Précisions sur l’intérêt à agir du propriétaire d’un terrain nu pour contester contre un permis de construire

Par cette nouvelle décision, le Juge administratif apporte des éléments supplémentaires à sa jurisprudence sur les conditions d’appréciation de l’intérêt à agir contre des permis de construire, d’aménager ou de démolir.

Depuis l’ordonnance n° 2013-638 du 18 juillet 2013 relative au contentieux de l’urbanisme, qui introduit un nouvel article L. 600-1-2 au sein du livre VI du Code de l’urbanisme, le Conseil d’Etat  a, par touches successives, précisé les conditions de l’intérêt à agir en catégorisant les requérants.

Pour le requérant voisin immédiat du projet, il existe en principe, une présomption d’intérêt à agir.

Pour cela, encore faut-il que ce dernier fasse état devant le Juge administratif d’éléments démontrant l’ampleur du projet de construction.

Egalement, il doit prouver que ce projet portera nécessairement atteinte à ses conditions d’occupation en apportant des éléments (preuve d’une pollution visuelle ou sonore, d’une perte d’ensoleillement, ou de difficultés de stationnement) qui permettront au Juge d’exercer un contrôle in concreto sur les pièces du dossier (CE, 13 avril 2016, n° 389798 ; CE, 20 juin 2016, n° 386932).

S’agissant des voisins éloignés du projet de construction, il n’existe aucune présomption d’intérêt à agir.

Dans cette hypothèse, le Juge administratif a précisé que « les écritures et les documents produits par l’auteur du recours doivent faire apparaître clairement en quoi les conditions d’occupation, d’utilisation ou de jouissance de son bien sont susceptibles d’être directement affectées par le projet litigieux » (CE, 10 février 2016, n° 387507).

Dès lors que le requérant ne justifie pas, par des « éléments probants et suffisant précis », que le projet en cause est susceptible d’affecter directement ses conditions d’occupation d’utilisation ou de jouissance de son bien, les juridictions de fond rejettent systématiquement les requêtes pour irrecevabilité manifeste (CAA Nantes, 31 mars 2016, n° 15NC02495).

Par cette décision du  28 avril 2017, le Conseil d’Etat pose les conditions de l’intérêt à agir pour une nouvelle catégorie de requérants, celle de voisin propriétaire non occupant du terrain.

Précisément, en l’espèce, il était question du recours introduit contre un permis de construire pour la réalisation de trois maisons individuelles par un requérant, voisin des parcelles en litige, et propriétaire de terrains inconstructibles à vocation agricole.

Tout d’abord, le Conseil d’Etat reconnait l’intérêt à agir d’un voisin propriétaire de terrains inconstructibles.

Ensuite, la deuxième partie de la solution rendue s’inscrit dans sa lignée jurisprudentielle puisqu’il précise que le propriétaire ni exploitant ni occupant doit produire au dossier des éléments propres pour attester que la construction, ses caractéristiques et la configuration des lieux, est de nature à affecter directement les conditions de jouissance de son bien.

Toutefois, après avoir rappelé ces principes, le Conseil d’Etat reconnaît que « si les projets litigieux conduisaient à urbaniser un secteur naturel protégé, cette seule circonstance n’était pas nature à affecter les conditions d’occupation, d’utilisation ou de jouissance des terrains que M. F… possède à proximité dès lors qu’ils sont à vocation agricole et dépourvus de toute construction d’habitation ».

Ainsi, il a considéré que la Cour administrative d’appel de Nantes a commis une erreur de droit en ne recherchant pas « si, au vu des éléments versés au dossier, les constructions projetées étaient de nature à porter une atteinte directe aux conditions de jouissance de son bien ».

Reste à savoir comment s’apprécie « l’atteinte directe aux conditions de jouissance du bien » alors même que la parcelle du requérant est dépourvue de toute construction.

 

Régularité des notifications par voie administrative refusées par l’agent

Dans un arrêt en date du 10 mai 2017, le Conseil d’Etat a jugé que la notification en main propre d’une décision à un agent par son supérieur est régulière, même lorsque l’agent refuse de la recevoir et de la signer.

La Haute juridiction avait déjà jugé, dans un arrêt du 25 mars 2013 (n° 352586), que l’absence de signature ne privait pas une notification en main propre de sa régularité, dès lors que la mention « refus de signer la notification le 27 octobre 2006 » faisait foi jusqu’à preuve du contraire.

Dans l’arrêt en date du 10 mai 2017, l’agent avait non seulement refusé de signer le document, mais également refusé de le recevoir. Dans une telle hypothèse, l’on pouvait s’interroger sur la portée de la seule tentative échouée de notification quant aux dispositions de l’article R. 421-1 du Code de justice administrative, qui impose que la notification de la décision comporte mention des voies et délais de recours. L’agent n’ayant pas reçu la décision, il ne pouvait en avoir connaissance.

A cette question, le Conseil d’Etat offre une réponse pragmatique : dans une telle hypothèse, la notification doit être regardée comme ayant été régulièrement effectuée.

Une solution contraire aurait en effet ouvert la possibilité aux agents de retarder le délai de recours en refusant de recevoir une décision. Le Conseil d’Etat évite cet écueil, considérant  que lorsque l’administration a tout mis en œuvre pour notifier la décision à l’agent, elle n’a pas à être préjudiciée par la résistance de l’agent.

Une question reste néanmoins en suspens dans cette décision. Après avoir énoncé cette solution de principe, il a en effet annulé l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Bordeaux, au motif qu’elle n’avait pas recherché si la notification ultérieure de la décision par voie postale n’avait pas induit en erreur l’agent. Cette seconde notification mentionnait en effet que l’agent disposait de deux mois pour contester la décision à compter de sa notification. Ceci avait pu effectivement l’induire en erreur sur le point de départ du délai, qui, en vertu du principe posé par le Conseil d’Etat, n’était pas le jour de la réception postale de la décision, mais celui de la tentative infructueuse de notification.

Le Conseil d’Etat n’a malheureusement pas statué sur ce point comme l’y autorisait l’article L. 821-2 du Code de justice administrative, et a renvoyé l’affaire à la Cour administrative d’appel de Bordeaux qui devra donc trancher cette question.

En l’absence de réponse de la juridiction sur ce point pour le moment et afin d’éviter toute ambigüité, il conviendra donc, en cas d’envoi postal d’une décision dont la notification par voie hiérarchique a échoué, de préciser clairement que le point de départ du délai de recours est celui du jour de la tentative infructueuse de notification.

Précisions sur l’exercice du droit de report pour les agents de l’Etat qui se sont trouvés dans l’impossibilité de prendre leurs congés annuels en raison d’un congé maladie

Le Conseil d’Etat avait déjà jugé dans sa jurisprudence Lliboutry (CE 26 octobre 2012, n° 346648) l’incompatibilité du décret du 26 octobre 1984 relatif aux congés annuels des fonctionnaires de l’Etat avec la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003 relative à certains aspects de l’aménagement du temps de travail.

Le décret litigieux prévoyait que « tout fonctionnaire de l’Etat en activité a droit […] pour une année de service accompli du 1er janvier au 31 décembre, à un congé annuel » et précise que le « congé dû ne peut se reporter sur l’année suivante, sauf autorisation exceptionnelle ».

Il ne prévoyait donc pas de droit à un report pour les agents qui ont été dans l’impossibilité de prendre leurs congés annuels en raison d’un congé maladie, droit pourtant consacré par la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes en application de la directive de 2003 (CJCE, arrêts C-350/06 et C-520/06 du 20 janvier 2009). Le Conseil d’Etat avait alors dû s’aligner sur le droit européen et reconnaitre ce droit, sans en fixer les conditions d’exercice.

Si  le droit européen a reconnu le droit de report pendant une durée substantiellement supérieure à la durée initiale de l’exercice du droit de congés, il ne s’est pas opposé à ce que des dispositions nationales viennent le restreindre temporellement afin d’éviter un droit de cumuler de manière illimitée des droits aux congés annuels (CJUE, arrêt C-21/10 du 22 novembre 2011).

C’est dans ce cadre que le Conseil d’Etat, ici saisi pour avis par la Cour administrative d’appel de Bordeaux, s’inspire du droit allemand et vient fixer le cadre d’exercice de ce droit de report en l’absence de dispositions législatives ou réglementaires.

Ainsi, le fonctionnaire d’Etat qui s’est trouvé dans l’impossibilité d’exercer son droit à congés annuels, en raison d’un congé maladie, pourra durant une période de quinze mois après l’année durant laquelle il aurait dû exercer son droit, reporter ses congés et ce, dans la limite de quatre semaines.

Si la limite temporelle est désormais déterminée par le Conseil d’Etat, elle demeure cependant susceptible d’être modifiée par intervention législative ou réglementaire, intervention au demeurant souhaitable puisque les textes en vigueur aujourd’hui ne tiennent pas compte de la jurisprudence européenne et nationale.

Renonciation à préemption après fixation judiciaire de prix : précisions sur la notion de décision juridictionnelle définitive

La Cour de Cassation a été amenée récemment à préciser les conditions de mise en œuvre de la renonciation au droit de préemption sur le fondement de l’article L. 213-7 du Code de l’urbanisme.

Pour rappel, cet article dispose en son alinéa 2 que dans le délai de deux mois suivants la décision juridictionnelle devenue définitive, la commune peut renoncer à exercer son droit de préemption.

Dans le cas d’espèce, l’autorité préemptrice avait renoncé à la préemption après avoir interjeté appel du jugement de première instance. Elle s’était alors désistée de l’instance pendante devant la Cour.

Pour la Cour d’appel de Paris, cette renonciation était tardive. Selon la juridiction, en présence d’un désistement en cours d’appel, la date de la décision juridictionnelle devenue définitive au sens de l’article L. 213-7 du Code de l’urbanisme est celle du jugement de première instance.

Dès lors, l’autorité préemptrice ayant renoncé à préempter plus de deux mois après le jugement, elle a commis une faute. Elle est donc condamnée à payer des dommages-intérêts.

