Décision de l’Autorité de la concurrence relative à des pratiques mises en œuvre par la société ENGIE dans le secteur de l’énergie

L’Autorité de la concurrence (ci-après, l’ « Autorité ») avait été saisie par Direct Energie d’accusations à l’encontre d’ENGIE au motif que les pratiques tarifaires de cette dernière étaient potentiellement anticoncurrentielles. Il était reproché à ENGIE d’avoir fixé les prix de ses offres de marché individualisées – c’est-à-dire hors catalogue – à destination des entreprises sans tenir compte de ses coûts réels, ce qui risquait de mettre en place des prix prédateurs ou d’éviction.

L’instruction menée par les services de l’Autorité a révélé que les prix de nombreuses offres ne reflétaient pas la réalité des coûts supportés par ENGIE et que les contrats de service de comptage individuel et de fourniture de gaz conclus avec des copropriétés contenaient des clauses susceptibles d’être anticoncurrentielles.

 Au regard de ces conclusions, ENGIE avait sollicité le recours à la procédure d’engagements et proposé à l’Autorité des mesures visant à répondre aux problèmes de concurrence identifiés. Après consultation du marché par l’Autorité et plusieurs amendements apportés à sa proposition initiale par ENGIE, l’Autorité a accepté les engagements d’ENGIE par une décision n° 17-D-16 du 7 septembre 2017.

ENGIE a notamment proposé de prendre des engagements tarifaires et contractuels (notamment avec les copropriétés).

S’agissant des engagements tarifaires, la société ENGIE a notamment déclaré qu’elle « s’engage à déterminer ses coûts de manière raisonnable tel que le ferait un opérateur placé dans une situation équivalente et ce, en tenant à disposition de l’Autorité les éléments relatifs à la méthodologie retenue à cette fin ». L’Autorité a rappelé qu’il ne lui appartient pas de se substituer à une entreprise, fut-elle dominante sur son marché, dans la fixation de ses prix. En conséquence, elle a indiqué qu’il lui appartiendrait uniquement de vérifier, dans le cadre du suivi des engagements, qu’ENGIE a déterminé ses coûts évitables et incrémentaux dans le respect des principes du droit de la concurrence. On remarquera que la durée proposée par ENGIE pour ses engagements en matière tarifaire, soit cinq ans pour la clientèle résidentielle et trois ans pour la clientèle non résidentielle, apparaît adéquate et suffisante à l’Autorité pour s’assurer qu’ENGIE mettra effectivement en œuvre un système pérenne, et suffisamment large, de vérification de la profitabilité économique de ses offres de marché.

S’agissant des engagements contractuels, les services instructeurs de l’Autorité avaient notamment estimé que « les clauses des contrats contraignant les copropriétés à s’engager à n’utiliser que le gaz comme source d’énergie pour le chauffage et, le cas échéant, la production d’eau chaude » pouvaient se révéler excessives. ENGIE s’est donc engagée à ne pas inclure de clause similaire à l’avenir ainsi qu’à informer chaque copropriété en cours de contrat qu’elle pourrait utiliser d’autres sources d’énergie que le gaz naturel pour le chauffage collectif et, le cas échéant, la production d’eau chaude de l’ensemble de la copropriété, sous réserve d’utiliser d’autres équipements de comptage que ceux utilisés en exécution du contrat. En outre, ENGIE s’est engagée à ne pas proposer de contrat combinant des prestations de service de comptage et de fourniture de gaz naturel dont la fourniture de gaz naturel aurait une durée d’exécution supérieure à cinq ans.

L’Autorité a conclu que ces engagements répondent aux préoccupations de concurrence exprimées par les services d’instruction et présentent un caractère substantiel, crédible et vérifiable. On relèvera que ces engagements feront l’objet d’un suivi par un mandataire indépendant qui aura pour mission de s’assurer de la mise en œuvre et du respect par ENGIE de ses engagements. À cet effet, le mandataire présentera à l’Autorité, un mois après la signature du contrat de mandat, un premier rapport contenant un plan de travail précisant les modalités selon lesquelles il entend accomplir sa mission. Ultérieurement, il présentera à l’Autorité des rapports annuels sur l’avancement de sa mission.

