En application des articles L. 571-14 et suivants du Code de l’environnement sur la participation financière des exploitants d’aérodromes aux mesures d’atténuation des nuisances sonores mises en œuvre par des riverains, la société Aéroports de Paris avait conclu, le 22 octobre 2009, une convention avec le centre hospitalier intercommunal de Villeneuve Saint-Georges portant aide financière pour la réalisation de travaux d’isolation acoustique de ses bâtiments.

La décision d’Aéroports de Paris de signer cette convention ayant été annulée par un premier jugement du Tribunal administratif de Paris du 15 décembre 2011 à la suite du recours de deux organisations syndicales, le Tribunal administratif de Paris, saisi cette fois-ci en tant que Juge du contrat, a prononcé la résolution de la convention financière et condamné le centre hospitalier à restituer les sommes à Aéroports de Paris par un second jugement du 19 décembre 2013. En appel, la Cour administrative d’appel de Paris a confirmé, par une décision du 12 mai 2016, la résolution de la convention mais a condamné Aéroports de Paris à réparer la faute qu’elle aurait commise en signant une convention dont elle connaissait le caractère illégal. La société Aéroports de Paris s’est ensuite pourvu en cassation contre le jugement d’appel.

Dans la décision du 19 juillet 2017 commentée, le Conseil d’Etat a jugé, après avoir rappelé la jurisprudence constante sur les conséquences de l’annulation d’un acte détachable d’un contrat , que :
« si le juge du contrat, saisi par l’un des cocontractants sur injonction du juge de l’exécution, prononce la résolution du contrat, les parties peuvent poursuivre le litige qui les oppose sur un terrain extra-contractuel en invoquant, y compris pour la première fois en appel, des moyens tirés de l’enrichissement sans cause que l’application du contrat annulé a apporté à l’autre partie ou de la faute consistant, pour l’autre partie, à avoir conclu un contrat illégal, alors même que ces moyens, qui ne sont pas d’ordre public, reposent sur des causes juridiques nouvelles » (CE, 19 juillet 2017, Société Aéroports de Paris, n°401426).

Et, pour cause, le Conseil d’Etat avait conclu que lorsque le Juge, saisi d’une action en responsabilité contractuelle, prononce la nullité d’un contrat, les parties peuvent invoquer, y compris la première fois en appel, les moyens tirés de l’enrichissement sans cause ou de la faute consistant, pour l’un d’eux, à avoir passé un contrat nul, alors que ces moyens, qui ne sont pas d’ordre public, reposent sur des causes juridiques nouvelles (v. CE, 20 octobre 2000, Société Citécable Est, n°196553) et même en l’absence de toutes relations contractuelles (v. CE, 19 juin 2015, Société immobilière du port de Boulogne, n°369558).
Au cas précis, le Conseil d’Etat conclut que la Cour administrative d’appel de Paris, en admettant les conclusions indemnitaires du centre hospitalier qui avaient été présentées pour la première fois en appel, n’avait pas commis d’erreur de droit. Par ailleurs, au fond, le Conseil d’Etat confirme la décision de la Cour administrative d’appel de Paris en ce qu’elle condamne la société Aéroports de Paris en rejetant son pourvoi en cassation.

En s’inscrivant dans la lignée de la jurisprudence Citécable Est précitée, la décision du Conseil d’Etat du 19 juillet 2017 étend l’exception au principe de l’irrecevabilité en appel d’un moyen reposant sur une cause juridique nouvelle, à moins qu’il soit d’ordre public (v. CE, 20 février 1953, Société Intercopie, n°9772), à l’hypothèse où le Juge du contrat est saisi par les parties, sur invitation du juge de l’exécution ayant prononcé l’annulation d’un acte détachable du contrat, en vue d’une résolution du contrat.

[1] En effet, l’annulation d’un acte détachable d’un contrat n’implique pas nécessairement que ce contrat doive être annulé et le Juge du contrat, lorsqu’il est saisi par les parties à un contrat sur invitation du juge de l’exécution, a seulement la faculté de prononcer la résolution de ce contrat à la condition que cette décision ne porte pas une atteinte excessive à l’intérêt général (v. CE, 21 février 2011, Société Ophrys, n°337349).

