L’adoption d’une nouvelle directive relative à la protection de l’environnement par le droit pénal : le crime d’écocide aux abonnés absents

En bref

Le 11 avril dernier, le Parlement européen a adopté la directive n° 2024/1203 relative à la protection de l’environnement par le droit pénal qui prévoit notamment :

  • Un élargissement des infractions environnementales ;
  • Une précision et un durcissement de leurs sanctions.

Cette directive vient remplacer la directive de 2008 du même nom et la directive de 2009 relative à la pollution causée par les navires. Elle imposera aux États membres d’intégrer dans leur arsenal juridique vingt infractions, contre neuf sous l’égide des précédents textes. Néanmoins, le crime d’écocide ne figure toujours pas parmi les nouvelles infractions instituées.

Cette nouvelle directive, entrée en vigueur le 20 mai 2024, devra être transposée dans les législations nationales de l’ensemble des États membres de l’Union européenne d’ici le 21 mai 2026.

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Par l’adoption de l’Acte unique européen en 1986, l’Union européenne (UE) – alors dénommée la Communauté économique européenne (CEE) – instaurait la protection de l’environnement dans le droit européen[1]. Depuis, la préoccupation environnementale est devenue un sujet central dans le droit communautaire[2] qui a même développé un arsenal pénal dédié à la protection de ses composantes.

A ce titre, l’Union européenne a adopté une première directive relative à la protection de l’environnement par le droit pénal le 19 novembre 2008[3].

Cependant, cette directive était assez succincte et il ressort des évaluations de la Commission européenne qu’elle a eu peu d’effet en pratique, notamment parce que[4] :

  • Le nombre d’affaires ayant donné lieu à une condamnation est très faible ;
  • Les sanctions imposées étaient trop faibles pour être dissuasives ;
  • Les États membres ont peu ou mal exécuté la règlementation.

Pourtant, le rapport de l’Agence de l’Union européenne pour la coopération judiciaire en matière pénale (Eurojust) a révélé que la criminalité environnementale est la quatrième activité criminelle la plus importante dans le monde[5] et qu’elle représente à ce titre l’une des principales sources de financement de la criminalité organisée après le trafic de stupéfiants, le trafic d’armes et la traite des êtres humains[6].

Pour ces raisons, le Parlement européen a donc adopté le 11 avril dernier une nouvelle directive établissant des règles minimales s’agissant de « la définition d’infractions pénales et de sanctions visant à protéger l’environnement de manière plus efficace […] et à faire appliquer efficacement le droit environnemental de l’Union » qui devront être transposées dans les législations nationales des États membres de l’Union européenne d’ici le 21 mai 2026.[7].

La création de nouvelles infractions environnementales

L’article 3 de cette récente directive institue vingt infractions que les États membres devront intégrer dans leur arsenal juridique, étant précisé qu’elles en constituent le socle minimal mais que les États membres peuvent, s’ils le souhaitent, prévoir des infractions pénales supplémentaires en vue de protéger l’environnement[8]. On peut citer parmi les nouvelles infractions :

  • La fabrication, le stockage et l’exploitation illégale du mercure (d) ;
  • Le recyclage illégal de composants polluants des navires (h) et le rejet illégal de substances polluantes par les navires (i) ;
  • Le captage et l’exploitation illégale des ressources en eau susceptible de causer des dommages substantiels à l’état écologique des masses d’eau (m) ;
  • L’introduction ou la propagation d’espèce exotiques envahissantes (r) ;
  • La production, l’exploitation ou le rejet de gaz à effet de serre fluorés (t) ;

La directive précise que certains de ces comportements, à l’instar de l’introduction ou la propagation d’espèces exotiques envahissantes[9] ne nécessitent pas de caractère intentionnel et qu’une négligence peut constituer le support du manquement fautif. En outre, elle indique également certains critères que les États doivent prendre en considération[10] :

  • Dans l’appréciation de l’importance des dommages causés tels que leur réversibilité et l’état initial de l’environnement affecté ;
  • Dans l’appréciation du comportement causant le dommage, tels que le non-respect d’une obligation d’autorisation à délivrer pour l’activité concernée ;

Par ailleurs, cette directive impose de prévoir une répression de la tentative de commettre une de ces infractions[11]. Enfin, la directive établit des circonstances aggravantes telles que[12] :

  • La commission par un agent public dans l’exercice de ses fonctions ;
  • Les avantages financiers tirés de l’infraction.

Consciente de l’importance de la réparation des atteintes causées à l’environnement, la directive institue au titre des circonstances atténuantes de la responsabilité pénale, la restauration volontaire de l’environnement dans son état antérieur à l’infraction par son auteur[13].

L’absence d’élaboration d’un crime d’écocide

Notons que la présente directive n’impose toujours pas aux États membres la mise en place d’un crime d’écocide mais introduit, aux termes de son article 3 §3 « une infraction qualifiée » dans l’hypothèse où les comportements infractionnels entraineraient :

  • La destruction d’un écosystème d’une taille ou valeur considérable ou d’un habitat au sein d’un site protégé, ou des dommages étendus et substantiels irréversibles ou durables ;
  • Des dommages étendus et substantiels irréversibles ou durables à la qualité de l’air, du sol ou de l’eau.

De plus, dans son considérant 21, la directive affirme que :

« Ces infractions pénales qualifiées peuvent englober un comportement comparable à un « écocide », qui est déjà couvert par le droit de certains États membres et fait l’objet de discussions dans les enceintes internationales ». 

Le durcissement des sanctions

S’agissant des sanctions pénales apportées aux infractions environnementales, ladite directive entreprend une réelle évolution, afin de remédier à l’absence d’effectivité de la directive précédente – celle de 2008 qui se contentait de préciser sur ce point [14] :

« Les États membres prennent les mesures nécessaires pour que les infractions visées aux articles 3 et 4 soient passibles de sanctions pénales effectives, proportionnées et dissuasives ».

Or, la nouvelle directive détaille plusieurs sanctions principales et complémentaires et institue des sanctions minimales en matière d’emprisonnement. A titre illustratif :

  • S’ils causent la mort d’une personne, la fabrication, l’utilisation, le stockage ou l’importation illégale de mercure ou de produits contenant du mercure est passible d’une peine d’emprisonnement maximale d’au moins dix ans ;
  • Si elles causent des dommages substantiels irréversibles ou durables à la qualité du sol ou de l’eau, la captation et l’exploitation des ressources en eaux est passible d’une peine d’emprisonnement maximale d’au moins huit ans.

A ces peines s’ajoutent, pour les personnes morales, des amendes dont le montant est proportionné à la gravité du comportement et à la situation financière de la personne morale concernée – dont la directive prévoit toutefois un montant minimal à mettre en place par les États[15]. S’agissant des peines complémentaires, les personnes physiques encourent notamment :

  • L’exclusion de l’accès à des financements publics ;
  • Le retrait des autorisations d’exploiter ;
  • L’interdiction temporaires de se présenter à des fonctions publiques ;
  • La publication de la décision judiciaire relative à l’infraction pénale.

Tandis que les personnes morales encourent par exemple :

  • L’exclusion du bénéfice d’une aide publique ;
  • L’interdiction d’exercer une activité commerciale ;
  • Le placement sous surveillance judiciaire ;
  • La fermeture de l’établissement ayant servi à commettre l’infraction.

Enfin, la directive prévoit une obligation de restaurer l’environnement dans un délai donné si les dommages sont réversibles et le versement d’une indemnité dans le cas contraire pour les personnes physiques et morales.

Les mesures supplémentaires initiées par la directive

Les États membres doivent, entre autres, organiser dans leur législation nationale :

  • Des délais de prescription minimale[16];
  • Des outils d’enquête efficaces et proportionnés[17];
  • La protection des personnes signalant des infractions pénales environnementales[18];
  • Des mesures de préventions afin de réduire le risque de criminalité environnementale[19];
  • L’organisation d’une formation spécialisée pour les personnes intervenant dans le cadre des enquêtes pénales environnementales[20];

Où en est la France ?

Le droit de l’environnement français contient déjà plusieurs dispositions répressives qui rappellent les infractions mises en place par la directive européenne telle que les infractions concernant :

  • Les déchets[21];
  • La gestion de l’eau[22];
  • La pollution des milieux marins et aériens en violation d‘une obligation de prudence ou de sécurité[23];

De surcroit, depuis la loi « Climat et résilience » [24], l’article L. 231-3 du Code de l’environnement prévoit le délit d’écocide lorsque la pollution illégale des milieux marins ou aériens qui entraîne des effets nuisibles graves et durables sur la santé, la flore ou la faune est commise de façon intentionnelle.

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Par ailleurs, le Parlement européen (le 24 avril 2024) et le Conseil (le 24 mai 2024) ont également récemment adopté la directive relative au devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité – ou Corporate Sustainability Due Diligence directive (CSDDD) – qui a pour objet la responsabilisation des entreprises quant à leurs incidences négatives sur les droits humains et l’environnement[25].

Notons que la directive 2024/1203 institue justement une obligation de diligence raisonnable comme sanction complémentaire des personnes morales ayant commis une infraction environnementale.

La directive relative au devoir de vigilance prévoit quant à elle des mesures de prévention et des sanctions pour les entreprises ayant employé plus de 1.000 salariés en moyenne et ayant réalisé un chiffre d’affaires net de plus de 450 millions d’euros au niveau mondial en cas d’atteintes ou de risque d’atteintes aux droits de l’Homme et à l’environnement.

Elle sera prochainement publiée au Journal officiel de l’Union européenne et les nouvelles règles s’appliqueront progressivement aux entreprises entre 2027 et 2029[26].

La multiplication de ces textes européens participe à la construction d’un droit européen de l’environnement dans la prolongation du Pacte vert pour l’Europe présenté par la Commission européenne le 11 décembre 2019 et visant à adapter les politiques de l’Union européenne en matière de climat, énergie, transport et fiscalité afin de réduire les émissions nettes de gaz à effet de serre de 55 % d’ici 2030.

 

Marlène Joubier et Marguerite Saurel

 

[1] Acte Unique européen, 28 février 1986

[2] Article 3 du TUE ; Article 21 du TFUE ; Article 37 de la Charte européenne des droits fondamentaux

[3] Directive 2008/99/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 novembre 2008 relative à la protection de l’environnement par le droit pénal

[4] Commission européenne, Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à la protection de l’environnement par le droit pénal remplaçant la directive 2008/99/CE, 15 décembre 2021

[5] Report on Eurojust’s Casework on Environmental Crime, Criminal justice across borders, January 2021

[6]Parlement européen, Communiqué de presse, Criminalité environnementale : liste élargie d’infractions et de sanctions, 27 février 2024

[7] Article premier de la directive 2024/1203

[8] Article 3 paragraphe 5 de la directive 2024/1203

[9] Article 3, paragraphe 4 de la directive 2024/1203

[10] Article 3, paragraphes 6 et 7 de la directive 2024/1203

[11] Article 4 de la directive 2024/1203

[12] Article 8 de la directive 2024/1203

[13] Article 9 de la directive 2024/1203

[14] Article 5 de la directive 2008/99/CE

[15] Article 7 de la directive 2024/1203

[16] Article 11 de la directive 2024/1203

[17] Article 13 de la directive 2024/1203

[18] Article 14 de la directive 2024/1203

[19] Article 16 de la directive 2024/1203

[20] Article 18 de la directive 2024/1203

[21] Article L. 231-2 et L. 541-46 du Code de l’environnement

[22] Article L. 216-6 du Code de l’environnement

[23] Article L. 231-1 du Code de l’environnement

[24] Loi n° 2021-1104, Climat et résilience, 22 août 2021

[25] Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité et modifiant la directive (UE) 2019/1937 : https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:52022PC0071

[26] Conseil de l’Union européenne, Communiqué de presse, Devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité : le Conseil donne son approbation définitive, 24 mai 2024

Nouvelles précisions dans le cadre du ZAN : la liste des projets d’envergure nationale ou européenne est publiée

Le pouvoir réglementaire poursuit la mise en place de l’objectif « Zéro Artificialisation Nette » avec la publication au Journal officiel du 9 juin 2024 d’un arrêté apportant certaines précisions utiles sur la notion d’opérations d’envergure nationale ou européenne et ses conséquences au niveau régional.

