et nouvelles recommandations sur le développement des réseaux intelligents d’électricité et de gaz naturel

Depuis 2010, la Commission de Régulation de l’Energie (CRE) veille, au travers de ses missions, aux évolutions des réseaux d’électricité et de gaz naturel vers des réseaux intelligents (ou « Smart grids »).

A ce titre, la CRE a réalisé en 2013 une consultation publique sur le développement des réseaux intelligents, laquelle a abouti à l’élaboration de 41 recommandations d’évolution des cadres juridique, technique et économique, nécessaires au développement des réseaux d’électricité intelligents en basse tension. Ces recommandations ont été publiées dans la délibération de la CRE du 12 juin 2014, aux termes de laquelle, la CRE a également demandé au gestionnaire du réseau public de transport d’électricité (RTE) et aux gestionnaires de réseaux publics de distribution d’électricité desservant plus de 100.000 clients de publier, pour le 1^er novembre 2014, une feuille de route de mise en œuvre des recommandations qui les concernent. Au début de l’année 2015, les trois principaux gestionnaires de réseaux (RTE, Enedis et EDF SEI) ont présenté à la CRE, lors d’une audition, les principaux engagements contenus dans leur feuille de route.

Ce procédé a été répété en 2015 avec la publication d’une deuxième délibération en faveur du développement des réseaux intelligents le 25 février 2015, laquelle dressait un bilan des feuilles de route précédemment transmises à la CRE, instituait le principe d’une mise à jour annuelle de ces feuilles de route, proposait de nouvelles recommandations et en étendait la portée au gaz naturel. Au début de l’année 2016, les principaux gestionnaires de réseaux d’électricité et de gaz naturel (RTE, Enedis, EDF SEI et GRDF) ont présenté à la CRE, lors d’une nouvelle audition, l’état d’avancement de leurs feuilles de route respectives.

La délibération du 8 décembre 2016 s’inscrit dans le prolongement de ce processus. La CRE y présente un état d’avancement détaillé de la mise en œuvre de chacune des recommandations précédentes et en formule vingt nouvelles à destination des gestionnaires de réseau de transport et de distribution d’électricité et de gaz naturel.

Parmi ces recommandations nouvelles, l’on peut mentionner, à titre d’exemple, les recommandations suivantes :

la recommandation n° 5 consistant à demander « aux gestionnaires de réseaux publics de distribution d’électricité et de gaz naturel ayant déployé un système de comptage évolué à destination des producteurs et consommateurs domestiques et professionnels de mettre en place les dispositifs qui garantiront à l’utilisateur une connaissance exhaustive des délégations qu’il aura formulées auprès de tiers autorisés (fournisseurs, agrégateurs d’effacement, gestionnaires d’immeubles, société de conseils en diagnostics énergétiques, etc.) pour exploiter ses données de consommation » ;
la recommandation n° 6 par laquelle la CRE « demande aux gestionnaires de réseaux publics de transport et de distribution d’électricité et de gaz naturel de se coordonner, concernant, en particulier, la nature et le format des données qu’ils collectent, afin de faciliter leur croisement et leur exploitation par les utilisateurs finals et les personnes publiques» ;
la recommandation n° 8 précisant qu’« afin de faciliter le déploiement des réseaux à très haut débit et de garantir un accès transparent et non discriminatoire aux infrastructures de génie civil existantes, comme rappelé par l’ordonnance n° 2016-526 du 28 avril 2016, la CRE demande aux gestionnaires de réseaux publics de transport et de distribution d’électricité et de gaz naturel de publier, notamment à destination des opérateurs de réseaux à très haut débit, les modalités procédurales, contractuelles et financières d’accès au patrimoine des réseaux qu’ils exploitent» ;
la recommandation n° 12 par laquelle, « afin de faciliter la mise en œuvre de l’expérimentation de services de flexibilité locaux permise par l’article 199 de la loi du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte, la CRE demande aux gestionnaires de réseaux publics de distribution d’électricité de lui soumettre un modèle de convention», lequel « devra comporter les données et hypothèses permettant à la CRE d’approuver les modalités de rémunération de ce service ».

