Les apports de la Loi 3DS en matière de conflits d’intérêts

Parmi les nombreux apports de la Loi n°2022-217 du 21 février 2022 dite Loi 3DS, figurent notamment des mécanismes destinés à sécuriser la représentation des Collectivités au sein de leurs organismes satellites. La création d’un nouvel article L.1111-6 du Code général des Collectivités territoriale, et la modification de son article L.1524-5 par l’ajout de deux alinéas, répond à cet objectif : poser un principe d’exclusion du conflit d’intérêt au profit de l’élu représentant sa Collectivité au sein de certaines entités tierces, et l’assortir de certaines exceptions. Ce mécanisme, est encore appelé à évoluer puisque certaines dispositions le concernant ne seront applicables qu’à compter du 1er janvier 2023. En tout état de cause, sa portée devra être précisée par la jurisprudence, pénale notamment ; elle peut toutefois d’ores et déjà être appréciée à l’aune d’une autre modification législative, cette fois de l’article 432-12 du Code pénal, portée par la Loi du 22 décembre 2021.

1. Synthèse des apports de la Loi 3DS en matière de conflits d’intérêts

D’emblée, il faut souligner que la Loi 3DS n’emporte pas en tant que telle de modification de la notion de conflit d’intérêts[1], pas plus que de l’incrimination de prise illégale d’intérêts – qui a certes fait l’objet d’une modification contemporaine à la Loi 3DS mais portée cette fois par la Loi du 22 décembre 2021[2].

Son apport sur ce point se situe sur un autre plan : consacrer dans le Code général des collectivité territoriale un principe de représentation des Collectivités au sein d’organismes tiers par leurs élus, en précisant que ceux-ci ne peuvent être considérés comme intéressés au sens notamment du délit de prise illégale d’intérêt. Ce principe doit alors classiquement s’apprécier au regard des dispositions de l’article 122-4 du Code pénal, aux termes duquel pour mémoire « n’est pas pénalement responsable la personne qui accomplit un acte prescrit ou autorisé par des dispositions législatives ou réglementaires ».

En ce sens, la substance des apports de la Loi 3DS en matière de conflit d’intérêts est à rechercher dans son article 217 qui, d’abord, ajoute au Code général des collectivités territoriales un nouvel article L.1111-6 prévoyant que « les représentants d’une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités territoriales désignés pour participer aux organes décisionnels d’une autre personne morale de droit public ou d’une personne morale de droit privé en application de la loi ne sont pas considérés, du seul fait de cette désignation, comme ayant un intérêt, au sens de l’article L. 2131-11 du présent code, de l’article 432-12 du code pénal ou du I de l’article 2 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, lorsque la collectivité ou le groupement délibère sur une affaire intéressant la personne morale concernée ou lorsque l’organe décisionnel de la personne morale concernée se prononce sur une affaire intéressant la collectivité territoriale ou le groupement représenté ».

La lecture du texte se suffit à elle-même et nous verrons dans les développements qui suivent que le principe ainsi érigé souffre certaines exceptions. Relevons néanmoins dès à présent que si le texte vise – de manière large – la représentation au sein de structures publiques comme privées, c’est à la condition que ce mécanisme soit prévu par la Loi

Le même article 217 modifie également le 11e alinéa de l’article L1524-5 du Code général des collectivités territoriales, qui se trouve désormais ainsi rédigé : « nonobstant l’article L. 1111‑6 du présent code, les élus locaux agissant en tant que mandataires des collectivités territoriales ou de leurs groupements au sein du conseil d’administration ou de surveillance des sociétés d’économie mixte locales et exerçant les fonctions de membre ou de président du conseil d’administration, de président-directeur général ou de membre ou de président du conseil de surveillance, ne sont pas considérés, de ce seul fait, comme étant intéressés à l’affaire, au sens de l’article L. 2131-11 du présent code, de l’article 432‑12 du code pénal ou du I de l’article 2 de la loi n° 2013‑907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, lorsque la collectivité ou le groupement délibère sur ses relations avec la société d’économie mixte locale ».

Rappelons que l’ancienne rédaction de l’article L.1524-5 contenait déjà un dispositif relatif aux conflits d’intérêts, dont la portée était toutefois limitée à la notion de conseiller intéressé, « au sens de l’article L. 2131-11 », ce qu’avait d’ailleurs relevé la Haute autorité sur la transparence de la vie publique (HATVP) en son temps [3].

Le principe, et son effet sur le plan de responsabilité pénale, est ainsi désormais clairement exprimé tant par l’article L.1111-6 que par l’article L.1524-5, et il n’est plus permis de douter des intentions du Législateur sur ce point. Relevons par ailleurs que le champ d’application du second est quant à lui plus précisément circonscrit aux « sociétés d’économie mixte locales » et aux fonctions exercées au sein de leurs Conseils d’administration ou de surveillance, outre les mandats de président du conseil d’administration, de président-directeur général ou de président du conseil de surveillance.

En application de ce double mécanisme, l’élu concerné n’est pas en situation de conflit d’intérêt au sens de l’article 2 de la Loi du 11 octobre 2013, ne peut être considéré comme conseiller intéressé à l’affaire au sens de l’article L.2131-11 du Code général des collectivités territoriales, et ne peut se voir imputer le délit de prise illégale d’intérêts prévu et réprimé par l’article 432-12 du Code pénal.

Reste que ce principe exonératoire souffre plusieurs exceptions[4], que l’on peut énumérer succinctement comme la participation aux décisions de la collectivité attribuant un marché à l’entité concernée, lui consentant une garantie d’emprunt ou une aide ; il faut y ajouter la participation aux commissions d’appel d’offre et les délibérations de la collectivité portant sur la désignation ou la rémunération de l’élu au sein de cette entité. L’article L.1111-6 ajoute enfin une exception à l’exception – revenant donc à l’exonération de principe – pour les élus « représentants des collectivités territoriales (…) qui siègent au sein des organes décisionnels d’un autre groupement de collectivités territoriales » ou « qui siègent au sein des organes décisionnels des établissements mentionnés aux articles L. 123-4 et L. 123-4-1 du code de l’action sociale et des familles et à l’article L. 212-10 du code de l’éducation »[5].

Dans le champ de l’exception, l’obligation de déport demeure, une participation de l’élu à la décision pouvant notamment consommer le délit de prise illégale d’intérêts. Rappelons sur ce point que la prudence invite à conserver une acception large de cette obligation de déport, et donc à s’extraire du processus d’instruction, d’élaboration et de présentation de la décision, de toute présence à l’assemblée délibérante, du vote de la décision – fût-ce par le biais d’un pouvoir – et de sa mise en œuvre.

Il est encore un apport de la Loi 3DS qui, s’il ne produira son plein effet qu’à compter du 1er janvier 2023, mérite d’ores et déjà l’attention : la représentation des Collectivités au sein des filiales des sociétés d’économie mixtes locales.

La portée générale de l’article L.1111-6 nouveau du Code général des collectivités territoriales invite en effet à considérer qu’un élu représentant sa Collectivité non pas au sein de la Société d’économie mixte dont elle est directement actionnaire, mais au sein d’une filiale de celle-ci, doit bénéficier des mécanismes d’exemption précitées dans les mêmes conditions et sous les mêmes réserves.

C’est toutefois à la condition que cette représentation au sein de la filiale considérée soit « prévue par la Loi » ; et c’est ici le nouvel article L.1524-5-1 du Code général des collectivités territoriales – introduit par l’article 216 de la Loi 3DS mais qui n’entrera en vigueur qu’à compter du 1er janvier 2023 – qu’il faut considérer.

Ces dispositions – futures donc – posent tout d’abord le principe de représentation de la Collectivité actionnaire d’une société d’économie mixte à l’assemblée générale des filiales de celle-ci – i.e. les structures qu’elle détient à plus de 50%. Dans ce cas, l’élu représentant la Collectivité au sein de cette Assemblée générale peut bénéficier des mécanismes de l’article L.1111-6 du Code général des collectivités territoriales.

En revanche, la représentation de la Collectivité au sein de la gouvernance de cette filiale n’est organisée par l’article L.1524-5-1 que pour les sociétés anonymes, et seulement pour les fonctions de membre du Conseil d’administration ou de surveillance.

Aussi pourrait-on considérer que la représentation d’une Collectivité au sein d’une filiale constituée sous une autre forme que celle de société anonyme, ou au sein d’autres instances que son assemblée générale, son conseil d’administration ou de surveillance, ne pourrait bénéficier du dispositif de l’article L.1111-6 ; et l’élu concerné se verrait alors contraint de s’astreindre aux mécanismes de déports précités.

Bien sûr, ces mécanismes sont encore neufs et leur application demeure contingente d’une Jurisprudence à venir, dont on peut tout au plus s’attacher en l’état à anticiper les contours.

2. Mesure de la portée de la Loi 3DS en matière de conflits d’intérêts

Sur le principe, l’intention du Législateur semble claire : doter les élus représentant leur Collectivité au sein de structures satellites – sociétés d’économie mixtes locales mais aussi d’autres structures pour lesquelles le principe de représentation est prévu par la Loi – de mécanismes de sécurisation de leur intervention au regard notamment du risque pénal.

Il faut en effet rappeler que la Jurisprudence pénale rendue en matière de prise illégale d’intérêt s’est progressivement mais résolument étendue à des actes pourtant perçus comme éloignés de considérations de probité ; des actions conformes à l’intérêt général, non préjudiciables, exempts de toute considération pécuniaire, voire dépourvus d’intention délictueuse établie[6] ont ainsi pu entrer dans le champ de la répression.

A ce titre, les dispositifs mis en place par la Loi 3DS doivent être salués : ils présentent l’intérêt de dessiner un cadre d’intervention pour les élus. Les contours précis de ce cadre devront néanmoins être façonnés par la Jurisprudence, notamment quant à la portée des exceptions prévues et donc des sujets sur lesquels l’élu devra se déporter.

A titre d’exemple, lorsque la Loi évoque l’attribution d’un marché, faut-il y inclure un avenant ? De même, pour la question des aides et cautionnements, qu’en sera-t-il de la souscription à une augmentation de capital ou d’un apport en compte courant d’associé ?

Autant de questions qui devront être tranchées par le Juge pénal, et auxquelles il conviendra d’être attentif pour mettre en œuvre à bon escient d’éventuelles obligations de déport, seuls moyens de neutraliser le risque.

*

Enfin, les apports de la Loi 3DS en matière de conflits d’intérêt ne peuvent être examinés sans mise en perspective avec la modification apportée à l’article 432-12 du Code pénal par la Loi du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire.

Rappelons que ce texte a substitué à la notion d’intérêt quelconque, celle d’un intérêt de nature à compromettre l’impartialité, l’indépendance ou l’objectivité de son détenteur qui, lorsqu’il est détenu par une personne chargée d’un pouvoir de surveillance sur une entreprise ou une opération, peut consommer le délit de prise illégale d’intérêt à son égard.

Là encore, la portée de cette modification ne pourra être pleinement mesurée qu’à la lumière de la Jurisprudence pénale à venir, dans le contexte des positions déjà exprimées par la HATVP en la matière ; l’on peut néanmoins s’accorder sur le fait que, parce qu’il exige désormais un intérêt non plus quelconque mais qualifié, le champ d’application du délit de prise illégale d’intérêt devrait s’en trouver réduit.

En ce sens et bien que la prudence reste de mise, ces deux textes pourraient constituer l’amorce d’une évolution de l’appréhension, notamment pénale, des conflits d’intérêts entre les collectivités et leurs satellites dès lors que leurs actions convergent et concourent à la satisfaction de l’intérêt général.

Un article de Matthieu Hénon paru dans La Gazette des Communes n° 2613 du 2 mai 2022

 

_______________________________________

[1] Cette notion demeure ainsi définie par l’article 2 I de la Loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique dans les termes suivants : « Au sens de la présente loi, constitue un conflit d’intérêts toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif d’une fonction. »

[2] Loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire.

[3] Guide déontologique II de la HATVP « Contrôle et prévention des conflits d’intérêts », Février 2021, p.16, consultable en ligne https://www.hatvp.fr/wordpress/wp-content/uploads/2021/02/HATVP_GuideDeontologiqueII_VF.pdf.

[4] Ces exceptions sont posées par l’article L.1111-6 II et L1524-5 al. 12 du Code général des collectivités territoriales.

[5] Il s’agit en substance des centre communaux et intercommunaux d’action sociale et des caisses des écoles.

[6] Cass. Crim. 22 octobre 2008, 08-82.068, Bull. Crim. 212 : « l’infraction est constituée même s’il n’en résulte ni profit pour les auteurs ni préjudice pour la collectivité et retiennent que le dol général caractérisant l’élément moral du délit résulte de ce que l’acte a été accompli sciemment ».

Le barème Macron, sur le plafonnement des indemnités d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, a été validé par la Chambre sociale de la Cour de cassation

Par deux arrêts en date du 11 mai 2022[1], la chambre sociale de la Cour de cassation, statuant en formation plénière, a :

  • Précisé la conformité, in abstracto, du barème Macron à l’article 10 de la convention n° 158 de l’ « Organisation internationale du Travail » (OIT) ;
  • Neutralisé la possibilité d’un contrôle de conventionnalité in concreto au regard de l’article 10 de la convention n° 158 de l’OIT ;
  • Précisé l’absence d’effet direct horizontal de l’article 24 de la Charte Sociale Européenne.

Annonçant, ainsi, la fin d’un débat juridique qui aura duré plus de 4 ans, la Haute Cour a envoyé un signal fort aux justiciables et aux juges du fond sur le plan national, mais également international (le lecteur attentif remarquera, ainsi, la volonté de la Cour de cassation de donner le plus grand écho à ces arrêts, en les traduisant en anglais sur son site internet).

Contexte juridique de la décision

 

Ces décisions s’inscrivent dans un contexte particulièrement tumultueux.

