Crise énergétique : la Commission européenne propose un règlement temporaire d’urgence en vue d’accélérer le déploiement des énergies renouvelables

Pour mémoire, la Commission européenne avait présenté, le 18 mai 2022, son plan « REPowerEU » ayant pour double objectif de mettre fin à la dépendance de l’Union Européenne à l’égard des combustibles fossiles russes et de lutter contre la crise climatique, plan dont les grandes lignes avaient été commentées dans une de nos précédentes LAJEE.

Toutefois, la crise énergétique s’étant sensiblement aggravée depuis lors, la Commission européenne estime qu’« un déploiement plus rapide des énergies renouvelables est nécessaire pour mettre fin définitivement à l’urgence actuelle ».

Dans ce contexte, la Commission européenne a présenté, le 9 novembre 2022, une proposition de règlement temporaire d’urgence ayant pour objectif d’accélérer le déploiement des énergies renouvelables.

Cette proposition prévoit de conférer un intérêt public supérieur à « la planification, la construction et l’exploitation d’installations de production d’énergie à partir de sources renouvelables, le raccordement de ces installations au réseau et au réseau connexe proprement dit, ainsi que les actifs de stockage » (article 2) et de procéder à la simplification des procédures d’octroi de permis :

  • pour l’installation d’équipements d’énergie solaire (article 3) ;
  • pour le rééquipement de centrales électriques utilisant des sources d’énergie renouvelables (article 4);
  • pour l’installation de pompes à chaleur (article 5).

S’il est adopté, ce règlement entrera en vigueur immédiatement (le jour suivant sa publication au JOUE) et sera applicable pendant un an.

Il s’ajoutera aux dispositions attendues dans la future loi portant accélération des énergies renouvelables dont le projet est actuellement en débat à l’Assemblée nationale.

La CNIL sanctionne EDF pour non-respect des règles en matière de traitement des données à caractère personnel

La formation restreinte de la Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés (ci-après, « la CNIL ») a prononcé une amende de 600.000 euros contre le fournisseur d’électricité EDF pour manquement à plusieurs de ses obligations en matière de traitement de données à caractère personnel de ses clients prévues par le Règlement Général sur la Protection des Données (RGPD) et le Code des Postes et des Communications Electroniques (CPCE).

Parmi les manquements du fournisseur qui sont relevés, la CNIL constate :

  • Un manquement à l’obligation de recueillir le consentement des personnes à recevoir de la prospection commerciale par voie électronique (articles L. 34-5 du CPCE et 7 du RGPD) ;
  • Des manquements à l’obligation d’information dans la charte de protection des données personnelles figurant sur le site d’EDF et dans le premier courrier de prospection commerciale adressé par l’entreprise (articles 13 et 14 du RGPD) et au respect de l’exercice des droits, notamment le droit d’accès aux données et le droit d’opposition des personnes concernées (article 12,15 et 21 du RGPD) ;
  • Un manquement à l’obligation d’assurer la sécurité des données personnelles et notamment des mots de passe utilisés sur l’espace client « prime énergie » et l’espace client EDF (article 32 du RGPD).

En outre, la CNIL a estimé qu’au regard de la nature des manquements commis par EDF et du nombre de personnes concernées par ces manquements, c’est-à-dire plus de 2.400.000 clients pour le seul manquement relatif à la sécurité des données personnelles, la publication de la sanction était justifiée.

Un gestionnaire de réseau peut être considéré comme un « producteur » et engager sa responsabilité du fait des produits défectueux

La Cour de Justice de l’Union Européenne (ci-après, CJUE), statuant sur une question préjudicielle posée par la Cour de cassation, a considéré qu’un gestionnaire de réseau public de distribution d’électricité peut revêtir la casquette de « producteur » et engager à ce titre sa responsabilité du fait de produits défectueux, sur le fondement de l’ancien article 1386-1 du Code civil, désormais codifié aux articles 1245 à 1245-17 de ce même Code.

Dans cette affaire, du fait de dommages causés par une surtension électrique provoquée par une rupture du circuit neutre du réseau de distribution d’électricité, une société et son assureur ont souhaité engager la responsabilité dudit gestionnaire sur le fondement de la responsabilité du fait des produits défectueux.

Par une décision rendue le 6 février 2020 infirmant le jugement de premier instance, la Cour d’appel de Versailles a considéré que la responsabilité du gestionnaire du réseau de distribution pouvait être engagée sur ce fondement, celui-ci ayant la qualité de producteur au sens de la législation relative à la responsabilité des produits défectueux car il procédait à la transformation de l’électricité, ce qui faisait de lui le fabricant du produit fini destiné à être distribué au consommateur final. La Cour d’appel a toutefois écarté la demande de la société requérante et de son assureur au motif qu’elle était prescrite.

La requérante a alors formé un pourvoi en cassation. Après avoir émis des réserves sur l’argumentaire de la Cour d’appel considérant notamment, selon son avocat général, que le fait de qualifier Enedis de producteur d’électricité « est contraire à la réalité des rapports contractuels et économiques entre les différents acteurs du secteur », la Cour de cassation a décidé de sursoir à statuer afin de poser une question préjudicielle à la CJUE dans le but de savoir si les articles 2 et 3, paragraphe 1, de la directive 85/374 du 25 juillet 1985 « devaient être interprétés en ce sens que le gestionnaire du réseau de distribution d’électricité peut être considéré comme ʺ producteur ʺ, dès lors qu’il modifie le niveau de tension de l’électricité du fournisseur en vue de sa distribution au client final ».

Après avoir précisé que l’interprétation d’une disposition du droit de l’Union européenne tient compte des termes de cette disposition mais aussi de son contexte et de ses objectifs, ici la protection du consommateur, la CJUE rappelle qu’au sens de l’article 3, paragraphe 1 de la directive susvisée, le terme « producteur » désigne « le fabricant d’un produit fini, le producteur d’une matière première ou le fabricant d’une partie composante, et toute personne qui se présente comme producteur en apposant sur le produit son nom, sa marque ou un autre signe distinctif ».

Elle conclut alors que le gestionnaire de réseau qui modifie le niveau de tension de l’électricité en vue de sa distribution au client final ne se limite pas à livrer un produit mais « participe au processus de sa production en en modifiant une de ses caractéristiques, à savoir sa tension, en vue de le mettre en état d’être offert au public aux fins d’être utilisé ou consommé », et donc qu’il doit être considéré comme un « producteur » au sens de l’article 3, paragraphe 1 de la directive 85/374.

Elle ajoute en outre que contrairement à ce que relève la Cour de cassation, cette interprétation de la notion de « producteur » n’est pas contraire à l’article 24 de la directive susvisée ayant imposé une séparation entre les activités de production et de distribution d’électricité dès lors que les critères du régime de responsabilité du fait des produits défectueux prévu par la directive 85/374 ne s’analysent qu’au regard des articles 1er et 3 de cette directive.

Rénovation énergétique des bâtiments publics : la mutualisation des besoins des collectivités au soutien de la sobriété énergétique

Rappelons que l’article L. 100-4 du Code de l’énergie fixe, au niveau national, les objectifs de la politique énergétique devant être atteints pour répondre à l’urgence écologique et climatique. Ces objectifs sont notamment :

  • de réduire les émissions de gaz à effet de serre de 40 % entre 1990 et 2030 et d’atteindre la neutralité carbone à l’horizon 2050 en divisant ces dernières par un facteur supérieur à six entre 1990 et 2050 ;
  • de réduire la consommation énergétique finale de 50 % en 2050 par rapport à la référence 2012, en visant les objectifs intermédiaires d’environ 7 % en 2023 et de 20% en 2030 ;
  • ou encore de disposer d’un parc immobilier dont l’ensemble des bâtiments sont rénovés en fonction des normes « bâtiment basse consommation ou assimilées, à l’horizon 2050».

Afin d’atteindre ces objectifs d’économie d’énergie et de neutralité carbone à l’horizon 2050, une accélération d’ampleur de la rénovation énergétique des bâtiments publics s’impose[1].

Néanmoins, la réalisation de travaux de rénovation énergétique constitue le plus souvent un investissement difficilement surmontable pour les acteurs publics concernés, ce qui freine nécessairement le rythme des rénovations engagées.

En effet, les collectivités territoriales sont soumises, depuis de nombreuses années, à des contraintes budgétaires fortes qui ne leur permettent pas de faire face aux investissements à avancer et de mobiliser les capacités techniques et humaines qui lui permettraient de concevoir et de réaliser de tels travaux.

Ceci est d’autant plus regrettable que la rénovation énergétique des bâtiments publics à usage de bureaux et des équipements publics (gymnases, crèches, salles des fêtes, bâtiments scolaires…) représente un gisement majeur d’économie d’énergie au plan national.

Si les enjeux de la rénovation énergétique des bâtiments publics sont d’importance (I), le présent article présentera les outils et les moyens de mutualisation technique (II) et financière (II) auxquels les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent recourir dans le cadre de leurs opérations de rénovation énergétique.

 

I. Une rénovation énergétique des bâtiments publics à forts enjeux

Afin de pleinement saisir les enjeux liés à la rénovation énergétique des bâtiments publics de l’État et des collectivités locales, il convient de rappeler qu’ils représentent 380 millions de m², dont 280 millions de m2 pour les seules collectivités, soit 37 % du parc tertiaire national[2].

Ils correspondent à 76 % de la consommation énergétique des communes dont 30% provient seulement des écoles[3].

A ce titre, la rénovation énergétique du parc des bâtiments publics doit être d’autant plus démultipliée que les collectivités et leurs groupements font face à une augmentation majeure de leurs dépenses énergétiques.

En effet, dès cet été, un rapport d’information du Sénat[4] a précisé que l’Association des petites villes de France (APVF) considérait que dans certaines de ses communes-membres, les dépenses énergétiques avaient bondi de 50 %, tandis que, selon l’Association des maires de France (AMF) et la Fédération nationale des collectivités concédantes et régies (FNCCR), les hausses oscilleraient entre 30 % et 300 %.

Selon ce même rapport, dans son enquête réalisée entre le 20 décembre 2021 et le 15 janvier 2022, la FNCCR a évalué à 11 milliards d’euros le surcoût lié à la hausse des prix de l’énergie pour les collectivités, ce qui est considérable si cette charge supplémentaire est mise en perspective avec l’enveloppe de 26 milliards d’euros consacrée à la dotation globale de fonctionnement (DGF), et ce qui pourrait préjudicier de futurs investissements de rénovation énergétique[5].

Par conséquent, la rénovation thermique des bâtiments représente un axe privilégié d’investissement, les dotations d’investissement aux collectivités territoriales ayant été maintenues en 2022 « à un niveau historiquement élevé » (notamment 1,046 milliard d’euros de DETR, 873 millions d’euros de DSIL, dont 303 millions d’euros exceptionnels liés aux reliquats de FEADER) [6].

De même, la loi de finances pour 2023 a prévu la création d’un fonds dédié à la transition écologique dans les territoires, baptisé « fonds vert », doté de 1,5 Md€ d’autorisations d’engagement pour l’année 2023, qui permettra de soutenir les projets portés par les collectivités. Il pourra notamment – mais pas seulement – être utilisé pour la rénovation des bâtiments publics des collectivités[7].

Néanmoins, ces initiatives demeurent aujourd’hui manifestement insuffisantes pour permettre une véritable démultiplication des opérations de rénovation dont le caractère indispensable ne fait plus débat.

Ainsi, au-delà de ces seules appréciations budgétaires, il convient d’exposer les possibilités d’une mutualisation technique et financière afin d’améliorer substantiellement la performance énergétique du parc des bâtiments publics.

 

II. Opérer une mutualisation technique des besoins de rénovation énergétique des collectivités territoriales

Dans la mesure où l’expérience démontre que les collectivités peinent souvent à disposer de compétences juridiques et d’une capacité technique et financière pour concevoir et réaliser les projets de rénovation énergétique de leurs bâtiments, la mutualisation technique de telles opérations au niveau des structures de coopération intercommunale – tels que les EPCI ayant adopté le plan climat-air-énergie territorial[8] et les syndicats mixtes fermés et ouverts[9] agissant en tant qu’autorités organisatrices de la distribution d’énergie ainsi que dûment habilités[10] – est pertinente.

En effet, ces structures disposent davantage de moyens pour offrir à leurs adhérents, sur le fondement du dernier alinéa de l’article L. 2224-34 du Code général des collectivités territoriales (ci-après le « CGCT »)[11], un accompagnement aux projets de rénovation énergétique – en particulier de contrats de performance énergétique – à destination de leurs adhérents.

