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Suspension par le Conseil d’Etat du décret relatif aux obligations d’amélioration de la performance énergétique dans les bâtiments existants à usage tertiaire

Par une ordonnance du 11 juillet 2017, rendue dans le cadre de la procédure de référé suspension prévue par l’article L. 521-1 du Code de justice administrative, le Conseil d’Etat a suspendu l’application du décret n° 2017-918 du 9 mai 2017 relatif aux obligations d’amélioration de la performance énergétique dans les bâtiments existants à usage tertiaire.

Pour mémoire, par ce décret, le pouvoir réglementaire avait précisé les modalités d’application des obligations d’amélioration de la performance énergétique dans les bâtiments existants à usage tertiaire prévues par l’article L. 111-10-3 du Code de la construction et de l’habitation (ci-après, CCH), ledit article ayant lui-même été introduit dans le CCH par la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement, près de sept ans auparavant, et modifié par la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte (Voir notre brève sur le sujet dans la Lettre d’actualité Energie et Environnement du mois de juin 2017).

Il résulte notamment des nouvelles dispositions réglementaires introduites dans le CCH par le décret du 9 mai 2017 contesté que les bâtiments ou parties de bâtiments à usage de bureaux, d’hôtels, de commerces, d’enseignement et les bâtiments administratifs, regroupant des locaux d’une surface supérieure ou égale à 2 000 m² de surface utile doivent, avant le 1er janvier 2020, faire l’objet de travaux d’amélioration devant permettre de diminuer la consommation énergétique totale du bâtiment, soit d’une valeur équivalente à 25 % de celle-ci, soit à un seuil exprimé en kWh/ m2/ an d’énergie primaire (art. R.* 131-39-I du CCH).

Ces travaux d’amélioration doivent être précédés de la réalisation d’une étude énergétique destinée à évaluer les actions à entreprendre pour attendre les objectifs de performance énergétique ainsi que de l’élaboration d’un plan d’action. Or, le dispositif impose aux propriétaires occupants et aux preneurs à bail des bâtiments concernés de transmettre, avant le 1er juillet 2017, ces rapports énergétiques et ces plans d’actions à un organisme désigné par le ministre chargé de la construction.

Par une première ordonnance en date du 28 juin 2017, le juge des référés du Conseil d’Etat, statuant également sur le fondement de l’article L. 521-1 du Code de justice administrative, avait déjà suspendu, également sur la requête du Conseil du commerce de France, de l’association Perifem et de l’Union des métiers et des industries de l’hôtellerie, l’exécution du décret du 9 mai 2017 relatif aux obligations d’amélioration de la performance énergétique dans les bâtiments existants à usage tertiaire en tant qu’il comportait à l’article R. 131-46 du code de la construction et de l’habitation, les mots « avant le 1er juillet 2017, »

Dans le cadre de l’ordonnance du 11 juillet 2017, le juge des référés Conseil d’État fait droit à la deuxième demande qui lui était présentée et suspend, dans son ensemble, l’exécution du décret du 9 mai 2017.

Aux termes de l’article L. 521-1 du Code de justice administrative, deux conditions cumulatives doivent être réunies pour que le juge fasse droit à la demande de suspension présentée :

Il doit exister une situation d’urgence ;
Il doit être fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision.

En l’espèce, s’agissant de la condition tenant au moyen propre à créer un doute sérieux sur la légalité du décret, le Conseil d’Etat estime que les trois moyens soulevés par les requérants satisfont à cette exigence et retient que :

le décret ne pouvait, sans méconnaître l’article L. 111-10-3 du CCH, imposer une obligation de réduction de 25% de la consommation énergétique des bâtiments d’ici 2020, dès lors que la loi impose un délai de cinq ans entre la publication du décret d’application de cet article et la date à laquelle les obligations de performance énergétique doivent être respectées ;
en prévoyant un tel délai excessivement contraint, le pouvoir réglementaire a, en outre, méconnu le principe de sécurité juridique ;
les auteurs du décret ne pouvaient inclure dans le champ d’application de l’article L. 111-10-3 du CCH que certaines catégories de bâtiments relevant du secteur tertiaire et s’abstenir de moduler les obligations mises à la charge des propriétaires ou des bailleurs en fonction de la destination des bâtiments concernés.

Le Conseil d’Etat estime, par ailleurs, que la condition d’urgence est également remplie dès lors que l’arrêté ministériel qui, en application de l’article R. 131-50 du CCH, doit préciser les modalités d’application du texte, n’est pas encore intervenu, tandis que les personnes assujetties aux obligations qu’il institue sont en pratique tenues, pour atteindre au 1er janvier 2020 le seuil de 25 % de diminution de la consommation énergétique, d’engager dès maintenant des études et des travaux, et ce, dans l’ignorance du seuil alternatif qui sera précisé par l’arrêté.

En conséquence, le Conseil d’Etat conclut que la nécessité de procéder immédiatement à ces travaux « dans d’évidentes conditions d’incertitude juridique, sans d’ailleurs (…) avoir l’assurance à ce stade que ces études préalables respecteront les exigences qui s’appliqueront aux « études énergétiques » mentionnées à l’article R. 131-42, puisque ces exigences ne seront connues qu’une fois l’arrêté pris », doit être regardée, dans les circonstances de l’espèce, comme portant une atteinte grave et immédiate [aux] intérêts économiques [des associations requérantes] » et que « cette atteinte est d’autant plus caractérisée qu’elles se trouvent, au surplus, exposées, dans l’hypothèse où elles envisageraient de vendre des bâtiments, au risque d’une diminution de leur valeur vénale, compte tenu du report des obligations sur l’acquéreur ».

Les deux conditions prévues par l’article L. 521-1 du code de justice administrative étant remplies, le Conseil d’Etat a fait droit à la demande de suspension du décret du 9 mai 2017 dont il était saisi.

Le texte n’est donc pas applicable jusqu’à ce que le Conseil d’Etat statue sur le recours au fond déposé par les requérants.

La cour administrative d’appel valide l’abandon de colonnes montantes d’électricité pour être incorporées au réseau public de distribution d’électricité

Par un arrêt en date du 29 juin 2017 (CAA Douai, 29 juin 2017, ERDF contre OPH de l’Aisne, n°15DA00675), la Cour administrative d’appel de Douai a rejeté la requête en appel de la société ENEDIS (anciennement ERDF) tendant à l’annulation du jugement du tribunal administratif d’Amiens (TA d’Amiens, 17 février 2015, ERDF contre OPH de l’Aisne, n°1301146) qui avait rejeté sa demande d’annulation d’une délibération par laquelle l’office public de l’habitat de l’Aisne avait abandonné les colonnes montantes d’électricité situées dans ses immeubles.

Cet arrêt a été rendu à la suite d’une décision du Tribunal des conflits, lequel a jugé que la juridiction administrative est bien compétente pour trancher ce litige (Tribunal des conflits, 15 mai 2017, Société ENEDIS contre Office public de l’habitat de l’Aisne, n°4079 ; voir notre brève à ce sujet).

La Cour administrative d’appel de Douai a d’abord jugé que « les colonnes montantes de distribution d’électricité qui appartenaient à des personnes privées ont été incorporées dans le réseau de distribution d’électricité à moins que le propriétaire n’ait expressément décidé d’en conserver la propriété, à charge pour lui, dans ce cas, d’en assurer l’entretien et le renouvellement ». Ainsi, selon la Cour, les colonnes montantes ont par principe été incorporées au réseau public de distribution d’électricité, et ce à compter de la date de publication du décret du 8 novembre 1946 relatif aux colonnes montantes d’électricité, pris en application de la loi du 8 avril 1946 sur la nationalisation de l’électricité et du gaz. Une présomption de transfert de propriété des colonnes montantes est ainsi retenue.

Ensuite, la Cour a précisé que le propriétaire de colonnes montantes peut toujours abandonner ses droits sur ces ouvrages « dans leur état d’entretien » et, plus globalement, « sans condition de fond tenant, notamment, à l’état de ces derniers ».

Sur ce dernier point, le Tribunal administratif de Bordeaux s’est récemment prononcé dans le même sens, jugeant que « l’abandon des colonnes montantes par les propriétaires des immeubles n’est soumis à aucune condition tenant, en particulier, à l’état de l’ouvrage ou au consentement du concessionnaire » (TA Bordeaux, 3 juillet 2017, Société ENEDIS contre Office public de l’habitat de Dordogne, n°1504269).