Figurent ensuite un tableau d’avancement des demandes précédentes adressées par la CRE ainsi qu’un tableau distinguant, gestionnaire par gestionnaire, l’ensemble des nouvelles demandes adressées par la CRE.

La CRE demande aux gestionnaires de réseaux d’électricité et de gaz naturel de leur communiquer, pour le 1er juin 2017, une mise à jour de leurs feuilles de route, comportant notamment un calendrier de mise en œuvre des actions liées aux nouvelles recommandations, ainsi qu’un état d’avancement actualisé de mise en œuvre de l’ensemble des recommandations considérées comme toujours en cours figurant dans les délibérations précédentes.

La remise en état d’une ICPE par un liquidateur judiciaire

Par une décision mentionnée au Tables du Recueil Lebon, le Conseil d’Etat s’est prononcé sur les conditions de la remise en état d’une installation classée pour l’environnement (ICPE) en situation de liquidation judiciaire (CE, 28 septembre 2016, SELARL Grave WallynB, n° 384315).

Le Juge affirme, d’une part, au visa de l’article L. 641-9 du Code de commerce « qu’à compter de la date du jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire, le débiteur est dessaisi de l’administration et de la disposition de ses biens et que « les droits et actions du débiteur concernant son patrimoine sont exercés pendant toute la durée de la liquidation judiciaire par le liquidateur ». Il indique alors que « lorsque les biens du débiteur comprennent une installation classée pour la protection de l’environnement dont celui-ci est l’exploitant, il appartient au liquidateur judiciaire qui en assure l’administration, de veiller au respect des obligations découlant de la législation sur les installations classées pour la protection de l’environnement ».

Le Juge précise, d’autre part, à cette occasion, les conditions de cessation d’activité d’une ICPE au sens de l’article R. 512-39-1 du Code de l’environnement. Il estime ainsi que le fait pour le liquidateur, qui refusait de déclarer le site en cessation d’activité, d’avoir procédé à l’évacuation des déchets et à la totale dépollution du site, ne suffisait pas à considérer que la procédure de cessation d’activité, telle que décrite à l’article R. 512-39-1 précité, avait été respectée.

L’obligation de remise en état d’un site ayant accueilli une IOTA incombant au propriétaire du terrain

Le 8 mars 2016, la Cour administrative d’appel de Bordeaux a précisé dans quelles conditions le propriétaire d’un terrain ayant accueilli une installation, un ouvrage, des travaux ou une activité (IOTA) susceptibles d’avoir une incidence sur l’eau pouvait être soumis à l’obligation de remise en état du site, en vertu de l’article L. 214-3-1 du Code de l’environnement (CAA Bordeaux, 8 mars 2016, Société hydraulique d’études et de missions d’assistance (SHEMA), n° 14BX01901).

En application de cet article, « lorsque des installations, ouvrages, travaux ou activités susceptibles d’avoir une incidence sur l’eau sont définitivement arrêtés, l’exploitant ou, à défaut, le propriétaire remet le site dans un état tel qu’aucune atteinte ne puisse être portée à l’objectif de gestion équilibrée de la ressource en eau défini par l’article L. 211-1 […] ».

Rares sont les jurisprudences qui font application du régime de la remise en état des IOTA, de sorte que les modalités de cette procédure, au contour peu défini par les textes, restent assez floues.

Le Juge précise toutefois par cette décision, qu’à défaut de pouvoir imposer à l’ancien exploitant de IOTA leur remise en état, le propriétaire du terrain sur lequel elles ont été érigées peut être regardé comme tel et être de ce fait assujetti à l’obligation de remettre le site en état, « notamment s’il ne pouvait ignorer, à la date à laquelle il est devenu propriétaire de ce terrain, d’une part, l’existence de cette installation, d’autre part, que la personne y ayant exercé une activité productrice ne serait pas en mesure de satisfaire à ses obligations de remise en état du site ».