D’une part, ces structures de coopération intercommunale peuvent réaliser des prestations d’assistance à maîtrise d’ouvrage (ci-après « AMO ») portant soit sur une ou des missions spécialisées[12], soit sur une mission d’assistance générale à la maîtrise d’ouvrage, en tant que conducteur d’opération, dans la perspective de la réalisation de travaux de rénovation énergétique sur les bâtiments publics de leurs membres. De la sorte, la convention d’AMO ou de conduite d’opération, conclue entre la structure et un de ses membres, bénéficiera d’une relation de quasi-régie.

D’autre part, ces structures de coopération intercommunale peuvent être le mandataire d’un de leurs membres pour réaliser en son nom et pour son compte des missions de maîtrise d’ouvrage publique relatives à des opérations de rénovation énergétique sur leurs bâtiments publics. A ce titre, si le mandat n’est pas soumis à une procédure de publicité et de mise en concurrence, il en ira autrement de la passation et de la passation des contrats que la structure conclura en tant que mandataire pour la réalisation des travaux.

Surtout, ces structures de coopération intercommunale peuvent mobiliser plusieurs instruments afin de coordonner l’achat mutualisé de prestations de rénovation énergétique des bâtiments de plusieurs ou tous leurs membres, tout en étant titulaires d’un contrat d’AMO ou d’un mandat pour leur compte.

A titre liminaire, le transfert de maîtrise d’ouvrage prévu à l’article L. 2422-12 du Code de la commande publique (ci-après le « CCP ») permettant de désigner, par convention, un maître d’ouvrage qui assure la maîtrise d’ouvrage de l’opération, semble devoir être écarté pour mutualiser les travaux de rénovation énergétique dès lors que (i) les bâtiments à rénover n’appartiennent nullement à l’EPCI ou au syndicat de sorte qu’aucune de ces structures justifierait de la qualité de maître d’ouvrage pour bénéficier du transfert temporaire de maîtrise d’ouvrage et (ii) que l’ensemble des bâtiments de leurs membres ne forment pas un ouvrage unique de sorte que leur rénovation énergétique ne constitue pas une opération unique. Autrement dit, il n’existe aucune nécessité à ce que les travaux fassent l’objet d’une co-maîtrise d’ouvrage[13].

Au contraire, il est possible d’envisager que ces structures de coopération intercommunale se constituent :

  • en coordonnateur de groupement de commandes au sens de l’article L. 5211-4-4 du CCP si elle sont constituées sous forme d’un EPCI à fiscalité propre[14]. En effet, contrairement au groupement de commandes de droit commun encadré par les dispositions des articles L. 2113-6 à L. 2113-8 du CCP, l’EPCI à fiscalité propre n’est pas tenu de participer au groupement de commandes de sorte qu’il peut assurer la passation et l’exécution de marchés ne correspondant pas à ses besoins propres[15];
  • en une centrale d’achats le cas échéant (EPCI sans fiscalité propre, syndicats fermés ou ouverts): en effet, une centrale d’achats n’a pas à satisfaire un besoin propre lorsqu’elle passe un marché public dès lors qu’il s’agit par définition d’une personne morale en charge de procéder à la passation de marchés publics pour le compte d’autres acheteurs[16].

Néanmoins, quel que soit l’instrument de mutualisation de la commande publique retenu, il conviendra de veiller à la compatibilité du fonctionnement du groupement de commandes ou de la centrale d’achats avec les dispositions relatives à la maîtrise d’ouvrage publique, selon lesquelles le maître d’ouvrage ne saurait se démettre de ces missions fondamentales de la maîtrise d’ouvrage[17].

Par conséquent, les collectivités et leurs groupements peuvent sous certaines conditions mutualiser les besoins de rénovation énergétique de leurs membres, permettant d’une part une rationalisation de la commande publique par des économies d’échelle et, d’autre part, une réduction des coûts relatifs à la procédure de passation des marchés publics, en particulier des contrats de performance énergétique, qu’elles peuvent au demeurant conclure avec une SEM ou une SPL dont elles sont actionnaires – dans le respect des règles de la commande publique.

 

III. Opérer une mutualisation financière des besoins de rénovation énergétique des collectivités territoriales

Afin d’opérer une mutualisation financière en parallèle de la mutualisation technique, l’EPCI ou le syndicat – visés à l’article L. 2224-34 du CGCT – peut porter le financement sous la forme d’avances remboursables ou de prêts à destination de ses membres. Par la suite, ses membres lui remboursent l’avance octroyée sur les économies d’énergie attendues puis réalisées grâce aux travaux de performance énergétique.

A cet égard, des établissements bancaires proposent aux collectivités territoriales et à leurs groupements de conclure des conventions de financement Intracting mutualisé à un taux d’intérêt limité.

Plus précisément, dans le cadre d’un tel montage, la structure de coopération intercommunale doit opérer une double contractualisation : elle est la co-contractante de l’établissement bancaire et assure à ce titre le remboursement du « prêt » directement ; la collectivité membre de la structure intercommunale, maître d’ouvrage des travaux, est en outre la cocontractante de la structure de coopération intercommunale et lui rembourse l’avance à son tour au fur et à mesure des économies réalisées.

Il demeure toutefois certaines interrogations sur ce montage de sorte qu’une clarification législative serait à cet égard opportune.

Au-delà du financement des opérations de rénovation énergétique des collectivités territoriales par leur structure de coopération intercommunale, il peut également être envisagé leur préfinancement par le titulaire du contrat de performance énergétique.

C’est précisément l’objectif d’une proposition de loi déposée le 29 novembre 2022 qui entend autoriser, à titre expérimental et pour une durée de cinq ans, l’État, ses établissements publics, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements à déroger aux articles L. 2191‑2 à L. 2191‑8 du Code de la commande publique – en particulier à l’interdiction de paiement différé – pour les contrats de performance énergétique conclus sous la forme d’un marché global de performance pour la rénovation d’un ou plusieurs de leurs bâtiments.

Autrement dit, ce dispositif permettra de contourner les insuffisances budgétaires des collectivités territoriales en ajoutant le portage financier de la rénovation énergétique du bâtiment aux prestations de conception-réalisation et d’exploitation ou de maintenance mises à la charge du titulaire d’un contrat de performance énergétique.

Par suite, la collectivité territoriale bénéficiaire des travaux pourrait rembourser l’investissement réalisé par le tiers sous forme d’avance ainsi que les intérêts associés à compter de la date de livraison des travaux.

Néanmoins, si cette proposition de loi est adoptée, il conviendra de rester vigilant sur les stipulations financières de tels contrats de performance énergétique afin qu’ils n’aboutissent pas à une détérioration des finances publiques locales au profit des titulaires de ces marchés – qui pourraient par ailleurs être la SPL ou la SEM dont les collectivités ou leur groupement sont actionnaires.

Yann-Gaël NICOLAS et Thomas ROUVEYRAN

 

 

[1] RTE indique qu’il est nécessaire de réduire notre consommation d’énergie de 40 % d’ici 2050 pour atteindre cette neutralité carbone (« Futurs énergétiques 2050 » – Principaux résultats – Octobre 2021, page 11).

[2] Cette part de bâtiments publics est d’ailleurs soumise au décret n° 2019-771 du 23 juillet 2019 relatif aux obligations d’actions de réduction de la consommation d’énergie finale dans des bâtiment à usage tertiaire qui prévoit une réduction des consommations d’énergie primaire de 40 % à échéance 2030, 50 % d’ici à 2040 et 60 % d’ici à 2050 (Circulaire n° 6343/SG en date du 13 avril 2022 relative à réduction de la consommation de gaz naturel pour le chauffage des bâtiments de l’Etat et de ses opérateurs, page 3 ; « Collectivités territoriales, maîtres d’ouvrages publics, Engagez-vous dans la rénovation énergétique » – ADEME – Décembre 2019 : https://www.banquedesterritoires.fr/sites/default/files/2020-03/renovation-energetique-010879_0.pdf).

[3] https://france-renov.gouv.fr/collectivite/renovation-batiments

[4] Rapport d’information n° 836 de Madame Françoise Gatel, au nom de la délégation aux collectivités territoriales et à la décentralisation, sur la hausse du coût des énergies et son impact pour les collectivités territoriales – Enregistré à la Présidence du Sénat le 27 juillet 2022, page 5.

[5] Rapport d’information n° 836 de Madame Françoise Gatel, au nom de la délégation aux collectivités territoriales et à la décentralisation, sur la hausse du coût des énergies et son impact pour les collectivités territoriales – Enregistré à la Présidence du Sénat le 27 juillet 2022, page 12.

[6] Circulaire n° 6343/SG en date du 13 avril 2022 relative à réduction de la consommation de gaz naturel pour le chauffage des bâtiments de l’Etat et de ses opérateurs, page 4.

[7] « Il visera notamment à soutenir la performance environnementale des collectivités (rénovation des bâtiments publics des collectivités, modernisation de l’éclairage public, valorisation des biodéchets, etc.), l’adaptation des territoires au changement climatique (risques naturels, renaturation) et l’amélioration du cadre de vie (friches, mise en place des zones à faible émission, etc.). Il portera également le financement de la stratégie nationale pour la biodiversité à hauteur de 150 M€. Son originalité résidera également dans son fonctionnement : déconcentré, il s’adaptera aux besoins des territoires dans une logique de souplesse et de fongibilité » (Projet de loi de finances n°273 pour 2023).

[8] Pour rappel, en vertu de l’article L. 5210-1-1 A du code général des collectivités territoriales : « Forment la catégorie des établissements publics de coopération intercommunale les syndicats de communes, les communautés de communes, les communautés urbaines, les communautés d’agglomération et les métropoles ».

[9] Au sens des articles L. 5711-1 et L. 5721-8 du CGCT.

[10] Habilitation à prendre en charge pour le compte de ses membres, en vertu du dernier alinéa de l’article L. 2224-34 du CGCT, les travaux nécessaires pour améliorer la performance énergétique des bâtiments dont ces membres sont propriétaires, ainsi qu’à assurer le financement de ces travaux ; ainsi qu’à conclure des conventions d’AMO ou de MOD en lien avec la compétence qu’il tire du dernier alinéa de l’article L. 2224-34 du CGCT.

[11] L’article L. 2224-34 du CGCT issu de la loi n°2019-1147 du 8 novembre 2019 relative à l’énergie et au climat leur permet :

  • d’une part, « de prendre en charge, pour le compte de leurs membres, des travaux nécessaires pour améliorer la performance énergétique des bâtiments dont [leurs] membres sont propriétaires», en mettant à leur service leurs « compétences et une expertise utile » ;
  • et d’autre part, d’ « assurer le financement de ces travaux» « qui feront l’objet de conventions conclues avec les membres bénéficiaires ».

[12]Par exemple, mission d’assistance à maîtrise d’ouvrage en matière de programmation, d’économie de la construction ou d’assurance, ou même, de façon encore plus ponctuelle et spécifique, mission d’assistance relevant de l’expertise et ne répondant, par exemple, qu’à une question d’urbanisme, de fiscalité ou de droit (Guide des maîtres d’ouvrages publics pour le choix d’un conducteur d’opération ou d’un mandataire, publié par la Mission interministérielle pour la qualité des constructions publiques, page 12).

[13] « L’unicité du projet architectural, la complémentarité des ouvrages, l’existence de parties communes et la répartition de la jouissance des biens seront autant d’indices de l’existence d’un projet commun » (Rép. min. n° 91141, JOAN 29 mars 2011, p. 3116).

[14] Ces dispositions permettent aux communes de confier à titre gratuit à l’EPCI à fiscalité propre, par convention et si ses statuts le prévoient expressément, indépendamment des fonctions de coordonnateur du groupement de commandes et quelles que soient les compétences qui lui ont été transférées, la charge de mener tout ou partie de la procédure de passation ou de l’exécution d’un ou de plusieurs marchés publics au nom et pour le compte des membres du groupement.

[15] Rapport n° 12 de la Commission des lois du Sénat, tome I (2019-2020) de M. Mathieu DARNAUD et Mme Françoise GATEL, déposé le 2 octobre 2019 ; Etude d’impact du projet de loi relatif à l’engagement dans la vie locale et à la proximité de l’action publique (NOR : TERX1917292L/Bleue-2) en date du 10 septembre 2019 : « En effet tout marché passé dans le cadre d’un groupement de commandes a nécessairement pour objet de répondre aux besoins de tout membre du groupement qui y participe, y compris lorsque ce membre agit en qualité de coordonnateur du groupement. Or, il s’agit ici de permettre à l’établissement public d’agir au nom et pour le compte de ses communes membres pour répondre à leurs seuls besoins, ce que son rôle de coordonnateur au sein d’un groupement de commandes ne lui permettrait pas de faire » ; Rép. min. n° 24852, JO Sénat Q. 25 janvier 2007 ; Jurisclasseur Collectivités territoriales, Fasc. 605 : MARCHÉS PUBLICS. – Choix du contenu et préparation de la procédure d’attribution – 1er avril 2020 – Lucienne Erstein – point 80 ; Fiche DAJ, La mutualisation des achats, p. 6.