Enfin, la Cour a rejeté l’ensemble des autres moyens de la société ENEDIS, à savoir notamment le caractère imprécis de la délibération attaquée et l’absence d’inventaire joint à cette dernière, l’atteinte disproportionnée au droit de propriété d’ENEDIS, l’atteinte au principe d’équivalence entre le tarif et les charges du service public à caractère industriel et commercial rendu à l’usager, l’atteinte portée au principe d’égalité et l’atteinte portée au principe de sécurité juridique.

Enfin, comme le ribunal administratif d’Amiens en première instance, la Cour juge que le concessionnaire peut, le cas échéant, rechercher la responsabilité quasi-délictuelle de l’ancien propriétaire des colonnes montantes à raison des manquements qu’il aurait pu commettre avant le transfert de ses droits à la concession.

L’arrêt de la Cour administrative d’appel de Douai commenté est, à notre connaissance, le premier arrêt de cour administrative d’appel qui affirme le principe d’incorporation des colonnes montantes d’électricité au réseau public d’électricité et valide l’abandon sans condition des droits sur ces ouvrages.

Augmentation des charges de service public de l’énergie de la CSPE pour 2018

Par une délibération n°2017-169 du 13 juillet 2017, la Commission de Régulation de l’Energie (la « CRE ») a évalué le montant prévisionnel des charges de service public de l’énergie à 7.938 millions d’euros pour l’année 2018, soit en augmentation de 17% par rapport au montant constaté pour l’année 2016 (de 6.796 millions d’euros, soit une augmentation de 1,1 milliards d’euros environ).

En effet, aux termes de l’article L. 121-9 du Code de l’énergie, pour « chaque année, la Commission de régulation de l’énergie évalue le montant des charges » imputables aux missions de service public de l’énergie, dont la liste est dressée aux articles L. 121-7, L. 121-8 et L. 121-8-1 du Code de l’énergie, et qui « sont calculées sur la base d’une comptabilité appropriée tenue par les opérateurs qui les supportent ».

Les charges de service public de l’énergie, évaluées par la CRE, constitue l’assiette permettant de déterminer le niveau de la Contribution pour le Service Public de l’Energie (la « CSPE »), dont chacun des consommateurs d’électricité et de gaz est redevable en fonction de sa consommation, et qui sert à compenser intégralement les charges imputables aux missions de service public assignées aux opérateurs énergétiques.

A la lecture de la délibération n° 2017-169 du 13 juillet 2017 commentée (publiée le 28 juillet 2017 par une mise en ligne sur le site de la CRE), la hausse de ce montant pour l’année 2018 résulterait principalement (i) de l’augmentation des coûts liés au financement des dispositifs de l’obligation d’achat et du complément de rémunération pour le soutien de la filière des énergies renouvelables (ii) de l’augmentation des coûts liés à la péréquation tarifaire dans les Zones Non Interconnectées (les « ZNI ») et, dans une moindre mesure, (iii) d’une multiplication du biométhane injecté dans le réseau.

Ce montant peut être décomposé par catégorie de charges du service public de l’énergie : 69 % pour le soutien aux énergies renouvelables, dont 36 % pour le photovoltaïque et 19 % pour l’éolien ; 18 % à la péréquation tarifaire dans les ZNI hors soutien aux énergies renouvelables (23 % avec le soutien aux énergies renouvelables) ; 9 % au soutien à la cogénération ; 2 % aux dispositifs sociaux ; et 1 % au soutien à l’injection de biométhane.

Par ailleurs, comme le souligne le président de la CRE, M. Jean-François Carenco, dans le communiqué publié avec la délibération commentée, « à mon initiative, pour la première fois cette année, la CRE publie simultanément à sa délibération sur les charges de service public pour l’année à venir une estimation de la trajectoire financière pluriannuelle prenant en compte, année par année, les montants d’ores et déjà engagés » sur une période de cinq ans.

La projection à cinq ans des charges du service public de l’énergie permet de constater que 94 % des charges prévisionnelles à cinq ans en matière d’énergies renouvelables et de cogénération sont d’ores et déjà engagés pour l’Etat, dont près de 60% relèvent de dépenses engagées avant 2011, en raison des dispositifs de soutien financier au développement de leur production basés sur des contrats de longue durée, y compris ceux liés aux appels d’offres pour le développement des énergies renouvelables lancés depuis 2011.

Par ailleurs, la CRE formule également plusieurs recommandations afin de maîtriser à l’avenir la hausse des charges du service public de l’énergie : (i) la généralisation des appels d’offres pour le développement de l’ensemble des filières des énergies renouvelables, (ii) le contrôle sur site des conditions d’éligibilité à chacun des mécanismes de soutien aux énergies renouvelables, et (iii) une étude plus approfondie des besoins énergétiques dans les ZNI afin d’éviter les situations de surcapacités.

Annulation du décret sur les tarifs réglementés de vente du gaz naturel

Par une décision du 19 juillet dernier, l’Assemblée du Conseil d’Etat a prononcé l’annulation du décret n° 2013-400 du 16 mai 2013 relatif au les tarifs réglementés de vente de gaz naturel, mais a jugé que les effets de ce décret sont définitifs à la date du 1er janvier 2016 à laquelle il avait cessé de s’appliquer.

L’Association nationale des opérateurs détaillants en énergie (l’ « ANODE »), regroupant l’ensemble des fournisseurs alternatifs d’électricité et de gaz, avait en effet saisi le Conseil d’Etat d’un recours en annulation du décret n° 2013-400 du 16 mai 2013 précité, qui a d’abord donné lieu à un sursis à statuer du Conseil d’Etat par renvoi préjudiciel à la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) sur la compatibilité des dispositions dudit décret avec le droit de l’Union européenne (v. CE, 15 décembre 2014, Association nationale des opérateurs détaillants en énergie, n°370321).

Statuant au fond cette fois-ci, après l’intervention de l’arrêt de la CJUE du 7 septembre 2016, Association nationale des opérateurs détaillants en énergie c. Premier ministre e.a. (aff. C-121/15), le Conseil d’Etat a jugé que la réglementation française des tarifs réglementés de vente de gaz naturel constitue une entrave à la réalisation d’un marché concurrentiel du gaz naturel.

Une telle entrave aurait pu être compatible avec le marché intérieur si la réglementation en cause avait rempli trois conditions :

La poursuite d’un motif d’intérêt économique général qui peut tenir, soit au maintien du prix de la fourniture à un niveau raisonnable (CJUE, 20 avril 2010, Federutility, aff. C-265/08), soit à la sécurité d’approvisionnement en gaz de son pays, soit encore à la cohésion territoriale (CJUE, novembre 2016, ANODE, aff. C-121/15) ;
Le respect du principe de proportionnalité;
L’existence d’obligations de service public clairement définies, transparentes, non discriminatoires et contrôlables, garantissant un égal accès des entreprises de gaz de l’Union européenne aux consommateurs.

Au cas précis, le Conseil d’Etat a considéré qu’aucun des trois motifs d’intérêt général ne pouvait justifier le maintien de la réglementation de la fourniture de gaz, en repoussant chacun des arguments de l’Etat français par un raisonnement étayé. Ce faisant, le Conseil d’Etat n’a pas eu à procéder à l’analyse des points (ii) et (iii) susvisés.

Si ce raisonnement lui a permis d’aboutir à l’incompatibilité du décret n° 2013-400 du 16 mai 2013 précité au regard du droit de l’UE et à son annulation, le Conseil d’Etat a néanmoins jugé que : « eu égard aux incertitudes graves qu’une annulation rétroactive ferait naître sur la situation contractuelle passée de plusieurs millions de consommateurs et de la nécessité impérieuse de prévenir l’atteinte au principe de sécurité juridique qui en résulterait, il y a lieu de prévoir, à titre exceptionnel, que les effets produits par le décret attaqué sont, sous réserve des actions contentieuses déjà engagées à la date de la présente décision, regardés comme définitifs ».