La réglementation thermique : quelles obligations pour les constructeurs à l’horizon 2018-2020 ?

La réglementation thermique dite « RT » 2012 fixée par la loi n° 2009-967 du 3 août 2009 de programmation relative à la mise en œuvre du Grenelle de l’environnement et entrée en vigueur le 1er janvier 2013, impose de nouvelles exigences d’isolation thermique aux constructeurs de bâtiments neufs.

Elle répond à la nécessité de réduction de la consommation d’énergie, induite à la fois par le coût croissant de la facture énergétique et par la prise de conscience des enjeux environnementaux.

Cette RT 2012 reprend les exigences énergétiques qui existaient déjà pour le label Bâtiment Basse Consommation (BBC) en les rendant désormais obligatoires alors que le BBC n’était qu’un label pour lequel la certification était volontaire.

Après l’entrée en vigueur de la RT 2012, un nouveau label plus ambitieux, le Bâtiment à Energie Positive (BEPOS), a été mis en place par Effinergie en 2013, l’association à l’origine du label BBC.

Les exigences de performance énergétique liées à ce label seront obligatoires pour les bâtiments publics dès 2018 et généralisées pour l’ensemble des bâtiments à l’horizon 2020.

Les obligations liées à la RT 2012 ont ainsi un impact sur la responsabilité des constructeurs qui sera sans doute accentué dans le cadre du BEPOS dont le régime juridique reste cependant à définir.

I. Rappel des obligations légales imposées aux constructeurs par la RT 2012

a) Obligations de résultat et de moyens

Les obligations légales de la réglementation énergétique s’entremêlent avec des exigences techniques. Ces obligations résultent de l’article R. 111-20 du Code de la construction et de l’habitation (CCH) qui impose aux constructeurs à la fois des obligations de résultats et de moyens qui n’entraînent pas les mêmes conséquences juridiques en termes de responsabilité.

Ces obligations de résultats permettent d’engager la responsabilité du constructeur sans démonstration d’une faute et sont calculées grâce à trois indicateurs : l’efficacité énergétique de l’enveloppe du bâtiment (Bbio), le confort d’été (Tic) et la consommation d’énergie primaire (Cep).

Au-delà des obligations de résultats, il existe un certain nombre d’obligations de moyens, exigeant la preuve d’une faute en lien avec le dommage pour engager la responsabilité du constructeur.

Ces obligations de moyen diffèrent selon le type de bâtiment construit et les constructeurs doivent tout mettre en œuvre pour les réaliser.

Afin d’assurer la conformité de cette réglementation, le législateur a souhaité mettre en place un certain nombre de contrôles et de sanctions, qui augmentent les possibilités de mise en cause de la responsabilité des constructeurs.

b) Contrôle de la RT 2012 avant et après travaux

Depuis le 1er janvier 2013, pour être recevable, le permis de construire doit être accompagné d’une « attestation de prise en compte de la RT 2012 » signée par le pétitionnaire (art. R. 111-20-1 CCH).

Cette attestation est constituée d’un récapitulatif standardisé de l’étude thermique dont le fichier informatique doit être annexé.

Le contrôle du respect de la réglementation, à cette étape, se fait nécessairement sur dossier, l’objectif étant de pouvoir vérifier si les prévisions de construction permettront de respecter les obligations imposées par la RT 2012.

Une seconde attestation doit être remise à la fin des travaux (art. R. 111-20-3 CCH). Elle est généralement établie par un diagnostiqueur, un organisme certificateur, un contrôleur technique ou un architecte (y compris celui ayant mené l’opération de construction) et doit être signée par le Maître d’ouvrage et jointe à la déclaration d’achèvement de travaux.

La réglementation étant très récente et en l’absence de jurisprudence, la question de la valeur juridique de ces attestations demeure.

c) Valeur juridique de l’attestation RT 2012

Selon une première hypothèse ce document constituerait un quitus attestant définitivement de la conformité de l’ouvrage à la RT 2012.