En prenant cette position, le Juge suit le raisonnement du rapporteur public, Madame De Paz, qui s’inspire des jurisprudences rendues en matière de déchets pour dégager cette solution qui limitent la responsabilité du propriétaire du terrain sur lequel des déchets sont entreposés, à sa négligence (CE, 25 septembre 2013, Société Wattelez, n° 358923) ou au fait qu’il n’ait pu ignorer, à la date de l’acquisition, que la personne qui a exercé l’activité polluante sur ce terrain n’était pas en mesure de satisfaire à ses obligations (CE, 24 octobre 2014, Société Unibail Rodamco, n° 361231).

Les dispositions des lois de finances intéressant l’environnement et les collectivités publiques

Loi n° 2016-1917 du 29 décembre 2016 de finances pour 2017
Loi n° 2016-1918 du 29 décembre 2016 de finances rectificative pour 2016

La loi de finances pour 2017 contient un certain nombre de dispositions intéressant l’environnement et les collectivités publiques.

Tout d’abord, les modalités et les montants des compensations financières dues par l’Etat aux régions et aux départements au titre des différents transferts de compétences ont été actualisés. Ces compensations sont notamment assurées par une fraction de la taxe intérieure de consommation sur les produits énergétiques (TICPE) (article 34 de la loi).

Ensuite, un prélèvement de 70 millions d’euros est effectué, pour 2017, sur les ressources du Fonds de prévention des risques naturels majeurs (FPRNM), mentionné à l’article L. 561-3 du Code de l’environnement, au profit du budget général de l’Etat (article 36 de la loi).

A cet égard, on rappellera que la loi de finances pour 2012 a introduit un plafonnement des taxes affectées à certains opérateurs de l’État ou organismes chargés d’une mission de service public. Les ressources excédant le niveau du plafond sont reversées au budget général de l’État. En outre, la loi de programmation des finances publiques (LPFP) pour les années 2014 à 2019 a fixé un principe général de plafonnement des taxes affectées à des tiers autres que les collectivités territoriales, les établissements publics de coopération intercommunale et les organismes de sécurité sociale à compter du 1^er janvier 2016. Le prélèvement ainsi opéré sur le Fonds est basé sur ces dispositions.

Egalement, la taxe destinée à financer le fonds de garantie des risques liés à l’épandage agricole des boues d’épuration (article L. 425-1 du Code des assurances) est supprimée en raison d’un bilan coûts/avantages négatif selon le Gouvernement qui estime que cette taxe instaure une complexité fiscale et réglementaire pour les entreprises pour un rendement faible au profit de l’Etat (article 83 de la loi).

Par ailleurs, il est expressément précisé à l’article L. 213-10-2 du Code de l’environnement, relatif au régime de la redevance pour pollution de l’eau d’origine non domestique, que l’épandage de digestat, résidu issu de la méthanisation de matières organiques, n’est pas assujetti à cette redevance (article 85 de la loi).

Il convient de préciser que le produit de cette redevance est affecté aux agences de l’eau. Or la plupart des agences de l’eau ont exclu l’épandage du digestat du champ de la redevance.

La loi vise ainsi à uniformiser la pratique.

La loi de finances prévoit encore que l’Agence française pour la biodiversité, créée au 1^er janvier 2017 par la loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages et le décret n° 2016-1842 du 26 décembre 2016 relatif à l’Agence française pour la biodiversité, est notamment financée par la taxe sur les éoliennes offshore. Plus précisément, 5% du produit de cette taxe lui sont affectés (article 124 de la loi et article 519 C du Code général des impôts).

Enfin, cinq dispositifs, portant respectivement sur le financement des plans de prévention des risques naturels (PPRN), des études et travaux de mise en conformité des digues domaniales, la poursuite du plan séisme Antilles (PSA), ainsi que les aides à la démolition des quartiers d’habitats informels dans les départements et régions d’outre-mer, qui arrivaient à échéance au 31 décembre 2016, ont été prorogés (article 125 de la loi).