Concrètement, aucun consommateur de gaz naturel, ayant conclu ou tacitement reconduit un contrat de fourniture aux tarifs réglementés de vente entre le 18 mai 2013 et le 31 décembre 2015, ne pourra invoquer la décision du Conseil d’Etat du 19 juillet 2017 à l’appui d’une action contentieuse visant à en contester la validité.

En revanche, la réglementation de la fourniture de gaz naturel, codifiée aux articles L. 445-1 à L. 445-4 du Code de l’énergie, demeure contraire au droit de l’Union européenne et devra être abrogée prochainement, sous réserve d’une période transitoire, par le Gouvernement, soit par un projet de loi, soit par une ordonnance prise sur habilitation d’une loi, pour respecter l’autorité de la chose jugée de la décision du Conseil d’Etat commentée.

Paquet énergie propre : résolution européenne du Sénat

La Commission européenne a publié le 30 novembre 2016 un important paquet de mesures visant à promouvoir une « Énergie propre pour tous les Européens » [1]. Ce « paquet d’hiver » comporte une trentaine de textes déclinant les objectifs du paquet énergie-climat 2030 qui avaient été adoptés par le conseil européen en octobre 2014.

Parmi ces textes (dont huit sont des propositions de directives ou de règlements*), figurent notamment :

une proposition de règlement sur le marché intérieur de l’électricité [référencée COM (2016) 864 Final] : ce règlement est une refonte du Règlement actuel n° 714/2009 du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 sur les conditions d’accès au réseau pour les échanges transfrontaliers d’électricité ;
une proposition de modification de la directive n°2009/72/CE du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité [référencée COM (216) 861 Final] ;
une proposition de modification du règlement n°713/2009 instituant une agence de coopération des régulateurs de l’énergie (ACER) [référencée COM (216) 863 Final]

Ce Paquet porte sur trois grands axes politiques à savoir : les économies d’énergie ; l’évolution du bouquet énergétique destiné à augmenter la place des sources renouvelables d’énergie, un thème qu’il convient de traiter conjointement à celui des mécanismes de capacité ; enfin une nouvelle organisation du marché de l’électricité.

Désormais entre les mains des législateurs européens (le Conseil de l’Union et le Parlement européen), ces textes ont toutefois été examinés, comme la Constitution le permet, par la commission des affaires européennes du Sénat les 16 février 2017 et 6 juillet 2017.

A la suite d’une proposition de résolution déposée le 6 juillet 2017 (n°619), le Sénat a adopté une résolution (n°129) le 8 septembre dernier.

Par cette Résolution, le Sénat a émis son avis sur les projets de textes présentés par la Commission européenne et invité en conséquence le Gouvernement à défendre ces orientations dans les négociations en cours. Le Sénat a notamment évoqué le sujet des tarifs réglementés de vente en ces termes : « Rappelle que les tarifs réglementés de vente ne sont pas nécessairement assimilables à des aides d’État, ni à des éléments de concurrence déloyale ; estime en conséquence que les régulateurs nationaux devraient être autorisés à élaborer des tarifs obligatoirement proposés par les opérateurs historiques et facultativement proposés par les nouveaux entrants, qui, dans ce cas, seraient tenus d’utiliser la même dénomination que l’opérateur historique afin que les consommateurs puissent effectuer leur choix dans des conditions parfaitement claires ».

Enfin, on rappellera que le 21 juin 2017 a CRE avait publié un mémorandum de 13 fiches thématiques recensant ses observations relatives au Paquet énergie propre publié le 30 novembre 2016, et contenant ses propositions d’amendements de règlements et directives dans le domaine de l’énergie, et en particulier pour l’électricité.*

Les évolutions futures de ces textes sont donc à suivre avec attention.

* Cf. notre brève publiée dans la LAJEE n°30 du 4 juillet 2017 « La Commission de régulation de l’énergie publie ses observations sur le Paquet « Energie propre pour tous les européens » de la Commission européenne »

[1] Publiée en version anglaise le 30 novembre 2016 puis en français le 23 février 2017.

Clients en contrat unique : modification de la tarification en électricité et gaz

Délibération n°2017-196 de la Commission de régulation de l’énergie du 7 septembre 2017 portant projet de décision sur la composante d’accès aux réseaux publics de distribution d’électricité pour la gestion de clients en contrat unique dans les domaines de tension HTA et BT à compter du 1er janvier 2018

Délibération n°2017-199 de la Commission de régulation de l’énergie du 7 septembre 2017 portant projet de modification de la délibération de la CRE du 17 novembre 2016 portant décision sur les tarifs d’utilisation des réseaux publics d’électricité dans les domaines de tension HTA et BT

Délibération n°2017-197 de la Commission de régulation de l’énergie du 7 septembre 2017 portant projet de décision sur la composante d’accès aux réseaux publics de distribution de gaz naturel pour la gestion de clients en contrat unique à compter du 1er janvier 2018

Délibération n°2017-198 de la Commission de régulation de l’énergie du 7 septembre 2017 portant projet de modification des délibérations de la CRE du 25 avril 2013, du 22 mai 2014 et du 10 mars 2016 portant décision sur les tarifs péréqués d’utilisation des réseaux publics de distribution de gaz naturel

La Commission de régulation de l’énergie (CRE) vient de publier quatre délibérations qui font suite aux travaux menés en 2016-2017 sur les coûts de gestion des clients en « contrat unique » sur les tarifs d’utilisation des réseaux publics d’électricité (TURPE) et de gaz (péréqués dits ATRD).

Afin de simplifier les démarches pour les clients particuliers et les petits professionnels, le Code de l’énergie prévoit un contrat unique entre le client et le fournisseur. Dans ce cadre, le fournisseur prend en charge la relation contractuelle avec le gestionnaire du réseau de distribution (GRD). Seul interlocuteur du client, le fournisseur assure ainsi diverses prestations de gestion de clientèle (gestion des dossiers des utilisateurs, souscription et modification des formules tarifaires, accueil téléphonique, facturation et recouvrement des factures, etc.).

Au vu de cette situation, plusieurs fournisseurs avaient estimé qu’ils réalisaient auprès de leurs clients des prestations liées à l’accès aux réseaux qui devaient être rémunérées par les GRD, et des décisions de justice ont fait droit à certaines de leurs demandes (Décisions du CoRDIS 22 octobre 2010[1] et du 19 septembre 2014[2], CA Paris, 2 juin 2016, Société GrDF sa et autres, n° 2014/26021 et Conseil d’Etat, Sect., 13 juillet 2016, Société GDF Suez, n° 388150.

A la suite de ces décisions, la CRE a engagé des travaux sur les coûts de gestion des clients en contrat unique, en menant notamment une étude externe sur l’analyse de ces coûts, dans l’objectif de définir les modalités de rémunération des fournisseurs en gaz comme en électricité. La CRE a notamment lancé une consultation publique le 4 mai 2014 sur la rémunération des prestations de gestion de clientèle par les fournisseurs pour le compte des GRD de gaz naturel et d’électricité[3].

Les délibérations adoptées visent donc encadrer la rémunération des fournisseurs d’électricité et de gaz naturel pour la gestion des clients en contrat unique. Cet encadrement entre dans les compétences de la CRE définies par les articles L. 131-1, L. 134-1 et L. 134-2 du Code de l’énergie, qui disposent que la CRE concourt au bon fonctionnement des marchés de l’électricité et du gaz naturel et précise les conditions d’accès aux réseaux publics d’électricité et de gaz naturel, dans le respect des dispositions législatives et réglementaires.

La CRE propose ainsi de modifier les tarifs ATRD5 et TURPE 5 HTA BT, dans le cadre de ses compétences tarifaires définies par les articles L.341-3, L.452-2 et L.452-3 du Code de l’énergie.

S’agissant des réseaux d’électricité, il convient donc de retenir que la CRE a modifié sa délibération du 17 novembre 2016 relative au TURPE 5 HTA-BT[4] afin d’intégrer les nouvelles modalités de prise en compte des charges liées à la gestion de clientèle.

La partie 3 de la délibération TURPE 5 HTA-BT a été ainsi modifiée, notamment le point 3.2.1 qui était relatif à la « Composante annuelle de gestion (CG) ».

La délibération prévoit que les composantes annuelles de gestion temporaires continuent de s’appliquer jusqu’au 31 décembre 2017 et définit les montants des composantes annuelles de gestion applicables à compter du 1er janvier 2018.