Selon une seconde hypothèse, cette attestation ne garantirait pas, contrairement à ce que son nom semble indiquer, le respect de la RT 2012, cette hypothèse semblant plus proche de la réalité.

En effet, dès lors que cette attestation peut être établie par le Maître d’œuvre ayant mené l’opération de construction, elle paraît dénuée d’objectivité. En effet, ce dernier ayant conçu l’ouvrage et suivi la réalisation du projet, il est peu probable qu’il atteste, en fin de travaux, du non-respect de la RT 2012, pourtant obligatoire.

Des désordres touchant la réglementation thermique pourraient également apparaitre après l’achèvement des travaux, engageant ainsi la responsabilité des constructeurs malgré la délivrance de l’attestation.

Enfin, et plus généralement, la RT 2012 répondant à la volonté du législateur de réduire les consommations d’énergie, il apparaît peu probable que cette volonté s’arrête à l’achèvement des travaux.

Au contraire, les obligations contenues dans la RT 2012 impliquent la construction d’un bâtiment neuf respectant de manière pérenne les exigences énergétiques fixées par la loi.

Dans ces conditions, si cette attestation n’est pas un quitus, et puisque la RT 2012 s’inscrit dans un régime juridique préexistant, le droit commun de la responsabilité des constructeurs viendra à s’appliquer.

A l’achèvement de l’ouvrage, un contrôle du respect de la réglementation thermique pourra être opéré par l’intermédiaire d’un contrôle du respect des règles de la construction (CRC) par la Direction départementale des territoires (DDT) dans le cadre des contrôles aléatoires des permis de construire prévus par l’article L. 461-1 du Code de l’urbanisme.

Ce contrôle peut intervenir dans un délai de trois ans à compter de l’achèvement des travaux et aboutir, en théorie, à la mise en œuvre de la responsabilité pénale et civile des constructeurs.

II. Impact de la RT 2012 sur la responsabilité des constructeurs

Le cadre légal de la RT 2012 rappelé, il convient de se pencher sur les sanctions pénales expressément prévues par la loi Grenelle II du 12 juillet 2010 en cas de non-respect de ces obligations, la responsabilité civile de droit commun des constructeurs pouvant également être engagée.

1) Les sanctions pénales

Selon certains auteurs, seules les obligations de résultats évoquées ci-dessus, à savoir le non-respect des trois indicateurs Cep, Bbio et Tic, seraient sanctionnées pénalement par le Code de la construction et de l’habitation. Les obligations de moyens, ne feraient l’objet, quant à elles, que d’une responsabilité civile de droit commun.

Toutefois, en l’absence de toute précision sur ce point dans le Code de la construction et de l’habitation, il convient d’établir une distinction en fonction du moment où les manquements ont été constatés et non en fonction de la nature de ces manquements.

a) Sanctions avant travaux

Comme évoqué précédemment, l’attestation dite de « prise en compte de la RT 2012 » fait l’objet d’un contrôle sur dossier, l’ouvrage n’étant pas encore réalisé.

A ce stade, le non-respect de la prise en compte dans le projet de construction des trois obligations de résultats (Bbio, Cep, Tic) peut être sanctionné par une interruption immédiate des travaux (art. L. 152-2 CCH). Si, malgré l’interruption, les travaux sont poursuivis l’article L. 152-3 du CCH prévoit que :

« [Les utilisateurs du sol, les bénéficiaires des travaux, les architectes, les entrepreneurs ou toute autre personne responsable de l’exécution de travaux] encourent un emprisonnement de trois mois et une amende de 45 000 € ».

b) Sanctions après travaux

Une fois les travaux achevés, en cas de non-conformité avec les obligations de la RT 2012, l’article L. 152-4 du CCH prévoit également une peine de 45 000 euros ainsi qu’une peine d’emprisonnement de six mois en cas de récidive. Les textes prévoient des sanctions complémentaires telles que l’affichage ou la diffusion par la presse écrite des sanctions liées au non-respect de la RT 2012 ainsi qu’une interdiction d’exercer directement ou indirectement une ou plusieurs activités professionnelles ou sociales.