S’agissant de la loi de finances rectificative pour 2016, on relèvera que les députés ont supprimé un article 24 bis C du projet de loi, introduit par les sénateurs, visant à affecter, à compter de 2018, une fraction du produit de la TICPE aux intercommunalités ayant adopté un plan climat-air-énergie territorial (PCAET) (article L. 229-26 du Code de l’environnement) et des régions dotées d’un schéma régional d’aménagement, de développement durable et d’égalité des territoires (SRADDET) (articles L. 4251-1 et suivants du Code général des collectivités territoriales – CGCT), à raison respectivement de 10 et 5 euros par habitant.

La mesure a été jugée trop coûteuse pour l’Etat.

Prise en compte d’un facteur de correction climatique pour certaines installations d’incinération de déchets

La Ministre de l’Environnement a, par un arrêté du 7 décembre 2016, publié le 10 décembre suivant au Journal officiel, transposé la directive 2015/1127/UE du 10 juillet 2015 modifiant l’annexe II de la directive 2008/98/CE du 19 novembre 2008 relative aux déchets et abrogeant certaines directives.

La directive du 10 juillet 2015 a mis en place un facteur de correction climatique (FCC), intégré à la formule de calcul de la performance énergétique des installations d’incinération spécialisées dans le traitement des déchets municipaux solides.

Son application permettra à certaines de ces installations, le cas échéant, d’entrer dans la catégorie des installations de valorisation des déchets plutôt que dans celle des installations d’élimination, en référence à la hiérarchie des modes de traitement des déchets fixée à l’article L. 541-1 du Code de l’environnement.

Il prend en compte une valeur appelée « degrés-jours de chauffage », calculée en fonction de la température extérieure moyenne du lieu d’implantation sur les vingt années consécutives précédant l’année de calcul. L’arrêté du 7 décembre 2016 précise que ce sont les données de la station météorologique la plus proche qui devront être utilisées.

L’objectif poursuivi par la directive, et par l’arrêté de transposition, est, in fine, de garantir des conditions de concurrence équitables au sein de l’Union européenne. En effet, il a été constaté que les conditions climatiques locales dans l’Union influent sur les quantités d’énergie pouvant être techniquement utilisées ou produites par les installations concernées.

L’arrêté est entré en vigueur le 11 décembre 2016. La formule de la performance énergétique en résultant est à prendre en compte pour le calcul de la performance énergétique de l’installation à partir de l’année 2016.

Accident de la circulation : qualification de la victime ayant quitté les commandes de son véhicule

Le 31 mai 2016, la Chambre criminelle de la Cour de cassation devait se prononcer sur la qualification du conducteur qui avait quitté les commandes de son véhicule lors de l’accident.

En l’espèce, un automobiliste, détectant une panne, avait stationné sur la bande d’arrêt d’urgence d’une autoroute en attendant les secours et avait allumé les feux de détresse tout en restant à bord.

Les constatations ultérieures avaient permis d’avancer qu’il se reposait sur la banquette arrière, lorsqu’est survenu le véhicule d’un autre automobiliste qui s’était assoupi au volant.

La collision avait occasionné de très sévères blessures au premier automobiliste.

Considérant que la victime ne pouvait être qualifiée de conducteur lors de l’accident au sens de la loi du 5 juillet 1985, le Tribunal correctionnel l’a indemnisée sans partage.

La Cour d’appel de Colmar a confirmé le jugement rendu en première instance.

La Cour de cassation a validé le raisonnement des Juges du fond et rejeté le pourvoi formé par le second automobiliste auteur de la collision, considérant que la victime, qui avait quitté les commandes de son véhicule et n’en avait donc pas gardé la maîtrise, ne pouvait être considérée comme conducteur au sens de la loi du 5 juillet 1985.