Précisions sur la détermination de l’objectif de réduction de la consommation d’espaces naturels, agricoles et forestiers pour les régions couvertes par un SRADDET

Pour rappel, en application de l’article 194 de la loi du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets dite loi « Climat et résilience », il était prévu que la consommation de l’espace soit réduite de moitié pour la période 2021-2031 par rapport à la consommation d’espaces naturels, agricoles et forestiers constatée sur la période 2011-2021. Toutefois, le III bis de cet article avait exclu de cette comptabilisation au niveau régional la consommation d’espaces agricoles, naturels et forestiers des projets d’envergure nationale. Plus exactement, il était prévu qu’un forfait national de 12.500 hectares soit fixé dont 10.000 mutualisés entre les régions couvertes par un SRADDET.

Le présent arrêté tire les conséquences de la prise en compte de ce forfait sur la péréquation opérée quant à la détermination de l’objectif régional de réduction de la consommation des espaces naturels, agricoles et forestiers. L’article 1 précise ainsi pour la période 2021-2031, la réduction du rythme de la consommation d’espaces naturels, agricoles et forestiers sera d’au moins 54,5 % de la consommation observée au cours de la période 2011-2021 pour chacune des régions couvertes par un SRADDET.

Sur les opérations d’envergure nationale ou européenne

En application du 8° du III de l’article 194 de la loi du 22 août 2021 « Climat et résilience », le pouvoir réglementaire dresse une liste des opérations d’envergure nationale ou européenne comptabilisées au niveau national (et bénéficiant d’un régime aménagé quant à l’objectif ZAN) quant à la consommation de l’espace naturel, agricole et forestier (annexe I de l’arrêté). Elles sont au nombre de 175. Une deuxième liste est dressée recensant les projets d’envergure susceptibles d’être identifiés à l’occasion de la modification du présent arrêté (annexe II de l’arrêté).

Enfin, l’article 2 de l’arrêté précise que sont exclues au titre des projets d’envergure nationale ou européenne, les opérations de construction ou d’aménagement de postes électriques incluant « les postes de transformation du réseau public de transport d’une tension supérieure ou égale à 220 kilovolts, tant en courant continu qu’en courant alternatif, notamment ceux portés par la société Réseau de transport d’électricité en France métropolitaine continentale et les gestionnaires compétents en Corse et dans les départements et régions en outre-mer, ainsi que les postes de répartition et les stations de conversion lorsqu’ils intègrent un niveau de tension équivalent ».

Communication du dossier médical, le rappel à l’ordre du Conseil d’Etat

Plus de vingt après la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, dite « loi Kouchner », il n’était sans doute pas inutile que le Conseil d’Etat rappelle le caractère impératif des délais, fixés par la loi, en matière de communication du dossier médical du patient. Nombre d’établissements avaient, semble-t-il, pris quelques facilités avec ces procédures pourtant protectrices des droits des malades et de leurs ayants droit. Ce rappel salutaire est intervenu à l’occasion d’un arrêt rendu par les 5ème et 6ème chambres réunies le 13 février 2024.

Dans cette affaire, une patiente atteinte d’une démence profonde a été hospitalisée au centre hospitalier de Caen, à compter du 29 septembre 2016, pour y recevoir une assistance alimentaire, du fait de la forte dégradation de son état de santé. Le 3 octobre 2016, après plusieurs épisodes importants de régurgitation, elle va subir un examen radiologique à la suite duquel elle sera retrouvée décédée dans sa chambre.

Par jugement du 30 juin 2020, le Tribunal administratif de Caen a rejeté les conclusions de l’époux et des enfants de la défunte tendant à la réparation des fautes commises dans la prise en charge de la patiente. Le 5 novembre 2021 la Cour administrative d’appel de Caen rejettera pareillement l’appel formé par les requérants. C’est dans ces conditions que l’affaire s’est présentée devant le Conseil d’Etat, les demandeurs ayant notamment formé une demande d’indemnisation en raison du préjudice subi par eux du fait de la communication tardive, par le Centre Hospitalier Universitaire (CHU) de Caen, du dossier médical de leur épouse et mère. La Haute Juridiction va, sur ce point, rappeler les dispositions de l’article L. 1111-7 du Code de la santé publique qui prévoit que :

« Toute personne a accès à l’ensemble des informations concernant sa santé détenues, à quelque titre que ce soit, par des professionnels et établissements de santé, qui sont formalisées ou ont fait l’objet d’échanges écrits entre professionnels de santé […]. En cas de décès du malade, l’accès des ayants droit, du concubin, du partenaire lié par un pacte civil de solidarité à son dossier médical s’effectue dans les conditions prévues au dernier alinéa du V de l’article L. 1110-4 ».

Ledit alinéa étant ainsi rédigé :

« le secret médical ne fait pas obstacle à ce que les informations concernant une personne décédée soient délivrées à ses ayants droit, son concubin ou son partenaire lié par un pacte civil de solidarité, dans la mesure où elles sont nécessaires pour leur permettre de connaître les causes de la mort, de défendre la mémoire du défunt ou de faire valoir leurs droits, sauf volonté contraire exprimée par la personne avant son décès ».

Afin, sans doute, de donner plus de solennité à son rappel des règles de droit applicables en la matière, le Conseil d’Etat va rappeler, qu’aux termes des travaux parlementaires préparatoires à la loi Kouchner, le législateur a entendu autoriser la communication aux ayants droit d’une personne décédée des seules informations nécessaires à la réalisation de l’objectif poursuivi par ces ayants droit. Il en tire la conclusion que « l’absence de communication aux ayants droit des informations nécessaires pour éclairer les causes du décès comme le retard à les communiquer dans un délai raisonnable constituent des fautes et sont présumés entraîner, par leur nature, un préjudice moral, sauf circonstances particulières en démontrant l’absence ».

Dans le cas d’espèce, les ayants droit avaient formé une demande de communication de la feuille de dispensation des médications et de la radiographie effectuée juste avant le décès. Ces demandes ont été formalisées les 10 et 31 octobre 2016 et le CHU de Caen n’y aura fait droit que le 25 mai 2018 pour ce qui concerne la radiographie et le 13 septembre 2018 pour la feuille de dispensation.

Le Conseil d’Etat en tire la conséquence que le CHU de Caen a commis, en l’absence de circonstances particulières, une faute de nature à causer aux demandeurs un préjudice moral. Il va donc infirmer l’arrêt de la Cour administrative d’appel sur ce point, qui avait considéré que les requérants n’établissaient pas que le retard dans la communication des pièces médicales sollicitées leur avait occasionné un préjudice.

Le CHU sera ainsi condamné à verser une somme de 2 000 € à l’époux et chacun des deux enfants de la patiente décédée.

Ce faisant, le Conseil d’Etat a réaffirmé sans ambages ni ambiguïté le principe de transparence des informations médicales dont sont détenteurs les professionnels et établissements de santé, considérant qu’il s’agit de données qui appartiennent d’abord aux patients et à leurs ayants droit. A l’heure du développement exponentiel du numérique en santé, ces principes prennent un relief plus grand encore.

Suspension par le juge des référés d’un refus de protection fonctionnelle sollicité pour un cas non prévu par l’article L. 134-1 du Code général de la fonction publique

Un sous-directeur d’administration centrale au ministère de l’intérieur et des outre-mer s’est vu notifier le 10 octobre 2023 une ordonnance de mise en cause par un magistrat instructeur près la Cour des comptes s’agissant de l’inexécution de décisions de justice par l’Etat en matière de visas. Par une décision implicite du 11 décembre 2023, l’octroi de la protection fonctionnelle a été refusé au requérant, qui a alors saisi le juge administratif d’un référé suspension.

Le 14 mars 2024 le juge des référés du Tribunal administratif de Paris a rendu une décision particulièrement intéressante, et ce à deux égards.

D’abord, il s’agit d’une des très rares décisions où il est admis qu’un refus de protection fonctionnelle fasse l’objet d’une suspension par le juge des référés, la condition d’urgence posée par l’article L. 521-1 du Code de justice administrative y faisant la plupart du temps obstacle. On peut ainsi relever peu de précédents (voir pour l’un des rares d’entre eux : CE, 26 février 2020, n° 436176 qui concernait la protection fonctionnelle de la mère d’un ancien agent des forces armées françaises en Afghanistan dans un contexte de menaces très particulier).

Dans cette affaire, dans laquelle était donc demandée par un agent mis en cause devant la Cour des comptes la protection fonctionnelle aux fins de bénéficier de la prise en charge des frais d’avocat utiles pour exercer sa défense, le Tribunal considère néanmoins cette condition établie au regard de la particularité du dossier, selon le considérant suivant :

« 4. Il résulte de l’instruction que M. C ne bénéficie actuellement d’aucune assistance pour préparer sa défense alors que, d’une part, il exerce des fonctions chronophages et prenantes de sous-directeur au sein du ministère de l’intérieur et des outre-mer et, d’autre part, la phase d’instruction devant la Cour des comptes a largement été amorcée dès lors que le magistrat chargé de l’instruction l’a déjà auditionné le 8 février 2024. En outre, le coût des honoraires d’un avocat spécialisé dans le domaine de la responsabilité financière des gestionnaires publics devant la Cour des comptes exposerait M. C à des dépenses élevées sans pour autant permettre des recherches importantes de pièces au sein de ses services afin d’assurer sa défense dans un dossier portant sur de très nombreux cas d’inexécution ou de retards d’exécution de jugements. »

Ensuite, alors que les poursuites devant la Cour des comptes ne sont pas des poursuites pénales ni des hypothèses d’ouverture de la protection fonctionnelle visées par le CGFP, le juge des référés a estimé que la mise en cause d’un agent au titre du nouveau dispositif de l’ordonnance n° 2022-408 du 23 mars 2022  – qui crée un régime de responsabilité financière unifié des gestionnaires publics avec des infractions financières – est de nature à justifier de l’octroi de la protection fonctionnelle. C’est ainsi qu’après avoir, par une application classique du droit en vigueur, exclut l’existence d’une faute personnelle, le juge a fait droit à la demande de l’agent et suspendu ce refus en enjoignant un octroi provisoire de la protection fonctionnelle.