La société Etudes Créations et Informatique (ECI) s’était portée candidate à plusieurs lots d’une procédure d’appel d’offres pour l’attribution d’un marché public relatif à un système d’information de transport lancée le 21 juin 2016 par le syndicat mixte de transports de La Réunion (SMTR).

Après l’admission de sa candidature à l’un des lots l’invitant à remettre une offre avant le 15 novembre 2016, la société ECI a saisi le 8 avril 2017 le Tribunal administratif de La Réunion d’un référé précontractuel, soit environ 5 mois après la date de remise des offres, dans lequel elle estimait que le règlement de consultation l’empêchait de présenter ses offres dans les meilleures conditions.

Par une ordonnance du 10 mai 2017, le Tribunal administratif de La Réunion a, de manière inédite, rejeté le référé précontractuel de la société ECI pour tardiveté en considérant que, le contrat n’ayant pas été signé à la date d’introduction du référé, la société ECI avait eu, toutefois, connaissance depuis plus de trois mois du manquement invoqué. La société ECI s’est ensuite pourvue en cassation contre l’ordonnance de rejet.

Alors que le Tribunal administratif avait reconnu une obligation de former un référé précontractuel dans un délai raisonnable de trois mois à compter de la connaissance du manquement allégué, souhaitant certainement s’inscrire dans la lignée de la décision importante rendue par le Conseil d’Etat le 13 juillet 2016, M. Czabaj (n°387763) , le Conseil d’Etat n’a pas souhaité suivre ce raisonnement et a jugé, aux termes d’une décision du 12 juillet 2017, que :
« ni ces dispositions (les articles L. 551-1 et suivants du code de justice administratif sur le référé précontractuel) ni aucune autre disposition législative ou réglementaire n’impliquent que les personnes ayant intérêt à conclure le contrat et qui s’estiment susceptibles d’être lésées par des manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence soient tenues de saisir le juge du référé précontractuel dans un délai déterminé à compter du moment où elles ont connaissance de ces manquements » (v. CE, 12 juillet 2017, Société Etudes Créations et Informatique, n°410832).

Et, en effet, comme le souligne le Conseil d’Etat dans la décision commentée, la règle du délai raisonnable pour agir ne peut s’appliquer à la procédure du référé précontractuel dans la mesure où une telle procédure est destinée à sanctionner les irrégularités d’une procédure de passation avant la signature du contrat, et donc à prévenir les actions contentieuses ultérieures visant à remettre en cause le contrat. Par ailleurs, les manquements à une procédure de passation ne peuvent être indéfiniment contestés par la voie du référé précontractuel puisque la signature du contrat a pour effet de mettre un terme définitif à la possibilité de saisir le juge du référé précontractuel.
Si la solution du Conseil d’Etat dans la décision commentée n’a rien de surprenant, elle apporte néanmoins une précision utile à la portée de la jurisprudence du Conseil d’Etat Czabaj précitée, et limite les tentations de certains, parfois audacieuses, d’étendre cette jurisprudence à tout recours contentieux.

Dans la décision Cazbaj, le Conseil d’Etat a jugé que le délai de recours à l’encontre des décisions administratives (individuelles) de rejet est limité à un délai raisonnable d’un an à compter de leurs dates de notification ou de la date à laquelle il est établi que le destinataire en a eu connaissance (CE, Ass., 13 juillet 2016, Czabaj, n°387763).

Dans le cadre d’un marché public de travaux relatif à la construction d’un centre médico-psychologique, un centre hospitalier a infligé des pénalités de retard à l’encontre du titulaire de ce marché à hauteur de 663.686,66 euros et rejeté son mémoire en réclamation. Par un jugement n° 1203172 du 12 février 2014, le Tribunal administratif de Melun a fixé le solde du marché à la somme de 308.025,55 euros toutes taxes comprises en défaveur de la société GBR Ile-de-France (ci-après, la « Société »). La Société a fait appel de ce jugement et par un arrêt n° 14PA01703 du 15 juin 2015, la Cour administrative d’appel de Paris a modulé le montant de ces pénalités et fixé le solde du marché à la somme de 66.392,45 euros. Estimant que le juge administratif n’avait pas le pouvoir de moduler de la sorte les pénalités de retard, le centre hospitalier a introduit un pourvoi en cassation contre cet arrêt.