La dimension morale du référé précontractuel ou la sanction du caractère par trop tardif de requêtes pourtant déposées dans le délai légal

TA de la Réunion, ord. 19 octobre 2016, Société Réunionnaise de Bureaucratique, n° 1601022

Par une ordonnance du 19 octobre dernier, le Juge des référés du Tribunal administratif de la Réunion a adapté au référé précontractuel l’interdiction d’exercer un recours devant le Juge administratif au-delà d’un délai raisonnable.

On se souviendra en effet que le Conseil d’Etat a récemment jugé qu’au nom du principe de sécurité juridique, une décision administrative ne peut être indéfiniment remise en cause, même dans le cas où le destinataire de cette décision n’a pas été correctement informé des voies et délais de recours qui lui sont laissés, dès lors cependant qu’il a, a minima, eu connaissance de la décision. Donnant une connotation morale à l’écoulement des délais de recours contentieux, le Conseil d’Etat a, ainsi, souhaité établir une frontière entre le droit à l’ignorance – excusable – des requérants et la manifestation – non excusable – de leur négligence, sinon désinvolture, frontière établie à un délai raisonnable d’une année après prise de connaissance de la décision attaquée (CE, 13 juillet 2016, M. Czabaj, n° 387763). La solution a par la suite été appliquée par différentes cours administratives d’appel (CAA Versailles, 29 Septembre 2016, Commune de Bonneuil-en-France, n° 15VE01426 ; CAA Nantes, 2 Novembre 2016, Préfecture du Finistère, n° 15NT03252).

Pour autant, si l’introduction d’un délai maximal d’un an pour exercer un recours pouvait trouver toute sa logique dans le cadre de procédures « au long cours », la question de la pertinence d’une telle solution en matière de procédures d’urgence pouvait en revanche être posée.

Le Juge des référés y a répondu ici, considérant que ce principe « applicable au contentieux général, ne saurait être regardé comme incompatible avec les procédures de référé ». Toutefois, eu égard à l’urgence qui anime ces procédures, il a estimé que « la notion de délai raisonnable doit cependant donner lieu à une définition particulière ». Et il a ainsi réduit le délai raisonnable à une période de « trois mois à compter de la date à laquelle le requérant a eu pleinement connaissance de la décision administrative qu’il conteste ».

Appliquant aux faits de l’espèce la solution ainsi dégagée, le Tribunal administratif de la Réunion a ensuite rejeté la requête comme étant tardive. Bien que respectant pourtant les dispositions de l’article L. 551-1 du Code de justice administrative, qui permettent le dépôt d’une requête en référé jusqu’à la conclusion du contrat, le requérant avait dépassé le délai raisonnable qui lui était laissé et, ce faisant, « par son comportement inapproprié », méconnu le principe de sécurité juridique. Il avait en effet demandé l’annulation d’une procédure d’attribution d’un marché public, certes avant la conclusion du contrat, mais près de cinq mois après avoir été informé par le pouvoir adjudicateur de son éviction de la compétition.

A défaut d’explications sur les modalités de calcul retenues par le Juge des référés pour arriver à une évaluation du délai raisonnable à trois mois, il faudra toutefois attendre que le Conseil d’Etat se penche également sur la question.

Les modalités du vote par voie électronique pour l’élection des délégués et représentants du personnel au comité d’entreprise prévues par la Loi El Khomri sont enfin précisées

Les règles relatives à l’élection par voie électronique des délégués du personnel et des membres du comité d’entreprise, respectivement prévues aux articles L. 2314-21 et L. 2324-19 du Code du travail , ont été modifiées par la loi relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels n° 2016-1088 du 8 août 2016.

Par cette réforme, l’employeur peut décider de l’organisation du vote électronique à défaut d’accord d’entreprise ou de groupe, étant précisé que ce sont les entreprises dont l’effectif est d’au moins 11 salariés qui sont concernées.

Le décret du 5 décembre 2016 publié au Journal Officiel le 6 décembre 2016 en précise les modalités.