Pour rappel, la loi n° 2015-990 en date du 6 août 2015 (dite loi Macron) annonçait la volonté d’encadrer les indemnités octroyées par le juge en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, par l’établissement d’un barème impératif.

Censuré une première fois par le Conseil constitutionnel,[2] le format de barème prévu par la loi dite Macron de 2015 avait, finalement, été introduit dans le Code du travail par la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 (dite loi Travail ou loi El Khomri), sous la forme d’un référentiel indicatif que le juge était libre de ne pas appliquer.  

Par la suite, l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 (une des ordonnances Macron) a repris cette idée de barème impératif.

Ce fut l’acte de naissance du « barème Macron », tel que nous le connaissons aujourd’hui.

Le barème Macron a, alors, subi un véritable baptême du feu, devant diverses juridictions. Il survivait, ainsi, aux fourches caudines du Conseil constitutionnel, qui déclarait, une première fois en 2017 et une seconde fois en 2018, le principe de la barémisation conforme à notre bloc de constitutionnalité.[3] Outre ces décisions, le Conseil d’Etat jugeait en référé que le principe de la barémisation n’était pas en contradiction avec le droit européen et international.[4]

Des contestations ont suivi, aux fins de confronter, devant les juges du fond, la validité du barème au regard de l’article 24 de la Charte sociale européenne et de l’article 10 de la convention n° 158 de l’ OIT.

Pour cause, l’article 55 de notre constitution du 4 octobre 1958 et notre jurisprudence interne prévoient que les conventions internationales ont, à certaines conditions, une autorité supérieure aux lois.[5]

Or, l’article 24 de la charte sociale européenne et l’article 10 de la convention n° 158 de l’OIT prévoient que le travailleur licencié sans motif valable a droit à une indemnité « adéquate » ou à une réparation « appropriée ».

Au visa de ces textes, la question principale des requérants était alors, en substance, la suivante :

L’encadrement des indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse par le barème Macron permet-il une indemnisation adéquate ou une réparation appropriée du préjudice du travailleur injustement évincé de l’entreprise au regard de l’article 10 de la convention n° 158 de l’OIT et/ou de l’article 24 de la charte sociale européenne ?

A cette question, la formation plénière de la Cour de cassation, saisie pour avis en 2019, énonçait, alors, que le barème Macron était conforme à l’article 10 de la convention 158 de l’OIT.[6]

Elle énonçait, par ailleurs, que l’article 24 de la Charte sociale européenne n’avait pas d’effet direct dans un litige entre particuliers.[7]

A la lecture de cet avis, certains ont pu penser que la Cour de cassation soulignait, seulement, que le principe de la barémisation des indemnités de licenciement était objectivement conforme à l’article 10 de la convention n°158 de l’OIT (et donc conforme in abstracto).

Aussi, il a été soutenu que, dans certaines situations, les juges du fond pouvaient se fonder sur les articles des conventions internationales précitées pour écarter, in concreto, le barème, lorsque son application ne permettait pas de réparer intégralement le préjudice du salarié lésé.

Procédant, ainsi, à un contrôle in concreto, plusieurs juridictions de fond écartaient alors le barème, souvent dans des litiges concernant des salariés éloignés de la situation de l’emploi en raison de leur âge et, notamment, les Cours d’appel suivantes :

  • CA Paris, 18 septembre 2019 n° 17/00676 ;
  • CA Reims, 25 septembre 2019 n° 19/00003 ;
  • CA Paris, 30 octobre 2019 n° 16/05602 ;
  • CA Bourges, 6 novembre 2020, n° 19/00585 ;
  • CA Chambéry, 14 novembre 2019, n° 18/02184 ;
  • CA Colmar, 28 janvier 2020, n° 19/02184 ;
  • CA Grenoble, 30 septembre 2021, RG n° 20/02512…

Parallèlement à cette « résistance » des juges du fond, des décisions du « Comité Européen des Droit Sociaux » (CEDS), l’autorité interprétative et de contrôle de la Charte sociale européenne, laissaient penser que le barème Macron pourrait ne pas être conforme à l’article 24 de la charte sociale européenne.[8]

Des requérants français se saisissaient alors de cette occasion pour introduire un recours contre le barème Macron devant le CEDS, dont l’instance est encore pendante au jour de la publication de cet article.

En outre, des réclamations étaient également formées devant l’OIT, dont le Conseil d’administration a rendu un rapport sur les questions litigieuses concernant la convention n° 158 durant l’audience ayant donné lieu aux arrêts ci-commentés.[9]

C’est dans ce contexte juridique que la Cour de cassation s’est prononcée sur la validité du barème Macron.

Analyse de la décision

Le raisonnement global de la formation plénière de la Chambre sociale de la Cour de cassation s’est décomposé en plusieurs temps.

 

1. Un brevet de conventionnalité in abstracto, au regard de l’article 10 de la convention n° 158 de l’OIT

Sans surprise, la Cour de cassation a, tout d’abord, énoncé que le principe de la barémisation est, in abstracto, conforme à l’article 10 de la convention n° 1 58 de l’OIT.

Ce faisant, la Cour de cassation a confirmé l’avis qu’elle avait rendu en 2019 et a repris certains arguments précisés au point 26 d’une décision rendue en 1997, par le Conseil d’administration de l’OIT qui énonçait, alors, les critères que devait revêtir l’indemnisation « adéquate ».[10]

L’OIT soulignait, en effet, que l’un des critères de l’indemnisation adéquate résidait dans son caractère suffisamment dissuasif pour éviter le licenciement injustifié et qu’elle devait « raisonnablement permettre d’atteindre le but visé, à savoir l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi ».

La Cour de cassation a repris mot pour mot ce raisonnement dans son arrêt du 11 mai 2022.

Afin de justifier que les critères de l’indemnité adéquate étaient satisfaits, elle a souligné, en substance, que notre droit interne était suffisamment dissuasif en ce qu’il imposait au juge, en cas de licenciement injustifié, d’ordonner d’office à l’employeur de rembourser jusqu’à 6 mois d’allocation chômage au Pôle Emploi.

Elle a, par ailleurs, souligné que le droit français permettait une indemnisation raisonnable en permettant au juge d’écarter le barème en cas de licenciement nul.

Dès lors, elle a retenu que le barème Macron prévoyait une indemnisation raisonnable de la perte injustifiée de l’emploi et que notre système d’indemnisation interne était suffisamment dissuasif.

Elle a, ainsi, considéré que le principe du barème était conforme, in abstracto, à l’article 10 de la convention n° 158 de l’OIT.

2. L’impossibilité d’opérer un contrôle de conventionnalité in concreto pour les juges du fond au regard de l’article 10 de la convention n° 158 de l’OIT

 

Le point qui a pu, cependant, surprendre certains défenseurs de salariés, opposés au barème, porte sur la position de la Cour de cassation concernant le contrôle in concreto.

En effet, il est traditionnellement admis que le rôle de la Cour de cassation est purement normatif et ne peut ou ne devrait pas concerner l’appréciation des faits (sauf exception, tel que le contrôle lourd ou léger ou encore la possibilité qu’elle a de statuer directement au fond dans certains cas).

La Cour de cassation reconnaît, d’ailleurs, dans un rapport de 2020, la délicatesse de la mise en œuvre d’un contrôle de conventionnalité in concreto ou du contrôle de la mise en œuvre de ce dernier au regard de son office.[11]

C’est peut-être là l’une des particularités techniques des arrêts rendus par la Chambre sociale de la Cour de cassation.

En effet, la Cour de cassation s’est dispensée d’avoir à contrôler les conditions de mise en œuvre du contrôle in concreto du barème Macron.

Il est, ainsi, intéressant de relever que l’employeur contestant le contrôle de conventionnalité in concreto du barème Macron a soulevé des arguments similaires aux inquiétudes que formulait déjà la Cour de cassation dans son rapport de 2020 sur le contrôle de conventionnalité.

Celle-ci énonçait, en effet, à cet égard :

« si le juge refuse d’appliquer une norme interne parce que cette application porterait une atteinte excessive à des droits fondamentaux, il répond peut-être à l’impératif de protection de la partie qui en est titulaire, mais il risque de porter un coup sérieux à d’autres principes fondamentaux, ceux de la sécurité juridique et de la prévisibilité du droit ».

Or, dans ses arrêts du 11 mai 2022, la Cour de cassation, après avoir reconnu l’effet direct de l’article 10 de la convention n° 158 de l’OIT dans un litige entre particulier, retient, pour rejeter le contrôle de proportionnalité in concreto :

  • qu’un tel contrôle amenant, selon les cas, à écarter le barème Macon en fonction de la situation concrète du salarié serait au principe de sécurité juridique,
  • qu’un tel contrôle serait contraire au principe d’égalité des citoyens devant la loi.

Déniant, la possibilité pour le juge du fond d’opérer un contrôle au cas par cas de la conformité du barème Macron, la Cour de cassation a précisé la mission de ces derniers, en énonçant qu’il leur appartenait (et qu’il leur appartiendra, désormais) :

« seulement d’apprécier la situation concrète de la salariée [ou du salarié] pour déterminer le montant de l’indemnité due entre les montants minimaux et maximaux déterminés par l’article L. 1235-3 du code du travail ».

Par ces termes, la Cour de cassation reprenait, par ailleurs, la position de Conseil constitutionnel dans sa décision de 2018 précitée.[12]

3. L’absence d’effet direct horizontal de l’article 24 de la Charte sociale européenne

Enfin, la Cour de cassation a confirmé son avis rendu en 2019, selon lequel l’article 24 de la Charte sociale européenne est dépourvu d’effet direct horizontal. Il en résulte qu’il ne peut être invoqué dans un litige entre particulier.

Cependant, la position de la Cour de cassation ne prive pas, pour autant, le justiciable d’invoquer l’article 24 de la Charte sociale européenne dans un litige dit vertical, c’est-à-dire avec l’Etat.

Certains requérant pourraient donc être tentés d’invoquer un tel argument si l’occasion s’en présentait.

Rappelons, d’ailleurs, que contrairement à la Cour de cassation, le Conseil d’Etat avait reconnu l’effet direct horizontal de l’article 24 de la charte sociale européenne.[13]

Les conséquences pratiques et les suites des arrêts de la Cour de cassation

Les deux arrêts en date du 11 mai 2022 s’inscrivent dans la volonté de permettre, aux employeurs, de prévoir les conséquences d’un licenciement qui pourrait s’avérer injustifié.

Certains requérants tenteront toujours de soulever l’inconventionnalité in concreto du barème Macron, la juges du fond devraient, cependant, globalement se conformer à la position de la Cour de cassation.

Les stratégies de contournement du barème Macron, consistant, notamment, à invoquer la nullité du licenciement, en faisant notamment état de discriminations, harcèlements, devraient, donc, perdurer.

Au reste, la Cour de cassation a totalement neutralisé l’invocabilité de l’article 24 de la Charte sociale de l’union européenne, de sorte que la décision à intervenir du CEDS, qui n’aurait de toute façon pas été contraignante, sera dépourvue de portée dans un contentieux entre particuliers.

Le débat sur la validité du barème macron semble donc clos, jusqu’à ce jour …

______________________________

[1] Décision – Pourvoi n°21-14.490 | Cour de cassation ; Décision – Pourvoi n°21-15.247 | Cour de cassation

[2] https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2015/2015715DC.htm

[3] https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2018/2018761DC.htm ; https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2017/2017751DC.htm

[4] https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000036386806/

[5] Article 55, Constitution du 4 octobre 1958 ; Cass. Ch. Mixte, 24 mai 1975, Sté des cafés Jacques Vabre n° 73-13.556, Bull ; CE, 20 octobre 1989, Nicolo, n° 108243.

[6] Cass. Formation plénière, avis n° 15013 du 17 juillet 2019

[7] Cass. Formation plénière, avis n° 15013 du 17 juillet 2019

[8] CEDS, 8 septembre 2016, n°106/2014 Finish Society Rights C/Finlande () ;  CEDS, 11 février 2020, Réclamation n° 158/2017 Confederazione Generale Italiana del Lavoro (CGIL) c. Italie (Décision sur le bien-fondé: onfederazione Generale Italiana del Lavoro (CGIL) c. Italie (coe.int)).

[9] GB.344/INS/16/3: Rapport du comité chargé d’examiner la réclamation alléguant l’inexécution par la France de la convention (no 158) sur le licenciement, 1982 (ilo.org)

[10]https://www.ilo.org/dyn/normlex/fr/f?p=NORMLEXPUB:50012:0::NO::P50012_COMPLAINT_PROCEDURE_ID,P50012_LANG_CODE:2507030,fr

[11] Groupe de travail sur le contrôle de conventionnalité, rapport 2020, Cour de cassation, page 5.

[12] https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2018/2018761DC.htm

[13] Conseil d’État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 10/02/2014, 358992

Décret n° 2022-613 du 22 avril 2022 portant modification des dispositions relatives aux élections des locataires dans le parc social

Ce décret modifie les modalités des élections des représentants des locataires qui ont lieu au sein des OPH, des ESH et des SEM de construction et de gestion de logements sociaux au sens de l’article L. 481-1 du Code de la construction et de l’habitation (« SEM agréées ») (I) et les modalités des élections des représentants des locataires au sein des sociétés de coordination (II).

 

I. Nouvelles règles dans l’organisation des élections des représentants des locataires au sein des instances des OPH, des ESH et des SEM agréées à appliquer pour les prochaines élections de décembre 2022

Tous les quatre ans, les OPH, les ESH et les SEM agréées organisent les élections des représentants des locataires qui siègent dans les conseils d’administration ou de surveillance desdits organismes.

Ces modalités sont régies par :

  • L’article R. 421-7 du Code de la construction et de l’habitation (« CCH ») pour les OPH (art. 2 du décret);
  • L’article R. 422-2-1 du CCH pour les ESH (art. 3 du décret);
  • L’article R. 481-6 du CCH pour les SEM agréées (art. 4 du décret). Nous rappellerons que s’agissant des SEM agréées, l’article R. 481-6 du CCH opère un renvoi pur et simple aux dispositions applicables aux ESH de l’article R. 422-1-2 du CCH.