La décision se fonde sur le fait que les articles L. 134-1 du CGFP n’excluraient pas l’application du principe général du droit à la protection fonctionnelle antérieurement reconnu par la jurisprudence du Conseil d’Etat à des cas non prévus « comme une nouvelle procédure non judiciaire de responsabilité financière prévoyant de lourdes sanctions ».

Ne s’agissant que d’une décision de référé rendue en premier ressort sa portée reste sujette à caution mais son intérêt n’en est pas moins certain en ce que la procédure à laquelle elle étend le bénéfice de la protection fonctionnelle est relativement nouvelle et effectivement lourde de conséquences pour les agents qu’elle vise.

Le dépassement, par un agent territorial, de la durée maximale de six ans en cours de CDD ne donne pas lieu à la transformation tacite en CDI

Par un arrêt en date du 26 février 2024, le Conseil d’Etat a jugé que même si en cours de CDD l’agent contractuel territorial dépasse la durée maximale de six années lui ouvrant droit à un renouvellement en CDI, son CDD n’est pas tacitement transformé en CDI.

En l’espèce, le maire de Sada (Mayotte) a informé M. B., agent recruté à durée déterminée, de son intention de ne pas reconduire son contrat de travail au terme de celui-ci. L’agent, qui avait atteint une ancienneté de six ans avant la fin de son contrat, se prévalait de la transformation de celui-ci en CDI et a sollicité la suspension de cette décision auprès du Tribunal administratif de Mayotte, qui a fait droit à sa demande.

Saisie à son tour, la haute assemblée annule l’ordonnance du juge des référés pour erreur de droit en considérant qu’il résulte des articles L. 332-8 à L. 332-11 du Code général de la fonction publique (CGFP) que si l’agent territorial justifie d’une durée de services publics de six ans au moins auprès de la même collectivité ou du même établissement sur des fonctions relevant de la même catégorie hiérarchique avant l’échéance du contrat, celui-ci ne se trouve pas tacitement transformé en contrat à durée indéterminée. Dans un tel cas, les parties ont la faculté de conclure d’un commun accord un nouveau contrat, à durée indéterminée, sans attendre cette échéance, mais n’ont pas l’obligation de procéder à une telle transformation de la nature du contrat, ni de procéder à son renouvellement à son échéance. Ce n’est qu’en cas de renouvellement de l’engagement que celui-ci ne pourra intervenir que pour une durée indéterminée.

Précisons que par cet arrêt, le Conseil d’Etat réaffirme une solution rendue sous l’empire des dispositions antérieures à l’entrée en vigueur du Code général de la fonction publique (voir en ce sens, CE, 30 septembre 2015, n° 374015).

On relèvera enfin, comme souligné par la Rapporteure publique dans cette affaire, la spécificité sur ce point de la fonction publique territoriale, dans la mesure où les dispositions des articles L. 332-4 et L. 332-17 du CGFP, applicables respectivement en matière de fonction publique d’Etat et de fonction publique hospitalière, prévoient, elles, que lorsque l’agent atteint en cours de contrat une ancienneté de 6 ans dans des fonctions relevant de la même catégorie hiérarchique, son contrat est réputé être conclu à durée indéterminée.

La simple mention « burn-out » sur un certificat médical ne constitue pas un arrêt de complaisance

Par une décision en date du 28 mai 2024, le Conseil d’Etat a apporté un nouvel éclairage sur ce qui caractérise, ou non, un certificat de complaisance contraire à la déontologie médicale.

A l’heure où il est porté une attention particulière à la délivrance des arrêts de travail et à leur fondement, le Conseil d’Etat s’est prononcé sur un arrêt indiquant l’existence d’un « burn-out », c’est-à-dire d’un syndrome d’épuisement professionnel, en considérant que cette seule mention ne constitue pas une faute déontologique de la part du médecin qui l’établit.

Pour rappel, l’article R. 4127-28 du Code de la santé publique dispose que « la délivrance d’un rapport tendancieux ou d’un certificat de complaisance est interdite ».

C’est sur la base de cet article que dans cette espèce, la chambre disciplinaire nationale de l’ordre des médecins a confirmé la sanction de l’avertissement qui avait été infligée à une médecin spécialiste, également qualifiée en médecine généraliste, qui avait établi une prolongation d’un arrêt de travail d’une salariée en indiquant comme motif « burn-out ».

Pour justifier la sanction ainsi prononcée, la chambre disciplinaire nationale de l’ordre des médecins a considéré que l’arrêt de travail ainsi émis avait méconnu les recommandations de bonne pratique de la Haute Autorité de santé. Selon elle, en effet, il appartient au médecin généraliste diagnostiquant un burn-out, d’en échanger préalablement avec le médecin du travail. Le médecin généraliste ne peut donc en principe se fonder sur les seuls dires de la patiente pour établir un tel constat. Toutefois, le rapporteur public sur cette affaire, Monsieur Raphaël Chambon, a d’abord rappelé la jurisprudence du Conseil d’Etat en la matière et en particulier la décision en date du 6 juin 2018 par laquelle il a été considéré que la circonstance qu’un certificat établi par le médecin du travail prenne parti sur un lien entre l’état de santé d’un salarié et ses conditions d’exercice au sein de l’entreprise ne constitue pas un rapport tendancieux au sens des dispositions précitées de l’article R. 4127-28 du Code de la santé publique, sous réserve que le médecin l’ait personnellement constaté et que ces considérations n’aient pas seulement été rapportées par son patient (CE, 6 juin 2018, n° 405453, mentionné aux tables du recueil Lebon).

Ensuite, le rapporteur public a considéré que la caractérisation d’un rapport tendancieux ou d’un certificat de complaisance supposait soit, l’immixtion du médecin dans une situation ou un conflit qui ne le concerne pas, soit que le contenu de l’arrêt délivré s’avère délibérément inexact ou mensonger.

La Haute Juridiction a ainsi estimé que « la seule circonstance que Mme C… ait fait état de ce qu’elle avait constaté l’existence d’un syndrome d’épuisement professionnel sans disposer de l’analyse des conditions de travail du salarié émanant notamment du médecin du travail ne saurait caractériser l’établissement d’un certificat tendancieux ou de complaisance au sens des dispositions de l’article R. 4127-28 du code de la santé publique » et que la chambre disciplinaire nationale de l’ordre des médecins avait inexactement qualifié les faits qui lui étaient soumis et lui a donc renvoyé l’affaire, après avoir annulé la sanction.

Si cette décision revêt une certaine importance dans la mesure où les médecins – tant généralistes que les médecins du travail – peuvent être fréquemment amenés à être consultés par des agents au motif d’un épuisement professionnel, il doit néanmoins être rappelé que ce constat ne peut être retenu qu’en cas de constatations personnelles de leur part et que ce constat ne permettra pas nécessairement au Juge administratif de considérer qu’il existe un contexte de travail pathogène (en ce sens, par exemple : CAA Bordeaux, 16 novembre 2020, n° 18BX03460).

Principe du (non) contradictoire : le juge peut fonder sa décision sur les données publiques librement accessibles depuis le site Géoportail, sans les communiquer aux parties

Dans une décision rendue le 30 avril 2024, le Conseil d’Etat a considéré qu’il était loisible au juge, pour conforter son appréciation des pièces du dossier, de fonder sa décision sur les données publiques librement accessibles depuis le site internet geoportail.gouv.fr, sans avoir préalablement à les communiquer aux parties. Et ce, sans qu’il ne soit porté atteinte au principe du caractère contradictoire de la procédure.

Dans cette affaire, un administré de la commune de Saint-Hyppolyte-du-Fort (Gard) s’est vu refuser l’octroi d’un permis de construire pour une maison d’habitation. Le recours en annulation qu’il a formé contre l’arrêté lui refusant ce permis a été rejeté, en première instance, puis en appel. Pour fonder son rejet et estimer que le terrain d’assiette du projet se situait dans un vaste massif boisé naturel, la Cour administrative d’appel s’est appuyée, notamment, sur les données issues du site Géoportail « accessible tant au juge qu’aux parties » (pour reprendre la formule des juges d’appel).

En cassation, il est revenu au Conseil d’Etat de déterminer si le juge du fond, en droit de l’urbanisme, méconnait le principe du contradictoire en se fondant sur des informations ou données de fait recueillies exclusivement et directement par lui sur internet. En l’occurrence des éléments recueillis depuis le site Géoportail, bien connu des adeptes de la matière. On le sait, le principe du contradictoire, repris à l’article L. 5 du Code de justice administrative, s’impose même sans texte à toute juridiction administrative (C.E, 20 juin 1913, n°41854), et prévoit qu’ « aucun document ne saurait être régulièrement soumis au juge sans que les parties aient été mises à même d’en prendre connaissance » (C.E, 13 décembre 1968, n° 71624, 71625 et 71626).

Le caractère contradictoire de la procédure fait donc en principe obstacle à ce que le juge se fonde sur des pièces produites au cours de l’instance et qui n’auraient pas été préalablement communiquées à chacune des parties. Mais quid lorsque le juge estime que les éléments du dossier lui sont insuffisants pour trancher le litige ? Dans un tel cas, et de jurisprudence constante, il appartient au juge, dans l’exercice de ses pouvoirs généraux de direction de la procédure, de prendre toutes mesures propres à lui procurer, par les voies de droit, les éléments de nature à lui permettre de former sa conviction sur les points en litige (C.E, 6 novembre 2002, n° 194296). Mais toujours en permettant aux parties d’en discuter ensuite.

Deux exceptions ont toutefois été admises.

La première, relative aux délégations de signature régulièrement publiées. Dans la mesure où ces actes, règlementaires, font l’objet d’une publication, et dès lors, sont accessibles aux parties comme au juge (C.E, 26 septembre 2001, n° 206386). Au-delà du champ des délégations, il est en réalité jugé qu’il est de l’office du juge de rechercher lui-même le texte réglementaire applicable, même s’il n’est pas produit par les parties (CE, 22 octobre 2010, n° 319569).

La seconde, propre au contentieux des étrangers, lorsque la Cour nationale du droit d’asile utilise, sans les verser au dossier, les éléments d’information générale librement accessibles au public dont elle doit alors indiquer l’origine dans sa décision (C.E, 22 octobre 2022, n° 328265).

Le Rapporteur public, dans ses conclusions sur l’arrêt commenté, n’entendait pas aller plus loin : « en l’espèce, la cour a eu recours à des données publiques, d’origine publique, sur un site   accessible au public. Les données étaient faciles d’accès. Certes. Mais nous ne voyons pas bien en quoi un site internet, certes accessible à tous, justifierait une exception à la règle de soumission préalable au contradictoire. Et finalement assez rares sont les exceptions que vous avez consacrées. […] En l’occurrence les informations recueillies sur le site « Géoportail » sont des éléments de pur fait, qui ne sauraient bénéficier de la tolérance des délégations de signature ».

Une position qui n’a pas été suivie par le Conseil d’Etat. Lequel a donc consacré une nouvelle dérogation au principe du contradictoire de la procédure : l’exception Géoportail. A la condition toutefois, pour le juge, de n’utiliser les données recueillies que pour « conforter son appréciation des pièces du dossier ». Il ne sera donc pas possible pour le Tribunal de faire appel à la source Géoportail de manière (totalement) autonome.