La Cour de cassation annule et casse alors cet arrêt en jugeant :

« Qu’en statuant ainsi, alors qu’à la date à laquelle la communauté d’agglomération a renoncé à la préemption, l’instance d’appel était toujours en cours de sorte que le jugement n’était pas devenu définitif, la Cour d’appel a violé le texte susvisé ».

Pour la Haute juridiction, il convient ainsi de se placer à la date de la renonciation expresse au droit de préemption pour examiner si celle-ci a eu lieu dans le délai de deux mois de l’alinéa 2 de l’article L. 213-7 du Code de l’urbanisme.

Or, dans le cas d’espèce, après avoir interjeté appel du jugement de première instance, l’autorité préemptrice avait renoncé à exercer son droit de préemption expressément puis elle s’était désistée de son action.

Dès lors, à la date de la décision de renonciation, le jugement de première instance n’était pas devenu définitif puisque l’affaire était toujours pendante devant la Cour d’appel.

C’est donc à bon droit que la Cour de Cassation a censuré l’arrêt de la Cour d’appel.

A la lecture de cet arrêt, les autorités préemptrices doivent être particulièrement rigoureuses lorsqu’elles décident de renoncer à l’exercice du droit de préemption en cours d’appel. Il est nécessaire, tout d’abord, qu’elle renonce expressément à préempter le bien, puis procède au dépôt d’un mémoire de désistement devant la Cour d’appel.

Modalités de contestation du droit de préemption urbain : la clarification bienvenue du Conseil d’Etat

Par une décision en date du 10 mai 2017, le Conseil d’Etat a précisé les conditions de contestation du droit de préemption urbain et plus particulièrement de l’acte instituant le droit de préemption dans le cadre des recours contre les décisions individuelles de préemption :

« 3. L’illégalité d’un acte administratif, qu’il soit ou non réglementaire, ne peut être utilement invoquée par voie d’exception à l’appui de conclusions dirigées contre une décision administrative ultérieure que si cette dernière décision a pour base légale le premier acte ou été prise pour son application. En outre, s’agissant d’un acte non réglementaire, l’exception n’est recevable que si l’acte n’est pas devenu définitif à la date à laquelle elle est invoquée, sauf dans le cas où, l’acte et la décision ultérieure constituant les éléments d’une même opération complexe, l’illégalité dont l’acte serait entaché peut être invoquée en dépit du caractère définitif de cet acte.

4. L’illégalité de l’acte instituant un droit de préemption urbain peut être utilement invoquée par voie d’exception à l’appui de conclusions dirigées contre une décision de préemption. Toutefois, cet acte, qui se borne à rendre applicables dans la zone qu’il délimite les dispositions législatives et réglementaires régissant l’exercice de ce droit, sans comporter lui-même aucune disposition normative nouvelle, ne revêt pas un caractère réglementaire et ne forme pas avec les décisions individuelles de préemption prises dans la zone une opération administrative unique comportant un lien tel qu’un requérant serait encore recevable à invoquer par la voie de l’exception les illégalités qui l’affecteraient, alors qu’il aurait acquis un caractère définitif ».

Ainsi, selon le Conseil d’Etat, l’acte instituant le droit de préemption urbain ne constitue pas un acte réglementaire et ne forme pas une opération complexe avec les décisions individuelles de préemption.

Dès lors, l’illégalité de l’acte instituant le droit de préemption urbain ne peut plus être soulevée dès lors que celui-ci se borne à délimiter le périmètre du droit de préemption urbain conformément aux dispositions législatives et réglementaires applicables, et qu’il est devenu définitif.

Le Conseil d’Etat confirme ainsi la jurisprudence de la Cour administrative d’appel de Paris (CAA Paris, 8 juillet 2008, n° 05PA02723, mentionné aux Tables) et censure les positions récentes inverses de la Cour administrative de Marseille (voir notamment CAA Marseille, 15 mars 2012, n° 10MA01865).

Cette jurisprudence est ainsi favorable aux autorités préemptrices puisqu’elle limite les griefs pouvant être soulevés à l’occasion des recours contre les décisions individuelles de préemption.

Par ailleurs, le Conseil d’Etat profite de cette décision pour préciser les conditions de notification de la décision de préemption au propriétaire. Celle-ci peut être effectuée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par voie d’Huissier. En cas de lettre recommandée, la réception intervient à la date à laquelle le pli est présenté pour la première fois à l’adresse indiquée par la déclaration d’intention d’aliéner tandis qu’en cas de signification par voie d’Huissier, celle-ci doit être réputée effective dans les conditions prévues par l’article 656 du Code de procédure civile.

Définition des zones humides et spontanéité de la végétation

Dans le cadre d’une note technique datée du 16 juin 2017, le Ministre de la transition écologique et solidaire a précisé la notion de végétation inscrite à l’article L. 211-1 du Code de l’environnement à la suite de la lecture faite par le Conseil d’Etat des critères de caractérisation des zones humides dans sa décision en date du 22 février 2017.

Aux termes de l’article L. 211-1 §I/1° du Code de l’environnement, « on entend par zone humide les terrains, exploités ou non, habituellement inondés ou gorgés d’eau douce, salée ou saumâtre de façon permanente ou temporaire ; la végétation, quand elle existe, y est dominée par des plantes hygrophiles pendant au moins une partie de l’année ».

Un arrêté en date du 24 juin 2008 a précisé les critères de définition et de délimitation des zones humides. Il indique qu’une zone est considérée comme humide si elle présente l’un des critères « sol » ou « végétation » qu’il fixe par ailleurs.

Dans un arrêt en date du 22 février 2017, le Conseil d’Etat a considéré « qu’une zone humide ne peut être caractérisée, lorsque de la végétation y existe, que par la présence simultanée de sols habituellement inondés ou gorgés d’eau et, pendant au moins une partie de l’année, de plantes hygrophiles » (CE, 22 février 2017, n° 386325).

Contrairement à ce que retient l’arrêté du 24 juin 2008, le Conseil d’Etat considère ainsi que les critères pédologique et botanique sont cumulatifs.

La note du 16 juin 2017 vient donc préciser l’application et l’articulation des dispositions légales et réglementaires, jugées contradictoires par la Haute juridiction administrative.

Le Ministre d’Etat invite les services compétents à opérer une distinction selon le type de végétation présente sur la zone étudiée.

Ils examineront si la végétation est « spontanée », c’est-à-dire résultant naturellement des conditions du sol et exprimant les conditions écologiques du milieu malgré les aménagements et activités qu’elle a subit.

Elle ne saurait être qualifiée de végétation « spontanée » dès lors qu’elle résulterait d’une action anthropique (végétation présente sur des parcelles labourées, plantées, cultivées, etc.).

La décision du Conseil d’Etat (établissant le caractère cumulatif des critères susvisés) ne sera applicable qu’en présence de végétation spontanée.

En synthèse, en présence d’une végétation « spontanée », les critères sont cumulatifs. En présence d’une végétation « non spontanée », le seul critère pédologique est suffisant.

 Ces précisions ne sont pas négligeables en matière d’aménagement. Dès lors que les parcelles visées par un projet seraient susceptibles d’abriter une végétation « spontanée », le pétitionnaire d’une demande d’autorisation « Loi sur l’eau » devra donc s’attacher à fournir une étude botanique et une étude portant sur les sols.

Délégation de service public – égalité de traitement des candidats – examen partiel des offres

A travers sa décision en date du 9 juin 2017, le Conseil d’Etat vient rappeler l’obligation pour un délégant d’étudier dans leur entièreté les offres des candidats à une délégation de service public, sous peine de contrevenir aux grands principes de la commande publique.

En l’occurrence, une collectivité avait demandé aux candidats, dans le règlement de la consultation, de proposer leur offre finale selon deux scénarios.

Le choix de cette collectivité de n’examiner qu’un des deux scénarios l’a conduit à procéder à un examen partiel des offres finales.

Saisi par un candidat évincé, le Conseil d’Etat considère que cet examen partiel, sans que les candidats aient été prévenus au préalable, constitue un manquement « aux principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures » justifiant « l’annulation de la totalité de la procédure de passation ».

Ce faisant, la Haute juridiction rappelle aux autorités délégantes l’obligation de respecter, tout autant que les candidats, les prescriptions du règlement de la consultation.

Cette décision souligne la prudence avec laquelle les autorités délégantes doivent manier les notions d’option et de variante qui, rappelons-le, sont issues du droit des marchés publics (CE, 9 juin 2017, n° 408082)

Précisions du Juge sur le tarif d’achat de l’électricité produite à partir d’une installation photovoltaïque intégrée au bâti

Par un arrêt en date du 4 mai 2017 (CAA Bordeaux, Société Leclercq contre société Sorégies, n° 15BX01303), la Cour administrative d’appel de Bordeaux s’est prononcée sur la détermination du tarif d’achat d’électricité applicable à une société produisant de l’électricité à partir d’une installation utilisant l’énergie radiative du soleil.

Dans le contrat d’achat d’électricité proposé, en application des articles L. 314-1 et suivants du Code de l’énergie, par l’entreprise locale de distribution d’électricité (« ELD ») à la société productrice, le tarif d’achat était le tarif « T5 », moins élevé que le tarif « T4 » auquel cette dernière prétendait avoir droit.

Le producteur a alors formé un recours contre la décision de l’ELD par laquelle cette dernière refusait de lui faire bénéficier du tarif d’achat d’électricité T4. Le Tribunal administratif de Poitiers avait rejeté ce recours. Le producteur avait alors interjeté appel de ce jugement.

En premier lieu, la Cour administrative d’appel ainsi saisie a jugé que le Tribunal administratif avait, à tort, réglé le litige sur le terrain contractuel en considérant qu’un accord des parties sur la chose et sur le prix était intervenu, alors même que le contrat d’achat avait été signé uniquement par l’ELD. La Cour a rappelé à cet effet que les contrats d’achat d’électricité sont expressément qualifiés par l’article L. 314-7 du Code de l’énergie, issu de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l’électricité, de« contrats administratifs qui ne sont conclus et qui n’engagent les parties qu’à compter de leur signature ». Ainsi, en l’absence de signature du contrat d’achat par le producteur, les parties n’étaient pas engagées par le tarif qui y était stipulé.