Le décret n° 2022-613 modifie chacun de ces trois articles et est d’ores et déjà entré en vigueur.

Par ailleurs, de nombreuses coopératives HLM ayant une activité locative ont adopté des dispositifs similaires pour désigner les administrateurs représentant les locataires appelés à siéger dans leurs conseils d’administration ou de surveillance.

En synthèse, pour les OPH, les ESH et les SEM agréées :

  1. Les définitions des électeurs et des candidats ont été précisées.
  2. Le calendrier a été allongé :

Affichage de la lettre-circulaire « fournissant toutes indications utiles sur la date des élections, la procédure électorale et les conditions requises des candidats » à porter à la connaissance des électeurs dix semaines et non plus deux mois avant la date des élections.

  • Envoi de la liste des candidats au siège de l’organisme de logement social au moins huit semaines et non plus six semaines avant la date des élections ;
  • Envoi des bulletins de vote par l’organisme de logement social aux électeurs au moins deux semaines avant la date des élections.

      3. Elaboration d’un protocole électoral local et création d’une commission électorale

Il était d’usage que chaque organisme de logement social élabore en concertation un protocole électoral local. Cet usage est désormais prévu et encadré par les textes réglementaires.

Ainsi, un protocole électoral local est élaboré en concertation notamment avec les associations de locataires comptant des représentants élus au sein du conseil d’administration ou de surveillance de l’organisme de logement social. Ce protocole doit être validé par le conseil d’administration ou de surveillance de l’organisme. Il définit les modalités de prise en charge financière et matérielle par l’organisme des frais de campagne engagés par les associations. Il définit les modalités de fonctionnement de la commission électorale chargée d’examiner la recevabilité des listes déposées.

Cette commission électorale est également consultée pour avis sur toute question ou difficulté se rapportant aux opérations électorales et ce, jusqu’à la proclamation des résultats.

Celle-ci est composée de représentants de l’organisme de logement social désignés par son conseil d’administration ou de surveillance et de membres des associations ayant déposé une liste. Elle est présidée par le président de l’organisme ou son représentant.

     4. Le vote a lieu par correspondance ou par dépôt du bulletin dans une urne ou, en plus de ces deux ou de l’une de ces deux modalités, par voie électronique.

   5. Lors du dépouillement, le président du conseil d’administration ou de surveillance de l’organisme peut désormais se faire représenter (ce qui n’était pas possible auparavant, le président devant être présent sans possibilité de délégation).

 

II. Elections des représentants des locataires dans les sacs : modification des clauses-types

Créées par la loi n° 2018-1021 en date du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique (loi ELAN), les sociétés de coordination comptent trois représentants des locataires parmi leurs membres du conseil d’administration ou de surveillance.

Les clauses-types des sociétés de coordination issues du décret n° 2019-911 du 29 août 2019 relatif aux sociétés de coordination mentionnées à l’article L. 423-1-2 du Code de la construction et de l’habitation prévoyaient d’une part des modalités transitoires d’élection de ces représentants dans l’attente des élections de décembre 2022 et, d’autre part, des modalités applicables après lesdites élections.

Le décret n° 2022-613 portant modification des dispositions relatives aux élections des locataires dans le parc social pérennise le dispositif transitoire en supprimant les dispositions qui avaient vocation à s’appliquer après décembre 2022 et l’amende quelque peu comme suit :

  • Sont électeurs : les administrateurs représentant les locataires qui siègent aux conseils d’administration ou de surveillance des organismes membres de la société de coordination (OPH, ESH, Coopératives HLM, SEM agréées et organismes agréés L. 365-2 du CCH) ;
  • Chacun de ces représentants, membres du collège des électeurs, dispose d’un nombre de voix égal à celui obtenu par la liste à laquelle il appartenait lors de la dernière élection prévue par les articles L. 422-2-1 et L. 422-3-1 du CCH, divisé par le nombre de représentants élus de cette liste ;
  •  Les trois administrateurs représentant les locataires sont élus au scrutin de liste à un tour avec dépôt de listes comportant au moins autant de candidats que de sièges à pourvoir, et au plus deux candidats supplémentaires, sans adjonction ni suppression de noms et sans modification de l’ordre de présentation ;
  • Les sièges sont répartis entre toutes les listes à la représentation proportionnelle avec répartition des sièges restant à pourvoir selon la règle du plus fort reste ;
  • Les sièges revenant à chaque liste en fonction du résultat du scrutin sont attribués dans l’ordre des noms figurant sur la liste. Les autres personnes figurant sur la liste succèdent, dans l’ordre où elles y sont inscrites, aux représentants qui cessent leurs fonctions avant l’expiration de la durée normale de leur mandat. Les fonctions du nouveau représentant des locataires expirent à la date où auraient normalement cessé celles du représentant qu’il a remplacé. En cas d’épuisement de la liste, il n’est pas procédé à une élection partielle.

L’article R. 423-86 du CCH précisant que « la mise en conformité des statuts avec les dispositions réglementaires qui les modifient est faite par la première assemblée générale extraordinaire tenue après la publication de ces dispositions », les SAC devront anticiper cette mise à jour des statuts à l’occasion de leur prochaine assemblée générale qui serait convoquée à titre extraordinaire.

Le juge statue ultra-petita lorsqu’il intègre au solde du marché une somme qui n’a fait l’objet d’aucune demande en ce sens

Par un arrêt en date du 21 avril 2022, le Conseil d’Etat a estimé qu’une Cour administrative d’appel statue au-delà des conclusions dont elle est saisie en jugeant qu’un acheteur est redevable d’une somme de 61,979,19 euros au titre du solde d’un marché, alors qu’elle n’était saisie d’aucune demande en ce sens.

En l’espèce, le centre hospitalier de Cannes a conclu un marché avec la société Somerco en 2002 portant sur la mission d’ordonnancement, pilotage et coordination (OPC) d’un projet de restructuration complète d’un ensemble immobilier. Ce projet a, par la suite, fait l’objet d’un avenant et d’un marché complémentaire en 2006.

Par décision du 2 mars 2009, l’acheteur a résilié les deux marchés de la société Somerco à ses torts exclusifs.

Cette dernière a alors transmis ses projets de décomptes finaux relatifs à ces deux marchés résiliés comportant des soldes en sa faveur de, respectivement, 925,243,88 euros TTC et 20,606,23 euros TTC. Le projet de décompte final intégrait ainsi un montant de réclamation de 925,243,88 euros TTC au titre de l’exécution du marché principal.

Quant au centre hospitalier, il a notifié à l’opérateur les décomptes généraux des marchés avec un solde en sa faveur de 123,999,73 TTC pour le marché principal et de 8,242,39 euros TTC s’agissant du marché complémentaire.

Le Tribunal administratif de Nice, saisi par la société Somerco, a condamné l’établissement public à verser à la société la somme de 27,134,24 euros TTC.

Sur appel de cette même société, la Cour administrative d’appel de Marseille a jugé, par un arrêt avant dire droit, que la décision de résiliation du marché aux torts exclusifs de la société n’était pas fondée et a ordonné une expertise sur la nature et le montant des surcoûts de travaux supplémentaires invoqués par la société requérante dans son projet de décompte.

A l’issue de cette expertise, la Cour a réformé le jugement du tribunal et condamné le centre hospitalier de Cannes à verser à la société la somme de 416,760,48 euros TTC.

En cassation, le Conseil d’Etat remarque que le montant des prestations prévues et réalisées dans le cadre du marché principal a fait l’objet d’un accord entre les deux parties sur un montant de 1,039,865,57 euros HT et que ce montant a été couvert en intégralité par le versement des différents acomptes.

La Haute juridiction annule ainsi l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Marseille en considérant qu’« en jugeant que le centre hospitalier était redevable, en outre, d’une somme de 61,979,19 euros au titre du solde du marché alors qu’elle n’était saisie d’aucune demande en ce sens, la cour a statué au-delà des conclusions dont elle était saisie ».

Le mécénat de compétences, désormais ouvert au secteur public à travers la mise à disposition de fonctionnaires

Le mécénat de compétences peut être défini comme un don en nature : une société met à disposition d’un organisme d’intérêt général un ou plusieurs de ses salariés, qui seront rémunérés pour mettre à la disposition de cet organisme, leurs compétences et capacité de travail.

Il est régi par la loi Aillagon de 2003 et ne s’applique pas aux personnes publiques. 

C’est la loi n° 2022-217 du 21 février 2022 relative à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l’action publique locale, dite loi « 3DS », qui a finalement permis d’élargir les possibilités de mise à disposition de fonctionnaires auprès d’associations et fondations dans le cadre du mécénat de compétences.

Quels fonctionnaires concernés ?

Son article 209 dispose que pourront être mis à la disposition d’organismes privés d’intérêt général et associations reconnues d’utilité publique :

  • les fonctionnaires de l’Etat,
  • les fonctionnaires de départements,
  • les fonctionnaires de régions,
  • les fonctionnaires d’établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre, et
  • les fonctionnaires de communes de plus de 3.500 habitants.

Pour quelle durée ?

Cette mise à disposition ne pourra excéder une durée de 18 mois, renouvelable dans la limite d’une durée de 3 ans 

Sous quelles conditions et modalités ?

La hiérarchie du fonctionnaire devra préalablement apprécier la comptabilité de l’activité envisagée du fonctionnaire.

Ce type de ménécat spécifique ne donne pas automatiquement lieu à remboursement par l’organisme d’accueil. En cas d’absence de remboursement de cette mise à disposition, celle-ci sera considérée comme une subvention.

Chaque année, un état des fonctionnaires mis à disposition devra être établi à la fois par les structures publiques mais également par les structures bénéficiaires.

Cet état sera annexé au budget et communiqué à l’assemblée délibérante avant l’examen du budget de la personne publique.

Les modalités seront précisées par décret en Conseil d’Etat, qui permettra aux organismes d’intérêt général de bénéficier d’une telle mise à disposition de fonctionnaires pour une durée expérimentale de 5 ans.

Le Conseil d’Etat valide une méthode d’évaluation matérialisée par des flèches de couleur pour l’attribution d’un contrat de concession

La commune de Saint-Cyr-sur-Mer a engagé une procédure de mise en concurrence en vue de l’attribution de sous-concessions de la plage artificielle des Lecques. Pour évaluer les offres, l’autorité concédante a eu recours à des flèches de couleurs, associées à une appréciation littérale.

Dans le cadre de cette méthode, une flèche verte orientée vers le haut représentait la meilleure appréciation, une flèche rouge vers le bas la moins bonne, tandis que des flèches orange orientées en haut à droite ou en bas à droite constituaient deux évaluations intermédiaires.

La procédure d’attribution a été annulée par le Juge des référés du Tribunal administratif de Toulon aux motifs notamment qu’« une telle méthode, qui limite la valorisation des offres à cette utilisation de signes sans autre affinement ou conversion en une note chiffrée laisse une trop grande part à l’arbitraire et ne permet pas d’assurer l’égalité de traitement entre les candidats ».

Le Conseil d’Etat annule l’ordonnance de première instance dès lors qu’il « incombait seulement [au juge] de rechercher si la méthode d’évaluation retenue n’était pas, par elle-même, de nature à priver de leur portée les critères ou à neutraliser la hiérarchisation qu’avait retenue l’autorité concédante ».

Or, le juge administratif rappelle les principes régissant les critères d’appréciation des offres, la méthode de notation et leur pondération, définis notamment par la décision du Conseil d’Etat du 3 novembre 2014, Commune de Belleville ( n° 373362) en matière de marchés publics :

« L’autorité concédante définit librement la méthode d’évaluation des offres au regard de chacun des critères d’attribution qu’elle a définis et rendus publics. Elle peut ainsi déterminer tant les éléments d’appréciation pris en compte pour son évaluation des offres que les modalités de leur combinaison. Une méthode d’évaluation est toutefois entachée d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d’appréciation pris en compte pour évaluer les offres au titre de chaque critère d’attribution sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l’évaluation ou si les modalités d’évaluation des critères d’attribution par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur hiérarchisation et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure offre ne soit pas la mieux classée, ou, au regard de l’ensemble des critères, à ce que l’offre présentant le meilleur avantage économique global ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que l’autorité concédante, qui n’y est pas tenue, aurait rendu publique, dans l’avis d’appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode d’évaluation ».

Si ces principes sont applicables aux contrats de concession, la Rapporteure publique précisait dans ses conclusions sur la décision commentée que « la souplesse plus grande laissée à l’autorité concédante par rapport à l’acheteur public nous conduit à penser qu’au moins en ce qui concerne les concessions, [l’]évaluation ne revêt pas nécessairement l’habit d’un chiffrage » [1].

Le Conseil d’Etat valide ainsi « cette méthode d’évaluation des offres, qui permet de comparer et de classer tant les évaluations portées sur une même offre au titre de chaque critère que les différentes offres entre elles [dès lors qu’elle] n’est pas de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur hiérarchisation ».

 

[1] Voir en ce sens les conclusions de M. Le Corre sur CE, 3 mai 2022, Commune de Saint-Cyr-sur-Mer, n°s 459678, 460089, 460090, 460154, 460155, 460724.

Un contrat entre une collectivité et une personne agréée sur le traitement des matières issues des installations d’assainissement non-collectif est de droit privé

Par sa décision en date du 11 avril 2022, le Tribunal des conflits règle un conflit de compétence négatif entre les juridictions judiciaire et administrative qui s’estimaient toutes deux incompétentes pour connaitre d’un litige né de l’exécution d’une convention portant sur le traitement des matières de vidange issues des installations d’assainissement non collectif conclue entre la Métropole européenne de Lille et une personne agréée exerçant des activités de vidange, curage et réfection de fosses et égouts.