Deux composantes de gestion évoluent en conséquence : la composante de gestion pour les utilisateurs en contrat unique et la composante de gestion des auto producteurs. Les charges retenues pour le calcul du revenu autorisé pris en compte dans le mécanisme du CRCP sont également modifiées par la délibération.

Les mêmes modifications ont été apportées aux tarifs d’utilisation des réseaux publics de distribution de gaz (modification de la part fixe (abonnement) de l’ensemble des tarifs ATRD).

Ces délibérations portent toutes sur des « projets » de décision ou de modification. Ainsi, elles doivent être soumises pour avis au CSE. La CRE publiera ensuite les délibérations « définitives » (qui porteront alors « décision et modification »).

On précisera enfin qu’un Projet de loi tout récemment déposé (le 6 septembre à l’Assemblée Nationale) mettant fin à la recherche ainsi qu’à l’exploitation des hydrocarbures conventionnels et non conventionnels et portant diverses dispositions relatives à l’énergie et à l’environnement comporte des dispositions visant à préciser explicitement la compétence de la CRE pour fixer la rémunération des fournisseurs par les gestionnaires de réseau. Ces dispositions ont pour objet de permettre à la CRE de fixer de manière transparente et homogène la rémunération des fournisseurs, garantissant que les consommateurs continueront à bénéficier du service du contrat unique sans surcoût indû (article 5 du Projet de Loi).

[1] Décision du comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l’énergie en date du 22 octobre 2010 sur le différend qui oppose la société Direct Energie à la société ERDF, relatif au contrat GRD-F.

[2] Décision du comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l’énergie en date du 19 septembre 2014 sur le différend qui oppose les sociétés Eni Gas & Power France S.A., la société GRDF, et la société Direct Energie à la société GRDF

[3] Cf. notre brève publiée dans la LAJEE n°29 du 9 juin 2017 « Consultation publique sur la rémunération des prestations de gestion de clientèle effectuées par les fournisseurs pour le compte des gestionnaires de réseaux de distribution de gaz naturel et d’électricité »

[4] Cf notre brève publiée dans la LAJEE n°25 du 2 février 2017 « Publication des prochains tarifs des réseaux de distribution d’électricité (TURPE 5) en faveur de la transition énergétique et des consommateurs »

La mise en conformité au Règlement général sur la protection des données qui entre en vigueur en mai 2018

Comme nous l’avons écrit en mai dernier, en prévision de l’application du RGPD, les organismes publics doivent mettre en place les actions nécessaires à la conformité du traitement des données personnelles au RGPD.

Des collectivités territoriales ont commencé à s’organiser à cette fin.

Le processus de mise en conformité nécessite du temps, de la méthode et une certaine expertise pour analyser le caractère personnel ou non des données en jeu.

Ce processus doit être engagé sans délai si l’organisme public ou la structure privée ne veut pas risquer les lourdes sanctions prévues.

Les défis sont nombreux, particulièrement pour les organismes publics qui doivent mettre en place l’open data.

Il faut procéder à un audit des données personnelles traitées et des systèmes de traitement, documenter les procédures existantes et celles qui vont être mises en place, informer les personnes concernées des droits conférés par la Loi et le Règlement sur leurs données personnelles (droit d’accès, droit de portabilité, droit à l’oubli), obtenir les autorisations non recueillies pour l’utilisation des données, mettre en place des dispositifs de sécurisation, de traçabilité et de stockage des données fiables et performant, les transferts de données, documenter toutes les procédures afin de les regrouper dans le registre futur, anticiper les risques. Ces actions doivent être conduites pour les données à caractère personnel déjà collectées et pour le flux.

Rappelons qu’il appartient à toute structure ou organisme public ou privée concernée de pouvoir à tout moment justifier de sa conformité au RGPD.

Les technologies mises en œuvre dans les smart cities qui captent d’importantes quantités d’informations et de données personnelles sont particulièrement visées. Il importe de mettre en place des clauses contractuelles précises sur la responsabilité des intervenants.

C’est aussi le cas de toute structure utilisant des systèmes de gestion de données, de vidéosurveillance ou de vidéo protection, les hôpitaux qui gèrent les dossiers administratifs des malades etc…

La visibilité de la conformité de l’organisme ou de la collectivité au RGPD est un gage de confiance et de qualité pour les usagers ou les administrés. C’est une manière de communiquer dont les personnes publiques ou privées vont pourvoir prendre avantage.

La mission du CIL, en attendant la désignation d’un DPO, est essentielle dans l’accompagnement de la mise en conformité.

Les collectivités vont pouvoir mutualiser cet accompagnement, ce que leur permet le RGPD.

Un premier retour des actions entreprises par les territoires expérimentaux, courant septembre 2017, sera très instructif.

Exonération des revenus de source française perçus par une fondation étrangère ? Possible, mais sous conditions

Une fondation étrangère peut elle bénéficier de l’exonération d’impôt sur les sociétés prévue pour les revenus patrimoniaux des fondations reconnues d’utilité publique et des fonds de dotation au titre des revenus qu’elle perçoit en France ?

Oui, répond le conseil d’état par un arrêt du 07/06/2017, mais à condition que cette fondation démontre qu’elle aurait remplit les conditions pour bénéficier de l’exonération si elle avait été implantée en France

Une fondation dont le siège est en Suisse est propriétaire d’un immeuble donné en location.

Les services fiscaux ont assujettis la fondation à des cotisations d’impôt sur les sociétés au titre des exercices clos de 2007 à 2010 à raison des revenus issus de la location de cet immeuble.

La fondation sollicitait le bénéfice des dispositions des article 206 et 219 bis du CGI prévoyant que les fondations reconnues d’utilité publique et fonds de dotation, dont la gestion est désintéressée, dont les activités non lucratives sont significativement prépondérantes, dont le montant des recettes d’exploitation encaissées au cours de l’année précédente et issues des activités lucratives est inférieur à 60 000 euros, et dont les statuts ne prévoient pas la possibilité de consommer leur dotation en capital, sont exonérées de l’impôt sur les sociétés pour les revenus qu’elles tirent de la location des immeubles bâtis et non bâtis.

Le conseil d’état énonce dans son arrêt que l’exonération visée ci-dessus ne saurait être refusée à une fondation établie en Suisse, mais soumet cette exonération au respect d’une condition importante : la fondation doit apporter la preuve qu’elle pourrait bénéficier, si elle était établie en France, de l’exonération d’impôt sur les sociétés reconnue aux fondations reconnues d’utilité publique.

Le conseil d’état précise » Il appartient, à cette fin, à cette fondation d’établir que sa gestion présente un caractère désintéressé, qu’elle affecte de manière irrévocable ses biens, droits ou ressources à la réalisation d’activités d’intérêt général et à but non lucratif, qu’elle est soumise au contrôle des autorités publiques de son Etat d’établissement et qu’elle est administrée par un organe collégial dont la composition reflète les particularités propres à la fondation et assure une présence suffisante de représentants qualifiés de l’intérêt généra. ».

Dans cette affaire, le conseil d’état a jugé que la fondation établie en Suisse n’a pas apporté cette preuve et qu’ainsi, elle ne pouvait bénéficier de l’exonération.

Corrigez votre déclaration de revenu et ISF en ligne 2017

Comme les années précédentes, l’administration fiscale offre la possibilité aux contribuables de corriger leur déclaration de revenus en ligne 2017 en cas d’oubli ou d’erreur.

La correction n’est possible que pour les contribuables ayant souscrit leur déclaration en ligne sur leur espace particulier du site impots.gouv.fr.

Les autres usagers qui ont déposé une déclaration de revenus uniquement sur papier; qui ont effectué une déclaration de revenus sur impots.gouv.fr mais ne l’ont pas validée; ou qui ont déposé une déclaration en mode EDI via un partenaire EDI, ne peuvent pas bénéficier de ce service.

Les contribuables ont la possibilité de modifier les informations relatives à l’impôt sur le revenu (sauf l’état civil, l’adresse ou la situation de famille), ainsi que celles relatives à l’ISF (pour les patrimoines compris entre 1 300 000 € et 2 570 000 €).