Quoi qu’il en soit, la vigilance est désormais de mise : il n’est plus possible pour les parties d’espérer taire des données, librement accessibles sur Géoportail, au motif qu’elles desserviraient leurs intérêts. Et garder à l’esprit qu’il suffira au juge d’un clic pour les trouver (et leur opposer). En redessinant ainsi les contours des pouvoirs d’instruction du juge, le Conseil d’Etat laisse échapper – un peu plus – le procès des mains des parties.

Les nouvelles mesures de la loi SREN en matière de lutte contre la désinformation et autres deepfakes prennent une teinte particulière en cette période électorale exceptionnelle

La loi visant à sécuriser et à réguler l’espace numérique, dite loi « SREN », a été promulguée le 21 mai dernier et publiée au journal officiel le lendemain. Elle est donc en vigueur depuis le 23 mai 2024. Cette nouvelle loi, qui s’inscrit dans la mise en œuvre du paquet législatif sur les services numériques européen, a pour objectif de rendre le droit français compatible avec le droit de l’Union européenne dont notamment le Digital Service Act (Règlement UE 2022/2065[1] communément appelé « DSA »). Afin d’améliorer la régulation de l’espace numérique, la loi SREN comporte, entre autres, diverses dispositions visant à lutter contre la désinformation. Ces mesures prennent une dimension toute particulière dans le contexte électoral et géopolitique que nous traversons aujourd’hui. La lutte contre les informations trompeuses ou fabriquées de toutes pièces (« fake news ») constitue un défi majeur pour l’Europe et pour ses Etats membres, d’autant plus en période de campagne électorale. En ce sens, la loi SREN vient compléter certaines dispositions de la loi « fake news » de 2018 spécifiques à la régulation de la désinformation en période électorale[2].

Une des dispositions marquantes de la loi SREN en matière de lutte contre la désinformation concerne la publication en ligne des « hypertrucages », plus communément appelés les « deepfakes ». On se souvient ici de l’image du président Emmanuel Macron en manifestant gilet jaune, ou encore, plus récemment, des vidéos des fausses nièces Le Pen sur la plateforme TikTok. La prolifération de ces images n’est pas sans conséquence sur l’opinion publique, comme le rapporte un récent sondage de l’IFOP selon lequel seulement 33 % des Français s’estiment capable de discerner un contenu photo ou vidéo généré par une intelligence artificielle (IA) d’un contenu réel[3].

Afin de lutter contre ce phénomène, la loi SREN puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende le fait de porter à la connaissance du public ou d’un tiers le « contenu visuel ou sonore généré par un traitement algorithmique et représentant l’image ou les paroles d’une personne » sans l’autorisation de la personne concernée et qui n’apparait pas à l’évidence comme un contenu généré par IA ou sur lequel l’utilisation de l’IA n’est pas expressément mentionnée. Cette sanction est portée à 45 000 euros d’amende et deux ans d’emprisonnement en cas d’utilisation d’un service de communication en ligne (article 15 de la loi SREN qui modifie l’article 226-8 du Code pénal).

La loi SREN renforce également, de manière considérable, les pouvoirs de l’ Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique – ARCOM (ex CSA), notamment en cas de tentative de désinformation de médias étrangers. L’article 11 de la Loi pour la confiance en l’économie numérique[4] est modifié en ce sens pour permettre à l’ARCOM de mettre en demeure les éditeurs et fournisseurs de services d’hébergement de sites internet de retirer tout contenu provenant d’un média étranger frappé par des sanctions européennes. C’est par exemple le cas du média Russia Today, considéré comme un média de propagande du Kremlin, dont la diffusion a été interdite[5]. Si les acteurs concernés ne se conforment pas à la mise en demeure dans le délai imparti, l’ARCOM pourra désormais imposer des sanctions financières pouvant aller jusqu’à 4 % du chiffre d’affaires mondial de l’entreprise concernée ou 250 000 euros. L’Autorité pour également demander au fournisseur de service d’accès à internet de bloquer son accès (article 14 SREN).

L’ARCOM pourra, en outre, intervenir de manière plus générale, notamment en ce qui concerne les très grandes plateformes en ligne et les très grands moteurs de recherche[6], par la conduite d’audits ayant pour objet de vérifier leur conformité aux règles de régulation mises en place par la SREN et par la publication de bilans périodiques sur les mesures prises par ces plateformes pour « lutter contre la diffusion de fausses informations susceptibles de troubler l’ordre public ou d’altérer la sincérité [des] scrutins » (article 54 de la SREN modifiant l’article 58 de la loi Léotard de 1986[7]).

Enfin pour les périodes électorales, l’article L. 163-1 du Code électoral est modifié pour imposer à ces géants du numérique, pendant les trois mois qui précèdent une élection générale et jusqu’à la date du dernier tour du scrutin, une obligation de tenir un registre contenant des informations « loyale, claire et transparente » sur l’identité des personnes qui réalisent de la communication rémunérée sur ces réseaux et sur le montant des rémunérations perçues[8] (article 56 loi SREN).

[1] Règlement UE 2022/2065 du 19 octobre 2022 relatif à un marché unique des services numérique

[2] Loi n°2018-1210 du 22 décembre 2018 relative à la lutte contre la manipulation de l’information

[3] Sondage IFOP publié le 27 mars 2024 intitulé « Les français et les jeunes face aux deepfakes » 

[4] Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique

[5] Mesure confirmée par le Tribunal de l’Union européenne le 27 juillet 2022, affaire T-125/22, RT France c/ Conseil

[6] Les très grandes plateformes en ligne et les très grands moteurs de recherche en ligne sont définis par le DSA, article 33 comme les plateformes en ligne et les moteurs de recherche qui ont un nombre mensuel moyen de destinataires actifs égal ou supérieur à 45 millions et qui sont désignés comme tels par décision de la Commission.

[7] Loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication

[8] Un décret d’application devrait venir préciser cette disposition

Présidence d’un syndicat mixte compétent en matière de vidéoprotection

Pour rappel, l’article 42 de la loi n° 2021-646 du 25 mai 2021, pour une sécurité globale préservant les libertés, a prévu de nouvelles possibilités d’intervention mutualisée pour les collectivités locales en matière d’acquisition, d’installation et d’entretien de dispositifs de vidéoprotection. L’article L. 132-14 du Code de la sécurité offre, ainsi, la faculté aux syndicats mixtes ouverts composés exclusivement de communes, d’établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) qui exercent la compétence relative aux dispositifs locaux de prévention de la délinquance et d’un ou deux départements limitrophes de décider d’acquérir, d’installer et d’entretenir ensemble des dispositifs de vidéoprotection.

L’article L.132-14 du Code de la sécurité intérieure précise, par ailleurs, que ces syndicats mixtes doivent être présidés par le maire d’une des communes ou par le président d’un des établissements publics de coopération intercommunale membres. Autrement dit, les représentants des départements ne peuvent être élus président du syndicat mixte.

Ces dispositions ont fait l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité. En effet, les requérants estimaient que ces dispositions méconnaissaient le principe d’égalité devant la loi et le principe de libre administration des collectivités territoriales. Toutefois, le Conseil d’Etat a refusé de transmettre la question prioritaire de constitutionnalité soulevé au Conseil constitutionnel.

Il a, tout d’abord, estimé qu’au regard de la différence des compétences exercées par les maires, les présidents d’EPCI et les présidents de départements, le choix du législateur de réserver la présidence du syndicat mixte au maire d’une des communes membres de ce syndicat ou au président d’un des EPCI exerçant la compétence relative aux dispositifs locaux de prévention de la délinquance membres de ce syndicat répondait à une différence de situation en rapport direct avec l’objet de la loi et ne contrevenait donc pas au principe d’égalité devant la loi.

Il a, à cet égard, relevé que les présidents de départements étaient compétents pour mettre en œuvre des systèmes de vidéoprotection, en application de l’article L. 251-2 du Code de la sécurité intérieure, que pour la seule protection des bâtiments et installations publics relevant des départements et de leurs abords, et ne disposaient d’aucune compétence de coordination en matière de dispositifs locaux de prévention de la délinquance, l’article L. 132-15 ne prévoyant le concours des conseils départementaux aux actions de prévention de la délinquance que dans le seul cadre de l’exercice de leurs compétences d’action sociale.

Cette décision a, également, été l’occasion pour le Conseil d’Etat de rappeler que les syndicats mixtes ne constituant pas des collectivités territoriales au sens de l’article 72 de la Constitution, ils ne pouvaient se prévaloir du principe de libre administration applicable uniquement aux collectivités territoriales.

Enfin, il a considéré que ces dispositions qui ne régissaient que les modalités d’élection du président du syndicat mixte étaient, en tout état de cause, sans incidence sur la libre administration des collectivités territoriales membres de ce syndicat mixte.

Responsabilité d’un EPCI chargé des demandes d’autorisation d’urbanisme

Dans un arrêt rendu le 9 septembre 2023, la Cour administrative de Toulouse s’est prononcée sur la nature d’une convention conclue entre un établissement public de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalité propre et une commune en vue de confier à cet établissement l’instruction des demandes d’autorisation d’urbanisme pour en conclure que la convention pouvait être qualifiée de contrat de louage d’ouvrage et que sa mauvaise exécution était susceptible d’engager la responsabilité contractuelle de l’EPCI.

Dans cette affaire, Toulouse Métropole avait mis à disposition d’une de ses communes membres (Mons) son service instruction du droit des sols sur le fondement de l’article L. 5211-4-1 du Code général des collectivités territoriales (CGCT). Autrement dit les services de la Métropole étaient mis à disposition de la commune de Mons pour instruire des demandes d’autorisation d’urbanisme. On précisera que dans le cadre d’un tel montage, le maire reste compétent pour accorder les permis de construire.

En raison d’un litige opposant des particuliers au maire de la commune qui leur avait enjoint l’arrêt de travaux sur une parcelle, cette dernière est venue rechercher la responsabilité de la Métropole au titre de ses missions d’instruction des autorisations d’urbanisme. Pour définir l’étendue de la responsabilité de la Métropole, le juge est venu qualifier la convention conclue entre l’EPCI et la commune sur le fondement de l’article L. 5211-4-1 du CGCT en précisant que :

« Les conventions conclues à titre onéreux et en dehors de toute obligation entre une collectivité territoriale et un EPCI pour mettre à disposition des services sont des contrats de louage d‘ouvrage dont l’inexécution ou la mauvaise exécution est susceptible d’engager la responsabilité de la personne morale dont dépendent ces services dans les conditions de droit commun. ».

Il ressort de cette analyse que pour mettre en œuvre la responsabilité contractuelle d’un EPCI, il convient, d’une part, de vérifier que la convention a été conclue à titre onéreux et, d’autre part, d’identifier le caractère obligatoire ou facultatif du recours à une telle convention. Dans le cas présent, le caractère facultatif du recours à la conclusion d’une telle convention ne fait aucun doute et il a été considéré que la convention avait été conclue à titre onéreux dès lors qu’il était prévu le remboursement des frais de fonctionnement du service de la commune à l’EPCI. Pour toute ces raisons, la convention a été qualifiée de contrat de louage d’ouvrage de sorte que la responsabilité contractuelle de l’EPCI a pu être engagée sur le fondement de la mauvaise exécution de la convention. Le juge administratif ayant, par ailleurs, considéré que le fait que le service instructeur du droit des sols de l’EPCI était éventuellement sous l’autorité du maire était inopérant.