Enfin, une mise en conformité des lieux ou la démolition de l’ouvrage peuvent être exigées et en l’absence d’exécution à l’expiration du délai fixé par le jugement, le maire peut y faire procéder d’office (art. L. 152-5 du CCH).

L’impact de ces sanctions pénales peut, toutefois, être relativisé.

En effet, concernant les obligations de résultats, les « attestations de prise en compte et de conformité » de la RT 2012 ne sont contrôlées qu’au regard d’estimations de consommations ou de températures, tel que précisé par l’arrêté du 11 octobre 2011 (JO 22 octobre 2011 p. 17924).

Ainsi, les contrôles ne portent pas sur les consommations ou températures réelles et ne seront pas mesurées in situ. Dès lors, seul devrait être opéré un contrôle visuel des équipements, nécessairement plus limité.

En revanche, il existe un plus grand risque pour les obligations de moyens pour lesquelles les contrôles sont plus aisés à opérer. Pour autant, la preuve de l’absence de mise en œuvre de tous les moyens pour les réaliser devra être rapportée.

En outre, ces contrôles, qui portent sur l’ensemble du bâtiment restent aléatoires et coûteux. Il est donc peu vraisemblable qu’ils soient opérés sur tous les bâtiments neufs.

2) Responsabilité civile

Le non-respect de la RT 2012 pourrait donner lieu à un engagement de la responsabilité des constructeurs en cas de dysfonctionnements après la réception légale des travaux.

Dans ce cadre, la possibilité de l’engagement de leur responsabilité biennale paraît incontestable (art.1792-3 du Code civil).

En effet, ce fondement de responsabilité concerne les éléments d’équipements dissociables du bâtiment, comme par exemple les chaudières. Il correspond donc parfaitement aux éléments devant être mis en place dans le cadre de la RT 2012.

La mise en œuvre de la garantie en cas de non-respect de la RT 2012 semble également envisageable, la condition étant que les désordres constatés rendent l’ouvrage, dans son ensemble, impropre à sa destination.
A ce titre, la Cour de cassation a déjà adopté un raisonnement consistant à considérer que la simple non-conformité de l’ouvrage à certaines normes obligatoires suffit à caractériser une impropriété de l’immeuble concerné à sa destination.
Ce fût le cas avec les normes parasismiques (Cass. civ 3ème, 11 mai 2011, n°10-11.713).
Cependant la jurisprudence semble quelque peu fluctuante sur ce point.
Ainsi, la Cour d’appel de Paris, dans une décision du 6 juin 2006, a retenu la responsabilité décennale d’un constructeur après avoir simplement constaté une isolation non conforme à la norme obligatoire (Jurisdata n°308819).
De même, une certaine ligne de jurisprudence tend à admettre l’impropriété à sa destination de l’immeuble dès lors que l’ouvrage construit ne respecte pas la destination convenue entre les deux parties.
Cette jurisprudence est illustrée par deux arrêts :
– un arrêt de la Cour d’appel de Paris ayant retenu la responsabilité décennale de constructeurs en présence d’un simple déficit de performance énergétique de l’ouvrage (CA Paris, 29 mars 2000, RDI 2000 p.345) ;
– et un arrêt de la Cour de cassation qui retient la responsabilité décennale des constructeurs à la suite de dysfonctionnements de panneaux solaires destinés à assurer l’eau chaude sanitaire dans un ouvrage neuf et alors pourtant que le chauffage de cette eau pouvait facilement être obtenu au moyen de chauffe-eaux classiques qui prenaient le relais (Civ. 3ème, 27 septembre 2000, n°98-11.986).
L’idée qui transcende ces solutions est que, en s’accordant sur un bâtiment doté de certaines capacités énergétiques, les parties attribueraient à l’ouvrage une destination particulière, dont il conviendrait de tenir compte pour l’analyse de l’impropriété à la destination.
Plus récemment, la Cour de cassation a retenu qu’un défaut d’isolation, conséquence d’une mauvaise exécution et d’un non-respect de la réglementation thermique, rendait l’immeuble impropre à sa destination et relevait donc de la garantie décennale de l’article 1792 du Code civil (Cass. civ. 3ème, 7 juillet 2015, n°14-17916).
Depuis lors, la loi n°2015-992 du 17 août 2015 sur la transition énergétique pour la croissance verte a introduit l’article L. 111-13-1 du CCH qui précise les conditions dans lesquelles l’impropriété à destination peut être retenue en matière de performance énergétique, celles-ci étant :
– que le dommage résulte d’un défaut lié aux produits, à la conception ou à la mise en œuvre de l’ouvrage, de l’un de ses éléments constitutifs ou de l’un de ses éléments d’équipement ;
– que ce défaut conduise, toute condition d’usage et d’entretien prise en compte et jugée appropriée, à une surconsommation énergétique ne permettant pas l’utilisation de l’ouvrage qu’à un coût exorbitant.
L’application de la garantie décennale est ainsi encadrée en la matière et les juges déterminent souverainement la notion de « coût exorbitant ».
C’est ainsi que la haute juridiction civile a jugé récemment que le seul inconfort d’une surconsommation de chauffage invoqué par un maître d’ouvrage ne caractérise pas l’impropriété à destination de l’ouvrage situé en zone de montagne en altitude. En l’occurrence, la Cour d’appel avait justement relevé que le défaut d’isolation de la dalle n’était pas un désordre de nature décennale (Cass. civ. 3ème, 10 novembre 2016, n°15-24781).
A l’étude de ces jurisprudences, il semble donc qu’il pèse véritablement de nouveaux risques sur les constructeurs d’engagement de leur responsabilité décennale avec, néanmoins, un cadre légal laissant une marge d’appréciation aux juridictions.
L’évolution de ces risques avec le BEPOS ne sera visible qu’à l’occasion des premières applications de cette nouvelle réglementation plus exigeante.