Cette convention, qui permettait à la personne agréée de déposer dans certaines stations d’épuration les matières issues des vidanges qu’elle avait effectuées dans des systèmes d’assainissement non collectif, avait été résiliée par la MEL pour faute, en particulier à la suite d’un déversement d’hydrocarbures dans le réseau d’assainissement ; par la suite, la MEL avait adressé à la personne agréée un titre exécutoire afin de mettre à sa charge le coût des opérations d’investigation et de curage qui avaient été rendues nécessaires par ces pollutions d’hydrocarbures.

Souhaitant obtenir l’annulation du titre exécutoire, la personne agréée a saisi le Tribunal de grande instance de Lille d’une demande en ce sens. Mais, par une ordonnance du 28 janvier 2019, le Tribunal s’est déclaré incompétent pour statuer sur une telle demande.

La personne agréée s’est donc tournée vers le Tribunal administratif de Lille. Mais celui-ci a, par jugement du 12 novembre 2021, saisi par renvoi le Tribunal des conflits afin que soit tranchée la question de la compétence juridictionnelle.

La réponse à cette question dépendait de l’analyse qui devait être faite de la situation de la personne agréée par rapport au service public de l’assainissement non collectif, lequel est par détermination de la loi un service public à caractère industriel et commercial : s’il s’agissait d’un simple usager du service, le contrat était de droit de droit privé et ressortait donc de la compétence de la juridiction judiciaire ; à l’inverse, si le contrat devait être regardé comme faisant participer cette personne à l’exécution du service, il était de droit public et le litige relatif à son exécution ressortait donc de la compétence du juge administratif.

Dans sa décision du 11 avril 2022, le Tribunal des conflits opte pour la première solution et statue en ces termes :

« Lorsqu’une collectivité territoriale décide, dans le cadre du service public de l’assainissement et en application du III de l’article L. 2224-8 du code général des collectivités territoriales, de permettre aux personnes agréées de déposer en station d’épuration des matières qu’elles ont collectées d’installations non collectives, la personne agréée, qui assure ainsi l’élimination des matières de vidange dont elle a pris la charge, doit être regardée comme un usager de ce service public. La convention par laquelle la collectivité territoriale organise avec la personne agréée le dépôt par cette dernière des matières qu’elle a collectées et transportées ne peut être regardée comme faisant participer cette personne à l’exécution du service public de l’assainissement ».

Concluant que le contrat litigieux correspondait des rapports de droit privé entre un service public industriel et commercial et l’un de ses usagers, le Tribunal des conflits renvoie donc logiquement l’affaire au Tribunal judiciaire de Lille.

Cette décision fait prévaloir une appréciation restrictive de la notion de contrat faisant participer le cocontractant à l’exécution du service public. Ce faisant, elle s’inscrit en cohérence avec la jurisprudence dégagée dans des situations analogues, notamment celle par laquelle le Tribunal des conflits avait qualifié de contrats de droit privé les marchés ayant pour objet la vérification de la conformité des installations d’assainissement non collectif et la transmission aux services de la collectivité de rapports techniques comportant des propositions de décision, au motif que leurs titulaires ne pouvaient être regardés comme gérant du service (Tribunal des conflits, 12 novembre 2018, SARL Millet BTP et SMABTP, req. n° 4139).

Quelques modifications apportées au statut du Directeur général d’OPH

Les articles R. 421-19 et suivants du CCH fixent le statut du Directeur général d’Office public de l’habitat, et ce depuis un décret de 2009.

Plusieurs de ces articles viennent d’être modifiés à la marge, afin de parfaire le statut.

Premièrement, sur la rémunération du Directeur général, celle-ci est plafonnée, en fonction du nombre de logements locatifs gérés par l’OPH.

La rédaction du CCH jusqu’alors n’avait permis une revalorisation des plafonds de la part forfaitaire qu’à hauteur de 1,2 %, en 2010, soit une seule revalorisation en dix années. Les plafonds étaient par ailleurs fixés directement dans le décret, de sorte que toute modification devait intervenir par décret en Conseil d’Etat.

Désormais, le CCH prévoit une fixation des plafonds toujours en fonction du nombre de logements locatifs gérés par l’office en qualité de propriétaire ou agissant pour le compte de tiers, mais en précisant que c’est un arrêté conjoint des ministres chargés du logement et du budget qui fixe ces plafonds.

A l’heure où nous écrivons ces lignes l’arrêté n’est pas encore paru. Son intervention est donc à surveiller car si elle contenait une révision des plafonds alors celle-ci, une fois intervenue, permettrait aux Conseils d’administration des OPH qui le souhaiteraient de réviser à la hausse la part forfaitaire de rémunération du Directeur général (ce qui pourrait in fine entraîner une hausse de la part variable qui, pour mémoire, a elle aussi un maximum exprimé en pourcentage de la part forfaitaire).

Deuxièmement, sur les avantages annexes, l’article R. 421-20-1 ne visait que la possibilité pour l’OPH de faire bénéficier le Directeur général d’une prise en charge de cotisations à un régime de prévoyance.

Mettant le Directeur général à égalité avec tous les autres membres du personnel de l’Office, le nouvel article R. 421-20-1 vise désormais la participation de l’Office au financement de la protection sociale complémentaire, incluant ainsi de manière certaine toute à la fois la prévoyance et la complémentaire santé.

Troisièmement, sur les congés pour raisons de santé, l’article R. 421-20-6 faisait, pour les Directeurs généraux ayant par ailleurs la qualité de fonctionnaire et occupant l’emploi de Directeur général dans le cadre d’un détachement, un renvoi à certaines dispositions, mais en omettant de les faire bénéficier des congés pour raisons de santé des fonctionnaires, dont le texte de l’article R. 421-20-5 prévoyant en revanche déjà le bénéfice pour les directeurs n’ayant pas cette qualité. Mettant fin à l’hésitation qu’il pouvait y avoir sur le bénéfice des congés maladie des fonctionnaires ou des contractuels pour les uns ou les autres le décret permet donc de mettre fin à toute interrogation : les congés de l’ensemble des directeurs généraux d’OPH, quel que soit leur statut, sont ceux des fonctionnaires tels que prévus aux articles L. 822-1 et suivants du Code général de la fonction publique (CGFP).

Quatrièmement, sur le cas du Directeur général licencié et qui aurait la qualité de fonctionnaire de l’Office, la rédaction du texte avait amené la Cour administrative d’appel de Versailles (19 mai 2020, Monsieur L., req. n° 17VE02774) à juger qu’il existait pour celui-ci un droit illimité au surnombre. Ceci plaçait par ricochet les ex-Directeurs généraux dans une situation délicate de maintien indéfini d’un lien avec l’OPH alors même qu’il n’existerait pas, comme dans nombre de structures, d’emploi vacant permettant une nouvelle affectation pourvue de missions suffisantes. Outre l’inconfort évident des parties (l’ex-directeur général présent dans les effectifs mais sans attributions), l’agent restait donc rémunéré indéfiniment par l’Office. C’est la raison pour laquelle il était utile de prévoir la possibilité pour l’agent de demander une prise en charge par le Centre de gestion en tant que fonctionnaire momentanément privé d’emploi. C’est désormais chose faite, le II de l’article R. 421-20-5 prévoyant :

  • D’une part, et comme précédemment, que lorsqu’il est mis fin au détachement d’un fonctionnaire relevant de l’office sur l’emploi de directeur général, soit à la demande de l’office, soit à la demande du fonctionnaire, celui-ci est réintégré dans son cadre d’emplois ou dans son corps et a droit, le cas échéant en surnombre, à une nouvelle affectation au sein de l’office, dans un emploi correspondant à son grade.
  • D’autre part, et là est la nouveauté, qu’en cas de placement en surnombre, l’ancien directeur général peut, à sa demande, bénéficier à tout moment de la prise en charge prévue par les articles L. 542-6 à L. 542-35 du CGFP.

Enfin, sur les pouvoirs du Directeur général, l’article R. 421-16 a été modifié s’agissant du pouvoir du Directeur général d’ester en justice, rendant obsolète la jurisprudence du Conseil d’Etat selon laquelle la rédaction antérieure du CCH ne permettait pas au Directeur général de bénéficier d’une autorisation permanente et impliquait dès lors de prendre une délibération pour chaque dossier (CE, 12 juillet 2013, Grand Lyon Habitat, req. n° 357134). En effet, le texte prévoit désormais que le directeur général peut être chargé pour la durée de l’exercice de ses fonctions d’intenter au nom de l’office les actions en justice ou de le défendre dans les cas définis par le conseil d’administration. Cette autorisation du conseil d’administration doit cependant intervenir à chaque nouvelle désignation de ses membres intervenant en application du I de l’article R. 421-8.

L’obligation de mise en concurrence impose que les contrats de travaux soient soumis au vote de l’assemblée générale

Selon l’article 21 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965, « l’assemblée générale des copropriétaires, statuant à la majorité de l’article 25, arrête un montant des marchés et des contrats à partir duquel la consultation du conseil syndical est rendue obligatoire. A la même majorité, elle arrête un montant des marchés et des contrats autres que celui de syndic à partir duquel une mise en concurrence est rendue obligatoire ».

Selon l’article 19-2 du décret n° 67-223 du 17 mars 1967, « la mise en concurrence pour les marchés de travaux et les contrats autres que le contrat de syndic, prévue par le deuxième alinéa de l’article 21 de la loi du 10 juillet 1965, lorsque l’assemblée générale n’en a pas fixé les conditions, résulte de la demande de plusieurs devis ou de l’établissement d’un devis descriptif soumis à l’évaluation de plusieurs entreprises ».

En l’espèce, un copropriétaire demandait l’annulation de la résolution d’une assemblée générale ayant approuvé le seul devis mentionné à l’ordre du jour, au motif que la mise en concurrence suppose que plusieurs devis soient soumis au vote de l’assemblée générale.

Dans un arrêt du 15 décembre 2020, la Cour d’appel de Versailles rejette sa demande, dans la mesure où même si un seul devis a été soumis au vote de l’assemblée générale des copropriétaires, plusieurs devis avaient été joints à la convocation et avaient fait l’objet d’un audit par le maître d’œuvre. 

La Cour de cassation, dans son arrêt du 9 mars 2022, casse cet arrêt, affirmant que « la mise en concurrence impose, lorsque plusieurs devis ont été notifiés au plus tard en même temps que l’ordre du jour, qu’ils soient soumis au vote de l’assemblée générale ».

Ce faisant, elle considère que le respect de l’obligation de mise en concurrence nécessite que les copropriétaires eux-mêmes, et non le seul maître d’œuvre, aient la possibilité de choisir entre les différents devis.

Vente parfaite : celui qui s’est déjà engagé ne peut vendre au plus offrant

Selon l’article 1583 du Code civil, la vente « est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé ».

En l’espèce, alors qu’ils ont accepté une offre d’achat de leur bien immobilier, les vendeurs se rétractent au profit d’un autre acquéreur, dont l’offre est supérieure à la première.

La Cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 20 novembre 2020, rejette la demande de dommages et intérêts des acquéreurs évincés. Elle retient du document intitulé « Proposition d’achat » – qui détermine l’objet de la vente, l’adresse, le prix du bien, et la mention « bon pour acceptation de l’offre » – qu’il ne constitue qu’une « simple acceptation d’une offre ». La Cour d’appel considère que les parties n’en étaient qu’au stade des pourparlers et que la vente n’est pas parfaite.

La Cour de cassation, dans son arrêt du 16 mars 2022, casse cet arrêt d’appel, au visa de l’article 1583 du Code civil : « En statuant ainsi, alors qu’il résultait de ses constatations que la proposition d’achat, qui indiquait la chose à vendre et le prix proposé sans concours bancaire avait été contresignée par [les vendeurs] qui y avaient ajouté la mention manuscrite « lu et approuvé, bon pour acceptation de l’offre », de sorte qu’il y avait accord des parties sur la chose et sur le prix rendant la vente parfaite, la cour d’appel a violé le texte susvisé ».

Le refus de mettre en place une enquête administrative n’est pas contestable

Il y a si peu de décisions rendues sur la question des enquêtes administratives que chacune d’entre elles est scrutée à la loupe…surtout quand il n’y a pas grand-chose à voir.

Les enquêtes internes ont toujours existé, elles sont indispensables à l’employeur pour éclaircir certains faits ou comprendre l’origine d’une situation parfois complexe. Appelées enquêtes administratives dans le secteur public – on notera d’ailleurs que la décision commentée reprend la terminologie du privé – elles se sont considérablement développées d’une part du fait du contrôle du juge sur la matérialité des faits qui motivent les décisions (la faute a-t-elle bien été commise ?), d’autre part en raison de la mise en place des mécanismes de signalement de harcèlement moral, sexuel et actes sexistes qui requièrent que l’employeur, afin de protéger ses agents, détermine la réalité des actes signalés.

Si quelques rares décisions ont pu être rendues permettant d’encadrer juridiquement le déroulement de ces enquêtes, aucune à notre connaissance n’était venue préciser si la décision refusant de mettre en place une telle enquête pouvait être utilement déférée au Juge administratif.

Donc, dans l’affaire ici brièvement commentée, on notera que la requérante, étudiante en thèse d’après la décision de première instance, a saisi l’Administrateur général du Collège de France d’un signalement relatif à des « faits constitutifs d’abus de fonctions et d’une violation des devoirs de l’enseignant » et a sollicité en conséquence qu’une enquête interne soit organisée afin probablement de les voir établis et l’enseignant sanctionné.

C’est le refus implicite opposé à cette demande qui a fait l’objet d’un recours initial devant le Tribunal administratif de Paris, lequel a été rejeté et dont l’appel a été transmis à la Cour administrative d’appel de Paris.