[16] « Les centrales d’achats : avantages et inconvénients » – Contrats Publics – n° 208 – Avril 2020 – Marion Terraux et Candice Méric.

[17] Article L. 2411-1 du CCP.

Précisions sur les obligations de l’employeur public en matière de protection de la santé physique et morale de leurs agents

Aux termes de l’article L. 133-2 du Code général de la fonction publique, tout employeur public est tenu de protéger ses agents des agissements de harcèlement moral. À défaut, il est constant que l’agent peut engager la responsabilité de l’administration sur ce fondement.

Il ne s’agit pas du seul moyen d’action de l’agent se prévalant de souffrances au travail

En effet, ce dernier peut également solliciter l’engagement de la responsabilité sans faute de l’administration si sa maladie est reconnue imputable au service, et ce même en l’absence de tout harcèlement moral.

Il ne pourra toutefois obtenir l’indemnisation de l’intégralité de ses préjudices qu’en démontrant une faute à l’origine de sa maladie telle qu’un manquement à l’obligation de sécurité prescrite à l’article 2-1 du décret n° 85-603 du 10 juin 1985 (CE, 4 juillet 2003, Moya-Caville, n° 211106).

C’est cette dernière faute que le Conseil d’État est venu préciser dans sa décision en date du 24 juin 2022 (n° 444568), ainsi que son articulation avec la faute tirée du harcèlement moral.

Dans l’affaire déférée au Conseil d’État, l’agent avait saisi le juge d’une demande tendant à la condamnation de l’administration à l’indemniser du préjudice subi du fait d’un harcèlement moral dont il s’estimait victime ainsi qu’au titre d’un dysfonctionnement des services résultant d’un manquement à l’obligation de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des agents.

Le Conseil d’État indique qu’outre la protection en matière de harcèlement moral incombant à l’employeur public, « les autorités administratives ont l’obligation de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et morale de leurs agents. Il leur appartient à ce titre, sauf à commettre une faute de service, d’assurer la bonne exécution des dispositions législatives et réglementaires qui ont cet objet, ainsi que le précise l’article 2-1 du décret du 10 juin 1985 relatif à l’hygiène et à la sécurité du travail ainsi qu’à la médecine professionnelle et préventive de la fonction publique territoriale, dans sa rédaction issue du décret du 16 juin 2000 ».

Ainsi, l’administration est tenue à une obligation de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et morale de leurs agents.

Dès lors, si l’administration méconnait une telle obligation et que ce manquement est à l’origine d’une dégradation de l’état de santé de l’agent, sa responsabilité peut être engagée, malgré l’absence de qualification de harcèlement moral.

Procédure disciplinaire et communication à un agent public des procès-verbaux d’auditions réalisées dans le cadre d’une enquête administrative

Par un arrêt en date du 21 octobre 2022, le Conseil d’Etat a considéré que, malgré l’absence de communication des procès-verbaux d’audition réalisés dans le cadre d’une enquête administrative, un agent ayant été par la suite fait l’objet d’une fin de fonctions n’était pas fondé à soutenir qu’il n’avait pas été mis à même d’obtenir communication de l’intégralité de son dossier et que la mesure avait été prise en méconnaissance de l’article 65 de la loi du 22 avril 1905.

Dans cette affaire, le requérant reprochait précisément à l’administration le fait que son dossier ne comprenait pas les cinquante-huit procès-verbaux des auditions menées dans le cadre d’une enquête administrative le concernant. Cependant, l’intéressé avait connaissance de cette liste qui figurait en annexe du rapport qui lui avait été communiqué.

Le Conseil d’Etat avait déjà précisé que lorsqu’une enquête administrative a été diligentée sur le comportement d’un agent public, le rapport établi à l’issue de cette enquête, ainsi que, lorsqu’ils existent, les procès-verbaux des personnes entendues dans ce cadre, font partie des pièces dont ce dernier doit obtenir communication, sauf si la communication de ces procès-verbaux est de nature à porter gravement préjudice aux personnes qui ont témoigné (CE, 5 février 2020, n° 433130).

Pour sa part, l’article 65 de la loi du 22 avril 1905 dispose qu’un agent public faisant l’objet d’une mesure prise en considération de sa personne, qu’elle soit ou non justifiée par l’intérêt du service, doit être mis à même d’obtenir communication de son dossier. Le juge administratif interprète classiquement ces dispositions comme imposant seulement à l’administration la communication du dossier individuel à la demande de l’agent.

Dans l’espèce ici commentée, se posait la question de savoir si la communication de tels procès-verbaux devait se faire automatiquement lorsque l’agent sollicitait la transmission du rapport d’enquête administrative, ou s’il appartenait à l’agent de demander spécifiquement la communication des procès-verbaux d’audition. L’enjeu de cette question était de déterminer si la procédure était au cas particulier irrégulière, le requérant n’ayant pas obtenu la communication spontanée de ces procès-verbaux lors de la transmission du rapport d’enquête.

A cette question délicate, de l’avis même du rapporteur public, le Conseil d’Etat répond par la négative, en considérant qu’il appartenait à l’agent de solliciter la communication de ces pièces, dès lors qu’il avait été informé de la possibilité de consulter son dossier et de l’existence de ces procès-verbaux d’auditions. Ce faisant le Conseil d’Etat adopte une solution qui peut au premier abord paraître sévère pour l’agent mais qui est en fait des plus pragmatiques en ce qu’il suffirait sinon aux agents sanctionnés ou faisant l’objet d’une mesure prise en considération de la personne de s’abstenir de réclamer des pièces pour ensuite obtenir une annulation de la décision.

C’est d’ailleurs exactement ce que le Rapporteur public soulignait dans ses conclusions « la solution inverse permettrait à l’agent public qui constate l’absence d’un document dans son dossier de procédure de garder un silence stratégique au stade de la procédure administrative afin d’obtenir au contentieux l’annulation de la mesure alors même qu’il aurait pu avoir en temps utile accès au document ».

Il s’agit là d’une décision fort utile à l’administration qui, si elle omet une transmission de pièce, ne peut donc voir le requérant le lui reprocher que si, informé de l’existence de celle-ci, il l’a vainement réclamée.

Rappels sur les modalités de reprise par les communes des concessions funéraires non renouvelées ainsi que de celles en état d’abandon

Réponse du Ministère de la transition écologique et de la cohésion des territoires publiée dans le JO Sénat du 03 novembre 2022 – page 5487

Réponse du Ministère auprès du Ministre de l’intérieur et des outre-mer et du ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires, chargé des collectivités territoriales publiée dans le JO Sénat du 03/11/2022 – page 5429

Trois réponses ministérielles en date du 3 novembre 2022 sont revenues sur le régime des reprises par les communes des concessions funéraires non renouvelées ainsi que de celles en état d’abandon en formulant d’utiles rappels en la matière, sur un sujet important en cette période marquée par le manque d’emplacements dans les cimetières.

On rappellera qu’au terme de l’article L. 2223-15 du Code général des collectivités territoriales (CGCT), à défaut de paiement de la redevance due pour les besoins du renouvellement d’une concession funéraire, la commune ne peut procéder à la reprise de la cette dernière qu’après un délai de deux ans suivant la date d’expiration de la concession, durant lequel les concessionnaires ainsi que leurs ayant droit peuvent user de leur droit de renouvellement.

Une première réponse ministérielle en date du 3 novembre 2022 rappelle en ce sens que durant cet intervalle de deux ans, les concessionnaires et ayant droit disposent d’un véritable droit au renouvellement – renouvellement que les communes ne peuvent refuser donc – et dont découle l’obligation pour ces dernières de les informer de ce droit[1]. En revanche, à l’issue dudit délai, ce droit au renouvellement disparaît au profit des concessionnaires et ayant droits dûment informés. Et ce, ainsi que le précise le Ministre, même si la commune n’a pas matériellement procédé aux opérations de reprise de la concession. Dans ce dernier cas, la commune a la simple possibilité (et non l’obligation) de proposer une « prolongation de jouissance aux concessionnaires ou à leurs ayants droits si ceux-ci en font la demande au delà du délai prescrit par la loi ».

Lorsqu’à l’issue de ce délai de deux ans, le terrain concédé fait retour à la commune, le ou les corps présents dans cette concession peuvent ensuite être exhumés afin de permettre la réattribution de la concession. Ainsi que le prévoient les articles L. 2223-4 et R. 2223-9 du CGCT et comme rappelé par la deuxième réponse ministérielle du 3 novembre 2022 ici commentée, les restes exhumés peuvent alors, « en l’absence de d’opposition attestée ou connue du défunt », faire l’objet d’une crémation afin que, le cas échéant, les cendres issues de cette crémation soient placées dans un colombarium ou dispersées dans la partie du cimetière spécialement affectée à cet effet. En cas d’opposition à la crémation en revanche, les restes exhumés sont placés dans l’ossuaire communal. Questionné sur ce point, le Ministre précise que l’ensemble de ces opérations sont à la charge financière de la commune.

Il en va de même des restes exhumés à l’issue de la reprise d’une concession funéraire en état d’abandon. Pour mémoire, à l’expiration d’un délai de trente ans à compter de l’acte de concession et de 10 ans à compter de la dernière inhumation dans le terrain concédé (articles L. 2223-17 et R.2223-12 du CGCT), le maire peut constater l’état d’abandon d’une concession par procès-verbal, puis, à l’issue d’un délai d’un an à compter de sa publication, réunir le conseil municipal afin qu’il se prononce en faveur ou non de la reprise de la concession. Ce délai d’un an résulte de la loi dite « 3DS » (il était antérieurement de trois ans). Et, ainsi que le rappelle le Ministre de la transition écologique dans la dernière réponse ministérielle du 3 novembre 2022 commentée, la partie réglementaire du CGCT (articles R. 2223-18 du CGCT) a été mise à jour de ce délai réduit par le décret en date du 5 août 2022 portant application des dispositions de la loi 3DS en matière de droit funéraire dont les apports ont été commentés dans une précédente lettre d’actualité juridique.

[1] Voir en ce sens CE, 11 mars 2020, Commune d’Epinal, n° 436693 et article 237 de la loi n° 2022-217 du 21 février 2022 relative à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l’action publique locale dite « loi 3DS » ayant intégré cette obligation au sein de l’article L. 2223-15 du CGCT susvisé.

Publication de deux réponses ministérielles en matière de dispersion des cendres dans les sites cinéraires ou en pleine nature

Réponse du Ministère de la transition écologique et de la cohésion des territoires publiée dans le JO Sénat du 10 novembre 2022 – page 5628

Pour mémoire, l’article L. 2223-18-2 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) fixe la destination des cendres issues de la crémation et prévoit ainsi que celles-ci peuvent être, soit conservées dans l’urne cinéraire (laquelle pourra être inhumée dans une sépulture, déposée dans un colombarium ou scellée à un monument funéraire à l’intérieur d’un cimetière ou d’un site cinéraire), soit dispersées dans un espace prévu à cet effet (jardin à souvenir), soit dispersées en pleine nature.

Dans ce cadre, le Ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires a été saisi de la question de savoir si le recours à un opérateur funéraire habilité est requis dans le cas d’une dispersion des cendres dans un jardin à souvenir ou au contraire, si les familles endeuillées peuvent y procéder elles-mêmes.

Le Ministre considère que le personnel y procédant doit être habilité, en suivant le raisonnement suivant :

  • D’abord, les opérations de dispersion des cendres sont assimilables aux opérations d’inhumation d’un corps qui font partie du service extérieur des pompes funèbres, pour lesquelles l’article L. 2223-19 du CGCT exige qu’elles soient réalisées par une entreprise ou une association ayant reçu l’habilitation prévue à l’article L. 2223-23 du CGCT ;
  • Ensuite, la demande de dispersion des cendres au sein d’un jardin à souvenir est elle-même formulée par le biais d’un opérateur habilité, sur demande de la personne ayant qualité pour pourvoir aux funérailles ;

En revanche, la famille peut procéder elle-même à la dispersion des cendres lorsqu’elle est effectuée en pleine nature, cette opération n’étant pas soumise à autorisation mais à une simple déclaration préalable à la mairie de la commune de naissance du défunt (article L. 2223-18-3 du CGCT).

Par ailleurs, toujours en matière de dispersion des cendres issues de la crémation, le Ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires a, par une réponse ministérielle du 10 novembre dernier, considéré que son régime juridique ne permet pas, en l’état, la création de forêts cinéraires.