A l’issue de la procédure, un nouvel avis d’impôt sera adressé prenant en compte les modifications apportées et précisant la date limite de paiement. Le trop versé éventuel fera l’objet d’un remboursement des services fiscaux.

Le service de correction en ligne est accessible à partir de l’espace particulier de chaque contribuable sur le site internet www.impots.gouv.fr (https://www.impots.gouv.fr/portail/particulier) et fermera le 19 décembre 2017.

Plus d’informations sur le site https://www.impots.gouv.fr/portail/actualite/corrigez-votre-declaration-en-ligne-2017-0.

Nouvelle déclaration obligatoire des bénéficiaires effectifs à partir du 1er août 2017

A compter du 1^er août 2017, les sociétés, groupement ainsi que les succursales des sociétés étrangères ayant fait l’objet d’une inscription au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS) devront déclarer leurs bénéficiaires effectifs.

Les bénéficiaires sont plus précisément les personnes physiques qui, en dernier lieu, contrôlent, directement ou indirectement ces sociétés et groupements.

Les entités constituées avant le 1^er août 2017 auront ainsi jusqu’au 1^er avril 2018 pour régulariser leur situation auprès du RCS sous peine de sanction pénale. La déclaration devra être déposée directement auprès du greffe du Tribunal de commerce lors de la demande d’immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés ou au plus tard dans un délai de quinze jours à compter de la délivrance du récépissé de dépôt du dossier de création d’entreprise.

Le décret 2017-1094 du 12 juin 2017, entré en vigueur au 1er août 2017, précise les conditions et les modalités de déclarations des bénéficiaires effectifs.

En vertu de l’article L.561-46 du Code monétaire et financier, sont exclues du dispositif les sociétés dont les titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé.

En d’autres termes, il s’agira donc de toutes les sociétés non cotées, civiles ou commerciales, de quelque forme que ce soit (Sociétés civiles, SARL, SA, SAS, etc.), GIE, succursales de sociétés étrangères et plus généralement toutes les entités dont l’immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés est prévue par les dispositions en vigueur.

La définition du bénéficiaire effectif d’une société nous est donnée par l’article R.561-1 du Code monétaire et financier comme étant :

«La ou les personnes physiques qui détiennent, directement ou indirectement, plus de 25% du capital ou des droits de vote de la société ou exercent, par tout autre moyen, un pouvoir de contrôle sur les organes de gestion, d’administration ou de direction de la société ou sur l’assemblée générale des associés ».

Enfin, le défaut de déclaration ou le dépôt d’informations inexactes est sanctionné de six mois d’emprisonnement et de 7.500 euros amende (soit 37.500 euros pour les personnes morales) en application de l’article L.561-49 du Code monétaire et financier.

Liberté d’expression et représentation de la femme ne font pas nécessairement bon ménage !

Le Maire de la petite commune de Dannemarie (Haut-Rhin) avait tenté d’expliquer devant le Juge des référés du Tribunal administratif de Strasbourg, que les 125 panneaux plantés en bordure des voies publiques ; réalisés au pinceau par la Première Adjointe, pour célébrer l’année de la femme dans la commune, participaient de la volonté de mettre en valeur la diversité de l’action de l’élément féminin, dans la société.
Mais rien n’y fit !

Saisi par l’association féministe « les effronté(e)s », le juge des référés enjoignait au Maire de retirer tous les panneaux disposés dans différents espaces publics de la commune dans un délai de huit jours sous astreinte de 500 euros par jour de retard et condamnait la commune à verser à l’association, la somme de 1.500 euros au titre de l‘article L. 761-1 du code de justice administrative.

Pour le Juge des référés, en effet, « ces panneaux figurent des accessoires du corps féminin ou des éléments du corps féminin, principalement des lèvres de femmes, ainsi que dans 65 cas, des silhouettes féminines ; (…) les éléments du corps féminin notamment les bouches, sont grossièrement déformées, et les femmes sont représentées d’une manière caricaturale, réduites à un rôle de reproductrice(…) ou parfois même de façon graveleuse, dans des positions dégradantes, ainsi notamment de deux femmes en maillot de bain enlevant leur soutien-gorge, d’une femme très peu vêtue dont l’attitude suggère une situation de racolage ou encore de deux femmes dans une pose lascive. »
Que l’on ait vu ou non les photos de ces panneaux parues dans la presse, on ne peut que sursauter en parcourant ces phrases.

Que les évolutions de la vision des femmes et, notamment, une certaine image libératrice des « sixties » qui a visiblement la préférence de la Première Adjointe au Maire, n’aient pas satisfait tout le monde et notamment des membres d’une association féministe, on le conçoit.

Mais ce qui n’est guère concevable, ce sont les motifs de la décision.
Il convient de rappeler, à cet égard, que le principe est, en effet, en droit administratif, celui de l’exercice plein et entier de la liberté d’expression, la mise en œuvre d’une mesure de police attentatoire à cette liberté demeurant l’exception.
En outre, ladite mesure doit être motivée par un risque réel et sérieux de trouble à l’ordre public ? 0ù est-il ce risque sérieux de trouble public ?
Mais pour le Juge des référés, tout est pourtant simple « la seule présence sur la voie publique de ces illustrations qui dévalorisent les femmes cause un trouble à l’ordre public. »

Pour renforcer ses arguments, le juge a recours également, à la loi du 24 août 2014 et a considéré que la représentation dévalorisante de la condition féminine dans la commune a méconnu les dispositions de cette loi engageant les collectivités à mettre en œuvre des dispositions destinées à lutter contre les stéréotypes sexistes. Elle aurait, donc, commis, ainsi, « une atteinte grave et manifestement illégale au regard du principe de l’égalité entre les femmes et les hommes, qui est une liberté fondamentale ».

S’il est, en effet, urgent de lutter contre la représentation dévalorisante de la condition féminine, dans la société, comme dans une commune, la lutte à engager ne consiste pas comme veut le faire croire l’association «les Effronté(e)s », à obtenir la censure de certaines affiches réalisées par une Première Adjointe au Maire, au prétexte que les œuvres représenteraient des silhouettes de la femme non conformes aux principes définis par la loi, des stéréotypes sexistes.

L’Ordonnance est éloquente à ce propos.
Pour elle, des éléments du corps féminin représentés de façon détachée du corps est par définition, dévalorisant pour l’image de la femme ; que l’essentiel des panneaux soient de simples silhouettes n’est nullement en soi de nature à offrir une image dévalorisante du corps féminin. Il en est de même de ces bouches « grossièrement déformées » évoquant tantôt les lèvres d’un chanteur d’un groupe de pop-music très apprécié pour sa sensualité (Jagger) Il s’agit, comme dans les images issues des lèvres de ce dernier, d’une interprétation, pas d’une caricature.

Enfin, ces panneaux représenteraient des femmes dans une pose lascive, dans une situation de racolage, des femmes caricaturalement représentées réduites à un rôle de reproductrice. Ces mots en disent long sur l’effort faits par le groupe féministe pour détruire le véritable sens de l’apposition des panneaux : animer la commune autour du thème des femmes.

On rappellera qu’au cours de l’année 2017, la municipalité a mis à l’honneur des femmes œuvrant très activement au sein d’associations.
Elle a notamment inauguré une rue au nom de Monique Wittig, théoricienne féministe née dans la commune, qui fut l’une des fondatrices du Mouvement de libération des femmes (MLF).

Si l’on devait apprécier le contenu des panneaux contestés comme n’ouvrant qu’une porte assez étroite au nécessaire débat d’idées sur le grand bond restant à accomplir en matière d’égalité concrète entre les hommes et les femmes, on ne pourrait manquer, en revanche, de souligner le danger que présente la démarche de cette association féministe qui entend imposer ses vues quant à ce qui doit advenir des autres.

A la suivre, la censure se développerait dans tous les domaines à grande vitesse :
-interdits, par exemple, le film qui laisserait apparaître une femme soumise et privée d’éducation rencontrant un intellectuel (« une journée particulière »).
-Interdites les expositions d’œuvres d’art qui laisseraient croire que les femmes ne sont pas douées d’un esprit artistique dans la mesures où leurs œuvres seraient moins nombreuses.
Une telle décision pourrait avoir les pires conséquences pour la liberté d’expression, de création.