Pour mémoire, le Collège de France est un établissement public d’enseignement supérieur et de recherche, dont l’administrateur général a l’autorité sur tous les personnels. La procédure disciplinaire est encadrée par le Code de l’éducation qui renvoie à la procédure, en tout cas pour les enseignants chercheurs, applicable au sein des universités. Or, cette précision revêt toute son importance puisque cette procédure spécifique comporte une phase d’instruction au cours de laquelle une commission d’instruction « instruit l’affaire par tous les moyens qu’elle juge propres à l’éclairer », en étant notamment obligée d’entendre l’enseignant visé, et rend un rapport dans un délai maximal de deux mois sur lequel la section disciplinaire se fondera pour décider (ou pas) d’une sanction[1].

En réalité, le Président de l’Université (ou en l’espèce l’Administrateur général du Collège de France) dispose naturellement de l’opportunité des poursuites : tous les faits qui lui sont signalés ne déboucheront pas nécessairement sur l’ouverture d’une procédure disciplinaire et donc sur la saisine de cette commission d’instruction. Il a, dans ses compétences en qualité d’autorité disciplinaire[2], l’obligation d’apprécier si les faits sont suffisants pour saisir la commission d’instruction.

Et c’est probablement précisément à ce stade que se joue notre affaire : la requérante a, semble-t-il, sollicité qu’une enquête administrative, qui aurait eu pour effet d’éclairer l’Administrateur général sur l’opportunité de saisir la commission d’instruction, soit diligentée. Ce dernier, estimant sans doute que les faits et les preuves soumis n’étaient pas suffisants, n’a pas donné suite à cette demande.

La Cour administrative d’appel de Paris, saisie en appel de la décision du Tribunal administratif de rejeter le recours de la requérante à l’encontre de cette décision implicite de rejet, l’a également déboutée, toujours sur le fondement de l’irrecevabilité de la demande.

On aurait pu imaginer que cette irrecevabilité soit fondée sur l’absence d’intérêt à agir de la requérante, reprenant ainsi la jurisprudence constante du Conseil d’Etat qui considère que le droit disciplinaire intéressant au premier chef les rapports de l’administration et de ses agents, un tiers n’a pas d’intérêt à agir contre une sanction disciplinaire infligée à un fonctionnaire, alors même que le comportement de l’agent sanctionné lui avait causé un préjudice (CE 17 mai 2006, Bellanger, req. 268938). C’est d’ailleurs un des arguments retenus par le Tribunal administratif : « A supposer que la requérante ait entendu demander à l’Administrateur du Collège de France l’ouverture d’une enquête disciplinaire à l’encontre de son ancien directeur de thèse, elle serait en tout état de cause dépourvue d’intérêt à déférer au juge administratif le refus de prendre une telle mesure ».

On notera que le tribunal opère une différence claire entre l’enquête administrative, et l’enquête disciplinaire qui est probablement celle de la commission d’instruction préalablement citée.

Mais quoi qu’il en soit, la Cour, à l’instar du tribunal, s’est fondée sur non pas la qualité du demandeur, mais sur la nature même de l’acte. Quel que soit le requérant, la décision de refuser d’organiser une enquête administrative ne pourra être utilement déférée au juge administratif, lequel considère qu’il s’agit là d’une mesure d’ordre intérieur, non susceptible de recours.

Il s’agit là en réalité de l’application d’une jurisprudence ancienne[3] mais constante du Conseil d’Etat.

Pour mémoire, la notion de mesures d’ordre intérieur est employée par le juge administratif « pour qualifier certains actes pris par l’autorité administrative pour l’organisation du service ou pour des motifs disciplinaires, dans des domaines où elle jouit d’un très large pouvoir discrétionnaire »[4] ou, plus concrètement, « les mesures d’ordre intérieur n’affectent pas l’ordonnancement juridique et la situation de leurs destinataires de manière suffisamment immédiate ou grave pour justifier qu’un juge en connaisse ».[5]

En d’autres termes, la décision de mettre en place, ou non, une enquête administrative est une décision éminemment discrétionnaire mais de faible gravité, dont les conséquences juridiques sont mineures. Le Tribunal administratif précise d’ailleurs que la décision est une « simple » mesure d’ordre intérieur.

Le Rapporteur public sous cet arrêt de la Cour administrative d’appel, Marc Baronnet, a considéré dans ses conclusions que la qualification de mesure d’ordre intérieur se justifiait non seulement par la volonté d’éviter à l’administration de justifier des demandes d’enquêtes inopportunes (ce dont on peut respectueusement disconvenir), mais également en raison de l’existence de voies alternatives telles que, notamment dans l’hypothèse de harcèlement moral ou sexuel, le recours indemnitaire contre l’administration ou la plainte pénale.

C’est cependant bien mal connaître les délais de traitement des plaintes et des recours devant les juridictions administratives, qui peuvent frôler les trois ans.

Bref : l’intérêt pratique de cet arrêt de la Cour administrative d’appel de Paris est que les employeurs publics ne sont pas tenus d’organiser des enquêtes administratives dès lors qu’un fait est dénoncé, et leur refus (ou leur acceptation) ne pourra pas faire l’objet d’une quelconque annulation, le recours étant ab initio irrecevable. Cette décision ne pourra pas plus fonder un recours en responsabilité d’ailleurs, et l’employeur n’aura donc aucun compte à rendre à cet égard.

Mais pour autant, l’absence de peur du gendarme ne saurait conduire à ne pas en organiser : les enquêtes administratives permettent d’établir les faits et ainsi de sécuriser les décisions prises en matière disciplinaire, mais également de protection fonctionnelle.

Dès lors que l’employeur respecte le formalisme nécessaire, elles sont d’une aide précieuse, et peuvent y compris permettre de dénouer une situation complexe, notamment quand on les confie à des tiers expérimentés.

 

[1] cf. article R. 712-33 du Code de l’éducation.

[2] TC, 20.10.2008, req. 08-03695.

[3] CE, 18 juin 1971, Bordesoules, T. p.1142.

[4] Gilles Pelissier, Répertoire de contentieux administratif, Recours pour excès de pouvoir : conditions de recevabilité, n° 136 et s.

[5] Bernard Seiller, Répertoire de contentieux administratif, Acte administratif : identification, n° 315 et s.

Recevabilité de conclusions à fin d’injonction en matière de responsabilité pour faute et sans faute pour dommages de travaux publics

Dans un avis n° 458176 du 12 avril 2022, le Conseil d’État définit les conditions de recevabilité de conclusions à fin d’injonction en matière de responsabilité pour faute et de dommages d’ouvrages ou de travaux publics dans le cadre de la responsabilité sans faute.

En l’espèce, le Tribunal administratif de Pau, se fondant vraisemblablement sur une décision d’espèce du Conseil d’État du 27 janvier 2020[1] était convaincu qu’un requérant avait la possibilité, en matière de dommages d’ouvrages ou de travaux publics dans le cadre de la responsabilité sans faute, de saisir le juge de conclusions à fin d’injonction, en l’absence de toute conclusion aux fins d’indemnité, pour qu’il enjoigne l’administration  de prendre les mesures de nature à mettre fin au dommage ou à en pallier les effets.

Se faisant, il a, par application des dispositions de l’article L. 113-1 du Code de justice administrative, a adressé plusieurs questions au Conseil d’État dont notamment une question tendant à savoir si « la possibilité pour le juge administratif de mettre en œuvre ses pouvoirs d’injonction, en l’absence de toute conclusion aux fins d’indemnité, reconnue en matière de dommages d’ouvrages ou de travaux publics dans le cadre de la responsabilité sans faute, [pouvait] être étendue en matière de responsabilité pour faute, notamment dans le cas de la carence fautive d’une personne publique à exercer ses pouvoirs de police ou de son refus de se conformer aux obligations qui lui sont fixées par voie législative ou réglementaire ? ».

Le Conseil d’État commence par rappeler que les principes classiques de la responsabilité pour faute des personnes publiques en énonçant que la « personne qui subit un préjudice direct et certain du fait du comportement fautif d’une personne publique peut former devant le juge administratif une action en responsabilité tendant à ce que cette personne publique soit condamnée à l’indemniser des conséquences dommageables de ce comportement ».

Il poursuit en énonçant expressément les conditions de recevabilité de conclusions à fin d’injonction présentées devant le juge administratif pour qu’il enjoigne à la personne publique de mettre un terme à son comportement fautif. Ainsi, la personne qui subit un préjudice direct et certain du fait du comportement fautif d’une personne publique « peut également, lorsqu’elle établit la persistance du comportement fautif de la personne publique responsable et du préjudice qu’elle lui cause, assortir ses conclusions indemnitaires de conclusions tendant à ce qu’il soit enjoint à la personne publique en cause de mettre fin à ce comportement ou d’en pallier les effets ». Et, le Conseil d’État souligne notamment que « de telles conclusions à fin d’injonction ne peuvent être présentées qu’en complément de conclusions indemnitaires ».

Il résulte de cet avis que la recevabilité de conclusions à fin d’injonction tendant à ce qu’il soit enjoint à la personne publique en cause de mettre fin à ce comportement ou d’en pallier les effets est expressément subordonnée à la présentation de conclusions indemnitaires tendant la réparation du préjudice subi au titre du comportement fautif.

On soulignera également que de telles conclusions supposent également et fort logiquement d’établir la persistance du comportement fautif de la personne publique responsable et du préjudice qu’elle lui cause puisqu’à défaut d’une telle persistance, les conclusions à fin d’injonction seraient sans objet faute d’un comportement à faire cesser.

Ensuite, corrigeant l’erreur d’interprétation commise par le Tribunal administratif de Pau quant aux conditions de recevabilité de conclusions à fin d’injonction en matière de dommages d’ouvrages ou de travaux publics dans le cadre de la responsabilité sans faute, le Conseil d’État énonce que « de la même façon, le juge administratif ne peut être saisi, dans le cadre d’une action en responsabilité sans faute pour dommages de travaux publics, de conclusions tendant à ce qu’il enjoigne à la personne publique de prendre les mesures de nature à mettre fin au dommage ou à en pallier les effets, qu’en complément de conclusions indemnitaires ».

Ainsi, il découle de cet arrêt que la recevabilité de conclusions à fin d’injonction pour faire cesser la persistance d’un comportement fautif d’une personne publique ou les préjudices subis en matière de dommages d’ouvrages ou de travaux publics dans le cadre de la responsabilité sans faute est subordonnée à la présentation de conclusions indemnitaires.

 

[1] CE, 27 janvier 2020, Syndicat mixte d’assainissement du Val Notre-Dame, n° 427079.

La Cour administrative d’appel de Paris reconnait l’intérêt public majeur de la liaison ferroviaire directe CDG Express entre Paris et l’aéroport Paris-Charles de Gaulle

Le CDG Express permettra de relier directement la gare de l’Est à l’aéroport Paris Charles de Gaulle.

Pour permettre sa réalisation, le projet doit respecter toute une série de procédures et disposer de diverses autorisations, parmi lesquelles une autorisation environnementale organisée par les articles L. 181-1 et suivants du Code de l’environnement. Cette autorisation délivrée le 11 février 2019, tient lieu d’autorisation au titre de la loi sur l’eau, de déclaration au titre du régime Natura 2000 et de dérogation à l’interdiction de porter atteinte à des espèces protégées.

C’est en tant que l’arrêté du 11 février 2019 emporte dérogation à l’interdiction de porter atteinte aux espèces protégées, que le Tribunal administratif de Montreuil avait, à la demande de la commune de Mitry-Mory, annulé l’arrêté en cause.

Le Ministère de la transition écologique, Aéroport de Paris, SNCF Réseau et la société gestionnaire d’infrastructures CDG Express ont sollicité l’annulation de ce jugement devant la Cour administrative d’appel de Paris.

Pour procéder à l’annulation de l’arrêté du 11 février 2019 en tant qu’il délivre la dérogation faune flore prévue à l’article L. 411-2 du Code de l’environnement, le Tribunal a jugé que, contrairement à ce qu’exige cet article, le CDG Express n’était pas justifié par une « raison impérative d’intérêt public majeur ».

En effet, pour rappel, l’article L. 411-1 du Code de l’environnement prévoit le principe selon lequel il est interdit de porter atteinte aux espèces floristiques et faunistiques protégées. Si l’article L. 411-2 prévoit la possibilité d’obtenir une dérogation à ce principe, ce n’est qu’à plusieurs conditions : tout d’abord qu’il n’existe pas d’autre solution satisfaisante mais également que les atteintes autorisées ne nuisent pas au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle. Ces dérogations doivent, de plus, être justifiées par l’un des motifs énumérés à l’article L. 411-2, notamment, par l’intérêt de la santé et de la sécurité publiques ou par d’autres raisons impératives d’intérêt public majeur, y compris de nature sociale ou économique.

L’arrêté inter-préfectoral a précisé que le projet était bien justifié par un intérêt public majeur en relevant que le CDG Express « vise à améliorer la desserte de la plateforme aéroportuaire de Roissy-Charles-de-Gaulle par les transports en commun, à décongestionner le réseau existant, à soutenir le développement économique de l’agglomération francilienne et à faciliter l’interconnexion entre les différents modes de transports », il a en outre « fait l’objet d’une déclaration d’utilité publique ».

Le Tribunal administratif de Montreuil a jugé ces motifs insuffisants pour qualifier l’existence d’un tel intérêt public majeur et a donc partiellement annulé l’arrêté inter-préfectoral en tant qu’il autorisait à porter atteinte à certaines espèces protégées.

La Cour a censuré le raisonnement du tribunal en relevant le déploiement de l’activité de l’aéroport Charles de Gaulle, en soulignant « le constat d’un défaut d’adaptation de ses actuelles conditions de desserte » qui a été fait de longue date, « tant en ce qui concerne la saturation des axes routiers, conduisant à des trajets à la durée incertaine, que la longueur des trajets réalisés par la ligne B du RER […] et qu’il en résulte des nuisances sur le confort et les conditions de transport de l’ensemble des usagers de la ligne ». La Cour poursuit en relevant que « le report de trafic des passagers à destination de l’aéroport vers la nouvelle ligne expresse peut être raisonnablement regardé comme de nature à améliorer les conditions de circulation et de confort pour l’ensemble des usagers du réseau public, en limitant les incidents ».