En effet, une telle opération – dont le projet semble s’entendre de l’inhumation en site forestier, de manière payante, d’urnes funéraires biodégradables – reviendrait, selon le Ministre, à rendre onéreuse une opération de dispersion des cendres autorisée en pleine nature (ici au sein d’espaces forestiers) qui n’est pourtant pas onéreuse.

Vers un élargissement des catégories professionnelles pouvant établir les certificats de décès?

Alerté sur les délais que subissent les familles endeuillées pour voir les certificats de décès établis et interrogé sur les mesures envisagées en conséquence par le Gouvernement pour les raccourcir, le Ministre de la santé et de la prévention a annoncé qu’une nouvelle catégorie professionnelle pourrait prochainement être autorisée à établir ces actes.

Pour rappel, les certificats de décès prévus à l’article L. 2223-42 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) doivent être établis pour que l’autorisation de fermeture du cercueil soit délivrée et qu’il puisse être ensuite procédé aux opérations funéraires requises. Ainsi, le respect d’un délai raisonnable dans l’établissement des certificats de décès revêt une importance particulière pour les proches du défunt comme pour des questions sanitaires.

A cette fin, tel que le rappelle le Ministre dans sa réponse ministérielle, l’article 12 de la loi du 24 juillet 2019 relative à l’organisation et à la transformation du système de santé est venue modifier l’article L. 2223-42 susvisé afin d’étendre la possibilité d’établir des certificats médicaux aux médecins retraités, étudiants en cours de troisième cycle des études de médecine en France ainsi qu’aux praticiens à diplôme étranger hors Union européenne autorisés à poursuivre un parcours de consolidation des compétences en médecine, dans les conditions désormais fixées par les articles R.2213-1-1-1, D. 2213-1-1-2 et D.2213-1-1-3 du CGCT.

Toutefois, l’évolution des catégorie professionnelles autorisées à établir un certificat de décès demeure limitée comme le souligne le Ministre dès lors que celui-ci consiste en un véritable acte médical impliquant un diagnostic quant aux causes du décès et une évaluation de la présence d’un éventuel obstacle médico-légal aux opérations funéraires.

C’est dans ce cadre, et afin de concilier ces exigences, que le Ministre annonce qu’à l’issue du débat parlementaire, pourrait être intégré au projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2023 une expérimentation tendant à la mobilisation des infirmiers diplômés d’Etat dans l’établissement des certificats de décès.

Procédure disciplinaire et communication à un agent public des procès-verbaux d’auditions réalisées dans le cadre d’une enquête administrative

Par un arrêt en date du 21 octobre 2022, le Conseil d’Etat a considéré que, malgré l’absence de communication des procès-verbaux d’audition réalisés dans le cadre d’une enquête administrative, un agent ayant été par la suite fait l’objet d’une fin de fonctions n’était pas fondé à soutenir qu’il n’avait pas été mis à même d’obtenir communication de l’intégralité de son dossier et que la mesure avait été prise en méconnaissance de l’article 65 de la loi du 22 avril 1905.

Dans cette affaire, le requérant reprochait précisément à l’administration le fait que son dossier ne comprenait pas les cinquante-huit procès-verbaux des auditions menées dans le cadre d’une enquête administrative le concernant. Cependant, l’intéressé avait connaissance de cette liste qui figurait en annexe du rapport qui lui avait été communiqué.

Le Conseil d’Etat avait déjà précisé que lorsqu’une enquête administrative a été diligentée sur le comportement d’un agent public, le rapport établi à l’issue de cette enquête, ainsi que, lorsqu’ils existent, les procès-verbaux des personnes entendues dans ce cadre, font partie des pièces dont ce dernier doit obtenir communication, sauf si la communication de ces procès-verbaux est de nature à porter gravement préjudice aux personnes qui ont témoigné (CE, 5 février 2020, n° 433130).

Pour sa part, l’article 65 de la loi du 22 avril 1905 dispose qu’un agent public faisant l’objet d’une mesure prise en considération de sa personne, qu’elle soit ou non justifiée par l’intérêt du service, doit être mis à même d’obtenir communication de son dossier. Le juge administratif interprète classiquement ces dispositions comme imposant seulement à l’administration la communication du dossier individuel à la demande de l’agent.

Dans l’espèce ici commentée, se posait la question de savoir si la communication de tels procès-verbaux devait se faire automatiquement lorsque l’agent sollicitait la transmission du rapport d’enquête administrative, ou s’il appartenait à l’agent de demander spécifiquement la communication des procès-verbaux d’audition. L’enjeu de cette question était de déterminer si la procédure était au cas particulier irrégulière, le requérant n’ayant pas obtenu la communication spontanée de ces procès-verbaux lors de la transmission du rapport d’enquête.

A cette question délicate, de l’avis même du rapporteur public, le Conseil d’Etat répond par la négative, en considérant qu’il appartenait à l’agent de solliciter la communication de ces pièces, dès lors qu’il avait été informé de la possibilité de consulter son dossier et de l’existence de ces procès-verbaux d’auditions. Ce faisant le Conseil d’Etat adopte une solution qui peut au premier abord paraître sévère pour l’agent mais qui est en fait des plus pragmatiques en ce qu’il suffirait sinon aux agents sanctionnés ou faisant l’objet d’une mesure prise en considération de la personne de s’abstenir de réclamer des pièces pour ensuite obtenir une annulation de la décision.

C’est d’ailleurs exactement ce que le Rapporteur public soulignait dans ses conclusions « la solution inverse permettrait à l’agent public qui constate l’absence d’un document dans son dossier de procédure de garder un silence stratégique au stade de la procédure administrative afin d’obtenir au contentieux l’annulation de la mesure alors même qu’il aurait pu avoir en temps utile accès au document ».

Il s’agit là d’une décision fort utile à l’administration qui, si elle omet une transmission de pièce, ne peut donc voir le requérant le lui reprocher que si, informé de l’existence de celle-ci, il l’a vainement réclamée.

Cumul d’activités : un agent public à temps complet peut exercer certaines activités lucratives à titre accessoire sous la forme de la micro-entreprise

Par un jugement en date du 10 octobre 2022, le Tribunal administratif de Toulon a apporté de précieux éclaircissements sur la notion d’activité accessoire, en particulier sur la vente de biens fabriqués personnellement par l’agent.

Pour mémoire, selon les dispositions du III de l’article 25 septies de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires alors applicable (dont les dispositions sont désormais codifiées à l’article L. 123-8 du Code général de la fonction publique), un fonctionnaire exerçant à temps complet peut créer ou reprendre une entreprise afin d’exercer une activité privée lucrative, sous réserve que celui-ci sollicite d’accomplir son service à temps partiel et que sa demande soit acceptée par son administration.

Le IV de l’article 25 septies de la loi du 13 juillet 1983 (repris à l’article L. 123-7 du Code général de la fonction publique) vise quant à lui les activités accessoires, autrement dit les activités lucratives ou non lucratives qui peuvent être exercées par les fonctionnaires parallèlement à leur emploi mais qui sont subordonnées à la délivrance d’une autorisation par l’autorité hiérarchique. Il est également indiqué que les activités accessoires peuvent être exercées sous le régime prévu à l’article L. 133-6-8 du Code de la sécurité sociale (désormais transféré à l’article L. 613-7 du même Code), soit en qualité de travailleur indépendant, par dérogation au 1° du I de l’article 25 septies qui interdit au fonctionnaire de créer ou reprendre une entreprise.

En l’espèce, une professeure agrégée en poste au sein d’un lycée a présenté une demande d’autorisation de cumul de fonctions pour l’année 2020-2021 afin de vendre des bijoux qu’elle fabriquait personnellement en qualité d’auto-entrepreneuse. Le recteur de l’académie dont elle relève a toutefois subordonné sa demande à l’obtention préalable d’une autorisation d’exercice à temps partiel, suivant les modalités prévues par le III susvisé de l’article 25 septies de la loi du 13 juillet 1983.

Le Tribunal administratif de Toulon a estimé qu’il ressortait des dispositions de l’article 25 septies de la loi du 13 juillet 1983 telles qu’éclairées par les travaux parlementaires de la loi du 20 avril 2016 dont elles sont issues que « si les dispositions citées précédemment du 1° du I de cet article [l’article 25 septies] interdisent par principe de créer toute entreprise donnant lieu à une affiliation au régime des travailleurs indépendants prévu à l’article L. 613-7 du code de la sécurité sociale, le législateur a cependant entendu, dans le cadre du IV de cet article, permettre à un fonctionnaire occupant un emploi à temps complet et travaillant à temps plein d’exercer certaines activités à titre accessoire, sous la forme de la micro-entreprise. La liste des activités lucratives exercées dans ce cadre, à titre dérogatoire, sont définies à l’article 11 du décret du 30 janvier 2020 [relatif aux contrôles déontologiques dans la fonction publique], lequel dispose que la vente de biens produits personnellement par l’agent constitue l’une de ces activités accessoires autorisées. Les dispositions de ce même décret prévoient également, pour cette activité, et par dérogation au 1° du I de l’article 25 septies de la loi du 13 juillet 1983 susvisée, une affiliation obligatoire au régime des travailleurs indépendants prévu à l’article L. 613-7 du code de la sécurité sociale. ». Par conséquent, les juges de première instance ont considéré que le recteur de l’académie avait commis une erreur de droit en faisant application des dispositions du III de l’article 25 septies de la loi du 13 juillet 1983, alors que la vente de biens fabriqués personnellement par l’agent entre dans la catégorie des activités accessoires visées à l’article IV du même article.

Ce jugement pourrait avoir un certain impact sur les demandes d’activités accessoires pour ce motif, la vente de produits personnellement fabriqués connaissant un essor depuis la crise sanitaire.

Rappelons tout de même que l’exercice d’une activité accessoire reste soumise à l’accord préalable de l’autorité hiérarchique et que celle-ci doit être compatible avec les fonctions de l’agent, ne pas affecter leur exercice et figurer sur la liste des activités susceptibles d’être exercées à titre accessoire fixée à l’article 11 du décret en date du 30 janvier 2020.

Condamnation d’une association caritative pour parasitisme

L’action en concurrence déloyale pour parasitisme ayant classiquement pour but de protéger la valeur économique détournée par un opérateur économique à son profit et au détriment d’un autre, la récente décision ayant condamné une association caritative sur le fondement du parasitisme pour avoir laissé entendre qu’elle entretenait un lien avec une autre association caritative pourrait sembler quelque peu atypique du fait de l’absence d’activité lucrative des parties en présence.

Pour autant, cette décision s’inscrit dans la droite ligne de la récente position de la Cour de cassation selon laquelle « l’action en parasitisme, fondée sur l’article 1382, devenu 1240, du code civil, qui implique l’existence d’une faute commise par une personne au préjudice d’une autre, peut être mise en œuvre quels que soient le statut juridique ou l’activité des parties, dès lors que l’auteur se place dans le sillage de la victime en profitant indûment de ses efforts, de son savoir-faire, de sa notoriété ou de ses investissements » (Cass. Civ., 16 février. 2022, n° 20-13.542).

Dans cette affaire, l’association parasite continuait d’utiliser le logo de l’association parasitée malgré leur séparation datant de 2011 et laissait entendre auprès du public qu’elle avait une mission d’éducation de chien pour personnes non voyantes alors qu’elle ne possédait aucun centre d’éducation canine et que cette mission n’entrait pas dans le cadre de son objet social (contrairement à l’association parasitée).

A partir de ces éléments, les Juges de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence ont estimé que l’association s’était ainsi placée dans le sillage de l’association parasitée, ce qui était constitutif de parasitisme et engageait la responsabilité de l’association parasite.

Il est en outre particulièrement intéressant de relever que la Cour a constaté que l’association parasitée ne démontrait pas de préjudice financier (n’ayant pas subi de baisse de dons ou tout autre préjudice matériel) et a, en ce sens, confirmé le jugement de première instance qui n’a retenu qu’un préjudice moral. Cependant, et contrairement aux juges de première instance qui avait évalué ce préjudice moral à hauteur de 3.000 euros, la Cour d’appel a estimé que celui-ci devait être évalué à hauteur de 15.000 euros, ce qui est loin d’être négligeable compte-tenu des activités des parties en présence et qui est sans doute lié à la prise en compte d’une certaine mauvaise foi de la partie défenderesse.

Protection des lanceurs d’alerte : état des lieux des dernières dispositions réglementaires d’un dispositif qui s’applique aussi aux acteurs de l’ESS et aux personnes publiques

Le dispositif de protection des lanceurs d’alerte a été introduit en droit français par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 (dite « loi Sapin 2 ») afin de protéger les personnes qui signalent des faits portant gravement atteinte à l’intérêt général contre les risques encourus par ces révélations.