La Commune a fait savoir qu’elle ferait appel de cette ordonnance auprès du Conseil d’Etat, et le Maire de Dannemarie qualifie cette décision de « très grave » .
Le Conseil d’Etat rendra, en principe, sa décision le 30 août 2017. Son contenu représentera un grand enjeu pour tous ceux et celles, qui aspirent au respect effectif des libertés fondamentales.

Intérim des fonctions de DGS : attention au délai raisonnable

La Cour administrative de Lyon est venue récemment rappeler le caractère essentiel de l’exercice purement temporaire de l’intérim et en condamner les excès.

L’exercice de fonctions par intérim est un procédé régulièrement utilisé pour pallier l’absence temporaire d’un agent public, particulièrement pour les emplois fonctionnels.

Cette notion n’est toutefois régie par aucun texte et c’est la jurisprudence qui a pu en définir les contours et les limites.

La continuité du service public peut ainsi permettre la désignation d’un agent à titre intérimaire « jusqu’à l’achèvement de la procédure engagée pour la nomination » d’un nouveau titulaire, et ce en échappant « aux conditions de forme et de fond » prévues par les textes (Conseil d’Etat, 27 mai 1987, Melki, n° 39232).

L’intérimaire exerce alors l’ « intégralité des pouvoirs attachés à la fonction » du titulaire remplacé (Conseil d’Etat, 29 janvier 1965, Mollaret, n° 59853).

Le juge administratif avait toutefois rappelé que le fonctionnaire chargé de l’intérim ne pouvait pas, sauf rares exceptions, bénéficier des avantages attachés aux fonctions exercées, dès lors qu’il ne s’agit que d’un exercice purement temporaire (Conseil d’Etat, 14 juin 2000, Bizeul, n° 203680).

En l’espèce, le directeur général adjoint des services de la mairie du 9^ème arrondissement de la Ville de Lyon avait dû exercer les missions de directeur général ds services (DGS) par intérim pendant plus de trois ans.

Si la Cour rappelle l’impossibilité pour le fonctionnaire chargé de l’intérim de bénéficier des avantages liés aux fonctions, elle indique que « toutefois, son maintien par l’autorité investie du pouvoir de nomination dans de telles fonctions, exercées en sus des activités correspondant à celles de l’emploi dont il est titulaire, au-delà de la durée raisonnablement nécessaire pour pourvoir l’emploi vacant, constitue une faute de nature à engager à son égard la responsabilité de la collectivité publique qui l’emploie ; »

Les juges ont alors estimé que si la Ville de Lyon avait bien publié la vacance de poste et procédé à l’audition de candidats qui s’étaient manifestés, rien ne semblait pouvoir justifier le fait que la vacance du poste de DGS ait dû se prolonger aussi longtemps.

Considérant que la Ville avait ainsi commis une faute susceptible d’engager sa responsabilité, la Cour l’a condamnée à verser à son agent la somme de 20 000 euros de préjudice financier et moral pour cette durée non raisonnable d’intérim.

Il appartient dès lors aux administrations mettant en place un intérim dans l’attente d’un recrutement de pourvoir le plus rapidement possible le poste resté vacant.

On ne transige pas avec les dispositions protectrices des agents

L’article 2044 du Code civil définit la transaction comme un contrat par lequel les parties, par des concessions réciproques, terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître.

Le Juge administratif a rapidement reconnu à l’Etat la faculté de transiger (Conseil d’Etat, 23 décembre 1887, de Dreux-Brézé, évêque de Moulins, Rec. p. 842 ; Conseil d’Etat, 17 mars 1893, Compagnie du Nord, de l’Est et autres, Rec., p. 245).

En l’espèce, le Directeur du Centre hospitalier de Sedan a, par décision du 30 mai 2013, admis M. B, maître-ouvrier, à faire valoir ses droits à la retraite.

Cette décision a été annulée par un jugement du Tribunal administratif de Châlons-en-Champagne en date du 5 mai 2015.

En cours d’instance, l’agent et le Centre hospitalier avaient conclu un protocole transactionnel en vertu duquel le Centre hospitalier s’engageait à verser une indemnité de 35 000 € à l’agent en contre partie de la renonciation de ce dernier à toute action contentieuse à l’encontre de l’administration.

Interjetant appel du jugement de première instance, le Centre hospitalier estimait notamment que la conclusion de ladite transaction avait eu pour effet de priver d’objet la requête de M. B en première instance tendant à l’annulation de la décision du 30 mai 2013

Dans son arrêt en date du 23 mai 2017, la Cour administrative d’appel de Nancy confirme le jugement en rappelant que « les agents publics ne peuvent renoncer par avance aux dispositions protectrices d’ordre public instituées en leur faveur, telles les dispositions régissant l’admission à la retraite pour invalidité ; qu’ainsi, aucune transaction conclue entre M. B et le centre hospitalier ne saurait faire obstacle à ce que l’intéressé forme un recours en excès de pouvoir contre la décision prononçant son admission à le retraite ».

Ainsi, le protocole transactionnel, s’il assure de l’absence de recours indemnitaire, n’assure en rien l’absence de recours en annulation d’une décision. L’administration ne peut ni considérer que ce dernier perd son objet du fait du protocole, ni plus contraindre son agent à se désister en cours d’instance lors d’un recours en excès de pouvoir.

Nouvelle décision du Conseil d’Etat sur les « cars Macron »

Le juge des référés du Conseil d’Etat a rejeté le recours formé par le Syndicat mixte de l’aéroport de Beauvais-Tillé (SMABT), propriétaire de l’aéroport de Beauvais-Tillé et autorité organisatrice de la ligne de transport routier par autocar exploitée entre cet aéroport et Paris, et la société aéroportuaire de gestion et d’exploitation de Beauvais (SAGEB), délégataire de l’exploitation de l’aéroport et de la liaison de transport par autocar, contre l’avis contraignant de l’ARAFER se prononçant défavorablement sur le projet d’interdiction pris par le Syndicat à l’encontre de la liaison par autocar déclarée par la société FlixBus pour cet itinéraire (ARAFER, avis n° 2017-041 du 29 mars 2017).

Il faut en effet rappeler que la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques en matière de transports (dite loi « Macron ») a libéralisé les services de transport routier interurbain par autocar. Pour les services assurant des liaisons inférieures ou égales à 100 kilomètres, il est néanmoins prévu un système de déclaration préalable auprès de l’ARAFER par l’opérateur souhaitant développer un tel service, laquelle est publiée et peut faire l’objet d’un projet de limitation ou d’interdiction du service de la part d’une autorité organisatrice des transports.

Ce projet de limitation ou d’interdiction est obligatoirement soumis à l’avis préalable et conforme de l’ARAFER. Le projet de limitation ou d’interdiction du service est « validé » par l’ARAFER si celle-ci considère, après avoir mis en œuvre sa méthode d’analyse (exposée dans ses lignes directrices qui ont été récemment actualisées), que la ligne déclarée par l’opérateur porte « une atteinte substantielle à l’équilibre économique de la ligne ou des lignes de service public de transport susceptibles d’être concurrencées ou à l’équilibre économique du contrat de service public de transport concerné » (article L. 3111-18 du Code des transports). Si tel n’est pas le cas, elle rend un avis défavorable au projet de décision de l’AOT.

En l’espèce, la société FlixBus a déclaré un projet de liaison entre Paris et l’aéroport de Beauvais, venant ainsi concurrencer le seul opérateur assurant une desserte routière de l’aéroport depuis la capitale, la SAGEB. L’AOT sur ce périmètre, c’est-à-dire le SMABT, a pris un projet d’interdiction du service déclaré, ce qui a donné lieu à un avis défavorable de l’ARAFER.

En effet, l’Autorité a constaté que le point de départ du service déclaré par FlixBus à Paris était distant de plus de 10 kilomètres de celui du service conventionné, de sorte que celui-ci ne pouvait être considéré comme constituant « une liaison similaire à celle du service conventionné », impliquant donc que l’AOT n’était pas fondée à émettre un projet de limitation ou d’interdiction à son encontre. Ainsi, sans même analyser l’atteinte à l’équilibre économique du service conventionné par le service déclaré, l’Autorité se prononce défavorablement sur le projet d’interdiction du service pris par le SMABT (avis n° 2017-041 du 29 mars 2017).