En tout état de cause, la mise en place du vote électronique n’interdit pas le vote à bulletin secret sous enveloppe si l’accord ou l’employeur ne l’exclut pas.

Le décret d’application de la loi dite « Macron » relatif au nouveau référentiel d’indemnités en cas de licenciement injustifié publié au Journal Officiel

Le décret d’application de la loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite « loi Macron » relatif au nouveau référentiel d’indemnités en cas de licenciement injustifié a été publié au Journal Officiel le 25 novembre 2016.

Ce référentiel indicatif pourra être mis en œuvre devant le bureau de jugement si les parties en font conjointement la demande, sans préjudice des indemnités légales ou conventionnelles.

Les montants prévus tiennent compte de l’ancienneté (jusqu’à quarante-trois années d’ancienneté), de l’âge du salarié (dès lors que celui-ci a au moins 50 ans à la date de la rupture du contrat de travail) et de sa situation par rapport à l’emploi.

Un second décret du même jour modifie le barème de l’indemnité forfaitaire applicable devant le bureau de conciliation afin d’être en adéquation avec le référentiel applicable devant le bureau de jugement.

Compétence « promotion du tourisme dont la création d’offices de tourisme »

Attention ! Possibilité pour les communes touristiques reconnues stations classées de tourisme ou ayant engagé une démarche en ce sens de délibérer jusqu’au 31 décembre 2016 pour conserver la compétence « promotion du tourisme dont la création d’offices de tourisme »

Le suspens est enfin levé. La « petite loi » de modernisation, de développement et de protection des territoires de montagne laisse ouverte la possibilité à certaines communes de conserver dans leur giron la compétence « promotion du tourisme dont la création d’offices de tourisme » ; compétence que la loi NOTRe prévoyait pourtant de transférer de manière obligatoire aux intercommunalités à fiscalité propre.

Plus exactement, le projet de loi adopté hier par le Sénat au terme d’une procédure législative accélérée pose ainsi cette possibilité pour les communes membres d’une communauté de communes, d’une communauté d’agglomération ou de la Métropole Aix-Marseille-Provence, qui ont le statut de stations classées de tourisme ou engagent une telle démarche.

Ainsi, l’article 18 modifie les articles L. 5214-16 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) (communautés de communes), L. 5216-5 du CGCT (communautés d’agglomération) et L. 5218-2 du CGCT (Métropole Aix-Marseille-Provence) et expose les conditions dans lesquelles cette « dérogation » permettra à ces communes de bloquer le processus de transfert de cette compétence obligatoire.

On indiquera pour mémoire que la condition indispensable demeure celle du classement préalable de la commune en « commune touristique » dans la mesure où l’engagement d’un processus visant à obtenir le statut de station classée de tourisme n’est pas permis par l’article L. 133-13 du Code du tourisme pour les communes qui ne posséderaient pas déjà le statut de commune touristique au sens de l’article R. 133-35 du Code de tourisme.

L’article 18 précise que cette démarche dérogatoire pourra être adoptée par une délibération prise avant le 31 décembre 2016 qui décide de conserver l’exercice de la compétence « promotion du tourisme, dont la création d’office de tourisme ».

Plusieurs cas de figures doivent être envisagés en fonction du statut de la commune :

– soit la commune touristique a déjà obtenu son classement en station classée de tourisme : cette situation est la plus simple, la commune n’a dans ce cas qu’à adopter la délibération décidant de conserver l’exercice de la compétence avant le 31 décembre 2016 cependant.

– soit la commune touristique n’a pas encore obtenu son classement en station classée de tourisme : le texte permet alors à ces communes de bénéficier de la dérogation en engageant une démarche de classement en station classée de tourisme au plus tard le 31 décembre 2016.