Ce dispositif a été renforcé par deux lois promulguées le 21 mars 2022 et entrées en vigueur le 1er septembre dernier : d’une part, une loi organique n° 2022-400 du 21 mars 2022 visant à renforcer le rôle du Défenseur des droits en matière de signalement d’alerte, et, d’autre part, une loi ordinaire n° 2022-401 du 21 mars 2022 visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte.

Ce dernier texte prévoit une définition plus large du lanceur d’alerte, désormais désigné comme « une personne physique qui signale ou divulgue, sans contrepartie financière directe et de bonne foi, des informations portant sur un crime, un délit, une menace ou un préjudice pour l’intérêt général, une violation ou une tentative de dissimulation d’une violation d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, du droit de l’Union européenne, de la loi ou du règlement ».

En vertu de cette loi, le lanceur d’alerte a désormais l’option de choisir entre un signalement interne, c’est-à-dire au sein de son organisation, et un signalement externe à l’attention de l’autorité compétente, du Défenseur des droits, à la justice ou à un organe européen.

Cette loi renforce également la protection des personnes accompagnant les lanceurs d’alerte, ces « facilitateurs » pouvant être des personnes physiques ayant aidé un particulier à faire un signalement ou une divulgation, mais aussi des personnes morales de droit privé à but non lucratif telles que les associations ou les syndicats en lien avec le lanceur d’alerte.

Un décret d’application a été adopté le 3 octobre 2022, venant préciser les modalités suivant lesquelles sont établies les procédures internes de recueil et de traitement des signalements et les procédures de recueil et de traitement des signalements adressés aux autorités compétentes, ainsi que la liste de ces autorités.

Sont concernées par ce décret, les entités employant au moins 50 salariés. Pour les personnes morales de droit privé – dont les associations – et pour les personnes morales de droit public employant des personnels dans les conditions du droit privé, le seuil de 50 salariés s’apprécie à la clôture de deux exercices consécutifs. Sont également concernées, les administrations de l’Etat, ainsi que les personnes morales de droit public employant au moins cinquante agents, à l’exclusion :

  • des communes de moins de 10 000 habitants ;
  • des établissements publics qui leur sont rattachés ;
  • des établissements publics de coopération intercommunale qui ne comprennent parmi leurs membres aucune commune excédant ce seuil de population.

Le décret prévoit que la procédure d’alerte doit être diffusée « par tout moyen assurant une publicité suffisante » et doit prévoir les délais encadrant la réception et le traitement des alertes. Chaque entité concernée est tenue de déterminer l’instrument juridique le mieux à même de répondre à l’obligation d’établir une procédure interne de recueil et de traitement des signalements : note de service, guide à usage des salariés, etc. Les employeurs sont également tenus de rappeler dans le règlement intérieur l’existence du dispositif de protection des lanceurs d’alerte afin d’assurer l’information des salariés sur le sujet (article L. 1321-2 3° du Code du travail modifié par la loi du 21 mars 2022). Une exception est cependant prévue pour les administrations de l’État, lesquelles devront suivre les instructions de leur ministère, qui seront précisées ultérieurement par voie d’arrêté.

La procédure doit par ailleurs instaurer un canal de réception des signalements permettant à toute personne d’adresser un signalement par écrit ou par oral, selon ce que prévoit la procédure.

L’organisation a désormais l’obligation d’accuser réception du signalement dans les sept jours ouvrés de sa réception et doit communiquer par écrit, dans un délai raisonnable n’excédant pas trois mois à compter de la réception de l’alerte, des informations sur les mesures envisagées ou prises pour évaluer l’exactitude des allégations et, le cas échéant, remédier à l’objet du signalement. La procédure d’alerte garantit l’intégrité et la confidentialité des informations recueillies, notamment l’identité du lanceur d’alerte, des personnes visées par celle-ci et de tout tiers qui y est mentionné.

Le décret fixe, par ailleurs, les procédures de recueil et de traitement des signalements adressés aux autorités externes compétentes, et la liste de ces autorités, indiquées en annexe (Commission nationale de l’informatique et des libertés, Agence française anticorruption, Haute Autorité de santé, etc.).

Ces nouvelles dispositions s’inscrivent dans l’arsenal législatif français développé depuis 2016, qui vise à lutter contre la corruption et œuvrer pour d’avantage de transparence au sein des organisations. Ces organisations, privées comme publiques, devront donc veiller au respect et à la bonne mise en œuvre des modalités de recueil et de traitement des signalements, ainsi qu’à la diffusion de la procédure de lanceur d’alerte à l’ensemble de leurs collaborateurs.

La seconde phase de campagne budgétaire des ESMS pour l’exercice 2022 : des moyens financiers supplémentaires alloués aux ESMS accueillant des personnes en situation de handicap et des personnes âgées pour faire face à l’inflation

L’instruction interministérielle[1] en date du 8 novembre 2022 est venue compléter celle du 12 avril 2022 relative à la campagne budgétaire des établissements et services médicaux-sociaux (ESMS) accueillant des personnes en situation de handicap et des personnes âgées. Prise par le ministère des Solidarités, de l’Autonomie et des Personnes handicapées, elle est à destination des directeurs généraux des Agences régionales de santé et organise le cadre de dialogue de gestion entre les opérateurs et les acteurs de l’Etat.

Que prévoit-elle ?

Cette instruction complémentaire vient organiser la seconde partie de campagne budgétaire et vise essentiellement :

  • A limiter l’impact du contexte inflationniste sur « le renchérissement des achats des établissements de santé et médicosociaux» ;
  • A financer la revalorisation du point d’indice de la fonction publique au 1er juillet 2022 et sa transposition au secteur privé non lucratif et lucratif ;
  • A financer les engagements relatifs aux ressources humaines pris dans le cadre du Ségur de la santé et de la conférence des métiers 2022.

Combien de moyens complémentaires sont alloués ?

L’instruction prévoit un montant de 440 millions d’euros alloués aux mesures précitées :

  • 100 millions d’euros supplémentaires alloués pour contribuer au financement de la hausse des prix dans le périmètre des charges financées par la branche autonomie et par l’objectif global de dépenses (OGD) ;
  • 340 millions d’euros pour contribuer au financement de 6 mois d’application de la hausse de la valeur du point d’indice dans les établissements et services relevant de la fonction publique et la transposition de cette revalorisation du secteur public au secteur privé dans le cadre d’accords de branche ou d’entreprise.

Les moyens nouveaux de cette campagne budgétaire s‘élèvent à 205,9 millions d’euros pour le secteur Personnes âgées (PA) et 234,1 millions d’euros pour le secteur Personnes handicapées (PH). Cette évolution des moyens permet « une application globale et homogène à l’ensemble des ESMS ».

Pour l’ensemble de l’année 2022, le taux global des moyens alloués aux ESMS s’élève, selon l’instruction ministérielle, à +1.97 % pour le secteur PA et à + 2.35 % pour le secteur PH.

Que prévoit cette instruction en matière de revalorisation salariale ?

Compte tenu des engagements de la Conférence des métiers du 18 février 2022, un plan de revalorisation des professionnels sociaux-éducatifs et de tous les médecins exerçant en ESMS est prévu. Cette revalorisation est fixée à 183 € nets par mois pour les professionnels sociaux éducatifs pour un équivalent temps plein (ETP) et à 517 € brut par mois, ne comprenant pas les charges patronales, pour les médecins. Cette revalorisation doit s’appliquer depuis le 1er avril 2022.

Par ailleurs, d’autres mesures de revalorisation ont été prises en faveur des personnels des ESMS du secteur privé à but non lucratif (issues du Ségur 2) et des professionnels aides-soignants et auxiliaires de puériculture de la fonction publique hospitalière (FPH). Ces derniers bénéficient d’un passage en catégorie B et, à ce titre, d’une nouvelle grille indiciaire depuis le 1er octobre 2021.

En pleine crise des métiers dans le secteur social et médico-social et dans un contexte inflationniste tendu, ces mesures seront précieusement accueillies par les ESMS accueillant des personnes en situation de handicap et des personnes âgées.

 

[1] Instruction N° DGCS/SD5B/DSS/SD1A/CNSA/DFO/2022/237 du 8 novembre 2022 complémentaire à l’instruction interministérielle n° DGCS/SD5B/DSS/SD1A/CNSA/DESMS/2022/108 du 12 avril 2022 relative aux orientations de l’exercice 2022 pour la campagne budgétaire des établissements et services médico-sociaux accueillant des personnes en situation de handicap et des personnes âgées

Expérimentation de la recentralisation du RSA pour 2023 : les conditions cumulatives d’éligibilité des départements fixées par décret

Un décret en date du 26 octobre 2022[1], publié au journal officiel le 27 octobre 2022, est venu déterminer les critères d’éligibilité des départements à l’expérimentation relative à la gestion du revenu de solidarité active (RSA).

Cette expérimentation, issue de l’article 43 de la loi de finances initiale (LFI) pour 2022[2], n’est pas nouvelle. Elle a débuté en 2019 en Guyane et à Mayotte[3] avant de s’étendre, en 2020, à la Réunion[4].

Puis c’est en métropole que cette expérimentation s’est poursuivie, à compter du 1er janvier 2022, notamment afin de « renforcer les politiques d’insertion, dans le ressort des départements qui en font la demande »[5].

Dans ce cadre, l’Etat assure, par l’intermédiaire de la Caisse des affaires familiales notamment, la compétence en matière de RSA, aide relevant normalement de la compétence des départements. Elle couvre l’instruction administrative et la décision d’attribution du RSA et du revenu de solidarité, l’examen des éventuels réclamations et recours contentieux relatifs à ces prestations, ainsi que le contrôle administratif et le recouvrement des indus portant sur le versement de ces prestations, et leur financement. En revanche, les compétences en matière d’orientation et d’accompagnement social des bénéficiaires restent du ressort des départements. L’expérimentation doit prendre fin au plus tard le 31 décembre 2026.

Toutefois, la loi du 21 février 2022 dite « 3DS[6] » a prévu une seconde phase de candidatures à ce dispositif en rendant possible pour les départements volontaires de se porter candidats à l’expérimentation de la recentralisation du RSA en vue d’un démarrage du dispositif à compter du 1er janvier 2023. Elle a précisé qu’un décret viendrait définir les critères d’éligibilité pour les départements souhaitant être retenus pour l’expérimentation.

Le décret du 26 octobre 2022 a défini les critères cumulatifs auxquels doivent répondre les départements volontaires pour être éligibles à ce dispositif.

Peuvent ainsi être retenus pour ce dispositif expérimental les départements volontaires qui supportent :

  • Un reste à charge par habitant du département supérieur à 1,2 fois le reste à charge national moyen par habitant ;
  • Une proportion de bénéficiaires du RSA, et, le cas échéant, du revenu de solidarité, dans la population du département supérieure à 1,2 fois cette même proportion dans l’ensemble des départements (les bénéficiaires pris en compte étant ceux constatés au 31 décembre 2020) ;
  • Un revenu moyen par habitant du département inférieur à 0,9 fois le revenu moyen par habitant de l’ensemble des départements (le revenu moyen à prendre en compte étant celui constaté au 31 décembre 2020).

Si l’on peut souligner la volonté d’accroître le nombre de bénéficiaires de cette expérimentation, il peut toutefois être regretté que le décret soit publié a posteriori de la période de candidature à l’expérimentation qui a pris fin le 30 juin 2022. Avant même la parution dudit décret, quatre départements s’étaient portés candidats : l’Ariège, la Meurthe-et-Moselle, la Haute-Vienne et la Guadeloupe. Pour l’heure, il ne reste plus qu’à déterminer la compatibilité de leur situation aux critères susvisés par décret afin d’entériner, par le biais d’une convention, leur intégration au dispositif.

 

[1] Décret n° 2022-1358 du 26 octobre 2022 relatif aux critères d’éligibilité des départements à l’expérimentation relative à la gestion du revenu de solidarité active (NOR : IOMB2219316D)

[2] Loi n° 2021-1900 du 30 décembre 2021 de finances pour 2022, article 43

[3] Loi de finances pour 2020 du 28 décembre 2019, article 77 et décret n°2018-1321 du 28 décembre 2018 relatif à la recentralisation du revenu de solidarité active en Guyane et à Mayotte (NOR : SSAA1831055D)

[4] Loi de finances initiale de 2020, article 25.

[5] Loi n° 2021-1900 du 30 décembre 2021 de finances pour 2022, article 43

[6] Loi n° 2022-217 du 21 février 2022 relative à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l’action publique locale (NOR : TERB2105196L)

L’impact de la montée des prix des matières premières sur les tarifs des ESSMS

Depuis le début de la guerre en Ukraine, de nombreux secteurs d’activité subissent la hausse du prix de certaines matières premières, comme le gaz ou le pétrole. Au titre de son activité d’hébergement de publics fragiles, le secteur social et médico-social fait partie des secteurs impactés.