En second lieu, la Cour a indiqué que les conditions d’achat de l’électricité produite par l’installation de la société requérante sont fixées par l’article 2 3° du décret n° 2000-1196 du 6 décembre 2000, désormais codifié, et par l’arrêté tarifaire du 4 mars 2011 pris pour son application. Cet arrêté détermine précisément les tarifs auxquels un producteur est éligible au vu des caractéristiques données par ce dernier dans sa demande de raccordement. Ces caractéristiques sont notamment la nature de l’installation, sa puissance crête totale et la nature de l’exploitation.

Et, la Cour a estimé qu’au vu des caractéristiques indiquées par le pétitionnaire dans sa demande (« installation photovoltaïque d’une « puissance installée en intégration au bâti (autre usage) de 16kWc » »), et comme l’avait déjà constaté la Direction générale de l’énergie et du climat dans une note en date du 28 mars 2011, l’installation du requérant était éligible aux tarifs T4 et T5, au choix du demandeur.

En outre, selon la Cour, le refus de l’ELD d’accorder le tarif T4 à la société productrice ne pouvait être fondé sur le fait que cette dernière aurait seulement sollicité, à la date d’envoi de sa demande de raccordement, l’application du tarif T5.

Par conséquent, la Cour a annulé la décision de refus  de l’ELD d’appliquer le tarif T4, et a enjoint à cette dernière de conclure avec le pétitionnaire un contrat d’achat d’électricité au tarif T4 en vigueur à la date de la demande complète de raccordement formulée par ce dernier.

Validation par le Juge administratif d’un règlement de voirie imposant aux sociétés concessionnaires de réseaux de détecter la présence d’amiante préalablement à la réalisation de leurs travaux

CAA de Nantes, 16 juin 2017, Société GRDF et société ENEDIS, n°s 16NT01065 et 16NT01066

Dans le passé, des produits aujourd’hui considérés comme dangereux ont pu être utilisés dans les enrobés de la voirie routière, à savoir l’amiante et certains hydrocarbures aromatiques polycycliques (ci-après « HAP »).

S’agissant en particulier de l’amiante, son utilisation est interdite depuis l’entrée en vigueur, le 1er janvier 1997, du décret n° 96-1133 du 24 décembre 1996 relatif à l’interdiction de l’amiante. Plus précisément, l’article 1er de ce décret interdit :

  • au titre de la protection des travailleurs, la fabrication, la transformation, la vente, l’importation, la mise sur le marché national et la cession à quelque titre que ce soit de toutes variétés de fibres d’amiante, que ces substances soient ou non incorporées dans des matériaux, produits ou dispositifs ;
  • au titre de la protection des consommateurs, la fabrication, l’importation, la mise sur le marché national, l’exportation, la détention en vue de la vente, l’offre, la vente et la cession à quelque titre que ce soit de toutes variétés de fibres d’amiante et de tout produit en contenant.

Au vu de ce texte, aucune fibre d’amiante ne devrait entrer dans la composition des enrobés de voirie réalisés postérieurement au 1er janvier 1997.

Mais se pose la question de la présence d’amiante dans les enrobés de voirie réalisés avant cette interdiction, en particulier entre les années 1970 et 1990, et que l’on retrouve à l’occasion de travaux.

En effet, c’est en creusant et en retournant la voirie que l’on peut excaver des produits nocifs, au contact desquels la santé des travailleurs sur les chantiers est susceptible d’être mise en danger.

Mieux vaut alors anticiper ces découvertes en recherchant, en amont, la présence de ces produits sur la partie de la voirie où seront effectués les futurs travaux.

C’est ainsi qu’un département a prévu, dans son règlement de voirie, de mettre à la charge du donneur d’ordre de travaux effectués sur sa voirie les opérations de recherche d’amiante et d’HAP avant la réalisation desdits travaux, dans l’hypothèse où cette information n’est pas déjà connue par le gestionnaire de la voirie. Le règlement de voirie considéré précise que le donneur d’ordre est le maître d’ouvrage des travaux, c’est-à-dire, selon les cas, les concessionnaires ou propriétaires de réseaux publics ou privés, ou bien le département lui-même.

Deux concessionnaires de réseaux, à savoir les principaux concessionnaires respectivement du réseau public de distribution d’électricité (la société ENEDIS) et du réseau public de distribution de gaz (la société Gaz Réseau Distribution France, « GRDF »), ont chacun formé un recours pour excès de pouvoir contre l’article du règlement de voirie prévoyant cette obligation.

Le Tribunal administratif d’Orléans ayant rejeté ces requêtes par un jugement en date du 27 janvier 2016 (n° 1404619 et 1404620), les concessionnaires requérants ont interjeté appel de ce jugement devant la Cour administrative d’appel de Nantes, qui s’est prononcée par un arrêt en date du 16 juin 2017 (n°s 16NT01065 et 16NT01066).

La Cour administrative d’appel de Nantes (ci-après « la Cour ») a rejeté les deux requêtes, validant ainsi la mise à la charge du maître d’ouvrage de la recherche de la présence d’amiante et d’HAP dans la voirie sur laquelle il effectue des travaux.

Elle a rejeté le moyen tenant à la violation du Code du travail, en considérant que l’article litigieux du règlement de voirie ne faisait que rappeler la réglementation applicable en matière d’évaluation des risques pour la santé au travail, tant au contact de l’amiante qu’au contact d’autres agents chimiques dangereux tels que les HAP.

La Cour a également rejeté le moyen tiré de la violation de l’interdiction de céder l’amiante, et celui tiré de l’engagement de la responsabilité des maîtres d’ouvrages qui auraient réalisé des travaux avec des matériaux amiantés postérieurement au 1er janvier 1997. En effet, l’article attaqué n’organise pas de cession d’amiante, et le décret du 24 décembre 1996 précité ne prévoit pas un tel régime de responsabilité.

Par ailleurs, la Cour a rejeté le moyen relatif à la violation du principe d’égalité devant les charges publiques entre les occupants du domaine public, en jugeant que les concessionnaires et propriétaires de réseaux de distribution d’énergie ne sont pas placés dans une situation identique à celle des autres occupants de la voirie.

Enfin, on commentera plus la validation de l’article contesté du règlement de voirie au regard du droit des concessionnaires d’occuper le domaine public (I.) et du principe « pollueur-payeur » (II.).

I. Validation du règlement de voirie au regard du droit des concessionnaires de réseaux d’occuper la voirie routière

L’encadrement jurisprudentiel du droit des concessionnaires de réseaux d’occuper la voirie routière

En application de l’article L.113-3 du Code de la voirie routière, les exploitants notamment des réseaux de transport et de distribution d’électricité et de gaz « peuvent occuper le domaine public routier en y installant des ouvrages, dans la mesure où cette occupation n’est pas incompatible avec son affectation à la circulation terrestre ».

Ce droit d’occupation du domaine public s’accompagne, en application de l’article L. 433-3 du Code de l’énergie, du droit d’exécuter « tous travaux nécessaires à l’établissement et à l’entretien des ouvrages », sous réserve toutefois que les concessionnaires se conforment « aux conditions du cahier des charges de la concession et des règlements de voirie ».

Et s’agissant du contenu de ces règlements de voirie, la jurisprudence a de longue date consacré le principe selon lequel « les autorités compétentes pour édicter ces règlements peuvent subordonner l’exercice du droit dont il s’agit aux conditions qui se révèlent indispensables pour assurer la protection du domaine public routier dont elles ont la charge et en garantir un usage répondant à sa destination » (Conseil d’Etat, 13 mars 1985, Ministre des transports, n° 42630).

Ainsi, un règlement de voirie peut contenir une disposition encadrant l’exercice du droit d’occuper le domaine public et d’y réaliser des travaux, à la condition que les modalités dudit encadrement se révèlent indispensables pour (i) assurer la protection du domaine public routier et (ii) garantir un usage de ce domaine répondant à sa destination.

Mais il reste qu’il appartient à chaque Juge saisi d’apprécier, au cas par cas, si ces deux conditions sont remplies dans l’espèce qui lui est soumise, et s’il n’est pas in fine porté une atteinte excessive au droit permanent des concessionnaires d’occuper le domaine public.

C’est ce qu’a fait la Cour administrative d’appel de Nantes dans l’arrêt commenté.

Application du principe jurisprudentiel à un règlement de voirie mettant à la charge du maître d’ouvrage la détection de l’amiante et des HAP

La Cour a jugé que l’article du règlement de voirie attaqué ne porte pas une atteinte excessive au droit des sociétés requérantes d’occuper le domaine public routier, au motif que :

  • les dispositions de cet article se limitent à mettre à la charge des concessionnaires ou propriétaires de réseaux de distribution d’énergie, lorsque ces derniers effectuent des travaux d’intervention sur les réseaux qu’ils gèrent et que ces travaux affectent la voirie, la réalisation d’un diagnostic de détection de présence d’amiante et d’HAP dans les enrobés devant être déposés puis remplacés au cours de travaux ;
  • et qu’une telle exigence, qui répond à la nécessité de garantir que le domaine public routier est utilisé pour un usage répondant à sa destination, ne méconnait pas la portée des règles régissant le domaine public routier départemental.

En revanche, l’article attaqué du règlement de voirie ne peut, selon la Cour, être interprété comme mettant à la charge de ces concessionnaires et propriétaires la réalisation d’un diagnostic de détection de présence d’amiante et d’HAP lorsque le département est maître d’ouvrage, lui-même, de travaux sur la voirie.

La Cour a également écarté le moyen relatif à la méconnaissance, par l’article litigieux du règlement de voirie, du principe « pollueur-payeur » soulevé par les sociétés concessionnaires requérantes.