Cyril CROIX – Avocat Directeur et Sara NOURI-MESHKATI – Avocat 

 

 

Eau et assainissement : publication d’une nouvelle note d’information

Alors qu’un Rapport pour le maintien des compétences « eau » et « assainissement » dans les compétences optionnelles des communautés de communes et des communautés d’agglomération a été déposé devant l’Assemblée Nationale le 4 octobre dernier, faisant suite à la proposition de loi du même nom adoptée devant le Sénat en février 2017, l’Etat a réaffirmé, dans une note du 18 septembre dernier (NOR : INTB178472N) sa volonté de renforcer les compétences communautaires dans les domaines de l’eau et de l’assainissement.

Cette note, qui fait écho à la circulaire du 13 juillet 2016 relative aux incidences de la loi NOTRe sur l’exercice des compétences « eau » et « assainissement » par les EPCI (NOR : ARBC16199996N), a vocation à répondre aux nombreuses interrogations qui ont été soulevées par les communes et les intercommunalités s’agissant des modalités d’exercice des compétences à compter du 1er janvier 2020. Parmi les informations données, on relèvera surtout que les services de l’Etat réaffirment, malgré les incohérences et les difficultés soulevées, que la compétence assainissement comprend la gestion des eaux pluviales. Ils précisent encore leur propos en affirmant que cette compétence porte sur les eaux pluviales en zones urbaines mais également en zones rurales « pour la partie [du territoire de ces dernières] classée en zone constructible par un document d’urbanisme ».

Les services de l’Etat indiquent, par ailleurs, que l’intégration des eaux pluviales dans la compétence « assainissement » ne remet pas en cause les modalités de financement de ce service public. En effet, l’assainissement relevant des services publics industriels et commerciaux (SPIC) et les eaux pluviales des services publics administratifs (SPA) des interrogations quant aux modalités de financement de la compétence dans sa globalité avaient été soulevées. Les services de l’Etat répondent à ces questionnements en précisant que « l’assemblée délibérante de la collectivité ou de l’EPCI compétent en matière d’assainissement devra donc fixer forfaitairement la proportion des charges de fonctionnement et d’investissement qui fera l’objet d’une participation du budget général versé au budget annexe du service public d’assainissement ».