Le Conseil d’Etat commence par affirmer, dans un considérant de principe, que « les pénalités de retard prévues par les clauses d’un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu’est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d’exécution contractuellement prévus ; qu’elles sont applicables au seul motif qu’un retard dans l’exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n’aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi ».

Le Conseil d’Etat pose ensuite comme principe que le Juge du contrat doit appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat mais indique que, par exception, le Juge peut, s’il est saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l’ampleur du retard constaté dans l’exécution des prestations.

En l’espèce, le Conseil d’Etat juge que la Cour administrative d’appel de Paris a commis une erreur de droit en réduisant le montant des pénalités à la charge de la Société sans s’assurer du caractère manifestement excessif des pénalités au regard notamment des pratiques observées pour des marchés comparables ou des caractéristiques particulières du marché en litige.

Par cette décision le Conseil d’Etat rappelle le caractère impératif des clauses contractuelles qui s’imposent normalement au Juge du contrat qui a pour fonction de les appliquer. Néanmoins, il conclut, qu’à titre exceptionnel, le Juge peut moduler les pénalités contractuellement prévues lorsqu’elles se révèlent manifestement excessives ou, au contraire, dérisoires. Cette décision rappelle le contrôle exercé par le Juge administratif sur les clauses de résiliation des contrats pour motif d’intérêt général. En effet, le Juge administratif admet que l’indemnité due en cas de résiliation du contrat administratif pour motif d’intérêt général puisse être déterminée forfaitairement par une stipulation contractuelle mais contrôle qu’elle ne soit pas d’un montant excessif (CE, 4 mai 2011, Chambre de commerce et d’industrie de Nîmes, n° 334280).

Par sa décision d’assemblée « Tarn-et-Garonne » (CE, ass., 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n° 358994) le Conseil d’Etat avait fait évoluer le contentieux des contrats administratifs en ouvrant aux tiers au contrat la possibilité de contester directement la validité d’un contrat administratif devant le Juge du contrat.

Toutefois, cette décision n’avait pas mis un terme au contentieux en excès de pouvoir contre certains actes détachables du contrat puisque les tiers conservaient la possibilité de demander l’annulation les actes détachables tenant à l’exécution du contrat administratif et notamment le refus de résilier le contrat (CE, 24 avril 1964, SA Livraisons industrielles et commerciales). Le Conseil d’Etat opère un revirement de cette ancienne jurisprudence par une décision de section du 30 juin 2017 (CE, 30 juin 2017, SMPAT, n° 398445) qui transforme l’action en recours pour excès de pouvoir contre le refus de résilier un contrat en un recours de plein contentieux, et aligne ainsi ce recours sur sa jurisprudence « Tarn-et-Garonne » précitée.

En l’espèce, le syndicat mixte de promotion de l’activité transmanche (ci-après, le « SMPAT ») avait conclu, le 29 novembre 2006, une convention de délégation de service public avec la société Louis Dreyfus Armateurs SAS pour l’exploitation d’une liaison maritime entre Dieppe et Newhaven. Les sociétés France-Manche et The Channel Tunnel Group, qui exploitent le tunnel sous la Manche, ont demandé au SMPAT, par lettre du 19 novembre 2010, de prononcer la résiliation de ce contrat. Le syndicat ne leur ayant pas répondu, une décision implicite de refus est née, permettant de lier le contentieux.

Ces deux sociétés ont alors saisi le Tribunal administratif de Rouen d’une demande tendant à l’annulation pour excès de pouvoir de cette décision. La juridiction a rejeté leur demande par un jugement du 16 juillet 2013. En appel, en revanche, la Cour administrative d’appel de Douai a jugé que le contrat devait être qualifié de marché public, a annulé ce jugement ainsi que la décision litigieuse, et enjoint le SMPAT de résilier le contrat dans un délai de six mois suivant la notification de l’arrêt. Le syndicat s’est pourvu en cassation contre cet arrêt. C’est à cette occasion que le Conseil d’État a fait évoluer sa jurisprudence.

Dans le deuxième considérant de sa décision, le Conseil d’Etat conclut que « qu’un tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par une décision refusant de faire droit à sa demande de mettre fin à l’exécution du contrat, est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction tendant à ce qu’il soit mis fin à l’exécution du contrat ». Il précise également que « s’agissant d’un contrat conclu par une collectivité territoriale ou un groupement de collectivités territoriales, cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu’au représentant de l’État dans le département ».