II. Validation du règlement de voirie au regard du principe « pollueur-payeur »

Absence de violation du principe « pollueur-payeur »

Aux termes de l’article L. 541-2 du Code de l’environnement, qui fonde le principe « pollueur-payeur »,«[t]out producteur ou détenteur de déchets est tenu d’en assurer ou d’en faire assurer la gestion, conformément aux dispositions du présent chapitre. Tout producteur ou détenteur de déchets est responsable de la gestion de ces déchets jusqu’à leur élimination ou valorisation finale, même lorsque le déchet est transféré à des fins de traitement à un tiers. Tout producteur ou détenteur de déchets s’assure que la personne à qui il les remet est autorisée à les prendre en charge ».

Cet article dispose donc en particulier que tout producteur ou détenteur de déchets est tenu d’en assurer ou d’en faire assurer la gestion, laquelle est définie comme la collecte, le transport, la valorisation et l’élimination des déchets et, plus largement, toute activité participant de l’organisation de la prise en charge des déchets depuis leur production jusqu’à leur traitement final.

Selon la Cour, l’article du règlement de voirie attaqué ne méconnait pas ces dispositions dès lors qu’il ne met pas à la charge des propriétaires et concessionnaires de réseaux une obligation de gestion des déchets amiantés, mais seulement une obligation de détecter la présence d’amiante et d’HAP dans la voirie.

Il est vrai que l’article attaqué, intitulé « Détection présence d’amiante et teneur en HAP », ne désigne expressément que le débiteur de l’obligation de recherche de la présence de ces produits.

En outre, en pratique, il semble que dans le cas où des enrobés de voirie contiendraient de l’amiante et/ou des HAP, la pollution qui résulterait de cette présence ne pourrait être effectivement générée qu’au moment de la réalisation de travaux sur la voirie, puisque ces produits, s’ils existent, sont enfermés dans les enrobés.

Il restera donc par la suite à déterminer qui a la charge, le cas échéant, du traitement de l’amiante et des HAP qui auraient été détectés dans la voirie.

De la détection de l’amiante à son traitement

A cet égard, un jugement du Tribunal administratif de Lyon ouvre une réflexion sur la possibilité d’insérer une obligation de traitement des déchets issus du sol dans un règlement de voirie.

Saisi de la légalité d’un règlement de voirie qui mettait à la charge de l’intervenant sur la voirie la gestion des déblais issus de l’excavation du sol, lorsqu’à l’occasion d’une fouille réalisée sous sa maîtrise d’ouvrage, cet intervenant découvrait des sols pollués chimiquement ou biologiquement, le Juge a qualifié cet intervenant de « créateur de déchets » (Tribunal administratif de Lyon, 26 avril 2016, Société Orange, n° 1207771).

Et le Juge d’en conclure que la disposition du règlement de voirie prévoyant que cet intervenant  supporte les frais de dépollution des déblais qui constituent des déchets ne méconnait pas le principe « pollueur-payeur », dès lors que c’est bien, finalement, le pollueur qui a la charge de la dépollution.

 

S’agissant en tout état de cause de la « simple » mise à la charge des occupants de la voirie routière, en leur qualité de maîtres d’ouvrages de travaux, de la réalisation d’un diagnostic de détection d’amiante et d’HAP, la Cour administrative d’appel de Nantes a, pour la première fois à notre connaissance, validé par un arrêt classé « C+ » ici commenté, l’insertion d’une telle obligation dans un règlement de voirie départemental. 

Marie-Hélène Pachen-Lefèvre
Astrid Layrisse

 

 

Plans de prévention des risques inondation (PPRI) : l’EPCI compétent en matière de SCOT doit être associé à la procédure d’élaboration

Il résulte de l’article L. 562-3 du Code de l’environnement que « sont associés à l’élaboration [du plan de prévention des risques naturels prévisibles] les collectivités territoriales et les établissements publics de coopération intercommunale concernés ». Plus précisément, doivent être consultés sur ce projet les « maires des communes ainsi [que les] présidents des collectivités territoriales et des établissements publics de coopération intercommunale compétents pour l’élaboration des documents d’urbanisme dont le territoire est inclus, en tout ou partie, dans le périmètre du projet de plan ».

Sur ce fondement, le Conseil d’Etat (CE, 5 décembre 2016, Préfet du Loiret, n° 395499) a confirmé l’annulation de l’arrêté du Préfet du Loiret qui avait prescrit l’élaboration du PPRI aux motifs « que les communautés de communes de Château-Renard et de Châtillon-Coligny étaient à la date de l’arrêté prescrivant l’élaboration du plan de prévention des risques d’inondation compétentes en matière d’élaboration du schéma de cohérence territorial ; qu’en jugeant qu’elles devaient dès lors être regardées comme des établissements publics de coopération intercommunale compétents pour l’élaboration des documents d’urbanisme et qu’elles relevaient à ce titre du champ d’application des dispositions précitées des articles L. 562-2 et R. 562-2 du code de l’environnement qui imposaient leur association à l’élaboration du projet de plan de prévention des risques d’inondation, la cour administrative d’appel n’a pas commis d’erreur de droit ».

La taxe générale sur les activités polluantes (TGAP) : application aux déchets verts

Le 1er mars 2017, la Cour de cassation a rendu un arrêt relatif à l’application de la taxe générale sur les activités polluante (TGAP) à un exploitant d’une installation de stockage de déchets et de compostage de déchets verts (Cass. com. 1er mars 2017, n°15-16179, Société Soval).

Dans cette espèce, l’exploitant était autorisé à exploiter, sur le même site, deux types d’exploitation : une activité de stockage de déchets ménagers et assimilés, d’une part, et une activité relative au compostage de déchets verts, d’autre part. L’exploitant a alors utilisé les déchets verts compostés sur son site pour recouvrir un casier de son installation de stockage qui était plein, et procéder ainsi à sa végétalisation. Contrôlé par les services des douanes, l’exploitant s’est vu soumis à l’obligation de s’acquitter de la TGAP au titre de ces déchets verts réceptionnés sur le site d’installation de stockage de déchets.

La Cour d’appel a, en premier lieu, confirmé cette obligation. Toutefois, elle n’a pas été suivie par la Cour de cassation qui est venu préciser que « les déchets verts ne sont taxables au même titre que les déchets ménagers et assimilés que lorsqu’ils sont traités comme le sont les déchets ménagers, éliminés par dépôt sur le sol ou enfouissement dans des cavités artificielles ou naturelles, que tel n’est pas le cas lorsque les déchets verts réceptionnés sont destinés à être valorisés au sein d’un même site, par une installation autorisée dont l’activité n’entre pas dans le champ d’application de la TGAP, et ce, même si les déchets verts broyés ou le compost produit par cette installation est ensuite utilisé pour couvrir les alvéoles du centre d’enfouissement technique ; Qu’en statuant ainsi, alors que l’article 266 septies du code des douanes dispose que le fait générateur de la TGAP est constitué par la réception des déchets par l’exploitant d’une installation de déchets ménagers et assimilés, sans faire de distinction selon la nature ou la provenance des déchets, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les textes susvisés ».

Régulièrement saisi de contentieux relatifs à l’application de la TGAP, dans un contexte de contrôle fréquent des services douaniers, le Juge, on le constate, censure à de rares occasions les titres de recettes émis à l’encontre des exploitants et notamment des exploitants d’usine d’incinération de déchets. Une évolution des règles applicables semble encore à envisager mais pas nécessairement dans un sens très favorable aux exploitants, à lire le communiqué de l’Association AMORCE (association qui regroupe de très nombreux acteurs du secteur des déchets), sur son site internet, qui annonce qu’ « un projet d’arrêté potentiellement très contraignant », portant sur les tarifs de la TGAP, a été mis en consultation restreinte.

Définition par la CRE des critères d’octroi des dérogations aux exigences techniques de raccordement fixées par le règlement (UE) 2016/1388 de la Commission du 17 août 2016 établissant code de réseau sur le raccordement des réseaux de distribution et des installations de consommation

Faisant suite à une consultation publique qui s’est déroulée du 13 avril au 12 mai 2017, la Commission de régulation de l’énergie (ci-après la « CRE ») a publié une délibération en date du 1er juin 2017 qui détermine les critères permettant de bénéficier d’une procédure de dérogation à une ou plusieurs dispositions du règlement (UE) 2016/1388 de la Commission du 17 août 2016 établissant un code de réseau sur le raccordement des réseaux de distribution et des installations de consommation (ci-après « Règlement DCC »).

Le Règlement DCC a pour objet de fixer des exigences techniques minimales dans chacun des Etats membres pour le raccordement de toute nouvelle installation de consommation ou de tout nouveau réseau de distribution au réseau de transport d’électricité. Les dispositions du titre V du Règlement DCC prévoit, toutefois, une procédure de dérogation à l’application de ces exigences selon des critères déterminés par chacune des autorités nationales de régulation et à la suite d’un examen par ces autorités de chaque demande de dérogation au regard de ces critères. Dans ces conditions, la CRE avait jusqu’au 7 juin 2017 pour déterminer les critères applicables en France.

Les principaux critères d’octroi fixés par la délibération de la CRE commentée sont :

  1. « les difficultés justifiées par des éléments technico-économiques pour le propriétaire d’une installation de consommation ou le gestionnaire d’un réseau de distribution (y compris d’un réseau fermé de distribution), à être conforme à une ou plusieurs disposition(s) du règlement DCC ;
  1. l’impossibilité pour le propriétaire d’une installation de consommation ou le gestionnaire d’un réseau de distribution (y compris d’un réseau fermé de distribution) de répondre à une ou plusieurs disposition(s) du règlement DCC à sa date d’entrée en application, car les constructeurs ne proposent pas encore d’équipements conformes sur le marché ;
  1. le potentiel effet néfaste de l’application stricte d’une ou plusieurs disposition(s) du règlement DCC sur l’exploitation et la stabilité du système électrique à l’échelle locale ou nationale selon le gestionnaire de réseau compétent ».