La question se pose de savoir si les organismes gestionnaires d’établissement ou service social ou médico-social (ESSMS) peuvent, du fait de la hausse des prix de certaines matières premières, solliciter une révision des tarifs qu’ils perçoivent.

Différentes dispositions peuvent être mobilisées par les organismes gestionnaires afin de voir leurs tarifs réévalués.

Tout d’abord, le Code de l’action sociale et des familles (CASF) permet de procéder à des ajustements budgétaires en cours d’exercice en cas de « modification importante et imprévisible des conditions économiques de nature à provoquer un accroissement substantiel des charges »[1].

Cet ajustement prend la forme d’une décision budgétaire modificative qui a pour objet de « financer des charges nouvelles ou plus importantes que celles prévues au budget exécutoire par des recettes nouvelles ou plus importantes ».

Si la décision budgétaire modificative suppose une révision du tarif de l’exercice, elle est soumise à l’approbation de l’autorité de tarification (dans le cas contraire, c’est-à-dire lorsque le financement ne fait pas appel aux produits de la tarification, la décision est simplement transmise à l’autorité de tarification). Elle peut être sollicitée jusqu’au 31 octobre de l’exercice auquel elle se rapporte.

Cette possibilité ouverte par le CASF ne s’applique toutefois pas à tous les ESSMS. Notamment, elle ne s’applique pas aux ESSMS qui relèvent d’un état des prévisions de recettes et de dépenses (EPRD), ces ESSMS étant soumis à des dispositions spécifiques[2]. Ces derniers peuvent également demander une décision budgétaire modificative lorsqu’ils constatent une différence importante entre les prévisions initiales validées et l’exécution de l’exercice, notamment lorsqu’une dépense engagée sur un compte éventuellement non doté ou insuffisamment doté au budget approuvé est de nature à bouleverser l’économie générale du budget. La décision modificative qui modifie le montant initial des prévisions budgétaires arrêtées est également soumise à l’approbation de l’autorité de tarification et doit être présentée dans le mois suivant l’approbation de l’EPRD.

Au-delà de la possibilité offerte par le CASF relative aux décisions budgétaires modificatives, d’autres moyens semblent pouvoir être invoqués à l’appui d’une demande de revalorisation des tarifs d’un ESSMS du fait de l’augmentation des prix des matières premières.

Dans l’hypothèse où l’organisme gestionnaire et l’autorité de tarification ont conclu un contrat pluriannuel d’objectifs et de moyens (CPOM), sa révision, du fait de circonstances imprévisibles ou exceptionnelles, reste une option. A ce sujet, il est intéressant de relever la position retenue par le Conseil d’Etat, en matière de contrats de la commande publique, qui a reconnu la possibilité d’exiger une modification des conditions financières de ces contrats pour faire face aux circonstances imprévisibles liées à la très forte hausse des prix et composants et des difficultés d’approvisionnement pour certaines matières premières[3].

La question pourrait également se poser de savoir si un organisme gestionnaire signataire d’un CPOM pour le ou les établissements ou services qu’il gère ne pourrait pas demander l’obtention d’une indemnité d’imprévision. En effet, si le CPOM peut être qualifié de contrat administratif, il devrait ouvrir le droit d’obtenir une indemnité sur le fondement de la théorie de l’imprévision. Cependant, si l’administration semble considérer que le CPOM est un contrat administratif[4], le juge semble refuser de reconnaitre au CPOM la nature de contrat administratif[5].

Reste l’option contentieuse. L’organisme gestionnaire pourrait en effet contester les arrêtés de tarification qui ont fixé les tarifs de sa structure en raison de leur insuffisance (et en cas de CPOM, au regard des engagements pris dans le CPOM).

En conclusion, plusieurs outils semblent pouvoir permettre aux organismes gestionnaires de demander la revalorisation des tarifs qu’ils perçoivent pour la gestion de leur ESSMS du fait de la hausse des matières premières. Il reviendra aux autorités de tarification d’étudier ces demandes et d’apporter la réponse la plus adaptée afin d’écarter tout risque contentieux.

A noter que l’impact de la hausse des prix sur les organismes responsables d’ESSMS et leur personnel est progressivement pris en compte par les autorités. A titre d’exemple, l’instruction du 8 novembre dernier – venue compléter l’instruction de campagne budgétaire des ESSMS accueillant des personnes en situation de handicap et des personnes âgées du 12 avril 2022 – a accordé des moyens supplémentaires afin de limiter l’impact du contexte inflationniste sur le renchérissement des achats des ESSMS et de poursuivre le financement des mesures de revalorisations salariales[6]. Par ailleurs, un décret n° 2022-1430 du 14 novembre 2022 est venu étendre le bouclier tarifaire aux EHPAD et structures du handicap avec hébergement à partir du 1er juillet 2022 et jusqu’au 31 décembre 2022.

 

 

[1] Article R. 314-46 du CASF

[2] Articles R. 314-210 à R. 314-244 du CASF et notamment l’article R. 314-229 du CASF pour les décisions budgétaires modificatives.

[3] Avis du Conseil d’État relatif aux possibilités de modification du prix ou des tarifs des contrats de la commande publique et aux conditions d’application de la théorie de l’imprévision, 15 septembre 2022, n° 405540

[4] CIRCULAIRE N° DGCS/SD5C/2013/300 du 25 juillet 2013 relative à la mise en œuvre du contrat pluriannuel d’objectifs et de moyens prévu à l’article L. 313-11 du CASF

[5] TITSS Lyon, 12 mars 2012, n°11-73-6

[6] Instruction n° DGCS/SD5B/DSS/SD1A/CNSA/DFO/2022/237 du 8 novembre 2022

Petit précis d’expulsion du domaine public à l’encontre de l’occupant indélicat

« Ceux qui m’aiment prendront le train » : c’est probablement ce qu’a dû se dire l’exploitant d’un restaurant implanté au terminus de la ligne touristique du Petit Train de la Mure, en Isère. En avril 2021, il conclut une convention d’occupation du domaine public d’une durée de 10 ans pour gérer l’établissement.

Cependant, et rapidement, divers manquements sont constatés par la société du Train de la Mure en charge de la gestion du contrat, notamment en lien avec la sécurité des lieux et à leur accès, les conditions d’ouverture, les modalités d’approvisionnement du restaurant, les tarifs ainsi que les prestations servies. Bref, c’est un peu chérot (Chéreau ?) pour ce que c’est.

« L’homme blessé » : mis en demeure, l’exploitant se limite à critiquer la faible cadence des trains. Ceux qui l’aiment n’ont pas pris les rares au départ, visiblement. La convention est résiliée et il est demandé à l’occupant indélicat de quitter les lieux. En vain.

« Persécution » : le Juge des référés du Tribunal administratif de Grenoble saisi sur le fondement de l’article L. 521-3 du Code de justice administrative commence par rappeler le principe en matière d’occupant sans titre :

« Lorsque le juge des référés est saisi, sur le fondement de ces dispositions, d’une demande d’expulsion d’un occupant du domaine public, il lui appartient de rechercher si, au jour où il statue, cette demande présente un caractère d’urgence et d’utilité et ne se heurte à aucune contestation sérieuse. S’agissant de cette dernière condition, dans le cas où la demande d’expulsion fait suite à la décision du gestionnaire du domaine de retirer ou de refuser de renouveler l’acte administratif unilatéral portant autorisation d’occupation privative et où, alors que cette décision exécutoire n’est pas devenue définitive, l’occupant en conteste devant lui la validité, le juge des référés doit rechercher si, compte tenu tant de la nature que du bien-fondé des moyens ainsi soulevés à l’encontre de cette décision, la demande d’expulsion doit être regardée comme se heurtant à une contestation sérieuse. Dans le cas où la demande d’expulsion fait suite à une mesure de résiliation d’une convention d’occupation du domaine public et où cette mesure est contestée, il appartient au juge des référés de rechercher, alors que le juge du contrat a été saisi d’un recours de plein contentieux contestant la validité de la résiliation du contrat et tendant à la reprise des relations contractuelles, si cette demande d’expulsion se heurte, compte tenu de l’ensemble de l’argumentation qui lui est soumise, à une contestation sérieuse. Tel n’est pas le cas si ce recours n’a pas été exercé dans un délai de deux mois à compter de la date à laquelle le cocontractant a été informé de la mesure de résiliation ».

En clair : mieux vaut pour l’occupant engager un recours tendant à la reprise des relations contractuelles[1] s’il souhaite rester dans les lieux – et sur de bons rails. A défaut, il s’expose à une expulsion quasi-inéluctable en l’absence de contestation sérieuse.

« Contre l’oubli » : pour mémoire, cette méthodologie est issue d’une décision du Conseil d’Etat, dégagée en 2012[2].

Certains tribunaux administratifs ont en fait usage, souvent avec succès pour l’administration[3] à l’occasion de l’occupation sans droit ni titre :

  • Du restaurant « le chantier » depuis près de quatre mois, au détriment du département du Val-de-Marne[4];
  • D’un commerce de fleurs sur un emplacement situé dans l’enceinte de la gare de Bécon-les-Bruyères, à Courbevoie, au détriment de SNCF Mobilités[5].

Plus rarement, l’occupant réputé sans droit ni titre parvient à rapporter la preuve d’une contestation sérieuse précisément car il a contesté parallèlement la validité de la mesure de résiliation[6].

En l’espèce, le Juge des référés grenoblois relève que l’exploitant du restaurant situé sur cette ligne ferroviaire touristique ne justifie d’aucun titre et n’a « pas introduit d’action contentieuse dans le délai de deux mois suivant la notification de la résiliation ». En l’absence de contestation sérieuses et afin d’éviter que l’histoire déraille, un délai de huit jours lui est imparti à cette fin, cette injonction étant assortie d’une astreinte de 1.000 euros par jour de retard.

En somme, la voie de droit offerte par l’article L. 521-3 du Code de justice administrative n’est pas à négliger par les personnes publiques qui soumettent leur domaine public à occupation. Elle peut s’avérer très efficace, pourvu qu’il n’existe pas une contestation parallèle de la mesure de résiliation.

 

Thomas MANHES, avocat associé

SEBAN ARMORIQUE

 

[1] CE, 21 mars 2011, Commune de Béziers, n° 304806.

[2] CE, 8e et 3e ss-sect. réunies, 11 avr. 2012, n° 355356, Lebon T. ; réitéré par CE, 8e ch., 21 mars 2018, n° 414334.

[3] Sauf dans le cas suivant : TA Martinique, 20 mars 2013, n° 1300054, dans lequel la commune de Case-Pilote n’est pas parvenue à rapporter la preuve de sa propriété.

[4] TA Melun, 30 avr. 2013, n° 1302334.

[5] TA Cergy-Pontoise, 16 févr. 2015, n° 1500677.

[6] TA Paris, 4 juill. 2022, n° 2212441 : ici s’agissant d’une emplacement commercial situé dans l’enceinte de la gare de Boulainvilliers dans le 16e arrondissement de Paris, en vue d’y exploiter une activité de « services d’aides aux entreprises notamment coworking et de services de soutiens scolaires ».

Objectif ZAN : Publication d’un nouveau décret relatif aux conditions d’octroi d’une autorisation d’exploitation commerciale générant une artificialisation des sols

Le décret n° 2022-1312 en date du 13 octobre 2022 apporte de nouvelles précisions sur l’application de la Loi n° 2021-1104 du 22 août 2021, dite « Loi Climat », en matière d’autorisation d’exploitation commerciale lorsque les projets génèrent une artificialisation des sols.

 

I. Rappel sur le principe d’interdiction d’implantation d’une zone commerciale générant une artificialisation des sols et ses dérogations

Pour mémoire, dans le cadre de la Loi Climat, un objectif de ZAN, lequel vise à atteindre une zéro artificialisation nette des sols, avec un objectif de réduction du rythme de l’artificialisation par tranches de 10 ans, d’ici 2050.

A ce titre, en matière d’exploitation commerciale, l’article 215 de la Loi Climat a modifié l’article 752-6 du Code de commerce qui prévoit, désormais, que « l’autorisation d’exploitation commerciale ne peut être délivrée pour une implantation ou une extension qui engendrerait une artificialisation des sols, au sens du neuvième alinéa de l’article L. 101-2-1 du code de l’urbanisme ».

Cela étant, l’article 215 de la Loi Climat prévoit un régime dérogatoire permettant de délivrer une autorisation d’exploitation commerciale lorsque les projets ont pour objet :

  • La création d’un magasin de commerce de détail ou d’un ensemble commercial d’une surface de vente inférieure à 10.000 mètres carrés ;
  • L’extension de la surface de vente d’un magasin de commerce de détail ou d’un ensemble commercial dès lors que la surface de vente totale dudit magasin ou ensemble commercial reste inférieure à 10.000 mètres carrés ;
  • L’extension de la surface de vente d’un magasin de commerce de détail ou d’un ensemble commercial ayant déjà atteint le seuil des 10.000 mètres carrés ou devant le dépasser par la réalisation du projet, dans la limite d’une seule extension par magasin ou ensemble commercial et sous réserve que l’extension de la surface de vente soit inférieure à 1.000 mètres carrés.