Pour éviter tout risque de confusion, le Législateur a pris la peine de préciser ce qu’il entendait par l’engagement d’une telle démarche avant le 1^er janvier 2017, cet engagement devrait être matérialisé selon une des 3 façons suivantes :

– soit par le dépôt auprès du représentant de l’État dans le département d’un dossier de classement de la commune en station classée de tourisme ;

– soit par une délibération du conseil municipal qui décide de préparer, en vue d’un dépôt avant le 1^er janvier 2018, un dossier de classement de la commune en station classée de tourisme ;

– soit par une délibération du conseil municipal qui décide de préparer, en vue d’un dépôt avant le 1^er janvier 2018, un dossier de classement de son office de tourisme dans la catégorie requise pour remplir les critères de classement de la commune en station classée de tourisme. La démarche doit être complétée dans ce cas par le dépôt d’un dossier de classement en station classée de tourisme dans l’année qui suit, le cas échéant, le classement de l’office de tourisme.

Autrement formulé, pour les communes qui ne bénéficient pas déjà d’un classement en station classée de tourisme, ce sont donc formellement deux actes qui devront être accomplis avant le 31 décembre 2016 pour conserver le bénéfice de la dérogation :

le premier étant celui de l’engagement de la démarche visant à obtenir le classement en station classée de tourisme avant le 31 décembre 2016. Ainsi que l’on vient de l’exposer, le choix est laissé aux communes de matérialiser l’engagement de la démarche de trois façons différentes ;
le second étant celui de l’adoption d’une délibération avant le 31 décembre 2016, qui décide de la conservation de la compétence « promotion du tourisme, dont la création d’offices de tourisme ».

Le texte prévoit en outre que, si le dépôt de la demande de classement n’a pas été engagée dans les délais impartis par le texte ou si la demande de classement a été rejetée par l’autorité administrative compétente, la délibération de la commune touristique par laquelle elle a décidé de conserver la compétence « promotion du tourisme, dont la création d’offices de tourisme » cesse de produire ses effets et la compétence est exercée par la communauté de communes, ou la communauté d’agglomération en lieu et place de la commune.

On indiquera enfin que le Législateur a laissé un délai supplémentaire pour le cas spécifique des communes membres de la métropole d’Aix Marseille, puisque ces communes érigées en station classée de tourisme ou ayant déposé une demande de classement en ce sens pourront décider avant le 1^er janvier 2018 par une délibération, de conserver l’exercice de cette compétence.

En somme, hormis le cas spécifique de la Métropole d’Aix Marseille Provence, il conviendra pour les communes qui souhaiteraient engager une telle démarche et qui remplissent les conditions imposées par les textes, de faire preuve d’une particulière diligence pour engager les démarches utiles avant le 31 décembre 2016, le timing risque d’être serré !

Encore précisera-t-on que la loi n’est pas encore entrée en vigueur. Elle devra être très rapidement publiée si l’on ne veut pas lui faire perdre tout effet utile …

Point de départ de l’astreinte en droit pénal de l’urbanisme

La question du point de départ de l’astreinte prononcée à l’encontre des demandeurs en cassation a été posée à la Haute Juridiction.

En tant que de besoin, rappelons que l’article L. 480-7 du Code de l’urbanisme dispose notamment que « le Tribunal impartit au bénéficiaire des travaux irréguliers ou de l’utilisation irrégulière du sol un délai pour l’exécution de l’ordre de démolition, de mise en conformité ou de réaffectation […] ».