Après avoir relevé que la concession de travaux « prévoit la réalisation de travaux sur les voies existantes empruntées par le TER et sur des ouvrages communs aux voies empruntées par ce TER, le transilien et la ligne B du RER comme par le « Charles de Gaulle Express » projeté, et une participation financière du concessionnaire à d’autres travaux à destination « des transports en commun du quotidien » ; la Cour souligne que l’intérêt public majeur est également constitué dans la mesure où il « n’est pas sérieusement contestable que la mise en place d’une desserte spécifiquement dédiée et conçue pour les voyageurs à destination et de retour de l’aéroport Paris Charles de Gaulle, présentant des caractéristiques d’accès aisé, de haut niveau de régularité et de ponctualité sera de nature à améliorer l’image, l’attractivité et la compétitivité de cet aéroport et plus généralement à renforcer l’attractivité touristique de Paris et sa région pour l’ensemble des voyageurs intéressés ».

Enfin, les nombreuses interventions législatives et celles du Conseil d’Etat visant à permettre la réalisation du CDG Express ont également nourri la réflexion de la Cour qui a rappelé qu’ « il est constant que le législateur, à cinq reprises, a adopté des dispositions relatives à la réalisation d’une liaison ferroviaire expresse entre Paris et l’aéroport Paris-Charles de Gaulle, et qu’une habilitation consentie par lui au Gouvernement sur le fondement de l’article 38 de la Constitution a conduit à la prise d’une ordonnance aux mêmes fins. Le Conseil d’État statuant au contentieux a, par un arrêt n° 411086, 411154 du 22 octobre 2018, regardé comme légalement fondée la déclaration d’utilité publique du projet, aux motifs notamment des bénéfices attendus du projet, qui permettra notamment d’améliorer la desserte de l’aéroport international Charles-de-Gaulle, le deuxième aéroport européen, et de le doter d’une liaison directe, rapide et assurant un haut niveau de ponctualité, à l’instar des dessertes d’aéroports internationaux d’autres États membres de l’Union européenne, de favoriser le développement économique régional et national, en contribuant à la compétitivité de la région Ile-de-France et de Paris ainsi qu’à la réussite des Jeux Olympiques de 2024 et de s’inscrire, par un mode de transport plus respectueux de l’environnement limitant le recours aux transports routiers, dans le cadre d’un développement durable ».

Cet arrêt est une nouvelle illustration des difficultés évidentes que représente l’interprétation de la notion de raison impératives d’intérêt public majeur. Cette analyse éminemment casuistique, et quelque peu subjective donc, représente un sujet difficile à anticiper et appréhender pour les porteurs de projet, et donc une fragilité juridique.

Le Conseil d’Etat aura peut-être une nouvelle occasion d’affiner son interprétation de cette notion si la commune de Mitry-Mory décide de se pourvoir en cassation.

Publication des modalités d’application des mesures commande publique de la loi dite « climat et résilience »

Ce décret vient préciser les modalités de mise en œuvre de l’article 35 de la loi n° 2021-1104 du 22 aout 2021, portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, qui avait enclenché le processus de « verdissement » du Code de la commande publique.

Afin de permettre aux acteurs de la commande publique de participer aux « objectifs de développement durable, dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale », qui figurent désormais à l’article 3-1 du Code de la commande publique, ce décret vient insérer de nouveaux dispositifs dans la partie règlementaire du Code de la commande publique.

Six principales mesures sont issues de ce décret :

1/ L’article 1 du décret, abaisse de 100 à 50 millions d’euros le seuil prévu à l’article D. 2111-3 du Code de la commande publique à partir duquel l’adoption d’un schéma de promotion des achats socialement et écologiquement responsables (SPASER) est obligatoire. En effet, conformément aux dispositions de l’article L. 2111-3 du Code de la commande publique, les collectivités territoriales et les acheteurs soumis au Code dont le statut est fixé par la loi ont l’obligation d’établir un SPASER lorsque le montant total annuel de leurs achats est supérieur à un seuil fixé par voie réglementaire.

Ces dispositions entrent en vigueur le 1er janvier 2023.

2/ L’article R. 2152-7 du Code de la commande publique supprime la possibilité pour les acheteurs d’apprécier les offres sur la base du critère unique du prix.

Plus précisément, les acheteurs devront désormais choisir l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base :

  • Soit du critère unique du coût global, qui devra prendre en compte les caractéristiques environnementales des offres. La Direction des Affaires Juridiques (DAJ) de Bercy du Ministère de l’Economie a précisé dans son commentaire sur ce décret, que cela pourra concerner « par exemple les coûts liés à la consommation d’énergie ou d’autres ressources, les coûts de collecte et de recyclage ou encore les coûts imputés aux externalités environnementales aux différentes étapes du cycle de vie des fournitures, services ou travaux commandés» ;
  • Soit d’une pluralité de critères parmi lesquels figurent le prix et le coût. Le décret précise que dans cette hypothèse au moins l’un des critères devra prendre « en compte les caractéristiques environnementales de l’offre ».

Ces dispositions, qui font suite aux modifications de l’article L. 2152-7 du Code de la Commande publique par l’article 35 de la loi dite « Climat et Résilience », disposent ainsi qu’« au moins un de ces critères prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre » constituent l’un des apports majeurs de ce décret.

3/ S’agissant des concessions, l’article R. 3124-4 du Code de la commande publique, tel que modifié par le décret, impose aux autorités concédantes d’attribuer le contrat sur une pluralité de critères dont l’un au moins d’entre eux devra prendre « en compte les caractéristiques environnementales de l’offre ». La prise en compte des aspects environnementaux de l’offre dans les critères de sélection, qui était jusqu’ici facultative, devient donc obligatoire.

4/ Le décret complète également les dispositions de l’article R. 3131-3 du Code de la commande publique et prévoit ainsi que le rapport annuel du concessionnaire devra contenir « une description des mesures mises en œuvre par le concessionnaire pour garantir la protection de l’environnement et l’insertion par l’activité économique dans le cadre de l’exécution du contrat ».

Les mesures décrites aux points 2, 3 et 4 ci-dessus entreront en vigueur le 21 août 2026 et s’appliqueront aux marchés et concessions pour lesquels une consultation est engagée ou un avis de publicité est envoyé à la publication à compter de cette date. Le décret prévoit, toutefois, que cette date d’entrée en vigueur pourra être modifiée par le Gouvernement et notamment avancée selon la DAJ « en fonction du degré de maturité des différents secteurs d’activité et segments d’achat concernés ».

5/ Le décret simplifie les obligations des acheteurs publics relatives à la publication des données essentielles et des données du recensement des marchés publics. Ainsi, au plus tard à compter du 1er janvier 2024 (date devant être fixée précisément par arrêté ministériel), les acheteurs publics devront publier sur le portail national de données ouvertes, et non plus sur leur profil acheteur, les données essentielles de leurs marchés dont la valeur du besoin est supérieure à 40.000 euros HT.

Des obligations de publication sur le portail national de données ouvertes similaires sont également prévues pour les contrats de concession.

Le décret ajoute que l’observatoire économique de la commande publique (OECP) effectuera le recensement économique des marchés publics à partir des données publiées sur le portail national de données, sans que les acheteurs n’aient de formalité supplémentaire à accomplir.

6/ Enfin, le décret prévoit qu’à compter du 4 mai 2022, les acheteurs publics auront la possibilité d’appliquer les dispositions de l’article L. 2147-7-1 et L. 3123-7-1 du Code de la commande publique issues de l’article 35 de la loi dite « Climat-résilience ». Ces dispositions créent un nouveau cas d’interdiction facultative de soumissionner pour méconnaissance de l’obligation d’établir un plan de vigilance prévue à l’article L. 225-102-4 du Code de commerce.

Quel employeur doit prendre en charge l’accident d’un agent public survenu dans l’exercice d’une activité accessoire autorisée ?

Lorsqu’un agent public est victime d’un accident dans l’exercice de son activité accessoire, autorisée par son employeur public auprès de qui il exerce son activité principale, il revient à ce dernier de prendre en charge les conséquences financières de l’accident.

Cette solution confirmée très récemment par le Tribunal administratif de Bordeaux dans un jugement du 30 mars 2022 (n° 2002407) en matière de fonction publique d’Etat mais parfaitement transposable à la fonction publique territoriale ou hospitalière, à vocation à s’appliquer lorsque l’activité accessoire est accomplie pour le compte d’un autre employeur public.

En l’espèce une enseignante autorisée à cumuler son activité d’enseignement au sein d’un collège public avec une activité accessoire de vacataire auprès d’une Université, a été victime d’un accident de trajet entre le lieu d’exercice de son activité accessoire et son domicile.

Après avoir jugé, en application des dispositions de l’article 21 bis de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligation des fonctionnaires, que « la collectivité publique qui emploie un agent doit supporter les conséquences financières d’un accident survenu à l’occasion du service. Lorsque l’agent exerce pour le compte d’une tierce collectivité publique une activité accessoire autorisée par l’employeur principal, cette charge incombe à ce dernier alors même que l’accident est survenu dans l’exercice de l’activité accessoire », le Tribunal a estimé qu’il appartenait au Rectorat, en sa qualité d’employeur principal, et non à l’employeur « accessoire » de prendre en charge les arrêts et soins occasionnés par l’accident de trajet de son agent.

Relevons qu’à la lecture de ce considérant, il semble donc possible de déduire, sous réserve de confirmation ultérieure par la jurisprudence, qu’a contrario, lorsque l’activité accessoire n’a pas fait l’objet d’une autorisation préalable par l’employeur principal, la prise en charge des conséquences financières de l’accident survenu à l’occasion de l’activité accessoire ne saurait incomber à l’employeur public principal.

Le jugement susmentionné rendu par le Tribunal administratif de Bordeaux, qui a le mérite de se prononcer sur une question assez peu posée au juge administratif, est par ailleurs conforme aux dispositions de l’article D. 171-11 du Code de la sécurité sociale en vertu desquelles lorsque les agents de l’Etat et des collectivités territoriales sont victimes d’accidents survenus dans l’exercice d’une activité accessoire accomplie au service de l’Etat, d’un département, d’une commune ou d’un établissement public, ces accidents sont « réparés comme s’ils étaient survenus dans l’activité principale ».

Sur le fondement de ces dispositions, la circulaire relative à la protection sociale des fonctionnaires territoriaux nommés dans des emplois permanents à temps complet ou à temps non complet contre les risques maladie et accidents de service (NOR/MCT/B/06/00027/C) du 13 mars 2006 avait ainsi déjà considéré que « l’accident de service survenu au cours d’une activité accessoire accomplie dans le respect de la réglementation sur les cumuls d’emplois pour le compte d’un second employeur public est réparé comme s’il était survenu dans l’activité principale ».

Précisons enfin que le juge administratif semble considérer, en vertu des dispositions de l’article D. 171-5 du Code de la sécurité sociale, qu’à l’inverse, la prise en charge des conséquences financières de l’accident d’un agent public survenu au cours de l’activité accessoire, incombe lorsque celle-ci est exercée pour le compte d’une personne privée (activité salariée ou assimilée), à l’employeur auprès de qui l’agent exerce son activité accessoire et non à l’employeur public principal (voir notamment en ce sens : Cour administrative d’appel de Nantes, 3ème chambre, 20 juin 2002, n° 98NT01891). 

Conseil d’administration des OPH : nouvelles règles de composition à prévoir !

Les modalités de composition des conseils d’administration des OPH, établissement public local industriel et commercial sont régies par le Code de la construction et de l’habitation.

Ces règles évoluent avec le décret n° 2022-706 du 26 avril 2022 relatif à la gouvernance des offices publics de l’habitat et modifiant le code de la construction et de l’habitation.

Ce qui ne change pas : les personnes composant les conseils d’administration listées à l’article L. 421-8 du Code de la construction et de l’habitation, à savoir :

  • des membres représentant la collectivité territoriale ou l’établissement public de rattachement, qu’ils désignent au sein de leur organe délibérant et parmi des personnalités qualifiées au regard des interventions de l’office dans le domaine des politiques de l’habitat ;
  • des personnalités qualifiées désignées par les institutions dont elles sont issues, parmi les caisses d’allocations familiales, l’union départementale des associations familiales du département du siège, l’association Action Logement Groupe (article 313-18 du CCH), les organisations syndicales les plus représentatives dans le département du siège ;
  • D’au moins un représentant d’associations dont l’un des objets est l’insertion ou le logement des personnes défavorisées ;
  • De locataires représentant les locataires de l’office, élus par ces derniers dans les conditions prévues à l’article L. 421-9 ;
  • De représentants du personnel de l’office désignés conformément aux articles L. 2312-72 à L. 2312-77 du Code du travail, qui disposent d’une voix délibérative.

S’agissant des représentants du personnel de l’office, le décret est venu préciser que « les seuls membres du personnel de l’office pouvant être désignés au conseil d’administration sont ceux désignés conformément aux articles L. 2312-72 à L. 2312-77 du Code du travail » (art. R. 421-9 du CCH).

Ce qui change : l’effectif du conseil d’administration est librement déterminé par la collectivité territoriale ou l’établissement public de rattachement de l’office, dans la limite de 35 membres (art. R. 421-4 du CCH).

Après avoir déterminé l’effectif, la collectivité territoriale ou l’établissement public de rattachement de l’office devra fixer les nombres de sièges revenant à chaque catégorie en tenant compte des deux règles inchangées suivantes et qui figurent à l’article L. 421-8 du CCH :

  • Les membres désignés par la collectivité territoriale ou l’établissement public de rattachement disposent de la majorité des sièges ;
  • Les représentants des locataires disposent d’au moins un sixième des sièges.

S’agissant enfin de la composition du bureau du conseil d’administration régie par l’article R. 421-12 du CCH :

  • Il comptait quatre membres dont un représentant des locataires ;
  • Désormais, il compte entre quatre et six membres dont au moins un administrateur représentant les locataires.