Ce faisant, le Conseil d’Etat autorise un tiers (notamment) à demander au Juge du contrat la résiliation de la convention dont il est saisi.

Dans le troisième considérant de sa décision, le Conseil d’Etat précise les moyens susceptibles d’être invoqués par les requérants et leur condition de recevabilité.

S’agissant des conditions de recevabilité, le Conseil d’Etat précise que « les moyens soulevés doivent, sauf lorsqu’ils le sont par le représentant de l’Etat dans le département ou par les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales compte-tenu des intérêts dont ils ont la charge, être en rapport direct avec l’intérêt lésé dont le tiers requérant se prévaut ». Cette nouvelle exigence posée en matière d’intérêt à agir est la même que le tiers agisse contre le contrat, contre un acte détachable de la passation, ou contre une décision refusant de faire droit à sa demande de mettre fin à l’exécution du contrat.

S’agissant des moyens invocables, le Conseil d’Etat décide que « les tiers ne peuvent utilement soulever, à l’appui de leurs conclusions tendant à ce qu’il soit mis fin à l’exécution du contrat, que des moyens tirés de ce que la personne publique contractante était tenue de mettre fin à son exécution du fait de dispositions législatives applicables aux contrats en cours, de ce que le contrat est entaché d’irrégularités qui sont de nature à faire obstacle à la poursuite de son exécution et que le juge devrait relever d’office ou encore de ce que la poursuite de l’exécution du contrat est manifestement contraire à l’intérêt général ; qu’à cet égard, les requérants peuvent se prévaloir d’inexécutions d’obligations contractuelles qui, par leur gravité, compromettent manifestement l’intérêt général ; qu’en revanche, ils ne peuvent se prévaloir d’aucune autre irrégularité, notamment pas celles tenant aux conditions et formes dans lesquelles la décision de refus a été prise ». Le Conseil d’Etat exclut donc les moyens liés à la procédure de passation du contrat ou ceux relatifs aux conditions de forme du refus de la résiliation.

Enfin, le Conseil d’Etat indique l’office du Juge saisi d’un tel recours en jugeant que « saisi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions tendant à ce qu’il soit mis fin à l’exécution d’un contrat administratif, il appartient au juge du contrat d’apprécier si les moyens soulevés sont de nature à justifier qu’il y fasse droit et d’ordonner après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, qu’il soit mis fin à l’exécution du contrat, le cas échéant avec un effet différé ». A l’instar de l’office du Juge saisi d’un recours « Tarn-et-Garonne », le juge saisi d’un recours de plein contentieux contre une décision refusant de faire droit à sa demande de mettre fin à l’exécution du contrat devra procéder à une mise en balance des irrégularités qui entachent le contrat administratif litigieux et l’intérêt général qui pourrait commander la poursuite de son exécution.

En l’espèce, le Conseil d’Etat annule l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Douai au motif qu’elle a commis une erreur de droit en accueillant la demande des sociétés « sans avoir recherché si la poursuite de l’exécution de la convention litigieuse « était de nature à léser les intérêts de ces sociétés de façon suffisamment directe et certaine ».

Jugeant l’affaire au fond, le Conseil d’Etat confirme le jugement du Tribunal (et rejette en conséquence les demandes des sociétés requérantes) en statuant, d’une part, que la qualité de concurrents évincés ne suffisait « pas à justifier qu’elles seraient susceptibles d’être lésées dans leurs intérêts de façon suffisamment directe et certaine par la poursuite de l’exécution du contrat conclu le 29 novembre 2006 pour être recevables à demander au juge du contrat qu’il soit mis fin à l’exécution de celui-ci » et, d’autre part et au surplus, que les moyens soulevés étaient inopérants dès lors qu’ils étaient relatifs à des illégalités commises lors de la procédure de passation du contrat.

Cette décision marque une étape importante dans la « recomposition des recours en matière contractuelle » (pour reprendre les termes du rapporteur public Gilles Pellissier) sans pour autant l’achever puisqu’il ne traite pas de l’ensemble des recours exercés par les tiers contre des décisions prises au cours de l’exécution du contrat.