Une analyse comparable pourrait selon nous être adoptée dans les litiges entre communes et EPCI en application de l’article L. 5211-4-2 du CGCT (convention relative à la mise en œuvre d’un service commun).

Cession du Stade de France : un contrat soumis à la compétence du juge administratif, mais qui ne relève pas de la commande publique

Par une ordonnance en date du 15 mai dernier, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté pour incompétence le référé précontractuel d’un candidat évincé de la procédure qui avait été lancée par l’État en vue de la cession avec charges du Stade de France. Plus précisément, l’État avait, le 9 mars 2023, publié deux avis de concession : l’un relatif à la passation d’une concession portant sur l’exploitation du Stade de France (avec la réalisation de travaux de mise à niveau)[1] et l’autre relatif à la cession, avec charges, du Stade de France[2] ; et on comprend des termes de l’ordonnance que ces deux procédures étaient alternatives. C’est donc dans le cadre de la seconde procédure, celle attachée à la cession avec charges du Stade de France, qu’un membre du groupement dont la candidature avait été rejetée a introduit un référé précontractuel.

Si le Tribunal administratif de Montreuil se prononce uniquement à l’égard de la compétence – de la juridiction administrative puis du juge du référé précontractuel – et non sur le fond de la régularité de la procédure, cette ordonnance apporte un éclairage intéressant sur la qualification de la cession avec charges.

Le Tribunal administratif vient tout d’abord confirmer que le requérant s’est adressé au bon ordre de juridiction, après avoir relevé d’office un moyen tiré de l’incompétence du juge administratif : la question se posait en effet, dans la mesure où la cession d’un bien immobilier du domaine privé d’une personne publique relève en principe du juge judiciaire[3]. Toutefois, l’article L. 3231-1 du Code général de la propriété des personnes publiques renvoie devant la juridiction administrative « les litiges relatifs aux biens immobiliers de l’État ». Le Tribunal conclut donc à « la compétence de la juridiction administrative pour la procédure d’adjudication préalable à cette cession », et ce quand bien même une telle cession ne pourrait pas intervenir en l’état, en l’absence de déclassement effectif du Stade de France : si un projet de loi avait bien été prévu à cet effet, le Tribunal administratif relève que « ce texte n’a pas été adopté à la date de la présente ordonnance et n’est pas en discussion au Parlement ».

Au-delà, c’est surtout à propos de la compétence au sein de la juridiction administrative que cette ordonnance suscite l’attention. La société requérante avait en effet introduit un référé précontractuel en considérant que la procédure de cession avec charges dont elle avait été évincée était une concession au sens du Code de la commande publique ; ce qu’indiquait du reste les avis de publicité. Or, il faut rappeler que le Code de justice administrative limite le recours au référé précontractuel (et contractuel) aux seuls candidats évincés des procédures de passation des contrats de la commande publique, c’est-à-dire des « contrats administratifs ayant pour l’objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public »[4]. Les référés introduits contre les autres contrats administratifs (contrats d’occupation du domaine public par exemple) sont ainsi systématiquement rejetés[5].

C’est donc au motif que la convention qui devait être conclue en vue de la cession avec charges du Stade de France ne répondait en réalité pas à la définition posée par l’article L. 551-1 du Code de justice administrative, quand bien même l’État se serait volontairement placé dans le cadre d’une procédure formalisée du Code de la commande publique, que le Tribunal administratif rejette ici le référé précontractuel.

Le Tribunal administratif juge en effet que la procédure concernée portait uniquement sur « l’alinéation définitive de l’équipement sportif d’intérêt national prévue à l’article 1er de la loi n° 93-1435 du 31 décembre 1999 contre le versement d’un prix », et que la circonstance que la cession devait être « assortie d’un certain nombre de conditions » ne modifiait « pas la nature de cette opération ». Dit autrement, les charges qui devaient être attachées à la cession du Stade – dont le maintien de son usage et la réalisation d’un socle de travaux de mise aux normes, apparemment sur une durée de 25 ans – ne sont pas considérées comme emportant la requalification du contrat de vente en un contrat de la commande publique.

La requalification est d’abord écartée sur le volet concessif. Pour ce faire, le Tribunal administratif s’appuie (i) essentiellement sur la circonstance qu’aucune clause ne prévoyait que le Stade de France (et/ou tout autre aménagement réalisé par l’acquéreur) puisse revenir à l’État au terme de la durée des obligations attachées à la cession, et (ii) de manière plus accessoire, sur le contenu des clauses : « il résulte de l’instruction et notamment des échanges à l’audience que le transfert de propriété prévu devait être effectif dès la signature ou l’enregistrement de la convention de cession et qu’il n’existait aucune clause de retour ou de rétrocession à l’État au terme de la période de mise en œuvre des obligations contractuelles dont est assortie cette cession. La seule circonstance que cette opération de vente aurait pu être remise en cause par l’une des parties devant le juge du contrat et que le Stade de France pourrait, par voie de conséquence et dans cette seule éventualité, réintégrer le patrimoine de l’État n’est pas de nature à remettre en cause l’objet de ce contrat et de cette procédure qui tendent à l’aliénation définitive de cet équipement public. Il en est de même des clauses exorbitantes du droit commun prévu dans le  » volet concessif « . Cette procédure de consultation ne porte pas, par suite, sur une concession au sens de l’article L. 1121-1 du code de la commande publique ».

Cette appréciation rejoint sans doute la solution qui écarte toute requalification d’une cession en contrat de concession, dans la mesure où il est difficile de concevoir que l’autorité concédante puisse effectivement « transférer » un risque en contrepartie d’un droit d’exploiter l’ouvrage alors qu’elle n’est pas propriétaire de l’ouvrage et ne dispose donc pas du droit d’exploiter elle-même l’ouvrage concerné[6]. Ce n’est toutefois pas exactement en ces termes que le Tribunal administratif se prononce : il semble plutôt considérer que l’absence de toute clause de retour témoigne nécessairement de l’absence de tout besoin exprimé par l’État en procédant à la cession, et ce presque indépendamment de la portée exacte des obligations mises à la charge de l’acquéreur.

Or, on sait qu’un contrat de cession a pu être analysé comme un contrat de la commande publique « indépendamment du fait qu’il est prévu ou non que le pouvoir adjudicateur soit ou devienne propriétaire de tout ou partie de cet ouvrage »[7], sous l’angle d’une requalification en marché de travaux. Dès lors, cession définitive n’équivaut sans doute pas systématiquement à une absence de besoin précisé par la personne publique.

Pour exclure ensuite une requalification de la cession en marché public, le Tribunal administratif ne se fonde pas davantage sur l’examen des charges qui devaient accompagner la cession, mais sur l’analyse de l’objet principal du contrat. On sait en effet que face à un contrat mixte, composé d’un volet « vente immobilière » et d’un volet « charges attachées à la cession », il convient d’appliquer à l’ensemble du contrat les dispositions relatives à son objet principal[8] ; objet principal qui peut être déterminé, au-delà du montant respectif de chaque volet, au regard de l’objectif poursuivi prioritairement par la personne publique qui cède son bien[9]. Ici, le Tribunal administratif juge que l’objectif principalement poursuivi par l’État « porte sur l’obtention d’un prix de la part d’un acquéreur », objectif qui « ne correspond pas à la satisfaction de besoins de l’État en matière de travaux, de fournitures ou de services » : l’opération dans son ensemble échappe par conséquent à la commande publique.

Le Tribunal administratif écarte par ailleurs une éventuelle requalification de la cession en marché public par analogie avec les contrats d’emprunts, que le Code de la commande publique qualifie de marchés publics, mais de marchés dont la passation échappe aux règles applicables aux marchés classiques[10] : l’analogie qui pouvait être identifiée entre ces contrats et le besoin en financement de l’État dans le cadre de l’opération est balayée car insuffisante « pour que cette opération soit regardée comme permettant de satisfaire un besoin de l’État en contrepartie d’une rémunération au sens des dispositions de l’article L. 1111-1 du code de la commande publique ».

Enfin, le Tribunal administratif écarte toute requalification en délégation de service public, et confirme en conséquence l’incompétence du juge administratif face à un contrat qui ne relève pas du champ de la commande publique, et ce quand bien même l’État s’était volontairement placé dans le cadre de la procédure de passation d’une concession : « aucune disposition législative particulière n’attribue compétence au juge du référé précontractuel des articles L. 551-1 ou L. 551-5 du code de justice administrative pour assurer le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles l’État a entendu se soumettre spontanément pour cette procédure d’adjudication ».

Si le Tribunal administratif de Montreuil analyse finalement donc peu en tant que telles les charges attachées à la vente du Stade de France pour écarter la requalification de la cession en contrat de la commande publique, cette ordonnance apporte un éclairage intéressant sur une opération emblématique, et sur un montage – la cession avec charges – qui peut, selon le cas de figure, n’être utilisé qu’à des fins de « pure valorisation » ou couvrir au contraire une commande publique. Au regard du caractère évolutif du sujet, toute nouvelle décision est donc la bienvenue.

 

[1] Avis n° 23-31136 du 9 mars 2023.

[2] Avis n° 23-31140 du 9 mars 2023.

[3] TC, 4 juillet 2016, req. n° 4052 ; TC, 13 mars 2023, req. n° 4266.

[4] Articles L. 551-1 et L. 551-13 du ode de justice administrative.

[5] Voir par exemple CE, 10 mars 2006, req. n° 284802 sur la valorisation du domaine public ou CE, 3 décembre 2014, Établissement public Tisséo, req. n° 384170, sur l’installation de mobiliers urbains.

[6] CE, 4 mars 2021, Sté SOCRI Gestion, req. n° 437232, aux conclusions de Marc Pichon de Vendeuil ; voir également CJCE, 25 mars 2010, Helmut Müller, C-451/08.

[7] CJCE, 18 janvier 2007, Commune de Roanne, C-220/05.

[8] Article L. 1312-1 du Code de la commande publique pour les contrats mixtes dont les prestations sont indissociables.

[9] Voir en ce sens CJCE, 21 février 2008, Commission c/ Italie, C-412/04 et plus récemment CAA Marseille, 11 avril 2022, req. n°21MA00539.

[10] Article L. 2512-5 du Code de la commande publique.

Caractéristiques techniques fixées par le DCE et solutions équivalentes présentées par les soumissionnaires

Par un arrêt en date du 9 janvier 2024, la Cour administrative d’appel de Douai rappelle que les caractéristiques techniques fixées par les documents de la consultation ne peuvent avoir pour objet ou pour effet d’interdire aux candidats de présenter des solutions équivalentes dès lors qu’elles permettent de satisfaire aux exigences de performance minimales attendues.

Dans cette affaire, la commune du Touquet Paris Plage avait attribué un marché pour la fourniture, l’installation et la mise en service de matériel pour la rénovation de son Palais des Congrès. Le cahier des charges prévoyait que les solutions présentées devaient respecter une couverture sonore minimum et prévoyait des caractéristiques techniques spécifiques aux équipements utilisés. Le candidat évincé arrivé en deuxième position a alors saisi le Tribunal administratif de Lille d’un recours Tarn-et-Garonne tendant à l’annulation du contrat au motif, d’une part, que l’offre de la société attributaire était irrégulière dès lors qu’elle ne répondait pas à chacune des caractéristiques techniques fixées par le cahier des charges et, d’autre part, que le cahier des charges ne prévoyait pas explicitement la possibilité de s’affranchir des caractéristiques techniques spécifiques aux équipements en proposant des solutions équivalentes.