La CRE ajoute également des conditions supplémentaires à l’octroi d’une dérogation à l’application des dispositions du Règlement DCC. Ainsi, une telle dérogation ne saurait être accordée si elle risque :

  1. « d’introduire un risque non assumable pour la sécurité du système électrique ;
  1. de créer une discrimination vis-à-vis d’une installation ou d’un réseau se trouvant dans une même situation (par exemple : si un propriétaire d’installation existante a déjà démontré qu’il est possible d’être conforme à une disposition du code, un nouveau propriétaire possédant une installation aux caractéristiques techniques similaires et se trouvant dans un environnement similaire ne pourra se voir accorder une dérogation pour cette même disposition) ;
  1. d’être, de manière plus générale, contradictoire aux objectifs du code de réseau tels que cités au considérant (3) du règlement (UE) 2016/1388 (faciliter les échanges d’électricité dans toute l’Union, garantir la sûreté du réseau, faciliter l’intégration des sources d’électricité renouvelables, renforcer la concurrence et permettre une utilisation plus efficiente du réseau et des ressources, pour le bénéfice des consommateurs) ».

Il ressort de cette délibération de la CRE que les critères, comme les conditions supplémentaires, d’octroi d’une procédure de dérogation à une ou plusieurs dispositions du Règlement DCC, sont susceptibles de couvrir de nombreuses hypothèses  – notamment pour les points 3 ou 6 visés ci-dessus – qui ne pourront être précisées que lorsque la CRE se prononcera sur des demandes de dérogation aux exigences fixées par le Règlement DCC.

 


 

Qualification par le CoRDiS des coffrets de branchement comme ouvrages concédés relevant du réseau public de distribution ne pouvant faire l’objet d’un usage exclusif

Saisi dans le cadre de sa compétence en matière de règlement des différends entre les gestionnaires et les utilisateurs des réseaux publics de distribution d’électricité (prévue aux articles L. 134-19 et suivants du Code de l’énergie), le Comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l’énergie (ci-après le « CoRDiS ») a rendu, le 2 juin 2017, une décision portant notamment sur la qualification des « coffrets de branchement » au regard du Code de l’énergie et du cahier des charges de concession pour le service public de la distribution d’énergie électrique.

Dans cette affaire, Monsieur G. avait obtenu un permis de construire afin de pouvoir réaliser deux logements sur une parcelle d’un lotissement qui était déjà raccordé au réseau public de distribution d’électricité par deux coffrets de branchement (le second étant raccordé en dérivation au premier). 

Dans ces conditions, M. G. a demandé à la société EDF, en sa qualité de distributeur d’électricité à La Réunion par convention de concession avec le Syndicat intercommunal d’électricité du département de La Réunion, de procéder à un raccordement supplémentaire à l’un des deux coffrets de raccordement. Or, Madame B., propriétaire d’une seconde parcelle raccordée au coffret de raccordement litigieux, a contesté auprès d’EDF la demande de raccordement de M. G. en estimant qu’elle disposait de « l’usage exclusif » de ce coffret. A la suite du refus opposé par la société EDF à cette demande et d’une ordonnance du juge des référés portant injonction à Madame B. de laisser libre accès à la société EDF pour intervenir sur ledit coffret, le différend a été porté devant le CoRDiS.

Si le litige en cause soulève par ailleurs des questions liées à la qualité de l’alimentation électrique d’une installation raccordée au réseau de distribution publique d’électricité par plusieurs coffrets en dérivation, c’est surtout sur le terrain de la qualification juridique de « coffret de branchement » que la position du CoRDiS est instructive.

Après avoir écarté l’application au cas précis des dispositions en vigueur de l’article L. 332-15 du Code de l’urbanisme (dans la mesure où l’autorisation de lotir et le permis de construire litigieux ont été délivrés antérieurement à leur entrée en vigueur), le CoRDis estime que les « coffrets constituent des systèmes de dérivation ou de raccordement » au sens de l’article 2 intitulé « ouvrages concédés » et de l’article 15 intitulé « branchements » du cahier des charges de la convention de concession applicable et décide que « dès lors, ces installations constituent des ouvrages concédés relevant du réseau public de distribution d’électricité » et « ne peuvent relever de l’usage exclusif de Mme B ».

Ainsi, il résulte de la décision du CoRDIS que (i) les coffrets de branchement constituent des ouvrages de raccordement relevant des réseaux publics de distribution d’électricité et que (ii) la participation financière d’un particulier à l’installation par EDF d’un coffret de branchement pour le raccordement d’un terrain au réseau de distribution d’électricité ne permet de créer à son profit, ni un droit d’usage exclusif de ce coffret, ni un droit d’opposition au raccordement supplémentaire d’un tiers sur le même coffret de branchement.

Rapport du comité d’études relatif aux données dont disposent les gestionnaires de réseaux et d’infrastructures d’énergie

La Commission de régulation de l’énergie (ci-après, la « CRE ») est partie du constat simple de la multiplication des données dans le monde actuel et la circonstance que le domaine de l’énergie n’est pas épargné par ce « déluge de données » (pour reprendre l’expression du rapporteur du comité d’études relatif aux données dont disposent les gestionnaires de réseaux et d’infrastructures d’énergie).

Ce contexte peut être tout à la fois source de risques et d’innovations dès lors qu’il emporte de profondes conséquences sur les activités des opérateurs régulés de l’énergie, et où les textes législatifs et réglementaires récents consacrés à la mise à disposition de données de l’énergie (article 179 de la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte ; dispositions sur la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique, etc.) ont considérablement complété le droit applicable.

La CRE a donc décidé de s’emparer de cette problématique et de créer un comité d’études pour dresser un état des lieux de la situation existante tant sur le plan juridique que technique en vue de formuler diverses recommandations pour que la prolifération de données deviennent un levier d’efficacité du domaine énergétique.

Aux termes de cette étude, la CRE publie son rapport, dans lequel elle formule quinze recommandations, ci-dessous décrites.

S’agissant de l’impératif de cohérence, de qualité et d’interopérabilité des données, face au progressif développement du corpus législatif et réglementaire applicable et surtout à sa complexification, la CRE estime nécessaire d’en réaliser un inventaire exhaustif et de réfléchir à sa cohérence et son évolution pour éviter la formation d’un « mille-feuille » juridique (recommandation n° 1).

La CRE demande à tous les gestionnaires de réseaux de distribution de s’engager fortement dans une démarche de convergence de leurs systèmes d’information qui leur permettra d’homogénéiser les échanges informatiques qu’ils peuvent avoir avec les fournisseurs (recommandation n° 2).

La CRE souhaite que le cadre de régulation incitative de la qualité de service des opérateurs régulés de l’énergie prenne également en compte, d’une manière quantifiable et objective, la gestion des données (recommandation n° 3).

La CRE recommande encore aux fournisseurs d’énergie de mettre à disposition, via la sortie locale des systèmes de comptage évolués d’électricité, des informations de prix standardisées (recommandation n° 4).

Au regard des obligations de mise à disposition de données, la CRE demande aux opérateurs régulés de fournir la liste des principaux processus pour lesquels il serait nécessaire de revoir la fréquence et le délai de mise à disposition des données (recommandation n° 5).

S’agissant de la clarification du rôle des acteurs, la CRE constate qu’une connaissance et un partage des données des différents acteurs évoluant dans le domaine de l’énergie permettraient une meilleure connaissance des flux de production et de consommation d’énergie.

Elle souhaite donc engager une réflexion avec l’ensemble des parties prenantes pour déterminer comment exploiter ces données en commun et préserver les solidarités entre les acteurs (recommandation n° 6).

La CRE considère que les frontières qui délimitent les attributions respectives des gestionnaires de réseaux de distribution et les fournisseurs d’énergie, sont parfois difficiles à appréhender, voire font l’objet d’incohérences ou de doublons.

Elle veillera à préciser la limite des attributions des gestionnaires de réseaux vis-à-vis des acteurs du secteur concurrentiel, notamment par la définition des prestations annexes concernant les mises à disposition de données et leur champ d’intervention (recommandation n° 7). Elle recommande en outre que, dès lors qu’un opérateur régulé de l’énergie envisage de proposer des services comparables à ceux commercialisés par les acteurs du secteur concurrentiel, celui-ci s’appuie sur les mêmes données que celles accessibles aux fournisseurs d’énergie et de services et que le cadre légal doit permettre de distinguer ces données de celles relevant des missions de service public (recommandation n° 8).

La CRE considère également nécessaire d’adapter le cadre législatif aux zones interconnectées au réseau métropolitain continental pour tenir compte du rôle particulier des acteurs dans ces zones (recommandation n° 9). L’une des principales recommandations que le comité d’études souhaite proposer à travers son rapport concerne les modèles de gouvernance de la mise à disposition de données et notamment l’opportunité de charger une entité de mettre à disposition certaines des données des opérateurs régulés de l’énergie (recommandation n° 10).

S’agissant de la consolidation de la confiance des consommateurs dans la gestion de leurs données, la CRE préconise de renforcer cette confiance en octroyant aux gestionnaires de réseaux les pouvoirs de s’assurer du contrôle de l’existence du consentement des consommateurs lorsque ces derniers communiquent des données personnelles (recommandation n° 11).

La CRE appelle à des efforts de pédagogie auprès du consommateur pour qu’il comprenne les bénéfices liés à l’exploitation des données à caractère personnel qui le concernent, notamment en matière de système de comptage (recommandation n° 12).

La CRE souhaite enfin voir se développer une initiative existant aux Etats-Unis qui permet à chaque consommateur de récupérer et de partager les données énergétiques qui le concernent (recommandation n° 13).

Enfin, s’agissant de la lisibilité des critères d’analyse du régulateur, la CRE souhaite obtenir un document d’orientation stratégique en matière de données de l’énergie de la part du pouvoir exécutif ou législatif (recommandation n° 14). Convaincue de la complexité et de l’importance des sujets liés aux données de l’énergie soulevés par les autres régulateurs dans le cadre du comité d’études, la CRE souhaite se doter d’une démarche définissant d’une manière plus pérenne et organisée les échanges qu’elle compte avoir avec d’autres régulateurs et autorités publiques sectoriels et transversaux.

Par ailleurs, afin de maîtriser la sensibilité industrielle des nouveaux jeux de données de l’énergie mis à disposition en open data, la CRE appelle à la création d’une gouvernance en la matière.