Encore doit on relever que la note d’information tente de répondre aux difficultés soulevées par le transfert des compétences eau et assainissement liées à l’existence de tarifs différenciés sur le territoire des intercommunalités. Sur ce point, les services de l’Etat indiquent, en substance, que « les différences de tarifs demeurent permises, mais dans la limite résultant du principe d’égalité de traitement des usagers devant le service public » en précisant que « l’EPCI à fiscalité propre devra tendre, dans un délai raisonnable, à une harmonisation tarifaire ».

Enfin, on notera que la note précise de quelle manière les communautés de communes et les communautés peuvent exercer partiellement la compétence « assainissement » jusqu’au 1er janvier 2020 dès lors que cette compétence est exercée à titre facultatif. Les services de l’Etat rappellent, par ailleurs, la possibilité pour un EPCI de transférer tout ou partie des compétences eau et assainissement à un syndicat, que ce découpage se fasse dans le contenu même de la compétence ou de manière géographique.

GeMAPI : des assouplissements attendus pour 2018 ?

Le Convention de l’AdCF qui s’est tenue les 5 et 6 octobre dernier a été l’occasion pour Mme Jacqueline Gourault, Ministre auprès du Ministre de l’Intérieur de réaffirmer que le transfert de la compétence GeMAPI s’opérera bien le 1er janvier 2018 prochain.

La Ministre a toutefois déclaré vouloir « légiférer rapidement » reconnaissant «  qu’il y a des questions qui se posent sur la mise en œuvre de la loi Gemapi [gestion des milieux aquatiques et prévention des inondations] » (cité in Modalités d’organisation de la Gemapi : vers une évolution législative ?, 6 octobre 2017, actu-environnement.com).

A ce stade, aucune information précise n’a été donnée s’agissant des évolutions à venir, la Ministre s’est en effet contentée de viser le fait que les départements ont été écarté de la compétence, ce qui peut signifier que ces derniers soient finalement habilités à intervenir, même après la période de transition prévue jusqu’au 1er janvier 2020, dans les domaines relevant de la GeMAPI. Encore peut on noter que la question de la « continuité fluviale » a été évoquée ou encore le trait de côte, dont la gestion dans le cadre de la GeMAPI reste à définir précisément.

Délibération de la Commission de régulation de l’énergie du 21 septembre 2017 adoptant la décision conjointe de répartition transfrontalière des coûts du projet Golfe de Gascogne

Le 21 septembre 2017, les Autorités de régulation de l’énergie française et espagnole, à savoir respectivement la Commission de régulation de l’énergie (ci-après, la « CRE ») et la « Comision nacional de los mercados y la competencia » (ci-après, la « CNMC ») ont conclu un accord pour le financement du projet d’interconnexion électrique « Golfe de Gascogne » sur le fondement des dispositions du règlement (UE) n ° 347/2013 du Parlement européen et du Conseil du 17 avril 2013 concernant des orientations pour les infrastructures énergétiques transeuropéennes (ci-après, le « Règlement »).

Pour mémoire, le Règlement vise à promouvoir l’interconnexion des réseaux européens. Il a notamment introduit la notion de projet d’intérêt commun à savoir des projets nécessaires à la mise en œuvre des corridors prioritaires pour la construction du marché intérieur de l’énergie. L’article 12 du Règlement dispose qu’à la demande des porteurs de projet d’intérêt commun et sur la base d’une analyse des coûts et bénéfices d’un projet d’intérêt commun pour les pays concernés, les autorités de régulation nationales compétentes décident, de manière coordonnée, d’une répartition des coûts d’investissements dans les six mois à compter de la réception de la dernière demande d’investissement. Au titre de l’article 14 du Règlement, cette décision ouvre le droit de solliciter une aide financière de l’Union européenne.