Pour trancher le premier point, la Cour administrative d’appel distingue les exigences de performance minimales attendues par l’acheteur et fixées par le cahier des charges et les solutions que peuvent présenter les candidats pour atteindre ces objectifs. Pour respecter les exigences de performance minimales et dès lors que les objectifs de couverture sonore sont respectés, les candidats pouvaient ainsi proposer des solutions équivalentes aux caractéristiques techniques du cahier des charges.

En ce qui concerne le deuxième point, la Cour administrative d’appel considère que le principe de transparence des procédures n’impose pas que la possibilité de fournir une solution équivalente aux spécifications techniques du cahier des charges soit explicitement mentionnée. En revanche, les documents de la consultation ne peuvent exclure cette possibilité pour les candidats de présenter des solutions techniques équivalentes.

Les acheteurs peuvent donc distinguer dans les documents de consultation de leurs marchés les performances minimales qu’ils exigent des candidats et les spécifications techniques particulières des solutions permettant de les atteindre, en veillant à ne pas exclure la faculté pour les candidats de proposer des solutions techniques équivalentes.

Précisions sur le contenu de la DIA lors d’un changement d’acquéreur

Dans cette affaire, une promesse de vente a été consentie sur un bien le 30 mars 2023 qui a donné lieu à une déclaration d’intention d’aliéner (DIA) reçue par la commune le 3 avril 2023. Toutefois, le bénéficiaire de la promesse ayant finalement renoncé à celle-ci, les propriétaires vendeurs ont consenti une nouvelle promesse de vente sur le même bien au même prix et selon les mêmes conditions à une autre personne, le 31 juillet 2023.

Par une décision en date du 29 août 2023, le maire a décidé d’exercer son droit de préemption sur ledit bien.

Le bénéficiaire de la dernière promesse a exercé une référé-suspension, qui a été rejeté par le juge des référés, au motif que le requérant ne justifiait pas d’un intérêt lui donnant qualité pour agir contre la décision de préemption. Saisi d’un pourvoi, le Conseil d’Etat a jugé que :

« 5. Il résulte des dispositions de l’article L. 213-2, citées au point 3, que la mention de la personne ayant l’intention d’acquérir le bien n’est pas au nombre de celles devant obligatoirement figurer dans la déclaration d’intention d’aliéner qu’il incombe au propriétaire de faire à la mairie de la commune où se trouve le bien et n’y figure qu’à titre facultatif. Contrairement à ce que soutient la commune, M. et Mme A… n’avaient ainsi pas à renouveler la déclaration d’intention d’aliéner qu’ils avaient faite à l’occasion de la promesse de vente signée le 30 mars 2023, dès lors que la promesse de vente du 31 juillet 2023, signée antérieurement à la décision de préemption et portant sur l’aliénation du même bien au même prix et aux mêmes conditions, en laissait inchangées les mentions obligatoires. Par suite, en jugeant que la société Cel Pires ne justifiait pas, par la promesse de vente qui lui avait été consentie le 31 juillet 2023 sur le bien préempté, d’un intérêt lui donnant qualité pour agir contre la décision de préemption, alors que l’acquéreur évincé a intérêt à contester une telle décision, sans qu’ait d’incidence à cet égard la circonstance qu’il ne soit pas celui dont le nom a été mentionné par la déclaration d’intention d’aliéner, le juge des référés du tribunal administratif de Versailles a commis une erreur de droit. ».

Par conséquent, le Conseil d’Etat a rappelé que :

  • la mention de l’acquéreur du bien n’a pas à être obligatoirement inscrite au sein de la DIA ; il ne s’agit que d’une faculté ;
  • aucun renouvellement de la DIA, ni aucune nouvelle DIA n’est exigée dès lors que le bien, le prix et les conditions demeurent identiques ;
  • l’acquéreur évincé a intérêt à contester une décision de préemption, quand bien même son nom ne serait pas mentionné dans la DIA.

Utilité publique d’une expropriation en vue d’une réserve foncière : appréciation souple par le Conseil d’Etat de la consistance du projet

Dans cette affaire, a été déclaré d’utilité publique (DUP) un projet de requalification d’une friche industrielle, ainsi que les acquisitions nécessaires à la réalisation de cette opération en vue d’une réserve foncière, et a autorisé l’établissement public foncier local à procéder à ces acquisitions pour le compte d’une commune et d’une communauté d’agglomération. Plus précisément, il s’agit d’un site situé à 2kms du centre-ville et à proximité d’une zone d’activité, d’une superficie de plus de 4 hectares abritant une ancienne usine d’embouteillage avec d’anciens hangars et bâtiments industriels désaffectés depuis 2004. Ce site a été laissé à l’abandon, menace ruine, n’est pas sécurisé et fait donc régulièrement l’objet d’intrusions. Saisi d’un recours en annulation par certains propriétaires de parcelles concernées par la DUP, le Tribunal administratif de Poitiers a annulé cet arrêté préfectoral.

Puis, la Cour administrative d’appel de Bordeaux a rejeté l’appel des collectivités et de l’EPT et ainsi confirmé le jugement de première instance au motif que les collectivités locales « ne justifiaient […] malgré leur objectif affirmé de requalification de cette zone actuellement en état de friche polluée et très dégradée, d’aucun projet d’action ou d’opération d’aménagement défini même dans ses grandes lignes ». Saisi d’un pourvoi par les collectivités locales et l’EPT, le Conseil d’Etat a, d’abord, rappelé que les personnes publiques peuvent acquérir des immeubles par le biais de l’expropriation pour constituer des réserves foncières au sens de l’article L. 221-1 du Code de l’urbanisme, si elles sont en mesure de :

  • justifier, à la date à laquelle la procédure de déclaration d’utilité publique est engagée, de l’existence d’un projet d’action ou d’opération d’aménagement au sens de l’article L. 300-1 du Code de l’urbanisme, même si les caractéristiques du projet ne sont pas encore définies ;
  • faire apparaitre la nature du projet envisagé au sein du dossier d’enquête préalable à la DUP.

Au cas d’espèce, contrairement à ce qu’avait retenu la Cour, le Conseil d’Etat a considéré qu’ « Il ressort toutefois des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la commune et la communauté d’agglomération ont entendu réserver le terrain des  » Chais Montaigne «  pour permettre la réalisation d’une opération de renouvellement urbain afin, d’une part, de résorber une friche industrielle à l’entrée de la ville présentant un danger avéré pour les habitants et, d’autre part, de développer de nouvelles zones d’activité économique ainsi qu’une offre de logements familiaux à loyer abordable, conformément à la vocation de la zone telle que modifiée par le plan local d’urbanisme intercommunal alors en cours d’élaboration et adopté en décembre 2019. »

En outre, le Conseil d’Etat a relevé que la consistance du projet était définie « de manière sommaire, sans que la répartition entre ses composantes de développement économique et d’habitat n’aient encore été arrêtées », mais qu’elle ne pouvait être, en l’état, plus précise, dans la mesure où il était nécessaire de disposer de la maîtrise foncière pour préciser ce programme d’aménagement, et concrètement réaliser les diagnostics, actions de dépollution, etc. Ainsi, selon le rapporteur public, M. Nicolas AGNOUX sur cette affaire :

« En statuant par ces motifs, la cour nous paraît avoir perdu de vue la spécificité des réserves foncières, dont l’objet n’est pas de réaliser mais seulement d’anticiper la réalisation d’actions  ou d’opérations d’aménagement, ce que traduit l’écart de texte entre les dispositions de  l’article L. 221-1 et celles de l’article L. 210-1 propre aux droits de préemption, les réserves  foncières étant exercées non pas « en vue de la réalisation » des actions et opérations mais  « en vue de permettre la réalisation » de celles-ci. ».

Le rapporteur public a donc rappelé dans ses conclusions l’importance de l’« approche plus souple » de la vérification par le juge administratif de la conformité de l’objet du projet par rapport à ceux énumérés à l’article L. 300-1 du Code de l’urbanisme.

Les évolutions de la géolocalisation : entre progrès techniques et protection de la vie privée

Par la loi en date du 20 novembre 2023, un nouvel article 230-34-1 du Code de procédure pénale relatif aux mesures de géolocalisation en matière d’enquête et d’instruction, est créé :

« Lorsque les nécessités de l’enquête ou de l’instruction relative à un crime ou à un délit puni d’au moins cinq ans d’emprisonnement l’exigent, le juge des libertés et de la détention, à la requête du procureur de la République, ou le juge d’instruction peut autoriser, dans les conditions prévues à l’article 230-33, l’activation à distance d’un appareil électronique, à l’insu ou sans le consentement de son propriétaire ou de son possesseur, aux seules fins de procéder à sa localisation en temps réel. La décision est prise dans les formes prévues au dernier alinéa du même article 230-33 et comporte alors tous les éléments permettant d’identifier cet appareil.

L’activation à distance d’un appareil électronique mentionnée au premier alinéa du présent article ne peut concerner les appareils électroniques utilisés par les personnes mentionnées aux articles 56-3 et 100-7 du présent code ou par celles mentionnées au deuxième alinéa de l’article 2 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. Les dispositions du présent alinéa sont prescrites à peine de nullité. ».

Aux termes de ces dispositions, une nouvelle technique d’investigation par « activation à distance d’un appareil électronique » – en général, un smartphone mais également tout appareil connecté – est organisée afin de localiser une personne sans qu’il soit nécessaire pour les enquêteurs de poser une balise GPS ou de délivrer une réquisition aux opérateurs de mobiles. L’utilisation de cet outil est encadrée par plusieurs conditions cumulatives ; elle est possible :

  • dans le cadre d’une enquête (flagrante ou préliminaire) ou d’une information judiciaire ;
  • lorsque les nécessités de l’enquête ou de l’instruction l’exigent ;
  • lorsque l’enquête ou l’instruction concerne un crime ou à un délit puni d’au moins cinq ans d’emprisonnement.

Toutefois, le recours à cette mesure n’est pas limité aux seules personnes soupçonnées d’avoir commis le crime ou le délit puni d’au moins 5 ans d’emprisonnement, il peut être étendu à d’autres personnes – notamment leur entourage – si la nécessité de la procédure l’exige.[1] Par ailleurs, l’autorisation du recours à cet outil est donnée par une décision « écrite et motivée par référence aux éléments de fait et de droit justifiant que ces opérations sont nécessaires »[2] :

  • dans le cadre d’une enquête : par le juge des libertés et de la détention (JLD), saisi à la requête du Procureur de la République ;
  • dans le cadre d’une information judiciaire : par le juge d’instruction.

