Les clauses de tacite reconduction sont possibles dans les contrats de la commande publique, mais elles doivent être encadrées.

Le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, à l’instar de l’article 16 du Code des marchés publics aujourd’hui abrogé, permet au pouvoir adjudicateur de prévoir des clauses de tacite reconduction, pour autant « que la mise en concurrence ait été réalisée en prenant en compte sa durée totale ». C’est la raison pour laquelle, depuis la décision Commune de Païta (CE, 29 novembre 2000, req. n° 205143), le Juge administratif censure les clauses de tacite reconduction dans un marché public qui conduisent à la conclusion d’un nouveau contrat, dès lors que la mise en concurrence initiale n’a pas pris en compte les possibilités de renouvellement du marché.

S’agissant d’une délégation de service public, l’interdiction est en revanche totale, la durée du contrat devant être calculée en fonction de la durée d’amortissement des investissements (CE, 23 mai 2011, Département de la Guyane, req. n° 314715).

Dans sa décision du 17 octobre 2016, le Conseil d’Etat rappelle l’illégalité des clauses de tacite reconduction dans les délégations de service public et, par suite, l’impossibilité d’indemniser le cocontractant si le contrat n’est pas renouvelé.

Plus précisément, en l’espèce, le délégataire avait introduit un recours indemnitaire à l’encontre de l’autorité délégante pour absence de mise en œuvre de la clause de reconduction du contrat. Alors qu’en première instance, les juges avaient considéré qu’en dépit de l’illégalité de la clause de reconduction, l’indemnisation était possible car la clause indemnitaire était divisible, le Conseil d’Etat considère au contraire que « les clauses de tacite reconduction contenues dans des contrats de la commande publique étant illégales, aucun préjudice, et donc aucun droit à indemnité, ne peut naître, pour le cocontractant de l’administration, de l’absence de reconduction tacite d’un contrat à l’issue de la durée initiale convenue par les parties ».

Dès lors, l’illégalité d’une clause de reconduction a nécessairement pour conséquence l’illégalité de la clause prévoyant l’indemnisation du cocontractant de la personne publique à raison de l’absence de reconduction tacite du contrat.

Une telle illégalité doit, d’ailleurs, être relevée d’office par le Juge.