L’article R. 3111-51 du Code des transports précise que l’AOT concernée peut prendre une décision d’interdiction ou de limitation d’un service déclaré si celui-ci concurrence une liaison déjà assurée par son service conventionné ou une liaison similaire, cette similarité étant appréciée au regard de la distance entre les points de départ de l’origine et de la destination des liaisons des deux services, fixée à cinq kilomètres maximum hors région Ile-de-France et dix kilomètres maximum en lle-de-France.

En l’occurrence, le Conseil d’Etat, compétent en premier et dernier ressort pour connaître des recours dirigés contre les décisions de l’ARAFER, rejette sèchement la demande de suspension de cet avis considérant que les moyens soulevés « ne sont pas de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité de l’avis contesté ».

Il convient de souligner que l’ARAFER avait déjà eu l’occasion de se prononcer sur un service déclaré par FlixBus pour assurer la « navette » par autocar Paris – aéroport de Beauvais, le point de départ déclaré à Paris étant situé à une distance inférieure à 10 kilomètres de celui du service conventionné, ce qui l’avait conduite à analyser l’atteinte à l’équilibre économique de ce dernier.

Or, l’ARAFER avait conclu à l’atteinte substantielle à l’équilibre économique du service conventionné par le service libéralisé et ainsi émis un avis favorable au projet d’interdiction du service pris par le SMABT, la liaison par autocar impactée assurant une part importante du chiffre d’affaires de la DSP (couplant l’exploitation de l’aéroport et la liaison de transport par autocar) et contribuant significativement au résultat d’exploitation de ce contrat. L’ARAFER avait donc relevé que la perte de recettes induite pour le service déclaré était de nature à menacer la poursuite même de l’exécution du contrat (avis n° 2016-201 du 17 février 2016) et, partant, du modèle économique adopté pour l’exploitation de l’aéroport.

Il faudra attendre la décision au fond Conseil d’Etat pour disposer d’une décision définitive en la matière.

Travaux de reprise : charge de la preuve de leur efficacité dans le cadre d’une assurance dommages-ouvrage

Dans le cadre de la construction d’une résidence, l’assureur a pris en charge des travaux de reprise des désordres affectant le garde-corps, conformément à l’assurance dommages-ouvrage souscrite par le maître d’ouvrage.
Des nouveaux désordres étant apparus quelques années après les travaux de reprise, le maître d’ouvrage a dénoncé une nouvelle fois le sinistre auprès de son assureur. Ce dernier refusant de prendre en charge les nouveaux travaux de reprise, le maître d’ouvrage l’a assigné devant le juge judiciaire.

La Cour d’appel de Caen a estimé qu’il n’appartenait pas à l’assureur de prendre en charge les nouveaux travaux, dans la mesure où le maître d’ouvrage n’a pas rapporté la preuve de l’inefficacité des premiers travaux de reprise.
La Cour de cassation, se fondant sur l’article 1353 du Code civil relatif à la charge de la preuve, a cassé l’arrêt de la Cour d’appel indiquant qu’il incombe à l’assureur dommages-ouvrage de rapporter la preuve de l’absence de lien de causalité entre les premiers travaux de reprise et les nouveaux désordres.

L’autorité de régulation des activités ferroviaires et routières (ARAFER) publie ses nouvelles lignes directrices

Par une décision n° 2017-046 du 24 mai 2017, l’ARAFER a adopté ses nouvelles lignes directrices en matière de services de transport public routier interurbain de voyageurs par autocar pour des liaisons inférieures ou égales à 100 kilomètres. Les précédentes lignes directrices (adoptées par une décision n° 2016-137 du 12 juillet 2016, lesquelles avaient remplacé les premières lignes directrices du 21 octobre 2015 (décision n° 2015-039)) sont abrogées dans un délai de trois mois à compter de la publication de la décision du 24 mai 2017, qui a eu lieu le 1^er juin suivant.

Rappelons que, depuis l’entrée en vigueur de la loi dite « Macron », ces activités ont été complètement libéralisées pour les liaisons supérieures à 100 kilomètres et que, pour les liaisons d’une distance inférieure ou égale, l’opérateur économique qui souhaite développer une offre doit déclarer son projet à l’Autorité, lequel peut faire l’objet d’une limitation ou d’une interdiction par une autorité organisatrice des transports (AOT) après avis conforme de l’Autorité, en cas d’atteinte substantielle à l’équilibre économique de la ligne ou des lignes de service public de transport susceptibles d’être concurrencées ou à l’équilibre économique du contrat de service public de transport concerné.

C’est sur ce fondement qu’un certain nombre de Régions, AOT en matière de services ferroviaires régionaux de personnes (article L. 2121-3 du Code des transports), ont pris des projets de limitation ou d’interdiction de services déclarés par des opérateurs (tels que FlixBus, Eurolines/Isilines, Ouibus) sur leur territoire, et, le cas échéant, contesté l’avis conforme défavorable rendu par l’Autorité, devant le Conseil d’Etat. La Haute juridiction a rendu ses premières décisions en la matière récemment (voir la lettre d’actualités juridiques d’avril 2017)

Cette actualisation de la méthode d’analyse de l’Autorité résulte des enquêtes de terrain menées à l’automne 2016 sur les pratiques de mobilité et de la consultation publique qui s’est déroulée du 7 au 28 avril. L’Autorité précise bien que ses principes généraux, et la déclinaison en 5 étapes, ne sont pas remises en cause.

Les nouvelles lignes directrices intègrent les modifications des dispositions règlementaires du Code des transports par le décret n° 2017-107 du 30 janvier 2017, s’agissant du contenu du dossier de déclaration, déposé par les opérateurs, et du dossier de saisine, déposé par les AOT, auprès de l’ARAFER.

Par ailleurs, elles sont en continuité totale avec les précédentes lignes directrices s’agissant :

– du périmètre d’analyse retenu : l’Autorité persiste à évaluer l’impact économique du service déclaré au regard de la totalité de la « ligne » impactée et non au regard de l’origine-destination concernée ;

– de l’appréciation du caractère substantiel de l’atteinte à l’équilibre économique du service conventionné, réalisée de manière relative et non absolue au regard des recettes commerciales du service conventionné d’une part, et du montant des concours publics versés par l’AOT, d’autre part. L’ARAFER se refuse ainsi à déterminer un seuil clair à partir duquel toute atteinte à l’équilibre économique du service conventionné serait substantiel

C’est l’étape 4 du raisonnement, relative à l’estimation chiffrée du risque d’atteinte à l’équilibre économique du service conventionné, qui est considérablement modifiée

L’ARAFER définit différentes situations de concurrence susceptibles d’être caractérisées entre le service déclaré et le service conventionné :

– concurrence intermodale (autocar / train) ;

– concurrence intramodale (autocar / autocar) ;

– concurrence mixte (autocar / train et autocar / autocar)

Dans la première situation, l’Autorité retient un taux d’induction (nouveaux voyageurs, c’est-à-dire qui n’auraient pas voyagé sans la création de ce service) de 11,5 %, contre une fourchette de 10 à 40 % retenue antérieurement, et intègre le taux de report depuis le mode routier (véhicule personnel et covoiturage), qui n’était pas du tout pris en compte auparavant, évalué à 51 %.

Ainsi, là où l’Autorité retenait une hypothèse de « remplissage » des places offertes par le service libéralisé à hauteur de 60 à 90 % par des usagers du service conventionné (TER), ce taux est désormais fixé à 37,5 %.

Il sera donc encore plus délicat qu’auparavant pour les AOT de bénéficier d’avis favorables sur leurs projets de limitation ou d’interdiction du service déclaré (ce qui n’est pas de bon augure lorsque l’on constate, d’après le dernier bilan trimestriel d’analyse du marché publié par l’ARAFER, que sur les 98 avis qu’elle a rendus, 73 sont défavorables aux projets d’interdiction / de limitation du service pris par les AOT).

De plus, cette évolution majeure dans la méthodologie de l’Autorité – qui propose déjà la troisième version de ses lignes directrices en seulement un an et demi (ce qui pose la question de la rigueur économique et juridique des avis rendus sur leur base successive) – est regrettable, puisqu’elle fixe des chiffres bien trop précis, nécessairement déconnectés de la spécificité de chaque situation qu’elle aura à étudier.