Du reste, il résulte de l’alinéa 2 de ce nouvel article que certaines personnes sont exclues des procédures d’activation à distance d’un appareil électronique, notamment en raison de la protection du secret professionnel. Ainsi les médecins, notaires, huissiers, députés, sénateurs, journalistes, avocats et magistrats ne sont pas concernés par cette nouvelle mesure. Enfin, cette nouvelle technique d’investigation est limitée dans le temps et ne peut excéder :

  • dans le cadre d’une enquête : huit jours consécutifs renouvelable pour une durée d’un mois ou, si la mesure porte sur les infractions mentionnées aux articles 706-73 et 706-73-1 du Code de procédure pénale, quinze jours consécutifs renouvelable pour une durée d’un mois ;
  • dans le cadre d’une information judiciaire : quatre mois renouvelable quatre mois.

Notons que la durée totale de la mesure ne peut dépasser un an ou, s’il s’agit d’une infraction mentionnée aux articles 706-73 et 706-73-1 du Code de procédure pénale, deux ans.[3] Si les dispositions de l’article 230-34-1 du Code de procédure pénale actuel ont été déclarées conformes à la Constitution par le Conseil constitutionnel, celui-ci avait, en revanche, considéré que l’ancienne disposition de l’article 6 de la loi permettant « l’activation à distance d’appareils électroniques afin de capter des sons et des images sans qu’il soit nécessaire pour les enquêteurs d’accéder physiquement à des lieux privés en vue de la mise en place de dispositifs de sonorisation et de captation » portait une atteinte particulièrement importante et disproportionnée au droit au respect à la vie privée et était donc contraire à la Constitution.[4]

[1] Présentation des dispositions de droit pénal et de procédure pénale de la loi n° 2023-1059 du 20 novembre 2023 d’orientation et de programmation du ministère de la justice 2023-2027 applicables immédiatement, Circulaire de la Direction des affaires criminelles et des grâces, Olivier Christen, 7 décembre 2023

[2] Article 230-32 alinéa 5 du Code de procédure pénal

[3] Présentation des dispositions de droit pénal et de procédure pénale de la loi n° 2023-1059 du 20 novembre 2023, Direction des affaires criminelles et des grâces, Olivier Christen, 7 décembre 2023 (précité)

[4] CC, 16 novembre 202, n°2023-866 DC

Rapport de la CIIVISE : Violences sexuelles faites aux enfants, le temps de la parole

Les chiffres sont encore une fois effrayants : 160.000 enfants sont victimes de violences sexuelles chaque année. Cela équivaut à un enfant victime d’un viol ou d’une agression sexuelle toutes les 3 minutes en France. Ces derniers chiffres actualisés sont ceux présentés par la Commission Indépendante sur l’Inceste et les Violences Sexuelles Faites aux Enfants (CIIVISE) dans son rapport du 17 novembre 2023 « Violences sexuelles faites aux enfants : on vous croit » dirigé par Monsieur Edouard DURAND, ancien juge des enfants du Tribunal judiciaire de Bobigny.

Ce rapport est le fruit de 3 années de travail de la CIIVISE et de recueil de témoignages à travers tout le territoire national. Les chiffres qui y sont présentés montrent, en outre de l’importance du phénomène, le peu d’enquêtes et de condamnation pénale des auteurs de violences sexuelles sur mineur.

En effet, le rapport révèle que seules 19 % des victimes de violences sexuelles lorsqu’ils étaient mineurs portent plainte et ce chiffre passe à 12 % en cas d’inceste.

En outre, une fois que la victime porte plainte, la condamnation intervient dans une très grande minorité des cas et le rapport révèle que seulement 1 plainte sur 6 pour agression sexuelle sur mineur aboutira à une condamnation et 1 sur 10 en cas d’inceste. Cela revient à un taux de condamnation estimé à seulement 3 % des viols et agressions sexuelles commis chaque année sur des enfants en France et seulement 1 % dans les cas d’inceste. Ce très faible taux de condamnation est spécifique aux infractions de nature sexuelle et touche plus encore les infractions commises sur un victime mineure au moment des faits. La CIIVISE tente d’expliquer ce faible résultat, notamment par la révélation tardive des faits par la victime.

En effet, seule 13 % des victimes révèlent les violences au moment des faits. Ainsi, les affaires de violences sexuelles sur mineurs sont, en tout point, comparables à un « cold case ». A cela s’ajoute que dans 81 % des cas, l’agresseur est un membre ou un proche de la famille. Cependant, le nœud du problème ne réside pas seulement dans le silence des victimes, mais également dans la prise en compte de leur parole.

Le rapport constate qu’après la révélation des faits, le plus souvent à un membre de la famille, près de la moitié des enfants (45 %) ne voient aucun changement dans leur situation et ne sont pas mis en sécurité. Après la mise en évidence du très mauvais traitement de ces affaires par le système pénal français, ce rapport a également détaillé 82 recommandations ayant pour but de proposer des solutions pour éradiquer ce fléau. Ces recommandations s’organisent en 4 axes principaux : le repérage des enfants victimes, le traitement juridique de ces situations, la réparation et le soin des victimes ainsi que la prévention des violences sexuelles sur mineurs. Parmi elles, la CIIVISE suggère d’élargir les situations devant alerter les professionnels sur des potentiels faits de violences sexuelles telles que les consultations de jeunes filles mineures pour une IVG et pour toute grossesse précoce ; ou encore les consultations à la suite d’une tentative de suicide d’un enfant ou d’un adolescent.

La CIIVISE recommande également de reconnaitre une infraction spécifique d’inceste, ou encore l’intégration du cousin ou de la cousine dans la définition des viols et agressions sexuelles qualifiés d’incestueux (article 222-22-3 du Code pénal). Il s’agit alors de redonner une parole à ces victimes, mais également de prévenir ces agressions en tentant de repérer ces enfants, et de leur apporter tout le soutien nécessaire en cas d’agression. Face à cela, les recommandations de la CIIVISE ont pour objectif de lever le voile sur ces violences, trop longtemps tues par un déni généralisé dans la société. La tendance actuelle, qui doit se poursuivre, est à la prise de parole et à la protection des mineurs, victimes particulièrement vulnérables.

Il est grand temps de lever la voix pour élever ces actes au-devant de la scène juridique.

Le pôle Droit pénal et Aide aux victimes du cabinet Seban Avocats porte une attention particulière à ce sujet, et souhaite renouveler sa ferme volonté de soutenir les victimes.

Comment reprendre les investigations après une ordonnance de non-lieu ?

Autrement appelée une « mise hors de cour » sous l’Ancien Régime, l’ordonnance de non-lieu désigne la décision rendue par le juge d’instruction à l’issue de l’information judiciaire par laquelle il déclare qu’il n’y a pas lieu de poursuivre les investigations. Elle a pour conséquence de mettre fin à l’instruction sans qu’aucun mis en cause ne soit renvoyé devant une juridiction de jugement.

Elle peut intervenir dans des cas bien différents : les faits ne sont pas constitutifs d’une infraction, l’auteur des faits bénéficie d’une irresponsabilité pénale, l’auteur des faits est décédé ou encore l’auteur des faits n’a pas été identifié et le juge estime que toutes les investigations possibles ont été réalisées. Dans ces derniers cas, les victimes et leurs familles le ressentent souvent comme une injustice et l’expression « ordonnance de non-lieu » elle-même est mal comprise voire profondément blessante.

Il y a là une nécessité absolue de procéder au changement de ce terme, et de le remplacer, par exemple, par celui d’« ordonnance de classement » ou d’« ordonnance de fin d’instruction », terme plus intelligible. Confirmée en appel devant la Chambre de l’instruction, cette « ordonnance de non-lieu » devient « un arrêt de non-lieu ».

Deux sortes de décisions de non-lieu témoignent ainsi d’un échec judiciaire en matière criminelle (I), auquel le législateur a tenté d’apporter une solution à travers la procédure de réouverture sur charges nouvelles (II), procédure en pratique compliquée à mettre en œuvre et mal définie (III).

I. L’échec judiciaire en cas de non-lieu prononcé en matière criminelle

Dans le cas où un crime a été commis de manière certaine, constatation médico-légale sur une corps retrouvé meurtri ou encore enfant en bas-âge disparu, l’ordonnance de non-lieu intervient alors que l’auteur des faits n’est pas inquiété. C’est donc là précisément une situation, une décision relative à l’administration de la justice, qui n’est pas conforme au réel et à la vérité.

La victime et sa famille peuvent bien entendu recevoir l’ordonnance de non-lieu comme une erreur judiciaire mais il est important de souligner qu’il s’agit également d’une erreur pour l’institution judiciaire qui est mise en échec dans la protection des personnes et de la vie. Cela est d’autant plus vrai que cette défaillance du système judiciaire peut entraîner, dans les cas de violeurs et tueurs en série, la répétition des infractions par l’auteur qui n’a pas été appréhendé, le laissant dans une impunité renforcée.

Afin de remédier à cet échec, le Code de procédure pénale ouvre une seule voie à la reprise des investigations grâce à la procédure « de réouverture sur charges nouvelles » (Article 188 du Code de procédure pénale).

II. La réouverture de l’instruction sur charges nouvelles

L’article 188 du Code de procédure pénale énonce que :

« la personne mise en examen à l’égard de laquelle le juge d’instruction a dit n’y avoir lieu à suivre ne peut plus être recherchée à l’occasion du même fait, à moins qu’il ne survienne de nouvelles charges ».

L’article 189 poursuit :

« Sont considérées comme charges nouvelles les déclarations des témoins, pièces et procès-verbaux qui, n’ayant pu être soumis à l’examen du juge d’instruction, sont cependant de nature soit à fortifier les charges qui auraient été trouvées trop faibles, soit à donner aux faits de nouveaux développements utiles à la manifestation de la vérité ».

Cette notion de charge nouvelle doit être entendue dans son sens le plus large, renvoyant à tous les indices de nature soit à renforcer les charges à l’encontre d’un individu, soit à donner aux faits instruits une nouvelle orientation utile à la manifestation de la vérité.

Cependant, la loi ne prévoit pas de liste exhaustive ou de définition plus précise ce qui laisse à la jurisprudence le soin d’en définir les contours au cas par cas, créant une instabilité juridique.

Constituent ainsi par exemple des charges nouvelles des photographies et relevés topographiques (Cass. Crim., 9 novembre 1965, n° 65-90.418), des constatations et témoignages au cours d’une poursuite sur une nouvelle infraction commise par le prévenu (Cass. Crim., 17 janvier 1867). À l’inverse, ne constituent pas des charges nouvelles la simple arrestation de la personne poursuivie (Cass. Crim., 10 décembre 1943) ou la confirmation, par de nouveaux témoins, de faits déjà connus (Cass .Crim., 17 janvier 1962, n° 61-93.715).

La jurisprudence précise qu’il doit s’agir de faits qui n’ont pas été soumis à l’examen de la juridiction d’instruction avant la décision de non-lieu, peu important qu’ils aient été connus des parties civiles avant la clôture de l’information (Cass. Crim., 16 novembre 1999, n° 99-85.848).

Enfin, les articles 190 et 196 du Code de procédure pénale spécifient qu’il « appartient au ministère public seul de décider s’il y a lieu de requérir la réouverture de l’information sur charges nouvelles », c’est-à-dire soit au procureur de la République après une ordonnance de non-lieu de la part d’un juge d’instruction, soit au procureur général après un arrêt de non-lieu de la part d’une chambre de l’instruction.