Quand les offices doivent-ils ou peuvent-ils faire application du décret ?

Le présent décret entre en vigueur le lendemain de sa publication et a pris soin d’ajouter à l’article R. 421-4 du Code de la construction et de l’habitation, la disposition suivante : « Le nombre de membres ou la composition du conseil d’administration peut être modifié lors de chaque renouvellement de celui-ci, ainsi qu’à l’issue d’un changement de rattachement ou d’une fusion avec un autre office ».

Ainsi, les membres du conseil d’administration des OPH demeurent 23 ou 27, liberté est laissée aux collectivités de rattachement de modifier le nombre au moment du renouvellement de leur organe délibérant, ou à l’occasion d’une fusion d’OPH ou du changement de collectivité de rattachement.

La composition actuelle des conseils d’administration est d’ores et déjà conforme aux dispositions du décret.

Quel est l’impact de ces dispositions sur la composition du bureau ?

Les membres du conseil d’administration peuvent modifier dès à présent les modalités de composition du bureau qui pourra comprendre désormais 4 ou 5 ou 6 membres.

Quel est l’impact des prochaines élections des représentants des locataires en novembre 2022 dans les OPH ?

Sauf hypothèse de renouvellement, de fusion ou de changement de rattachement de collectivité avant novembre 2022, le nombre des administrateurs représentant les locataires au sein du conseil d’administration et la règle de leur représentativité du sixième sont inchangés. Ainsi, les élections de novembre 2022 donneront lieu à l’élection de quatre ou cinq administrateurs représentants des locataires.

Quel est l’impact des prochaines élections professionnelles des CSE en décembre 2022 dans les OPH ?

Pour mémoire, depuis la loi ELAN le conseil d’administration d’un OPH doit être composé « de représentants du personnel de l’office désignés conformément aux articles L. 2312-72 à L. 2312-77 du code du travail, qui disposent d’une voix délibérative ».

Toutefois, face à l’impossibilité de concilier cette disposition avec les équilibres du dispositif existant, la Fédération des OPH avait recommandé aux OPH de faire application des dispositions anciennes, qui prévoyaient que le secrétaire du CSE était la personne idoine pour siéger au conseil d’administration.

Le décret n° 2022-7606 a repris les dispositions légales en ajoutant que « les seuls membres du personnel de l’office pouvant être désignés au conseil d’administration sont ceux désignés conformément aux articles L. 2312-72 à L. 2312-77 du Code du travail » (art. R. 421-9 du CCH).

Aux termes des dispositions précitées, seront donc élues soit deux soit quatre personnes qui auront voix délibérative.

Loi « séparatisme » : quelles conséquences pour les fonds de dotation ?

Introduit par l’article 40 de la loi n° 2008-776 datant du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, le fonds de dotation est un outil efficace au service du mécénat. Bénéficiant de modalités de constitution simples et rapides, les fonds de dotation sont prisés aussi bien par les personnes privées que par les collectivités.

A l’inverse des associations et des fondations, les fonds de dotation ne peuvent pas recevoir de fonds publics. Néanmoins, tout comme ces autres structures à but non lucratif, les fonds de dotation ont été fortement impactés par la loi du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République, dite « loi séparatisme ».

I. Dispositions propres aux fonds de dotation

L’article 17 de cette loi renforce le contrôle des fonds de dotation : l’autorité administrative est tenue de vérifier non seulement la régularité du fonctionnement du fonds de dotation, mais également la conformité de son objet à la définition légale d’un fonds de dotation.

La loi impose désormais au fonds de dotation l’obligation d’établir un rapport d’activité annuel, transmis à l’autorité administrative chargée de son contrôle, dans un délai de six mois à compter de la clôture de l’exercice, soit pour un exercice social prenant fin le 31 décembre, une transmission avant le 30 juin, ajoutant ainsi une obligation légale de respect d’un délai au-delà duquel une sanction pourra s’appliquer.

Cette obligation vaut aussi pour la transmission, dans le même délai, des comptes annuels et du rapport du commissaire aux comptes.

A défaut de transmission, l’autorité administrative peut, après une mise en demeure non suivie d’effet dans un délai de deux mois, suspendre, par décision motivée, l’activité du fonds de dotation jusqu’à leur transmission effective. Les décisions de suspension et de levée de suspension doivent alors faire l’objet d’une publication au Journal officiel dans un délai d’un mois. La suspension du fonds de dotation est levée lors de la transmission aux autorités des documents demandés.

En l’absence de réponse dans un délai de six mois suivant la suspension ci-dessus mentionnée, la même autorité pourra alors saisir l’autorité judiciaire aux fins de dissolution du fonds de dotation dans un délai de deux mois suivant une mise en demeure non suivie d’effet.

Le pouvoir de l’autorité administrative de suspendre l’activité d’un fonds de dotation et, le cas échéant, de saisir l’autorité judiciaire pour en demander la dissolution se trouve également étendu à d’autres cas de figure. Ainsi, dans les deux mois suivant une mise en demeure infructueuse, l’autorité administrative pourra décider de suspendre l’activité du fonds de dotation pour une durée pouvant aller jusqu’à 18 mois et, le cas échéant, saisir l’autorité judiciaire pour en demander si dissolution, si elle constate :

  • que l’objet du fonds de dotation méconnaît la définition légale d’un fonds de dotation, telle qu’énoncée à l’article 140, I de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 ;
  • que des dysfonctionnements affectent la réalisation de son objet ;
  • que l’une de ses activités ne relève pas d’une mission d’intérêt général ;
  • ou qu’il méconnaît les obligations de transmission de ses documents administratifs et comptables, ci-dessus mentionnées.

II. Dispositions générales impactant les fonds de dotation

En premier lieu, la « loi séparatisme » fait obligation au fonds de dotation – tout comme pour les associations et les fondations – de présenter un état séparé des avantages et ressources provenant de l’étranger dont il bénéficie, cet état devant faire l’objet d’une annexe aux comptes annuels du fonds de dotation et être ainsi transmis aux autorités administratives dans les conditions précédemment citées.

En deuxième lieu, les fonds de dotation ont désormais l’obligation, depuis le 1er janvier 2022, de souscrire à un contrat d’engagement républicain s’ils souhaitent obtenir l’agrément nécessaire pour recevoir des volontaires dans le cadre d’un service civique.

Par ailleurs, les fonds de dotation se voient appliquer les dispositions nouvelles relatives à l’émission de reçus fiscaux. Comme tout autre organisme délivrant des reçus ouvrant droit à avantage fiscal, les fonds de dotation doivent dorénavant déclarer annuellement le montant global des ressources dont ils ont pu bénéficier dans ce cadre ainsi que le nombre de documents qu’ils auront délivrés au cours de l’exercice précédant leur déclaration. Cette déclaration doit être réalisée dans les trois mois suivant la clôture de l’exercice. L’absence d’une telle déclaration pourra être sanctionnée d’une amende de 1.500 €.

Cette obligation déclarative est applicable aux reçus fiscaux délivrés au titre des dons et versements reçus à compter du 1er janvier 2021 ou au titre des exercices ouverts à compter du 1er janvier 2021. Les organismes devront ainsi déclarer dès 2022 le montant total des dons et versements reçus en 2021 et pour lesquels ils ont émis des reçus fiscaux.

Enfin, les donateurs souhaitant bénéficier d’une réduction d’impôts devront quant à eux être en mesure de présenter, à la demande de l’administration fiscale, les pièces justificatives attestant la réalité des dons et versements. La réalité du versement des dons est donc désormais contrôlée par l’administration.

***

Si ces nouvelles dispositions vont dans le sens d’une plus grande transparence du fonctionnement des fonds de dotation, un renforcement généralisé des contrôles des organismes collecteurs de dons s’accompagne également d’une défiance vis-à-vis des acteurs du secteur, et conduit à s’interroger sur la mise en œuvre concrète de ces dispositions par les autorités publiques.

Loi littoral – précisions sur la notion de « secteurs déjà urbanisés » de l’article L. 121-8 du Code de l’urbanisme issu de la loi Elan

Par une récente décision du 22 avril 2022 (req. n° 450229), mentionnée aux Tables, le Conseil d’Etat s’est pour la première fois prononcé sur la notion de secteurs déjà urbanisés de l’article L. 121-8 du Code de l’urbanisme, introduite par la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique (dite loi ELAN).

  1. Pour rappel, dans sa précédente version, l’article L 121-8 du Code de l’urbanisme prévoyait uniquement que « l’extension de l’urbanisation se réalise soit en continuité avec les agglomérations et villages existants, soit en hameaux nouveaux intégrés à l’environnement ».

Au visa de ces dispositions, il est classiquement jugé que :

« […] les constructions peuvent être autorisées dans les communes littorales en continuité avec les agglomérations et villages existants, c’est-à-dire avec les zones déjà urbanisées caractérisées par un nombre et une densité significatifs de constructions. En revanche, aucune construction ne peut être autorisée, même en continuité avec d’autres, dans les zones d’urbanisation diffuse éloignées de ces agglomérations et villages ». (CAA Nantes, 28 septembre 2021, 20NT00951 ; CE, 9 novembre 2015, Commune de Porto Vecchio, req. n° 372531 Porto Vecchio ; – 28 décembre 2016, req. n° 392878; -, 21 avril 2017, req. n° 403765).

L’article 42 de la loi ELAN a profondément modifié les dispositions de l’article L. 121-8 du Code de l’urbanisme :

  • tout d’abord en supprimant la possibilité d’étendre l’urbanisation sous forme de hameau nouveau intégré à l’environnement ;
  • mais encore en ajoutant la possibilité de délivrer des autorisations d’urbanisme dans des « secteurs déjà urbanisés» , hors bande littorale de cent mètres et espaces proches du rivage, et ce, selon deux modalités.

L’article 42 § I de la loi ELAN a en effet ajouté un deuxième alinéa à l’article L.121-8 rédigé comme
suit :

« Dans les secteurs déjà urbanisés autres que les agglomérations et villages identifiés par le schéma de cohérence territoriale et délimités par le plan local d’urbanisme, des constructions et installations peuvent être autorisées, en dehors de la bande littorale de cent mètres, des espaces proches du rivage et des rives des plans d’eau mentionnés à l’article L. 121-13, à des fins exclusives d’amélioration de l’offre de logement ou d’hébergement et d’implantation de services publics, lorsque ces constructions et installations n’ont pas pour effet d’étendre le périmètre bâti existant ni de modifier de manière significative les caractéristiques de ce bâti. es secteurs déjà urbanisés se distinguent des espaces d’urbanisation diffuse par, entre autres, la densité de l’urbanisation, sa continuité, sa structuration par des voies de circulation et des réseaux d’accès aux services publics de distribution d’eau potable, d’électricité, d’assainissement et de collecte de déchets, ou la présence d’équipements ou de lieux collectifs ».

Il s’agit du régime général : peuvent être autorisées les constructions et installations à des fins exclusives d’amélioration de l’offre de logement ou d’hébergement et d’implantation de services publics dans les secteurs urbanisés identifiés par le schéma de cohérence territoriale et délimités par le plan local d’urbanisme.

En outre, l’article 42 § III de la loi ELAN prévoit un régime transitoire applicable jusqu’au 31 décembre 2021 selon lequel, sans condition de finalité cette fois, peuvent être autorisées les constructions et installations, dans des secteurs déjà urbanisés mais qui n’ont pas encore été identifiés par le schéma de cohérence territoriale et délimités par le plan local d’urbanisme.

La décision commentée s’inscrit dans le cadre de ce régime transitoire.

  1. Saisi d’un pourvoi à l’encontre du jugement du Tribunal administratif de Pau ayant annulé un permis d’aménager un lotissement de onze lots sur le fondement des dispositions de l’article L. 121-8 du Code de l’urbanisme, le Conseil d’Etat a jugé que :

« […] en se bornant à considérer que le terrain d’assiette du projet s’inscrit dans un  » compartiment  » ne présentant pas une densité significative de constructions pour juger qu’il n’est pas situé dans un secteur déjà urbanisé au sens des dispositions du deuxième alinéa de l’article L. 121-8 du code de l’urbanisme dans sa rédaction issue de la loi du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique, sans faire application des critères retenus par ces dispositions pour distinguer les secteurs déjà urbanisés des espaces d’urbanisation diffuse, le tribunal administratif a entaché son jugement d’une erreur de droit ».

Cette motivation, quelque peu sibylline, implique d’analyser la décision à la lumière des conclusions du Rapporteur public pour en déterminer précisément la portée.

Monsieur Laurent Domingo souligne que c’est au prix d’une erreur de droit que « le tribunal a raisonné pour les secteurs déjà urbanisés comme pour les agglomérations et villages, en recherchant la densité significative de constructions ».

Il ajoute que :

« La nouvelle règle de construction issue de la loi ELAN a pour objet d’autoriser des projets qui ne se situent pas en continuité des agglomérations et villages, c’est- à-dire de zones avec une densité significative de constructions, mais qui se situent dans des secteurs qui sont néanmoins déjà urbanisés et suffisamment urbanisés.

Les « secteurs déjà urbanisés autres que les agglomérations et villages » de la loi ELAN, c’est donc autre chose que les zones ou espaces urbanisés [identifiés] pour l’application de la règle de l’extension en continuité des agglomérations et villages, ou même pour l’application de celles de l’extension limitée dans les espaces proches du rivage ou de l’interdiction de toute construction sur la bande littorale des cent mètres ».

Ainsi, selon le Conseil d’Etat, il existe deux types de « secteurs déjà urbanisés » dans les communes littorales :

  • les SDU caractérisés par un nombre et une densité significatifs de constructions (agglomérations et villages) qui peuvent être étendus et densifiés ;
  • les SDU qui ne sont pas caractérisés par un nombre et une densité significatifs de constructions, mais qui répondent aux critères du deuxième alinéa de l’article L. 121-8 du Code de l’urbanisme et qui peuvent uniquement être densifiés.