Dans la deuxième situation, « aucune hypothèse d’induction, de taux de remplissage ou de plafond de report » n’est retenue. Il est donc fait l’hypothèse que les places offertes par le service déclaré sont remplies à 100 % par des usagers du service conventionné.

Dans la troisième situation, le taux de report sera déterminé en fonction des caractéristiques de chaque espèce.

Possibilité d’invoquer l’enrichissement sans cause ou la faute, y compris pour la première fois en appel, devant le Juge du contrat saisi d’une demande de résolution d’un contrat à la suite de l’annulation d’un acte détachable

En application des articles L. 571-14 et suivants du Code de l’environnement sur la participation financière des exploitants d’aérodromes aux mesures d’atténuation des nuisances sonores mises en œuvre par des riverains, la société Aéroports de Paris avait conclu, le 22 octobre 2009, une convention avec le centre hospitalier intercommunal de Villeneuve Saint-Georges portant aide financière pour la réalisation de travaux d’isolation acoustique de ses bâtiments.

La décision d’Aéroports de Paris de signer cette convention ayant été annulée par un premier jugement du Tribunal administratif de Paris du 15 décembre 2011 à la suite du recours de deux organisations syndicales, le Tribunal administratif de Paris, saisi cette fois-ci en tant que Juge du contrat, a prononcé la résolution de la convention financière et condamné le centre hospitalier à restituer les sommes à Aéroports de Paris par un second jugement du 19 décembre 2013. En appel, la Cour administrative d’appel de Paris a confirmé, par une décision du 12 mai 2016, la résolution de la convention mais a condamné Aéroports de Paris à réparer la faute qu’elle aurait commise en signant une convention dont elle connaissait le caractère illégal. La société Aéroports de Paris s’est ensuite pourvu en cassation contre le jugement d’appel.

Dans la décision du 19 juillet 2017 commentée, le Conseil d’Etat a jugé, après avoir rappelé la jurisprudence constante sur les conséquences de l’annulation d’un acte détachable d’un contrat , que :
« si le juge du contrat, saisi par l’un des cocontractants sur injonction du juge de l’exécution, prononce la résolution du contrat, les parties peuvent poursuivre le litige qui les oppose sur un terrain extra-contractuel en invoquant, y compris pour la première fois en appel, des moyens tirés de l’enrichissement sans cause que l’application du contrat annulé a apporté à l’autre partie ou de la faute consistant, pour l’autre partie, à avoir conclu un contrat illégal, alors même que ces moyens, qui ne sont pas d’ordre public, reposent sur des causes juridiques nouvelles » (CE, 19 juillet 2017, Société Aéroports de Paris, n°401426).

Et, pour cause, le Conseil d’Etat avait conclu que lorsque le Juge, saisi d’une action en responsabilité contractuelle, prononce la nullité d’un contrat, les parties peuvent invoquer, y compris la première fois en appel, les moyens tirés de l’enrichissement sans cause ou de la faute consistant, pour l’un d’eux, à avoir passé un contrat nul, alors que ces moyens, qui ne sont pas d’ordre public, reposent sur des causes juridiques nouvelles (v. CE, 20 octobre 2000, Société Citécable Est, n°196553) et même en l’absence de toutes relations contractuelles (v. CE, 19 juin 2015, Société immobilière du port de Boulogne, n°369558).
Au cas précis, le Conseil d’Etat conclut que la Cour administrative d’appel de Paris, en admettant les conclusions indemnitaires du centre hospitalier qui avaient été présentées pour la première fois en appel, n’avait pas commis d’erreur de droit. Par ailleurs, au fond, le Conseil d’Etat confirme la décision de la Cour administrative d’appel de Paris en ce qu’elle condamne la société Aéroports de Paris en rejetant son pourvoi en cassation.

En s’inscrivant dans la lignée de la jurisprudence Citécable Est précitée, la décision du Conseil d’Etat du 19 juillet 2017 étend l’exception au principe de l’irrecevabilité en appel d’un moyen reposant sur une cause juridique nouvelle, à moins qu’il soit d’ordre public (v. CE, 20 février 1953, Société Intercopie, n°9772), à l’hypothèse où le Juge du contrat est saisi par les parties, sur invitation du juge de l’exécution ayant prononcé l’annulation d’un acte détachable du contrat, en vue d’une résolution du contrat.

[1] En effet, l’annulation d’un acte détachable d’un contrat n’implique pas nécessairement que ce contrat doive être annulé et le Juge du contrat, lorsqu’il est saisi par les parties à un contrat sur invitation du juge de l’exécution, a seulement la faculté de prononcer la résolution de ce contrat à la condition que cette décision ne porte pas une atteinte excessive à l’intérêt général (v. CE, 21 février 2011, Société Ophrys, n°337349).

Absence de délai raisonnable pour saisir le juge des référés précontractuels avant la signature du contrat

La société Etudes Créations et Informatique (ECI) s’était portée candidate à plusieurs lots d’une procédure d’appel d’offres pour l’attribution d’un marché public relatif à un système d’information de transport lancée le 21 juin 2016 par le syndicat mixte de transports de La Réunion (SMTR).

Après l’admission de sa candidature à l’un des lots l’invitant à remettre une offre avant le 15 novembre 2016, la société ECI a saisi le 8 avril 2017 le Tribunal administratif de La Réunion d’un référé précontractuel, soit environ 5 mois après la date de remise des offres, dans lequel elle estimait que le règlement de consultation l’empêchait de présenter ses offres dans les meilleures conditions.

Par une ordonnance du 10 mai 2017, le Tribunal administratif de La Réunion a, de manière inédite, rejeté le référé précontractuel de la société ECI pour tardiveté en considérant que, le contrat n’ayant pas été signé à la date d’introduction du référé, la société ECI avait eu, toutefois, connaissance depuis plus de trois mois du manquement invoqué. La société ECI s’est ensuite pourvue en cassation contre l’ordonnance de rejet.

Alors que le Tribunal administratif avait reconnu une obligation de former un référé précontractuel dans un délai raisonnable de trois mois à compter de la connaissance du manquement allégué, souhaitant certainement s’inscrire dans la lignée de la décision importante rendue par le Conseil d’Etat le 13 juillet 2016, M. Czabaj (n°387763) , le Conseil d’Etat n’a pas souhaité suivre ce raisonnement et a jugé, aux termes d’une décision du 12 juillet 2017, que :
« ni ces dispositions (les articles L. 551-1 et suivants du code de justice administratif sur le référé précontractuel) ni aucune autre disposition législative ou réglementaire n’impliquent que les personnes ayant intérêt à conclure le contrat et qui s’estiment susceptibles d’être lésées par des manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence soient tenues de saisir le juge du référé précontractuel dans un délai déterminé à compter du moment où elles ont connaissance de ces manquements » (v. CE, 12 juillet 2017, Société Etudes Créations et Informatique, n°410832).

Et, en effet, comme le souligne le Conseil d’Etat dans la décision commentée, la règle du délai raisonnable pour agir ne peut s’appliquer à la procédure du référé précontractuel dans la mesure où une telle procédure est destinée à sanctionner les irrégularités d’une procédure de passation avant la signature du contrat, et donc à prévenir les actions contentieuses ultérieures visant à remettre en cause le contrat. Par ailleurs, les manquements à une procédure de passation ne peuvent être indéfiniment contestés par la voie du référé précontractuel puisque la signature du contrat a pour effet de mettre un terme définitif à la possibilité de saisir le juge du référé précontractuel.
Si la solution du Conseil d’Etat dans la décision commentée n’a rien de surprenant, elle apporte néanmoins une précision utile à la portée de la jurisprudence du Conseil d’Etat Czabaj précitée, et limite les tentations de certains, parfois audacieuses, d’étendre cette jurisprudence à tout recours contentieux.

Dans la décision Cazbaj, le Conseil d’Etat a jugé que le délai de recours à l’encontre des décisions administratives (individuelles) de rejet est limité à un délai raisonnable d’un an à compter de leurs dates de notification ou de la date à laquelle il est établi que le destinataire en a eu connaissance (CE, Ass., 13 juillet 2016, Czabaj, n°387763).