III. Des difficultés freinant la réouverture d’instructions sur charges nouvelles

Cette reprise des investigations après une décision de non-lieu fait face à deux principales difficultés, outre la subjectivité de la notion de charge nouvelle qui reste soumise à l’appréciation du ministère public et du juge d’instruction ; elle fait face à :

  • l’autorité de chose jugée de la décision de non-lieu (A) ;
  • l’absence de fondement légal approprié pour la reprise des investigations d’autre part (B).

A. L’autorité de chose jugée de la décision de non-lieu

Il est déduit de la lecture de l’article 188 du Code de procédure pénale que l’autorité de chose jugée de la décision de non-lieu ne bénéficie qu’à la personne mise en examen lors de l’instruction initiale, et que des charges nouvelles ne sont dès lors requises que pour rouvrir l’instruction à son égard. Pourtant, la Cour de cassation a pu étendre le bénéfice de l’autorité de chose jugée aux personnes entendues pendant l’instruction initiale comme témoin assisté, nommément visées dans une plainte avec constitution de partie civile ou dans un réquisitoire (Cass. Crim., 12 novembre 2008, n° 07-88.222), c’est-à-dire plus largement à toutes les personnes qui ont été mises en cause au cours de l’instruction.

Pour toutes ces personnes, il faudra donc apporter des éléments nouveaux pour obtenir la réouverture d’une information judiciaire à leur égard.

La réouverture sur charges nouvelles a donc pour conséquence de replacer le mis en cause sous le statut qu’il avait auparavant dans la procédure d’instruction. Le mis en examen sera à la réouverture de nouveau mis en examen et il bénéficiera ainsi de l’intégralité des droits qui lui sont attribués par la Code de procédure pénale. Il en va de même pour le témoin assisté qui sera de nouveau placé sous ce statut. Cela conduit les magistrats à une plus grande frilosité à rouvrir un dossier lorsqu’une personne était initialement mise en cause que lorsqu’aucun individu n’avait été identifié.

Doit-on y voir une tendance générale de la justice à ne pas vouloir remettre en cause ses décisions, qui témoignent pourtant d’impuissances judiciaires ?

B. L’absence de fondement légal approprié pour la reprise des investigations

Il découle de la lecture des textes que pour la reprise des investigations à l’encontre de la personne mise en cause dans l’instruction initiale, il faut impérativement passer par la procédure de réouverture sur charges nouvelles prévues aux articles 188 et suivants du Code de procédure pénale, et c’est alors bien la même instruction qui est rouverte.

En pratique, plusieurs articles viennent se cumuler sans qu’il ne soit possible d’appréhender clairement la procédure à utiliser dans un certain nombre de cas. En effet, il est également possible d’envisager que le parquet prenne un nouveau réquisitoire introductif d’instance sur le fondement de l’article 80 du Code de procédure pénale, et ouvrir ainsi une nouvelle instruction, distincte de la première. Pourtant, si la Cour de cassation suit parfois cette distinction (Cass. Crim., 26 février 2008, n° 07-87.865), elle a également déjà admis que la procédure de l’article 188 du Code de procédure pénale puisse être enclenchée sur réquisitoire pris contre X et aboutir au renvoi d’une personne n’ayant pas été mise en cause dans la procédure initiale (Cass. Crim., 25 mars 1992, n° 91-87.069).

Et à l’inverse, elle a pu approuver l’annulation par une chambre de l’instruction d’un réquisitoire introductif d’instance pris contre X ayant abouti à la mise en accusation d’une personne qui avait été mise en examen à la suite de la première instruction, au motif que les règles concernant la réouverture sur charges nouvelles avaient été méconnues (Cass. Crim., 11 mai 2010, n° 09-84.697).

Il est donc bien difficile de déterminer sur quel fondement légal s’appuyer pour relancer une instruction, sans risquer l’annulation de la procédure qui pourra suivre.

Cette difficulté a pris une nouvelle importance avec la création du Pôle national dédié au traitement des crimes sériels ou non élucidés de Nanterre (PCSNE) le 1er mars 2022 puisque ces magistrats qui ont vocation à rouvrir des dossiers anciens non-élucidés se retrouvent souvent bloqués voire interrogatifs quant à la légalité des procédures à suivre.

Plus récemment, la Cour de cassation a déclaré que les dispositions de l’article 196 du Code de procédure pénale – c’est-à-dire la réouverture sur charges nouvelles sur réquisitions du procureur général – s’appliquaient « que l’arrêt de non-lieu ait clôturé une information suivie contre personne dénommée ou non dénommée » (Cass. Crim., 21 juin 2023, n° 22-82.701).

 Eu égard à une jurisprudence fluctuante de la Cour de cassation, il est possible de s’interroger aujourd’hui sur la pérennité de cette solution. Quoiqu’il en soit, au vu du manque de clarté de ces textes et de leurs articulations, des propositions législatives, entièrement soutenues par Seban Avocats, ont émergé et visant à permettre :

  • directement au procureur de la République du PCSNE de requérir la réouverture sur charges nouvelles d’informations judiciaires clôturées par un non-lieu, et ce nonobstant les règles de compétences édictées par l’article 196 du Code de procédure pénale et la localisation des faits ;
  • le PCSNE de rouvrir des procédures clôturées sur le fondement des progrès de la science et de leur spécialisation en matière de dossier ancien non-élucidé, peu importe qu’il y avait ou non un mis en cause dans l’ancienne procédure clôturée.

Si de telles modifications sont adoptées, il est alors possible d’espérer une meilleure reprise des instructions après une décision de non-lieu facilitée par un cadre juridique plus sécurisant, et par conséquent l’élucidation de davantage de crimes afin de revenir enfin sur les erreurs judiciaires du passé.

 

Marine Allali et Maxellende Joulia

Titre unique : annonce des régions retenues pour participer à l’expérimentation

Par un communiqué en date du 23 mai 2024, le ministre délégué en charge des Transports a annoncé la liste des régions retenues pour participer à l’expérimentation du titre unique à l’échelle interrégionale.

Pour rappel, depuis février 2023, le Gouvernement projette d’instaurer un titre unique national permettant aux usagers d’accéder aux différentes offres de mobilité présentes sur le territoire.  Le titre unique est un titre de transport permettant aux usagers d’accéder à différents réseaux et donc, à différents systèmes de billettiques, pour fluidifier leur usage, dans une logique de mobilité servicielle et d’intermodalité. Pour évaluer la faisabilité des solutions déployées par les études du « hackathon » des 6, 7 et 8 février 2023, le Gouvernement a invité les collectivités adhérentes à Intercommunalités de France à manifester leur intérêt avant le 30 septembre 2023 en vue de participer à une expérimentation à l’échelle de leur territoire.

L’objet de l’expérimentation est d’ouvrir la voie à une généralisation du titre unique à l’échelle nationale pour l’année 2025. Le projet d’expérimentation a fait l’objet de précisions lors d’un premier comité de pilotage présidé par le ministre délégué aux Transports le 23 avril 2024. C’est sur cette base que le Gouvernement a annoncé le 23 mai 2024 la participation des régions Normandie, Pays-de-la-Loire et Centre-val-de-Loire, à l’expérimentation du titre unique notamment sur l’axe Caen, Le Mans et Tours, avec la participation des trois métropoles.

En substance, l’expérimentation annoncée pour fin 2024 visera à tester l’usage d’un support unique sous forme d’une application mobile fournie par l’Etat, permettant aux voyageurs de souscrire à un service de « post-paiement » pour accéder aux offres de mobilité présentes sur ces territoires.

La région Provence-Alpes Côte d’Azur participera pour sa part à la co-construction de lignes directrices nationales en vue de faciliter la distribution des titres de transport.

Périmètre sanitaire des captages d’eaux minérales naturelles : précisions sur l’office du juge

Par un arrêt en date du 29 mai 2024, le Conseil d’Etat a précisé la nature du contrôle que doit opérer le juge sur la détermination du périmètre sanitaire d’émergence fixé par les autorisations d’exploiter une source d’eau minérale naturelle.

Dans cette affaire, le propriétaire de parcelles situées en amont de deux captages d’eau minérale naturelle sollicitait l’annulation de l’arrêté préfectoral ayant restreint les périmètres sanitaires d’émergence de ces captages. En effet, l’article R. 1322-8 du Code de la santé publique impose de délimiter de tels périmètres autour des sources d’eau minérale naturelle afin d’en prévenir la pollution. Notamment, au sein de ces périmètres, l’article R. 1322-16 du Code de la santé publique impose au propriétaire, pour chaque émergence, de disposer de la pleine propriété ou d’acquérir des servitudes garantissant sa protection contre les pollutions ponctuelles ou accidentelles.

La Cour administrative d’appel avait rejeté la demande du requérant au motif que l’arrêté d’autorisation n’avait pas manifestement méconnu les dispositions applicables à ces captages en fixant les périmètres sanitaires d’émergence. Or, le Conseil d’Etat indique que l’office du juge sur ce point consiste en un plein contrôle, ne se limitant donc pas à l’erreur manifeste d’appréciation.

La Cour ayant méconnu son office, sa décision est donc annulée par le Conseil d’Etat.

Dérogation espèces protégées : précisions sur l’appréciation du risque sur les espèces

CE, 30 mai 2024, Ministre de la transition écologique, n° 465464

Dans la continuité de son avis contentieux du 9 décembre 2022 (cf. notre article sur ce sujet), le Conseil d’Etat poursuit son analyse sur la nécessité, ou non, de solliciter une dérogation espèces protégées.

Au sein de cet avis, le Conseil d’Etat avait notamment indiqué que l’obtention d’une dérogation espèces protégées n’est imposée que si le risque pour les espèces en cause est « suffisamment caractérisé » et que, pour l’appréciation de ce risque, doivent être prises en compte « les mesures d’évitement et de réduction des atteintes portées aux espèces protégées proposées par le pétitionnaire ». Si ces mesures présentent des garanties d’effectivité suffisantes et permettent de réduire le risque porté par le projet sur les espèces protégées identifiées lors de l’étape précédente, de sorte que celui-ci ne serait, finalement, pas « suffisamment caractérisé », la sollicitation d’une dérogation espèces protégées n’est pas nécessaire.

Par un arrêt n° 474077 en date du 30 mai 2024, le Conseil d’Etat a précisé que le risque sur les espèces doit être apprécié « dès l’origine, notamment au vu des effets attendus sur la mortalité de certaines espèces ». Il censure ainsi l’arrêt de la Cour administrative d’appel qui avait considéré qu’une dérogation espèces protégées n’était pas nécessaire dès lors que les effets du projet sur la mortalité de certaines espèces seraient évalués au début de la mise en fonctionnement et que des mesures correctives seraient mises en œuvre en cas de constat d’un impact significatif.

Par un autre arrêt, n° 465464, du même jour, le Conseil d’Etat a également annulé la décision de la Cour administrative d’appel qui avait considéré qu’une demande de dérogation espèces protégées n’était pas nécessaire pour une espèce considérée comme seulement « vulnérable » sur le territoire en cause du Nord-Pas-de-Calais, cette annulation du Conseil d’Etat se fondant sur la circonstance que cette espèce figurait pourtant sur la liste rouge des oiseaux nicheurs de l’Union internationale pour la conservation de la nature parmi les espèces « en danger critique d’extinction » sur cette partie du territoire.