Au cas d’espèce, les prévenus avaient acquis un immeuble situé à proximité du littoral à Nice ; alors qu’ils avaient obtenu des permis de construire en vue d’édifier une maison d’habitation de quatre étages, ils avaient créé un hôtel, sur cinq étages. C’est pourquoi les prévenus étaient poursuivis pour infractions au Code de l’urbanisme et que le Juge répressif, en première instance comme en appel, ordonnait la remise en état des lieux sous astreinte au profit de la Commune, passé le huitième mois après que la décision a acquis son caractère définitif. Les prévenus formaient alors un pourvoi en cassation, qui était rejeté par un arrêt du 19 mai 1999 ; le Préfet procédait donc à la liquidation de l’astreinte pour le compte de la commune. Dans ces conditions, les prévenus saisissaient la Cour d’appel d’Aix-en-Provence d’une requête en incident d’exécution, afin de contester la liquidation de cette astreinte. A ce titre, ils soutenaient qu’aucune notification de l’arrêt de rejet de leur pourvoi ne leur était parvenue, contrairement aux dispositions de l’article 617 du Code de procédure pénale. Ils ajoutaient que dans la mesure où ils n’avaient jamais eu connaissance du caractère définitif et exécutoire de la décision d’appel, aucune astreinte ne pouvait légalement être liquidée ni recouvrée à leur encontre. Les Juges de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence n’ont pas suivi leur raisonnement et ont considéré – « pour écarter l’exception d’illégalité et d’inopposabilité de l’arrêté préfectoral querellé – […] que la formalité de notification ou de signification prévue à l’article 617 du Code de procédure pénale n’est pas prescrite à peine de nullité et que l’arrêt de rejet est devenu définitif le 19 mai 1999, la mise en conformité devant par conséquent intervenir avant le 19 janvier 2000 [et] que l’astreinte a justement commencé à courir à compter de cette dernière date ».

Censurant cette argumentation, la Cour de cassation a considéré que le délai imparti par le Juge pour effectuer des travaux de mise en conformité ne court qu’à compter du jour où la décision, devenue définitive, est exécutoire, et qu’à défaut de notification du rejet du pourvoi formé à son encontre, l’arrêt de la Cour d’appel acquiert un caractère exécutoire au jour où les prévenus ont connaissance de ce rejet par tout moyen certain.

Clause de tacite reconduction dans les contrats de la commande publique : pas d’indemnisation

Les clauses de tacite reconduction sont possibles dans les contrats de la commande publique, mais elles doivent être encadrées.

Le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, à l’instar de l’article 16 du Code des marchés publics aujourd’hui abrogé, permet au pouvoir adjudicateur de prévoir des clauses de tacite reconduction, pour autant « que la mise en concurrence ait été réalisée en prenant en compte sa durée totale ». C’est la raison pour laquelle, depuis la décision Commune de Païta (CE, 29 novembre 2000, req. n° 205143), le Juge administratif censure les clauses de tacite reconduction dans un marché public qui conduisent à la conclusion d’un nouveau contrat, dès lors que la mise en concurrence initiale n’a pas pris en compte les possibilités de renouvellement du marché.

S’agissant d’une délégation de service public, l’interdiction est en revanche totale, la durée du contrat devant être calculée en fonction de la durée d’amortissement des investissements (CE, 23 mai 2011, Département de la Guyane, req. n° 314715).

Dans sa décision du 17 octobre 2016, le Conseil d’Etat rappelle l’illégalité des clauses de tacite reconduction dans les délégations de service public et, par suite, l’impossibilité d’indemniser le cocontractant si le contrat n’est pas renouvelé.

Plus précisément, en l’espèce, le délégataire avait introduit un recours indemnitaire à l’encontre de l’autorité délégante pour absence de mise en œuvre de la clause de reconduction du contrat. Alors qu’en première instance, les juges avaient considéré qu’en dépit de l’illégalité de la clause de reconduction, l’indemnisation était possible car la clause indemnitaire était divisible, le Conseil d’Etat considère au contraire que « les clauses de tacite reconduction contenues dans des contrats de la commande publique étant illégales, aucun préjudice, et donc aucun droit à indemnité, ne peut naître, pour le cocontractant de l’administration, de l’absence de reconduction tacite d’un contrat à l’issue de la durée initiale convenue par les parties ».

Dès lors, l’illégalité d’une clause de reconduction a nécessairement pour conséquence l’illégalité de la clause prévoyant l’indemnisation du cocontractant de la personne publique à raison de l’absence de reconduction tacite du contrat.

Une telle illégalité doit, d’ailleurs, être relevée d’office par le Juge.