Pour bénéficier de cette dérogation, la Loi Climat impose toutefois que les pétitionnaires concernés démontrent, à l’appui de l’analyse d’impact, que leurs projets s’insèrent « en continuité avec les espaces urbanisés dans un secteur au type d’urbanisation adéquat » et « qu’il répond aux besoins du territoire ».  En outre, les projets de construction objet de l’autorisation d’exploitation commerciale doivent répondre à l’un des critères suivants :

  • L’insertion de ce projet dans le secteur d’intervention d’une opération de revitalisation de territoire (ORT) ou dans un quartier prioritaire de la politique de la ville ;
  • L’insertion du projet dans une opération d’aménagement au sein d’un espace déjà urbanisé, afin de favoriser notamment la mixité fonctionnelle du secteur concerné ;
  • La compensation par la transformation d’un sol artificialisé en sol non artificialisé ;
  • L’insertion au sein d’un secteur d’implantation périphérique ou d’une centralité urbaine identifiés dans le document d’orientation et d’objectifs du schéma de cohérence territoriale (SCoT) entré en vigueur avant la publication de la Loi Climat ou au sein d’une zone d’activité commerciale délimitée dans le règlement du plan local d’urbanisme intercommunal (PLUi) entré en vigueur avant la publication de la même loi.

Au surplus, pour tout projet d’une surface de vente supérieure à 3.000 mètres carrés et inférieure à 10.000 mètres carrés, la dérogation n’est accordée qu’après avis conforme du représentant de l’Etat (alinéa 11 de l’article L. 752-6 du Code de commerce).

 

II. Sur les précisions apportées par le décret n° 2022-1312 en date du 13 octobre 2022

Depuis le 15 octobre dernier (article 9 du décret n° 2022-1312 du 13 octobre 2022), les Commissions départementales d’autorisation commerciale ne peuvent, en principe, plus délivrer d’autorisation à une implantation commerciale ou une extension de commerce existant si le projet conduit à une artificialisation des sols, comprise comme « l’altération durable de tout ou partie des fonctions écologiques d’un sol, en particulier de ses fonctions biologiques, hydriques et climatiques, ainsi que de son potentiel agronomique par son occupation ou son usage »  (article L. 101-2-1 du Code de l’urbanisme).

Le décret n° 2022-1312 du 13 octobre 2022 vient préciser les modalités d’application du régime dérogatoire relatif aux autorisations d’exploitation commerciale susceptibles d’être délivrées aux projets générant une artificialisation des sols au sens du premier alinéa du V de l’article L. 752-6 du Code de commerce, conformément aux dispositions de l’article 215 de la Loi Climat.

Plus précisément, ce nouveau décret modifie les dispositions de l’article R. 752-6 du Code de commerce relative au dossier de demande d’exploitation commerciale. Désormais, les dossiers de demande d’autorisation d’exploitation commerciale devront comprendre une présentation des effets du projet en matière d’artificialisation des sols et, lorsque le projet engendre une artificialisation des sols :

  1. La justification de l’insertion du projet dans l’urbanisation environnante, notamment par l’amélioration de la mixité fonctionnelle du secteur et de sa conformité avec les règles d’urbanisme en vigueur (appuyé d’une carte ou d’un plan), ainsi que la justification de l’absence d’alternative à la consommation d’espace naturel, agricole ou forestier.
  2. Une description de la contribution du projet aux besoins du territoire, en s’appuyant notamment sur l’évolution démographique de ce dernier, le taux de vacance commerciale et l’offre de mètres carrés commerciaux déjà existants dans la zone de chalandise du projet ;
  3. Et, de manière alternative, appuyée d’un plan ou d’une carte du projet :
    • Soit une justification, appuyée d’un plan ou d’une carte, de l’insertion du projet dans un secteur d’intervention d’une opération de revitalisation de territoire (article L. 303-2 du Code de la construction et de l’habitation) ou dans un quartier prioritaire de la politique de la ville ;
    • Soit une justification, appuyée d’un plan ou d’une carte, de l’insertion du projet dans une opération d’aménagement (article L. 300-1 du Code de l’urbanisme) au sein d’un espace déjà urbanisé ;
    • la justification de l’insertion du projet au sein d’un secteur d’implantation périphérique ou d’une centralité urbaine, identifiés dans le document d’orientation et d’objectifs du SCoT, ou dans une zone d’activité commerciale délimitée dans le règlement du PLUi, en vigueur avant la Loi Climat ;
    • Soit une justification que les mesures présentées permettent de compenser les atteintes prévues ou prévisibles, directes ou indirectes, occasionnées par la réalisation du projet, en transformant un sol artificialisé en sol non artificialisé (article L. 101-2-1 du Code de l’urbanisme), afin de restaurer de manière équivalente ou d’améliorer les fonctions écologiques et agronomiques altérées.

Ainsi, en l’absence de justification de l’insertion du projet dans un secteur d’intervention d’une ORT ou dans un quartier prioritaire, dans une opération d’aménagement dans un secteur déjà urbanisé ou identifié dans un SCoT ou un PLUi en vigueur avant la Loi Climat, le décret du 13 octobre 2022 prévoit la possibilité pour les porteurs de projets bénéficiant la de dérogation au principe d’interdiction d’artificialisation des sols pour les exploitations commerciales, de prévoir des mesures compensatoires aux atteintes occasionnées par la réalisation du projet.

A ce titre, le décret n date du 13 octobre 2022 prévoit que « l’équivalence est appréciée en termes qualitatifs et quantitatifs » et que « les gains obtenus par la compensation doivent être au moins égaux aux pertes occasionnées par le projet ». En outre, les mesures de compensation doivent être « mises en œuvre, en plus de ce qui peut être fait à proximité immédiate du projet, en priorité au sein des zones de renaturation préférentielles » lorsqu’elles sont identifiées sur le fondement de l’article L. 151-7 ou de l’article L. 141-10 du Code de l’urbanisme et qu’elles s’inscrivent dans les orientations d’aménagement et de programmation (article 2).

Cela étant précisé, l’application de l’objectif ZAN pourrait être amenée à évoluer prochainement.

En effet, le 16 novembre dernier, le Ministre de la Transition écologique, Monsieur Christophe Béchu, a fait part, devant la commission des affaires économiques du Sénat, de la nécessaire intervention d’un nouveau texte législatif compte tenu des difficultés rencontrées pour la mise en œuvre de l’objectif ZAN. Il n’est donc pas exclu que les modalités prévues par le décret n° 2022-1312 du 13 octobre 2022 relatives à l’applications de l’objectif ZAN en matière d’autorisation d’exploitation commerciale trouvent, elles-aussi, à évoluer.

Rapport de la Cour des comptes sur la prévention, la collecte et le traitement des déchets ménagers : que doivent retenir les collectivités compétentes ?

Tous les dix ans, et depuis 2002, la Cour des comptes rend un rapport public thématique sur une politique publique cruciale : la prévention et la gestion des déchets ménagers.

Dans son dernier rapport publié au mois de septembre 2022, intitulé « Prévention, collecte et traitement des déchets ménagers : une ambition à concrétiser », la Cour constate que les besoins d’améliorations qu’elle avait identités en 2011 restent à réaliser. Il apparaît qu’en dépit du fait que le cadre législatif et réglementaire national ait fortement évolué en vue de la mise en place d’une économie circulaire, la France se situe « légèrement en deçà des performances de la moyenne européenne », la part non triée des ordures ménagères résiduelles pesant encore considérablement dans le volume d’ordures ménagères produit par habitant.

Puisque ce rapport comporte de nombreux constats et enseignements dont devrait prendre connaissance toute collectivité compétente en matière de collecte et/ ou de traitement des déchets, nous nous sommes attachés à relever les principaux apports de la riche (et critique) analyse de la Cour des comptes en la matière.

Cette analyse se divise en deux grands axes. La première partie du rapport est consacrée au « pilotage » existant. Et, la seconde partie porte sur le « dispositif opérationnel ».

 

I. Une réduction des déchets mise à l’épreuve d’un pilotage défaillant et d’un financement du service trop peu incitatif

La Cour des comptes consacre une part importante de la première partie de son rapport sur la problématique de coordination des acteurs intervenants dans le cadre de la politique publique de gestion des déchets ménagers et assimilés, ainsi que sur le financement de ce service public.

  • Sur la coordination

Le service public de gestion des déchets est exercé par les établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) et les syndicats intercommunaux de traitement, dans le cadre d’une programmation tripartite État-région-intercommunalités.

Cette programmation suppose l’adoption d’un certain nombre de plans, qui ont pour objet de coordonner l’ensemble des actions entreprises tant par les pouvoirs publics que par les organismes privés, en vue d’assurer la réalisation des objectifs définis à l’article L. 541-1 du Code de l’environnement, qui met la transition vers une économie circulaire au cœur de la politique nationale de prévention et de gestion des déchets.

Au titre de cette programmation, et par application des dispositions des articles L. 541-1, L. 541-15-1 et R. 541-41-19 et suivants du Code de l’environnement, la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales qui assure la collecte des déchets des ménages doit établir un programme local de prévention des déchets ménagers et assimilés (ci-après, « PLPDMA »), qui doit être compatible avec le plan régional.

Or, la Cour constate que cette planification locale est défaillante. En effet, alors que ces plans devaient être élaborés au plus tard le 1er janvier 2012, seuls 73 EPCI en avaient élaboré un en 2019. Et, selon la Cour, cette défaillance s’explique par les difficultés rencontrées par les EPCI en matière de programmation.

Pourtant, ce programme constitue bien un levier important dans le cadre de l’objectif de réduction des déchets.

Dès lors, la Cour invite les EPCI à confier l’élaboration de leur programme local au syndicat dont ils sont membres. Cette mise en commun des ressources de programmation faciliterait, selon elle, la bonne coordination entre la collecte pilotée par les EPCI et le traitement assuré par un ou des syndicats. Le plan doit toutefois intégrer toutes les spécificités propres à chaque EPCI, et être adopté par les organes délibérants de chacune des collectivités dans les mêmes termes (article R. 541-41-25 du Code de l’environnement).

Enfin, il est à noter que le PLPDMA n’est pas le seul levier d’amélioration identifié par la Cour, qui recommande également la simplification des documents de programmation nationaux, et une programmation régionale plus opérationnelle. Il insiste également sur l’importance de la collecte des données au niveau local, pour permettre l’élaboration de tableaux de bord synthétique.

  • Sur le financement peu lisible et trop faiblement incitatif

Selon les chiffres avancés par la Cour des comptes, les déchets ménagers et assimilés représentent 12 % de l’ensemble des déchets produits en France mais mobilisent 61,5 % du total des dépenses correspondantes, soit 15,9 milliards d’euros. Et, les magistrats financiers ont dressé une répartition des coûts de gestion des déchets et de leurs financements. Il ressort de cette répartition que les dépenses sont majoritairement financées par la fiscalité ou la tarification locale (81,5 %).

Les principales critiques de la Cour des comptes sur ce point résident dans le fait que les modes de financement sont complexes et inadaptés, et qu’ils n’intégreraient « pas l’équité sociale, très peu le coût réel du service et surtout marginalement le caractère incitatif ».

Elle dresse un panorama des leviers fiscaux et de tarification existants, et constate que les collectivités recourent principalement à la taxe d’enlèvement des ordures ménagères (TEOM), prévue à l’article 1520 du Code général des impôts. Selon elle, cette très large implantation s’explique par le fait que la TEOM est simple, et qu’elle garantit un rendement prévisible pour les collectivités. Toutefois, sa base de calcul étant la valeur locative foncière, la Cour souligne l’existence d’un risque d’inadéquation entre le montant de l’imposition et la quantité de déchets produite.

Or, compte tenu du surenchérissement de la taxe générale sur les activités polluantes (TGAP) qui pénalise de plus en plus l’incinération et l’enfouissement des déchets, et des objectifs de baisse des quantités de déchets collectés, la Cour considère qu’il est nécessaire de privilégier une incitation financière des usagers pour réduire leurs déchets.

Elle affirme à ce titre que « la mise en place de la tarification incitative permet de réduire de 41 % la quantité d’OMR, d’augmenter à due concurrence la collecte des recyclables et de réduire de 8 % les DMA ».