Il appartient au Gouvernement de mettre en place cette gouvernance, à laquelle elle pourrait participer. Celle-ci pourrait être placée sous l’égide des pouvoirs publics et regrouperait l’ensemble des acteurs compétents (recommandation n° 15).

La Commission de Régulation de l’Energie publie ses observations sur le Paquet « Energie Propre pour tous les Européens» de la Commission Européenne

La Commission de Régulation de l’Energie (CRE) publie un mémorandum de 13 fiches thématiques recensant ses observations relatives aux propositions de la Commission figurant dans son paquet législatif intitulé « Une énergie propre pour tous les Européens  », publié le 30 novembre 2016, et contenant ses propositions d’amendements de règlements et directives dans le domaine de l’énergie, et en particulier pour l’électricité.

De manière générale, s’agissant de la production d’énergie renouvelable, la CRE indique qu’« elle juge globalement positives les propositions de la Commission européenne visant à adapter les règles du marché et de l’exploitation du réseau à cette nouvelle production, plus variable et décentralisée, qui exige une plus grande flexibilité. Elles participent en outre à la vision très positive d’une Europe de l’énergie ». Elle formule néanmoins dans le cadre de ces 13 fiches certaines observations ou critiques sur les propositions européennes.

Parmi ces observations, figurent notamment :

  • une fiche n° 4 consacrée à la proposition de la Commission européenne de procéder à une harmonisation des tarifs d’utilisation des réseaux, le but poursuivi par la Commission poursuivant l’objectif de supprimer les distorsions transfrontalières qui pourraient, selon la Commission, avoir des impacts sur le bon développement de la production et du stockage. Cependant, la CRE fait part de son désaccord sur cette proposition qui serait, selon elle, inutile et inopportune ;
  • une fiche n° 5 consacrée à la proposition de la Commission d’interdire aux gestionnaires de réseaux d’être exploitants de moyens de stockage, sauf exception tenant à la défaillance du marché du stockage. La CRE indique partager le point de vue de la Commission selon lequel l’équilibre entre les acteurs du système électrique repose sur le principe de neutralité des gestionnaires de réseaux, et qu’en principe, ceux-ci ne doivent pas être exploitants d’un moyen de stockage. Elle indique cependant que selon, elle «une interdiction totale pour les gestionnaires de réseaux d’être exploitants de moyens de stockage ne serait pas compréhensible dans un secteur dont le modèle économique n’est pas stabilisé » ;
  • dans une fiche n° 12, la CRE indique ne pas partager la position de la Commission Européenne consistant à faire de la neutralité technologique des appels d’offres le principe, et de l’appel d’offres technologiquement spécifique, l’exception. La CRE indique ainsi être « attachée à la possibilité de recourir à des appels d’offres technologiquement spécifiques afin de pouvoir atteindre les objectifs différenciés par technologie que la France s’est fixée» dès lors qu’ « à contrario, les appels d’offres technologiquement neutres favorisent par principe les filières les plus compétitives en termes de coûts de production (ce qui exclut les moyens commandables comme la biomasse et l’hydraulique, qui contribuent pourtant à la sécurité du système) et ne permettent pas d’optimiser l’intégration des renouvelables au système électrique (gestion de l’intermittence par exemple). Ils sont en outre susceptibles d’affecter négativement le développement industriel des filières ».

La CRE formule également, au travers de ses fiches n° 1 et n° 2, certaines observations sur les modifications proposées par la Commission concernant le cadre institutionnel du droit de l’énergie.

La CRE formule ainsi certaines remarques relatives aux modifications des règles de fonctionnement de l’Agence de coopération des régulateurs de l’énergie, ces modifications accompagnant une extension de ses compétences et de ses missions (fiche n° 1).

La CRE formule en outre des observations sur la création, proposée par la Commission européenne, de centres de conduite régionaux (« Regional operational centers » – ROC), chargés d’assurer la coordination des gestionnaires de réseau de transport (GRT) au niveau régional. Leurs missions complèteraient celles des GRT sur les sujets ayant une dimension régionale (élaboration de modèles de réseau, analyses de sécurité opérationnelle, calcul des capacités aux interconnexions, études d’adéquation offre-demande, etc.). Ces centres de régulation formuleraient des recommandations aux GRT sur les sujets qui relèvent de leur compétence, mais auraient également compétence pour prendre des décisions contraignantes. Sur cette question, la CRE émet « de très fortes réserves sur cette proposition telle qu’elle est rédigée à ce jour », au regard notamment du caractère redondant de cette structure par rapport aux « Regional Security Coordinators » ou « RSC » déjà organisés par les GRT afin d’organiser leur coopération régionale.

La CRE indique avoir obtenu le soutien des autorités françaises qui devraient donc porter ces observations au Conseil et auprès des parlementaires européens.

Alignement de la procédure de règlement amiable des litiges dans le secteur de l’énergie sur la procédure applicable au Médiateur de la consommation

Le décret n° 2017- 1113 du 27 juin 2017 relatif au processus de la médiation dans le secteur de l’énergie, pris en application de l’article L. 122-1 du Code de l’énergie, a pour objet d’adapter le processus de médiation mis en œuvre par le Médiateur national de l’énergie aux dispositions du Code de la consommation relatives à la médiation des litiges de consommation issues de l’ordonnance n° 2015-1033 du 20 août 2015 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation.

Pour mémoire, le Médiateur national de l’énergie « est chargé de recommander des solutions aux litiges entre les personnes physiques ou morales et les entreprises du secteur de l’énergie et de participer à l’information des consommateurs énergie sur leurs droits » (art. L. 122-1 du Code de l’énergie).

Pour sa part, la médiation de la consommation a été instituée en France par l’Ordonnance n° 2015-1033 du 20 août 2015 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation dont les modalités pratiques ont été précisées par le décret n° 2015-1382 du 30 octobre 2015 relatif à la médiation des litiges de la consommation et le décret n° 2015-1607 du 7 décembre 2015 relatif aux conditions de désignation des médiateurs d’entreprise. Ces dispositions constituent la transposition de la directive 2013/11/UE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2013 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation.

Le décret du 27 juin 2017 commenté a ainsi pour objet d’aligner les dispositions plus anciennes du Code de l’énergie sur ces nouvelles dispositions afin d’unifier les dispositifs. Le décret n’emporte cependant que des incidences relativement limitées sur la procédure conduite devant le Médiateur national de l’énergie, les deux procédures étant d’ores et déjà assez proches.

Ainsi, les articles R. 122-1, R. 122-2 et R. 122-3 du Code de l’énergie sont désormais remplacés par un unique article R. 122-1 qui rend applicable les articles R. 612-1 à R. 612-5 du Code de la consommation. Parmi les quelques règles nouvelles, on peut relever les principes suivants :

  • les parties ont la faculté, à leur charge, de se faire représenter par un avocat ou de se faire assister par toute personne de leur choix à tous les stades de la médiation ;
  • chaque partie peut également solliciter l’avis d’un expert, dont les frais sont à sa charge ; en cas de demande conjointe d’expertise, les frais sont partagés entre les parties ;
  • le Médiateur communique, à la demande de l’une des parties, tout ou partie des pièces du dossier ;
  • le Médiateur national de l’énergie peut demander aux parties, en plus de produire leurs observations (ce qui existait déjà), de formuler leur proposition de solution dans le délai qu’il fixe ;
  • le délai maximal dans lequel le Médiateur formule sa recommandation écrite et motivée passe de deux mois (à compter de l’accusé de réception de sa saisine) à quatre-vingt dix jours, éventuellement prolongé en cas de litige complexe.

Ces dispositions sont entrées en vigueur le 30 juin 2017.

Seban & Associés annonce la nomination de trois nouveaux associés et de deux directeurs

SEBAN & ASSOCIES renforce ses équipes en cooptant trois nouveaux associés : Solenne Daucé, Céline Lherminier et Aloïs Ramel. Le Cabinet, leader dans ses secteurs d’activité, compte aujourd’hui 13 associés pour 70 avocats. Ces nominations permettent, dans le contexte de croissance importante du cabinet, d’assurer la pérennité de ses expertises et de renforcer l’accompagnement de ses clients.

Solenne Daucé, associée 

Solenne Daucé avocat chez Seban & AssociésSolenne Daucé, 37 ans, est avocate au Barreau de Paris depuis 2005. Titulaire d’un DEA de droit public interne (Université de Paris II – Assas) et d’un DESS Droits de l’Homme Droit de l’humanitaire (Université de Paris II – Assas), elle est entrée chez Seban & Associés en 2009 où elle est en charge depuis 2011 des secteurs Intercommunalité, Finances locales, Environnement.

En qualité d’associée, elle interviendra en Droit de l’intercommunalité et de la coopération locale, Droit des finances publiques, Droit de l’environnement et Droit du tourisme avec une équipe de 4 avocats. 

 

 

Céline Lherminier, associée 

Céline Lherminier Avocat chez Seban & AssociésJusqu’alors responsable des secteurs Aménagement et Urbanisme de Seban& Associés, Céline Lherminier, 39ans, est avocate au Barreau de Paris depuis 2005. Titulaire d’un DEA Droit de l’environnement (Université Paris I – Sorbonne) et d’un DESS Juriste-Conseil des Collectivités locales  (Université Paris II– Assas) après l’Institut d’Etudes Politiques de Lille, elle rejoint Seban & associés en 2006.

En qualité d’associée, elle interviendra sur toutes les questions liées aux Droits de l’urbanisme, de l’aménagement et au Droit foncier qui se posent aux collectivités territoriales, à leurs établissements publics et à leurs outils, avec une équipe de 6 avocats.

 

Aloïs Ramel, associé

Aloïs Ramel avocat chez Seban & AssociésAloïs Ramel, 37 ans, est avocat depuis 2007 au Barreau de Paris. Jusqu’alors responsable du secteur Vie des acteurs publics, Responsabilité administrative et Transports, il est titulaire d’un DEA de Droit public interne (Université Paris II – Assas), d’un DESS de Juriste territorial (Université Paris II –Assas) et diplômé de l’Institut d’Etudes Politiques de Paris.