Comme le précise le Rapporteur public, les SDU issus de la loi ELAN correspondent donc à « un niveau intermédiaire d’urbanisation, entre ce qui est significativement urbanisé et ce qui est une urbanisation diffuse ».

  1. En outre, en précisant « au sens et pour l’application des dispositions de l’article L. 121-8 » que « constituent des agglomérations ou des villages où l’extension de l’urbanisation est possible » , « les secteurs déjà urbanisés caractérisés par un nombre et une densité significatifs de constructions », la décision commentée confirme la jurisprudence de la Commune de Porto Vecchio (précitée supra). On notera toutefois qu’il est désormais fait référence à la notion de « secteurs » déjà urbanisés, et non plus à celle de « zones » déjà urbanisées. Cette évolution peut prêter à confusion puisque selon que ces espaces relèvent du premier ou du deuxième alinéa de l’article L. 121-8 du Code de l’urbanisme, leurs possibilité d’urbanisation sont nettement distinctes 
  1. L’apport essentiel de la décision tient davantage aux précisions apportées quant à l’appréciation de la notion de continuité au sens de l’article L. 121-8 du Code de l’urbanisme :

« Il ressort des énonciations du jugement attaqué que pour juger que le terrain d’assiette du projet en litige n’était pas situé en continuité avec une agglomération ou un village existant, le tribunal administratif ne s’est pas borné à prendre en compte les constructions situées sur les seules parcelles limitrophes de ce terrain mais a apprécié le respect du principe de continuité, posé par l’article L. 121-8 du code de l’urbanisme, en resituant, sans dénaturer les pièces du dossier, le terrain d’assiette du projet dans l’ensemble de son environnement ».

Pour s’assurer du respect de principe de continuité, la Haute juridiction invite à prendre en considération l’ensemble de l’environnement du terrain d’assiette du projet et non les seuls terrains contigus.

Cette analyse rejoint celle, fréquemment invoquée, du rapporteur public Édouard Crepey, lequel expliquait au Conseil d’Etat à propos de la mise en œuvre de l’article L. 121-8 du Code de l’urbanisme :

« Votre jurisprudence ayant à juste titre posé un critère d’éloignement et non de coupure […] dès lors que l’on se situe à distance de la zone dense, cette distance fût-elle comblée par de l’urbanisation diffuse, le critère de la continuité par rapport à une construction existante ne suffit pas à autoriser le projet, sans quoi il serait indéfiniment possible, si vous nous passez cette expression, d’accrocher des wagons aux wagons précédents » (Édouard Crépey, conclusions sur CE, 19 juin 2013, Commune de la Teste-de-Buch, req. n° 342061).

 

Camille Treheux, avocate associée de SEBAN ARMORIQUE

Le délai imparti pour introduire un recours en reprise des relations contractuelles ne peut pas être interrompu par la saisine du CCIRA

Par une décision en date du 12 avril 2022, le Conseil d’Etat a eu l’occasion de préciser que la saisine du Comité consultatif interrégional de règlement amiable des litiges (CCIRA) tendant à la reprise des relations contractuelles n’était pas de nature à interrompre le délai de deux mois imparti pour introduire un recours en reprise des relations contractuelles (« Béziers II »).

Dans cette affaire, l’Agence régionale d’équipement et d’aménagement de la Région Provence-Alpes-Côte d’Azur (AREA PACA), mandataire de maîtrise d’ouvrage déléguée de la Région dans le cadre d’une opération d’extension et de réhabilitation d’un lycée, avait attribué la maîtrise d’œuvre de ce projet à un groupement conjoint.

Lors de la réception de l’ouvrage, un avis défavorable a été émis par le contrôleur technique s’agissant de l’un des bâtiments du projet.

A la suite d’une mise en demeure restée infructueuse, l’AREA PACA a notifié au mandataire du groupement sa décision de résilier le marché pour faute, par un ordre de service reçu le 5 mars 2018.

Le 27 avril 2018, le mandataire du groupement a saisi le Comité consultatif interrégional de règlement amiable des litiges de Marseille de ce litige.

Il a ensuite saisi le Tribunal administratif de Marseille, par une requête enregistrée le 31 mai 2019, afin qu’il ordonne la reprise des relations contractuelles.

Dans un premier temps, le Conseil d’Etat énonce le principe qu’il a dégagé dans sa décision « Béziers II », tout en rappelant que ce recours doit s’exercer dans un délai de deux mois à compter de la date à laquelle le cocontractant a été informé de la mesure de résiliation :

« Le juge du contrat, saisi par une partie d’un litige relatif à une mesure d’exécution d’un contrat, peut seulement, en principe, rechercher si cette mesure est intervenue dans des conditions de nature à ouvrir droit à indemnité. Toutefois, une partie à un contrat administratif peut, eu égard à la portée d’une telle mesure d’exécution, former devant le juge du contrat un recours de plein contentieux contestant la validité de la résiliation de ce contrat et tendant à la reprise des relations contractuelles. Elle doit exercer ce recours, y compris si le contrat en cause est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de la date à laquelle elle a été informée de la mesure de résiliation ».

Si le mandataire du groupement de maîtrise d’œuvre avait bien saisi le Comité consultatif interrégional de règlement des litiges avant l’écoulement d’un tel délai, celui-ci a toutefois attendu plus d’un an avant d’introduire sa requête devant le Tribunal administratif de Marseille.

La société requérante affirmait que sa requête n’était pas tardive, en raison de la saisine dudit comité qui était, selon elle, de nature à interrompre le délai de recours en vertu de l’article 127 du Code des marchés publics de l’époque.

La Cour administrative d’appel de Marseille avait considéré que la compétence confiée au CCIRA, qui se borne à la formulation de propositions de solutions amiables aux différends financiers relatifs à l’exécution des marchés publics, ne s’étend pas aux litiges portant exclusivement sur la contestation de la régularité ou du bien-fondé d’une mesure de résiliation en vue d’obtenir la reprise des relations contractuelles.

Dans un deuxième temps, le Conseil d’Etat se réfère donc à l’article 127 du Code des marchés publics, qui disposait, dans sa version alors en vigueur :

« Les pouvoirs adjudicateurs et les titulaires de marchés publics peuvent recourir aux comités consultatifs de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics dans des conditions fixées par décret.

Ces comités ont pour mission de rechercher des éléments de droit ou de fait en vue d’une solution amiable et équitable.

La saisine d’un comité consultatif de règlement amiable interrompt le cours des différentes prescriptions.

La saisine du comité suspend les délais de recours contentieux jusqu’à la décision prise par le pouvoir adjudicateur après avis du comité.

La composition, l’organisation et les modalités de fonctionnement des comités consultatifs, notamment les pouvoirs propres de leurs présidents, sont fixés par décret ».

Dans un troisième temps, il se réfère à l’article 1er du décret du 8 décembre 2010 relatif aux comités consultatifs de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics alors applicable qui dispose notamment que :

« Les comités de règlement amiable mentionnés à l’article 127 du code des marchés publics ont pour mission de rechercher des éléments de droit ou de fait en vue de proposer une solution amiable et équitable aux différends relatifs à l’exécution des marchés passés en application du code des marchés publics ».

Il en conclut que la compétence du CCIRA ne s’étend pas aux litiges tendant exclusivement à la reprise des relations contractuelles, qui relèvent de la seule compétence du juge du contrat.

La Cour administrative d’appel n’avait donc commis d’erreur de droit en considérant que la saisine de ce comité n’était pas de nature à interrompre le délai de recours de plein contentieux tenant à la reprise des relations contractuelles.

L’interdiction d’attribuer ou de poursuivre l’exécution de tout marché public ou contrat de concession avec les personnes de nationalité russe, ou avec les personnes, organismes ou entités détenues par une personne de nationalité russe

Depuis le 9 avril 2022[1], les acheteurs publics et autorités concédantes des Etats membres de l’Union européenne ont l’interdiction d’attribuer ou de poursuivre l’exécution de tout marché public ou contrat de concession avec les personnes de nationalité russe, ou avec les personnes, organismes ou entités détenues par une personne russe.

Cette interdiction concerne les contrats mentionnés à l’article L. 2 du Code de la commande publique, répondant à un besoin dont le montant est égal ou supérieur aux seuils européens, mais également certains contrats portant sur des thématiques sensibles, normalement exclus du champ d’application des directives. C’est notamment le cas des marchés portant sur la revente ou de location d’eau ou d’énergie à des tiers, ou des marchés de services financiers.

Désormais, les acheteurs et autorités concédantes ont l’interdiction d’attribuer ou de poursuivre l’exécution de ces contrats lorsque :

  • l’attributaire est un ressortissant russe ou une personne physique ou morale, une entité ou un organisme établi sur le territoire russe ;
  • l’attributaire est détenu à plus de 50 %, de manière directe ou indirecte, par une entité établie sur le territoire russe ;
  • l’attributaire est une personne physique ou morale, une entité ou un organisme agissant pour le compte ou sur instruction d’une entité établie sur le territoire russe ou d’une entité détenue à plus de 50 % par une entité elle-même établie sur le territoire ;
  • le sous-traitant, le fournisseur ou toute entité aux capacités de laquelle il est recouru pour des prestations représentant plus de 10 % de la valeur du marché, se trouve dans l’un des trois cas susvisés.

Ces hypothèses pouvant se révéler être délicates à identifier dans la pratique, la Direction des Affaires juridiques de Bercy a publié une fiche technique ayant pour objet d’accompagner les acheteurs et autorités concédantes dans la mise en œuvre de cette interdiction.

Dans un premier temps, la fiche technique propose une méthode permettant aux acheteurs et autorités concédantes d’identifier les contrats visés par l’interdiction.

S’agissant de l’identification des contrats concernés, les acheteurs et autorités concédantes peuvent ainsi s’aider des données issues de la procédure de passation (avis d’attribution, données essentielles de la commande publique, données du recensement), ainsi que des codes CPV.

S’agissant de l’identification des opérateurs économiques concernés, la tâche peut se révéler beaucoup plus compliquée.

D’abord, l’acheteur ou l’autorité concédante peut vérifier les données relatives à l’adresse et à l’immatriculation de l’opérateur, qui figurent notamment dans l’acte d’engagement, l’offre, ou encore dans les formulaires DC et DUME. Il est à noter que la Direction des Affaires juridiques les incite à effectuer des vérifications sur le site info-clipper.com.

Ensuite, la fiche technique opère une distinction entre les cas de détention directe de l’attributaire, et les cas de détention indirecte.

En cas de détention directe, les acheteurs et autorités concédantes doivent vérifier la composition du capital, en se référant aux règles de droit des sociétés ou des associations. En présence d’une société anonyme, ils devront se procurer les statuts, puis additionner les parts détenues par d’éventuels ressortissants ou entités russes pour analyser si le seuil de 50 % est atteint.

En cas de détention indirecte, les acheteurs et autorités concédantes devront remonter les liens capitalistiques pour vérifier si l’opérateur est in fine détenu pour moitié par un ressortissant ou une entité russe. La Direction des affaires juridiques propose alors un faisceau d’indices.

Enfin, les acheteurs et autorités concédantes pourront vérifier si les sous-traitants ne se trouvent pas dans une situation faisant l’objet de l’interdiction, dans le cadre du contrôle qu’ils effectuent lors de la procédure d’agrément.

Les acheteurs publics et autorités concédantes devront opérer ces identifications lors des procédures de passation qu’ils engageront, mais également dans le cadre d’une revue de l’ensemble des contrats en cours d’exécution. En effet, ceux-ci sont tenus, d’ici le 10 octobre 2022, de résilier tout contrat entrant dans le champ de l’une des hypothèses concernées par l’interdiction.

Cette résiliation unilatérale ne donne droit à aucune indemnisation, compensation, prorogation de paiement ou garantie au bénéfice de l’opérateur.

Dans un second temps, la fiche technique s’attache à rappeler la liste des exceptions à l’interdiction.

Ces exceptions sont, pour la plupart, sectorielles. Il s’agit notamment des déchets radioactifs, programmes spatiaux, achat importation ou transport de gaz naturel et de pétrole.

Seule une exception est générale à tous les domaines d’activité, mais ne peut être mise en œuvre qu’à deux conditions cumulatives. Le contrat doit porter sur la fourniture de biens ou de services qui, d’une part, doivent pouvoir être qualifiés de « strictement nécessaires » et qui, d’autre part, ne peuvent être fournis en quantité suffisante que par les personnes visées par l’interdiction.

Le caractère strictement nécessaire doit être analysé au cas par cas, et doit prendre en compte l’impact d’une rupture d’approvisionnement ou d’une cessation de fourniture de ces services et la capacité à trouver des produits ou services substituables ou équivalents.

La Direction des affaires juridiques indique toutefois que l’attribution d’un contrat à une personne visée par l’interdiction doit être autorisée par la Direction générale du Trésor, sous peine de sanctions.

L’acheteur ou l’autorité concédante qui contreviendra à l’interdiction d’attribuer ou de poursuivre l’exécution de tout marché public ou contrat de concession avec les personnes de nationalité russe, ou avec les personnes, organismes ou entités détenues par une personne russe, s’exposera à des sanctions pénales pouvant aller, notamment, jusqu’au prononcé d’une peine d’emprisonnement de cinq ans, à la confiscation du corps du délit, à la confiscation des biens et avoirs qui sont le produit direct ou indirect de l’infraction, et à une amende égale au minimum au montant et au maximum au double de la somme sur laquelle a porté l’infraction ou la tentative d’infraction.

Les sanctions prévues par le texte sont donc particulièrement lourdes, en dépit de la réelle difficulté que constitue l’identification par les acheteurs et autorités concédantes des contrats concernés et, surtout, des opérateurs russes visés par le texte…

 

[1] Règlement (UE) 2022/576 du Conseil du 8 avril 2022 modifie le règlement (UE) n° 833/2014 concernant des mesures restrictives eu égard aux actions de la Russie déstabilisant la situation en Ukraine.