A cet égard, elle rappelle la possibilité que détiennent les collectivités d’instituer :

  • une tarification incitative adossée à la TEOM (la TEOMi), prévue à l’article 1522 bis du CGI ;
  • une redevance d’enlèvement des ordures ménagères (REOM) (article L. 2333-76 du CGCT), versée par l’usager comme contrepartie directe de la prestation, souvent liée à la composition de la famille de l’usager et pouvant être incitative, en se fondant sur le volume et le nombre de présentation des bacs à la collecte (REOMi ou RI) ;
  • une redevance spéciale (RS) prévue à l’article L. 2333-78 du CGCT, qui permet de facturer le coût de la collecte et du traitement des déchets dits « assimilés » aux ordures ménagères, et donc d’éviter de faire payer aux ménages l’élimination des déchets non ménagers.

Toutefois, la Cour identifie, dans son rapport, des causes de ralentissement de la diffusion de la tarification incitative, parmi lesquelles figurent notamment la complexité des modalités de collecte qui impliquent des équipements spécifiques (bacs à puces, points d’apport volontaire avec un système de tambour à reconnaissance par carte du propriétaire, des sacs apportés…).

La Cour propose plusieurs axes d’amélioration, afin de favoriser la diffusion du modèle incitatif.

A titre d’exemple, la Cour recommande l’institution d’une dérogation à l’obligation d’uniformité du mode de financement sur un EPCI à fiscalité propre, afin d’autoriser la cohabitation des formes classique et incitative d’un mode de financement, pour pouvoir instituer la REOMi ou la TEOMi sur une partie seulement du territoire (habitats pavillonnaires, communes périphériques…).

Aussi, s’agissant de la TEOMi, la Cour recommande d’accentuer les aides au démarrage en portant la part du financement extérieur à 80 % du surcoût, par le versement de subventions directes, ou d’une atténuation supplémentaire des frais de gestion grevant la TEOMi.

 

II. Dispositif opérationnel et accélération de la transition vers l’économie circulaire

  • Sur la prévention

Dans son rapport, la Cour qualifie la prévention de « priorité officielle, mais parent pauvre de la gestion des déchets ». Elle indique que la prévention est marginale dans les actions des deux principaux acteurs chargés de la prise en charge des déchets, que sont les collectivités territoriales et les éco-organismes. En effet, selon elle, les collectivités ne consacrent qu’environ 1% du coût total de service public à la prévention.

Elle note que le volet « prévention » des programmes intercommunaux est presque systématiquement manquant ou lacunaire. Elle regrette que les comptes rendus de ces programmes ne contiennent pas de bilan chiffré des quantités de déchets évitées, et d’analyse des facteurs de réussite et d’échec des actions conduites.

Ces dernières restent en réalité trop souvent limitées à une sensibilisation des citoyens en faveur de gestes de tri, qui touche une population réduite et dont les résultats ne sont pas quantifiés.

La Cour sollicite la mise en place d’actions plus opérationnelle et ambitieuses, et recommande que les collectivités et les éco-organismes puissent s’appuyer sur une liste précise d’actions considérées comme relevant de la prévention.

  • Sur la collecte

S’agissant de la collecte des déchets, la Cour insiste sur l’importance son adaptation à chaque territoire, dans le cadre de la réduction des déchets. Il rappelle qu’il convient de prendre en compte les besoins, la densité de population, et les autres particularités locales.

Elle constate l’existence d’une « organisation territoriale multiforme ». En effet, la collecte des déchets s’exerce soit en gestion directe (en régie ou par des marchés publics de services), soit en délégation de service public, soit dans le cadre d’un mixte des modes de gestion.

La Cour indique qu’il incombe aux collectivités de trouver un équilibre entre qualité et coût du service rendu, et que l’adaptation de la collecte aux particularités d’un territoire intercommunal est une condition de la réussite d’une politique de réduction des déchets.

Elle relève, par exemple, que la collecte en porte à porte est adaptée au milieu urbain dense, que la collecte en points d’apports volontaires est utilisée pour une partie du tri sélectif et est presque généralisée pour le verre, et que la collecte en points de regroupement est utilisée dans les secteurs à faibles densité de population.

La Cour incite à promouvoir la collecte et du tri des bio déchets et des emballages plastique, en prenant pour exemple, la réduction de la fréquence des collectes par ajout d’une collecte spécifique de biodéchets.

Enfin, s’agissant des déchets relevant de la responsabilité élargie des producteurs d’emballages, la Cour recommande à ce que les collectivités soient autorisées à confier aux éco-organismes la commercialisation des matières préparées pour être recyclées, ceux-ci disposant d’une réelle compétence en la matière.

  • Sur le traitement

Le traitement des déchets collectés inclut leur préparation (le tri dans des centres de tri préalable au traitement), leur valorisation (recyclage, valorisation organique et énergétique) et leur élimination (stockage, incinération sans valorisation énergétique).

En France, les déchets ménagers et assimilés non recyclés sont essentiellement valorisés par la production d’énergie ou mis en décharge (ce dernier mode de traitement étant limité aux déchets ne pouvant faire l’objet d’aucune valorisation).

Or, selon la Cour, une adaptation des capacités industrielles de traitement est rendue nécessaire par les objectifs nationaux tendant à la réduction des modes d’élimination de déchets sans valorisation. Et cela est d’autant plus nécessaire qu’une priorité est donnée à la réduction des ordures ménagères résiduelles, et que le flux de déchets amené dans les unités existantes est amené à évoluer quantitativement et qualitativement au cours des prochaines années.

Le Cour incite donc les syndicats de traitement à se regrouper à une échelle départementale, et invite les régions « à jouer pleinement leur rôle de planificateur, d’animateur, voire de financeur ».

A ce titre, la Cour indique qu’une telle planification régionale et qu’une coordination renforcée entre EPCI pourraient favoriser un « rééquilibrage des relations contractuelles avec les grands délégataires pour la construction et la gestion des équipements lourds ».

La Cour estime que la progression du coût du traitement des déchets va perdurer compte tenu des dépenses induites par les investissements nécessaires à la modernisation et à la mise aux normes d’un outil industriel français de traitement vieillissant. Et, comme le relève la Cour, ces investissements impliquent une augmentation du coût de traitement…

Ces décisions d’investissement étant prises en fonction des besoins des usagers, de la hiérarchie des modes de traitement, et des évolutions réglementaires, la Cour souligne que ce contexte peut « rendre les collectivités territoriales prisonnières de solutions technologiques coûteuses », impliquer le recours à des technologies non matures, et que des changements affectant le volume et la nature des déchets peuvent ensuite rendre ces installations obsolètes ou mal dimensionnées.

Pour ces raisons, la Cour recommande aux collectivités territoriales et à leurs groupements de se doter d’une capacité d’expertise suffisante pour, le cas échéant, remettre en question les offres techniques du secteur très concentré de l’industrie des déchets.

En outre, la Cour estime que des coopérations doivent être établies entre les organismes ayant besoin d’exutoires à leurs déchets, et ceux qui ont intérêt à les accueillir pour couvrir leurs coûts marginaux d’exploitation.

Le rapport relève notamment que dans le cadre des objectifs de recyclage et de valorisation, les efforts d’adaptation des équipements de tri et des installations de valorisation de la matière organique doivent être poursuivis, compte tenu des mesures d’élargissement du tri à la source s’agissant du plastique et des bio déchets (des investissements sont notamment nécessaires pour les plateformes de compostage et les unités de méthanisation).

Enfin, il sera noté que la Cour qualifie la valorisation énergique comme étant un « mode de traitement à assumer pour les déchets non recyclables ».

Selon son rapport, le nombre d’unités de valorisation énergétique (UVE) restera globalement stable, mais que le parc devra toutefois être largement moderniser pour s’aligner sur la norme européenne de rendement énergétique, puisque 44 % des déchets ménagers et assimilés sont incinérés en France dans des incinérateurs qui n’atteignent pas le seuil attendu.

Pour exclure un candidat, l’acheteur ne peut se fonder sur une décision de justice frappée d’un appel suspensif

Les articles L. 2141-1 à L. 2141-6 du Code de la commande publique (CCP) listent de manière exhaustive les motifs pour lesquels la candidature d’un opérateur économique doit être exclue de plein de droit des procédures de passation des marchés publics.

Ainsi, aux termes de l’article L. 2141-1 du CCP, sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui ont fait l’objet d’une condamnation définitive pour l’une des infractions prévues aux articles 222-34 à 222-40, 225-4-1, 225-4-7, 313-1,313-3, 314-1,  324-1,324-5,324-6,421-1 à 421-2-4,421-5,432-10,432-11,432-12 à 432-16, 433-1,433-2, 434-9, 434-9-1, 435-3, 435-4, 435-9, 435-10, 441-1 à 441-7, 441-9,445-1 à 445-2-1 ou 450-1 du Code pénal, aux articles 1741 à 1743,1746 ou 1747 du Code général des impôts, ou pour recel de telles infractions, ainsi que pour les infractions équivalentes prévues par la législation d’un autre Etat membre de l’Union européenne.

Il est à noter que cet article précise que la condamnation doit être définitive.

A l’inverse, le 3° de l’article L. 2141-4 du CCP – qui dispose que sont exclues les personnes qui « ont été condamnées au titre du 5° de l’article 131-39 du Code pénal ou sont des personnes physiques condamnées à une peine d’exclusion des marchés – ne dispose pas expressément que ladite condamnation doit être définitive.

Une telle différence de rédaction entre les deux articles pouvait s’interpréter de deux façons opposées :

  • Soit l’omission des termes « condamnation définitive» au sein du 3° de l’article L. 2141-4 du CCP était volontaire et le souhait du législateur était donc d’obliger les acheteurs à exclure des procédures de passation les candidats frappés d’une condamnation d’exclusion des marchés, même lorsque celle-ci fait l’objet d’un appel, ce qui revenait à déroger au caractère suspensif de l’appel en matière pénale ;
  • Soit l’omission des termes « condamnation définitive» au sein du 3° de l’article L. 2141-4 du CCP était involontaire et, par voie de conséquence, l’acheteur ne peut exclure un candidat sur ce fondement dès lors que celui-ci a fait appel de la décision l’ayant condamné à l’exclusion des marchés.

Dans sa décision en date du 2 novembre 2022, le Conseil d’Etat fait prévaloir la seconde interprétation, ce qui n’est guère surprenant, compte tenu du fait que la directive 2024/24/UE du 24 février 2014 sur les marchés publics mentionne expressément, pour sa part, « un jugement définitif [d’exclusion] de la participation à des procédures de passation de marché ou d’attribution de concession » (cf. article 57, paragraphe 6).

Cette décision a été rendue à l’occasion d’un litige portant sur la passation par le Ministre des armées d’un accord-cadre de défense et de sécurité ayant pour objet l’acquisition d’heures de vol, sans équipage, sur hélicoptère civil H225, au profit des équipages de l’armée de l’air et de l’espace. La Société Icare, condamnée par un jugement du Tribunal correctionnel de Paris du 29 juin 2021 à une peine d’exclusion des marchés publics, a été exclue de la procédure sur le fondement du 3° de de l’article L. 2141-4 du CCP, ce qui l’a incitée à saisir le Juge des référés précontractuels du Tribunal administratif de Paris. Celui-ci a, par une ordonnance en date du 17 mai 2022, donné satisfaction à la requérante en enjoignant au Ministre, s’il entendait poursuivre la passation du marché en litige, de reprendre la procédure au stade de l’examen des candidatures.

Saisi par le Ministre d’un pourvoi contre cette ordonnance, le Conseil d’Etat commence par écarter un premier moyen tiré d’une erreur de droit puis vise, d’une part, les dispositions du 3° de l’article L. 2141-4 du CCP (rendu applicable aux marchés de défense et de sécurité par l’article L. 2341-2) et, d’autre part, celles de l’article 506 du Code de procédure pénale qui disposent que, pendant les délais d’appel et durant l’instance d’appel, il est sursis à l’exécution du jugement, sous réserve des dispositions des articles 464 (deuxième et troisième alinéas), 464-1, 464-2, 471, 507, 508 et 708 du même Code.

Le Conseil d’Etat déduit de la combinaison de ces dispositions le considérant de principe suivant, qui vaut à la décision d’être mentionnée aux tables du recueil Lebon :

« Il résulte de la combinaison de ces dispositions qu’une personne dont le jugement l’ayant condamnée à une peine d’exclusion des marchés n’est pas exécutoire en raison de l’appel formé à son encontre ne peut être exclue, pour ce motif, de la procédure de passation du marché ».

Faisant application de ce principe au cas d’espèce, le Conseil d’Etat rejette le pourvoi, considérant que le Juge des référés n’avait pas commis d’erreur de droit en jugeant que la Ministre des armées n’avait pu légalement se fonder sur la condamnation prononcée à l’encontre de la Société ICARE, qui faisait l’objet d’un appel, pour exclure sa candidature.