En qualité d’associé, il interviendra dans les domaines du Droit institutionnel, du Droit électoral, de la Responsabilité administrative et des Transports avec une équipe de 4 avocats. 

 

 

Nadia Ben Ayed et Eglantine Enjalbert sont nommées Directeurs dans deux domaines en fort développement. Nadia Ben Ayed aura en charge le secteur de l’Economie sociale et solidaire et de l’Action sanitaire et sociale et Eglantine Enjalbert celui du Logement social.

Avec ces 5 nominations, le Cabinet affirme sa volonté de se structurer pour pérenniser les savoir-faire et favoriser l’implication de toute son équipe dans la poursuite de son développement. Le Cabinet confirme ainsi son effort pour mieux offrir, conformément à sa vocation, un regroupement dynamique de toutes les compétences et la recherche des meilleures pratiques au service des acteurs publics et de l’économie sociale et solidaire.

« Ces nominations s’inscrivent dans la volonté du Cabinetà la fois de promouvoir les talents de la nouvelle génération d’avocats et de s’appuyer sur les compétences des avocats confirmés, afin qu’ils contribuent au développement de leurs pratiques respectives pour répondre aux besoins de nos clients publics dans un univers juridique en évolution permanente et toujours plus exigeant », souligne Didier Seban, associé gérant et fondateur du Cabinet.

L’ordonnance relative à la propriété des personnes publiques : une réforme attendue mais inachevée

L’ordonnance du 19 avril dernier a introduit dans le droit positif de nouvelles dispositions importantes en droit de la propriété des personnes publiques : certaines sont, il est vrai, très techniques, mais sont importantes en pratique ; d’autres modifient clairement la culture qui imprégnait jusque-là le droit national, mais suscitent maintenant – et c’est logique – bien des questions. L’obligation de principe de procéder à des mesures de publicité et de mise en concurrence préalables à la délivrance des titres d’occupation du domaine public est, de ce point de vue, l’évènement que renferme l’ordonnance.

Il n’est naturellement pas possible de brosser ici le détail de l’ensemble des nouveautés apportées par l’ordonnance du 19 avril 2017 ; mais pour s’en tenir à l’essentiel, il faut distinguer selon que les nouveautés introduites portent sur la cession (I) ou sur la mise à disposition des dépendances du domaine public (II).

I.- Les nouveautés attachées à la cession des dépendances du domaine public

Si la réforme introduit en la matière des dispositifs techniques qui étaient très attendus et qui sont importants en pratique, elle brille toutefois par une absence : l’ordonnance n’introduit pas – comme on pouvait pourtant s’y attendre – un mécanisme de mise en concurrence préalable aux cessions domaniales.

A.– L’absence de procédure de mise en concurrence préalable à la cession

On sait, comme le Conseil d’Etat l’a rappelé récemment, qu’« aucune disposition législative ou réglementaire n’impose à une personnes morale de droit public autre que l’Etat de faire précéder la vente d’une dépendance de son domaine privé d’une mise en concurrence préalable » (CE, 27 mars 2017, Centre Hospitalier spécialisé de la Savoie, n° 390347). Mais on sait aussi que nombreux sont ceux qui appelaient néanmoins de leur vœu un changement du droit positif sur le sujet, et ce soit au titre de principes constitutionnels sollicités pour l’occasion (bonne gestion des deniers publics, égal accès à la commande publique, égalité devant les charges publiques,…), soit, plus sûrement, en considération du droit européen, conforté récemment encore par une décision de la Cour de justice (14 juillet 2016, Promoimpresa, C-458/14). Et il est du reste de nombreuses juridictions administratives qui se sont inscrites dans ce mouvement en jugeant, au titre de « principes généraux de la commande publique », que certaines cessions domaniales devaient faire l’objet à ce titre d’un minimum de mesures de publicité et de mise en concurrence préalables (CAA Marseille, 25 février 2010, Commune de Rognes, n° 07MA03620).

Et c’est sans doute en considération de ce que le sujet est ainsi dans l’« air du temps » (européen) que la loi d’habilitation du 9 décembre 2016, sur le fondement de laquelle l’ordonnance du 19 avril dernier a été adoptée, invitait le gouvernement à introduire « des règles régissant les transferts de propriété réalisés par les personnes publiques en vue notamment de prévoir des obligations de publicité et de mise en concurrence préalables aux opérations de cession ».

Mais sans succès donc : tandis que les premiers projets d’ordonnance prévoyaient une mise en concurrence des cessions domaniales, le texte final n’en dit rien, sans que l’on sache très bien pourquoi. Certains s’en émeuvent (Terneyre Ph., Noguellou R., « Ordonnances domaniales : encore un effort pour les cessions », AJDA, 2017, p. 1102 et s.).

B.– Les nouveaux dispositifs « techniques »

Cette absence de marque ne doit toutefois pas masquer le reste : l’ordonnance introduit plusieurs dispositifs, certes techniques, mais importants en pratique. Il faut pour l’essentiel retenir deux sujets.

Déjà, l’ordonnance indique que « les biens des personnes publiques qui, avant l’entrée en vigueur de la présente ordonnance, ont fait l’objet d’un acte de disposition et qui, à la date de cet acte, n’étaient plus affectés à un service public ou à l’usage direct du public peuvent être déclassés rétroactivement par l’autorité compétente de la personne publique qui a conclu l’acte de disposition en cause, en cas de suppression ou de transformation de cette personne, de la personne venant aux droits de celle-ci ou, en cas de modification dans la répartition des compétences, de la personne nouvellement compétente ».

Le dispositif est en en effet important, puisqu’il est en pratique bon nombre de cessions domaniales qui ont été « mal faites » et qui faisaient donc peser une insécurité juridique forte sur le droit de propriété des acquéreurs actuels. Il est donc maintenant possible d’effacer le vice qui entachait la vente. Le champ d’application du dispositif est du reste très large, et non pas limité – comme on pouvait le craindre au départ – à des cas bien spécifiques. La réforme doit être saluée au-delà par la circonstance que les modalités de « régularisation » des cessions sont, contrairement ici aussi à ce qui avait été envisagé au départ, relativement souples : le texte indique que le « déclassement rétroactif » est tout simplement réalisé par l’autorité administrative qui était compétente au départ pour déclasser la dépendance concernée (le conseil municipal,…), sans autre formalité supplémentaire.

Ensuite, l’ordonnance introduit un dispositif – jusque-là réservé à l’Etat – qui, schématiquement, donne la possibilité à une collectivité territoriale de déclasser et de vendre immédiatement un bien alors même qu’il n’est pas encore désaffecté dans les faits. L’article L. 2141-2 du Code général de la propriété des personnes publiques dispose en effet désormais que : « par dérogation à l’article L. 2141-1, le déclassement d’un immeuble appartenant au domaine public artificiel des personnes publiques et affecté à un service public ou à l’usage direct du public peut être prononcé dès que sa désaffectation a été décidée alors même que les nécessités du service public ou de l’usage direct du public justifient que cette désaffectation ne prenne effet que dans un délai fixé par l’acte de déclassement ».

 Et dans la continuité de ce dispositif, l’ordonnance insère par ailleurs dans le Code général de la propriété des personnes publiques un article L. 3112-4 selon lequel : « un bien relevant du domaine public peut faire l’objet d’une promesse de vente ou d’attribution d’un droit réel civil dès lors que la désaffectation du bien concerné est décidée par l’autorité administrative compétente et que les nécessités du service public ou de l’usage direct du public justifient que cette désaffectation permettant le déclassement ne prenne effet que dans un délai fixé par la promesse ».

Cette ouverture est importante dans la vie des affaires que conduisent les collectivités territoriales, notamment dans le cadre des opérations d’aménagement ou autres opérations immobilières d’importance : la possibilité d’obtenir un engagement ferme de vente de la part d’une collectivité territoriale avant la désaffectation d’un bien immobilier permet aux opérateurs économiques d’apporter dès le départ des garanties aux investisseurs et financeurs du projet, et permet de mobiliser immédiatement du financement pour commencer les études et le façonnement du projet concerné.

II.– La sélection préalable à la mise à disposition des dépendances du domaine public

L’évènement que renferme l’ordonnance du 19 avril dernier porte naturellement sur l’obligation qui pèse maintenant sur les personnes publiques de solliciter une procédure de publicité et de sélection préalable à la délivrance de titres d’occupation du domaine public. Et, bien qu’il existe d’autres dispositions nouvelles qui sont également bienvenues, c’est sur ce sujet qu’il faut s’arrêter. A cet effet, il faut saluer ce nouveau principe de publicité et de mise en concurrence préalable, clairement poussé par le droit européen ; mais il faut aussi immédiatement signaler les importantes questions que son champ d’application suscite déjà.

A.– Le principe d’une compétition préalable à la délivrance d’un titre d’occupation du domaine public

Un nouvel article L. 2122-1-1 du Code général de la propriété des personnes publiques indique que « sauf dispositions législatives contraires, lorsque le titre mentionné à l’article L. 2122-1 permet à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique, l’autorité compétente organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester ».

Naturellement, la notion « d’exploitation économique » demeure bien générale, et ne manquera pas de susciter des débats. A lire les nombreuses et assez lâches exceptions portées au principe, on y vient, il y a toutefois sans doute tout lieu de penser que la formule doit être comprise de façon étendue : la mise en concurrence s’imposera dès lors que le titulaire de l’autorisation d’occupation du domaine public pourra produire, en conséquence de l’occupation permise, une activité qui lui assurera des recettes.

Il est toutefois un grand absent dans le principe de mise en concurrence : le texte ne porte que sur les dépendances du domaine public, et ce sans doute en considération de ce que la loi d’habilitation ne portait effectivement son invitation que sur les dépendances du domaine public. Contrairement à ce qu’indique étrangement le rapport du Président de la République, qui accompagne l’ordonnance, le nouveau dispositif ne s’applique donc pas aux dépendances du domaine privé. Beaucoup le regrettent. Et il est vrai que la nature des dépendances (publique ou privée) ne justifie pas (ou pas pleinement) un sort différent sur le terrain de la mise en concurrence. Il restera donc toujours matière à réfléchir directement en considération du droit européen lorsqu’il sera question de la délivrance de titres d’occupation sur le domaine privé (baux emphytéotiques, baux commerciaux,…) : il faudra apprécier si le contrat relève du droit européen, en considération notamment de la jurisprudence Promoimpresa évoquée plus haut.

