Ce décret vient préciser les modalités de mise en œuvre de l’article 35 de la loi n° 2021-1104 du 22 aout 2021, portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, qui avait enclenché le processus de « verdissement » du Code de la commande publique.

Afin de permettre aux acteurs de la commande publique de participer aux « objectifs de développement durable, dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale », qui figurent désormais à l’article 3-1 du Code de la commande publique, ce décret vient insérer de nouveaux dispositifs dans la partie règlementaire du Code de la commande publique.

Six principales mesures sont issues de ce décret :

1/ L’article 1 du décret, abaisse de 100 à 50 millions d’euros le seuil prévu à l’article D. 2111-3 du Code de la commande publique à partir duquel l’adoption d’un schéma de promotion des achats socialement et écologiquement responsables (SPASER) est obligatoire. En effet, conformément aux dispositions de l’article L. 2111-3 du Code de la commande publique, les collectivités territoriales et les acheteurs soumis au Code dont le statut est fixé par la loi ont l’obligation d’établir un SPASER lorsque le montant total annuel de leurs achats est supérieur à un seuil fixé par voie réglementaire.

Ces dispositions entrent en vigueur le 1er janvier 2023.

2/ L’article R. 2152-7 du Code de la commande publique supprime la possibilité pour les acheteurs d’apprécier les offres sur la base du critère unique du prix.

Plus précisément, les acheteurs devront désormais choisir l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base :

• Soit du critère unique du coût global, qui devra prendre en compte les caractéristiques environnementales des offres. La Direction des Affaires Juridiques (DAJ) de Bercy du Ministère de l’Economie a précisé dans son commentaire sur ce décret, que cela pourra concerner « par exemple les coûts liés à la consommation d’énergie ou d’autres ressources, les coûts de collecte et de recyclage ou encore les coûts imputés aux externalités environnementales aux différentes étapes du cycle de vie des fournitures, services ou travaux commandés» ;

• Soit d’une pluralité de critères parmi lesquels figurent le prix et le coût. Le décret précise que dans cette hypothèse au moins l’un des critères devra prendre « en compte les caractéristiques environnementales de l’offre ».

Ces dispositions, qui font suite aux modifications de l’article L. 2152-7 du Code de la Commande publique par l’article 35 de la loi dite « Climat et Résilience », disposent ainsi qu’« au moins un de ces critères prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre » constituent l’un des apports majeurs de ce décret.

3/ S’agissant des concessions, l’article R. 3124-4 du Code de la commande publique, tel que modifié par le décret, impose aux autorités concédantes d’attribuer le contrat sur une pluralité de critères dont l’un au moins d’entre eux devra prendre « en compte les caractéristiques environnementales de l’offre ». La prise en compte des aspects environnementaux de l’offre dans les critères de sélection, qui était jusqu’ici facultative, devient donc obligatoire.

4/ Le décret complète également les dispositions de l’article R. 3131-3 du Code de la commande publique et prévoit ainsi que le rapport annuel du concessionnaire devra contenir « une description des mesures mises en œuvre par le concessionnaire pour garantir la protection de l’environnement et l’insertion par l’activité économique dans le cadre de l’exécution du contrat ».

Les mesures décrites aux points 2, 3 et 4 ci-dessus entreront en vigueur le 21 août 2026 et s’appliqueront aux marchés et concessions pour lesquels une consultation est engagée ou un avis de publicité est envoyé à la publication à compter de cette date. Le décret prévoit, toutefois, que cette date d’entrée en vigueur pourra être modifiée par le Gouvernement et notamment avancée selon la DAJ « en fonction du degré de maturité des différents secteurs d’activité et segments d’achat concernés ».

5/ Le décret simplifie les obligations des acheteurs publics relatives à la publication des données essentielles et des données du recensement des marchés publics. Ainsi, au plus tard à compter du 1er janvier 2024 (date devant être fixée précisément par arrêté ministériel), les acheteurs publics devront publier sur le portail national de données ouvertes, et non plus sur leur profil acheteur, les données essentielles de leurs marchés dont la valeur du besoin est supérieure à 40.000 euros HT.

Des obligations de publication sur le portail national de données ouvertes similaires sont également prévues pour les contrats de concession.

Le décret ajoute que l’observatoire économique de la commande publique (OECP) effectuera le recensement économique des marchés publics à partir des données publiées sur le portail national de données, sans que les acheteurs n’aient de formalité supplémentaire à accomplir.

6/ Enfin, le décret prévoit qu’à compter du 4 mai 2022, les acheteurs publics auront la possibilité d’appliquer les dispositions de l’article L. 2147-7-1 et L. 3123-7-1 du Code de la commande publique issues de l’article 35 de la loi dite « Climat-résilience ». Ces dispositions créent un nouveau cas d’interdiction facultative de soumissionner pour méconnaissance de l’obligation d’établir un plan de vigilance prévue à l’article L. 225-102-4 du Code de commerce.