B.– Le champ d’application du principe

On le disait, il est un grand nombre d’exceptions posées à ce principe étendu de sélection préalable à la délivrance des titres d’occupation privative du domaine public. Sans qu’il soit possible en quelques lignes d’embrasser dans le détail l’ensemble du sujet, il est acquis que les exceptions évoquées, très nombreuses, suscitent fatalement la réflexion.

Certaines se comprennent sans peine et ne devraient pas poser de difficultés d’application. C’est vrai de la disposition qui indique que le principe de mise en concurrence n’est pas applicable « lorsque le titre d’occupation est conféré par un contrat de la commande publique ou que sa délivrance s’inscrit dans le cadre d’un montage contractuel ayant, au préalable, donné lieu à une procédure de sélection ». C’est vrai sans doute aussi du cas dans lequel « la délivrance du titre […] s’insère dans une opération donnant lieu à une procédure présentant les mêmes caractéristiques que la procédure » à suivre sinon. Il faut penser également au cas dans lequel « le titre a pour seul objet de prolonger une autorisation existante, sans que sa durée totale ne puisse excéder celle prévue à l’article L. 2122-2 ou que cette prolongation excède la durée nécessaire au dénouement, dans des conditions acceptables notamment d’un point de vue économique, des relations entre l’occupant et l’autorité compétente ».

Il est d’autres exceptions au principe de mise en concurrence dont le champ d’application suscitera en revanche bien des débats.

Le texte indique ainsi que l’obligation de procéder à des mesures préalables de publicité et de mise en concurrence n’est pas non plus applicable lorsque « l’organisation de la procédure qu’il prévoit s’avère impossible ou non justifiée ». Voilà deux adjectifs dont on mesure bien qu’ils ne seront pas nécessairement perçus de la même façon par les uns et par les autres. Et ce sentiment est conforté par la liste des exceptions énoncées (de façon non exhaustive) comme étant précisément « des cas » dans lesquels la mise en concurrence est impossible ou injustifiée. Elles le sont plus ou moins. On devrait ainsi rapidement s’accorder sur la portée du cas dans lequel « le titre est délivré à une personne publique dont la gestion est soumise à la surveillance directe de l’autorité compétente ou à une personne privée sur les activités de laquelle l’autorité compétente est en mesure d’exercer un contrôle étroit », situation qui fait écho à la notion de quasi-régie, propre au droit de la commande publique mais qui présente ici un caractère nettement plus englobant. C’est peut-être également l’avenir de l’exception justifiée par la circonstance qu’« une première procédure de sélection s’est révélée infructueuse ou qu’une publicité suffisante pour permettre la manifestation d’un intérêt pertinent est demeurée sans réponse », exception qui trouve ici aussi une analogie avec le droit de la commande publique.

En revanche, il est des exceptions qui commanderont fatalement aux juridictions administratives d’apporter des précisions à l’avenir. Le texte indique ainsi que la mise en concurrence n’est pas applicable « lorsque l’urgence le justifie », sachant que la « durée du titre ne peut alors excéder un an ». La mise en concurrence n’est pas autrement possible « lorsque des impératifs tenant à l’exercice de l’autorité publique ou à des considérations de sécurité publique le justifient ». Au-delà et surtout, l’ordonnance indique que la mise en concurrence peut ne pas être justifiée ou être impossible « lorsque les caractéristiques particulières de la dépendance, notamment géographiques, physiques, techniques ou fonctionnelles, ses conditions particulières d’occupation ou d’utilisation, ou les spécificités de son affectation le justifient au regard de l’exercice de l’activité économique projetée ». Et cette exception, nettement moins large qu’il n’y paraît, doit être distinguée de celle dans laquelle « une seule personne est en droit d’occuper la dépendance du domaine public en cause ».

L’évènement que porte l’ordonnance du 19 avril dernier – la mise en concurrence des titres d’occupation du domaine public – est salutaire parce qu’il neutralise pour une part l’insécurité juridique dans laquelle se trouvaient les personnes publiques lorsqu’elles concluaient des conventions d’occupation du domaine ; conventions dont elles ne savaient pas trop si elles devaient être précédées d’une procédure de mise en concurrence, au titre du droit national, sinon du droit européen. Mais, comme il advient de tout grand chamboulement dans l’ordonnancement juridique sinon culturel, l’évènement suscite donc lui-même de nouvelles questions et, d’un certain point de vue, introduit fatalement une nouvelle insécurité juridique. Il n’y a toutefois pas matière à reproche, à tout le moins si l’on veut bien croire que c’est toujours de cette façon que le droit avance, et que cette insécurité nouvelle n’est que passagère.  

Alexandre VANDEPOORTER, Avocat associé

Le droit de suivi de l’entrepreneur en cas de résiliation du marché à ses frais et risques

Dans le cadre d’un marché de travaux portant réalisation d’une digue, une commune a, d’une part, prononcé la résiliation du marché aux torts de l’entrepreneur principal se fondant sur des malfaçons et retards d’exécution et, d’autre part, conclu un marché de substitution.

L’entrepreneur dont le marché a été résilié a saisi le Tribunal administratif de Nice, et ensuite la Cour administrative d’appel de Marseille, afin d’obtenir l’annulation du marché de substitution et du décompte général notifié par le maître d’ouvrage, ainsi qu’un droit de suivi sur les opérations exécutées par le nouvel entrepreneur. Les demandes étant rejetées, c’est sur ce dernier point qu’un pourvoi a été formé devant le Conseil d’Etat.

Se fondant sur les articles 49.5 et 46 du CCAG Travaux, le Conseil d’Etat a considéré que « l’entrepreneur dont le marché est résilié à ses frais et risques doit être mis à même d’user du droit de suivre les opérations exécutées par un nouvel entrepreneur dans le cadre d’un marché de substitution » et ce afin de pouvoir « veiller à la sauvegarde de ses intérêts, les montants découlant des surcoûts supportés par le maître d’ouvrage en raison de l’achèvement des travaux par un nouvel entrepreneur étant à sa charge ». Toutefois, le Conseil d’Etat souligne également que « lorsque l’entrepreneur dont le marché est résilié n’a pas exécuté les mesures de conservation et de sécurité prescrites par le pouvoir adjudicateur dans les conditions fixées par les stipulations de l’article 46 du CCAG Travaux, mesures qui peuvent comprendre la démolition des ouvrages réalisés et qui sont elles aussi à la charge de l’entrepreneur, ce dernier [ne dispose pas] du droit de suivre l’exécution d’office de ces mesures ».

En l’espèce, l’entrepreneur, qui n’a pas exécuté les mesures conservatoires et de sécurité exigées, ne pouvait donc pas bénéficier d’un droit de suivre l’exécution de telles mesures.  

L’intérêt supérieur de l’enfant : une considération primordiale des décisions des départements rappelée par le Conseil d’Etat

Le Conseil d’Etat a affirmé que les départements étaient tenus de verser une allocation au tiers digne de confiance auquel le Juge des enfants a confié un mineur au titre de l’assistance éducative, même si les arrêtés qui devaient en fixer le mode de calcul prévus à l’article R. 228-3 du Code de l’action sociale et des familles n’ont pas été publiés.

L’article L. 228-3 du Code de l’action sociale et des familles (CASF) prévoit que le département prend à sa charge financièrement au titre de l’aide sociale à l’enfance les dépenses d’entretien d’éducation et de conduite de chaque mineur confié au titre de l’assistance éducative ou de la sauvegarde de justice. L’article R. 228-3 du CASF précise que les frais d’entretien des mineurs confiés par un Juge au titre de l’assistance éducative sont remboursés aux particuliers sur la base d’un prix de pension mensuel auquel s’ajoute une indemnité d’entretien et de surveillance lorsque le mineur est placé dans une famille, se trouve en apprentissage ou poursuit ses études et d’une indemnité de surveillance et, éventuellement, d’entretien lorsque le mineur est salarié, « des arrêtés déterminent les conditions dans lesquelles sont fixés les prix de pension et les indemnités ainsi que les modalités de calcul des frais de transfèrement des mineurs ci-dessus mentionnés ».

Au cas d’espèce, le Président du conseil départemental de Mayotte a rejeté la demande de versement des indemnités précitées d’un tiers digne de confiance auquel un enfant mineur a été confié par l’autorité judiciaire, au motif que le conseil départemental n’avait pas encore fixé le montant ni les modalités de versement d’une telle indemnité.

Le Conseil d’Etat a estimé que le Président du conseil départemental ne pouvait légalement se fonder, pour refuser de verser au tiers digne de confiance l’allocation qui lui était légalement due en cette qualité, sur la circonstance que le département n’avait pas encore, en méconnaissance de la loi, fixé le montant et les modalités de versement de cette allocation.

Il est patent de souligner que le Conseil d’Etat a fondé sa décision sur la nécessité de préserver  l’intérêt supérieur de l’enfant, dont l’article 3 de la Convention relative aux droits de l’enfant prévoit que : « dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ».

Le Conseil d’Etat précise également que si les arrêtés prévus par le dernier alinéa de l’article R. 228-3 du Code de l’action sociale et des familles n’ont pas été adoptés, les dispositions combinées de cet article et de l’article L. 228-3 du même Code sont suffisamment précises pour permettre aux conseils départementaux d’adopter les règles fixant le montant et les modalités de versement du  prix de pension mensuel et de l’indemnité d’entretien et de surveillance dus aux particuliers auxquels l’autorité judiciaire confie un enfant mineur.

Aussi, en s’abstenant d’adopter ces règles dans un délai raisonnable le département de Mayotte a ainsi méconnu tant les dispositions précitées du CASF, une telle décision révélant par ailleurs une inexacte appréciation de l’intérêt supérieur de l’enfant.