Le projet du Golfe de Gascogne, qui consiste à construire deux liaisons de courant continu à haute tension entre la France et l’Espagne, a été déclaré projet d’intérêt commun par la Commission européenne en 2013 et en 2015 en raison de son importance pour l’intégration de la péninsule ibérique dans le marché électrique européen et pour la réalisation des objectifs de l’Union européenne en matière de climat et d’énergie.

Les gestionnaires de réseau de transport d’électricité français (« RTE ») et espagnol (« REE ») ont donc déposé une demande d’investissement de ce projet auprès de la CRE et de la CNMC sur le fondement de l’article 12 du Règlement précité.

Après évaluation du dossier, les autorités de régulation précitées ont considéré que le projet était suffisamment mature et que la demande d’investissement était complète. La CRE et la CNMC ont donc déclaré la demande d’investissement recevable.

La CRE et la CNMC ont constaté que les retombées économiques et sociales du projet seraient essentiellement captées par l’Espagne. En conséquence, elles ont décidé que RTE et REE supporteraient chacun la moitié des coûts d’investissement du projet (soit 875 millions d’euros), mais que la subvention européenne devra être allouée de manière à ce que la valeur actuelle nette du projet à l’échelle de la France ne soit pas négative (ce qui revient à ce que 350 millions d’euros issus de la subvention soient attribués à RTE ). En cas d’absence de subvention ou de subvention inférieure à 350 millions d’euros, la CRE et la CNMC ont convenu de trouver un nouvel accord pour la répartition des coûts, selon des modalités qui garantissent la mise en œuvre rapide du projet du Golfe de Gascogne.

Incompétence du gestionnaire du réseau public de distribution d’électricité pour refuser une demande de raccordement au motif de l’irrégularité d’une construction

Par un arrêt en date du 15 juin dernier, la Cour de cassation a jugé que le gestionnaire d’un réseau public de distribution d’électricité ne peut pas fonder un refus à une demande raccordement sur la non-conformité des travaux à l’autorisation d’urbanisme.

Dans cette affaire, la SCI Panaco avait racheté un immeuble sur le territoire de la commune de Flexanville ayant fait l’objet d’un permis de construire en 1976 par le maire de la commune, mais dont les travaux avaient été interrompus par deux arrêtés municipaux pris en 1986 au motif de leur non-conformité audit permis de construire.

Alors que la Société d’Intérêt Collectif Agricole d’Electricité des départements d’Eure-et-Loir et des Yvelines (ci-après la « SICAE-ELY ») et le Syndicat Intercommunal d’Electricité de la Région d’Orgerus avaient émis en 1999 puis 2000 des avis favorables à la demande de raccordement au réseau public de distribution, la SICAE-ELY a refusé de procéder à ce raccordement à la demande de la SCI Panaco, eu égard aux deux arrêtés municipaux précités.

La SCI a donc saisi le Comité de Règlement des Différends et des sanctions (ci-après le « CoRDIS ») de la Commission de régulation de l’énergie qui a rejeté sa demande. En appel de la décision du CoRDIS, la Cour d’appel de Paris a confirmé ce rejet dans une décision du 7 avril 2016 contre laquelle la SCI s’est pourvue en cassation.

Dans l’arrêt commenté, la Cour de cassation a jugé que la Cour d’appel de Paris avait privé sa décision de base légale en considérant que l’immeuble avait fait l’objet de deux arrêtés ordonnant l’arrêt des travaux.

En effet, l’autorité compétente pour la délivrance des autorisations d’urbanisme peut, sur le seul fondement de l’article L. 111-12 du Code de l’urbanisme (ancien article L. 111-6), s’opposer au raccordement d’un bâtiment, local ou installation au réseau public de distribution d’électricité lorsque « leur construction ou leur transformation n’a pas été, selon le cas, autorisée ou agréée en vertu de ces dispositions ».

Et, dans une telle hypothèse, ce refus est adressé par l’autorité compétente – en principe, le maire d’une commune – au gestionnaire du réseau et, s’il y a lieu, au demandeur. Il constitue une mesure de police de l’urbanisme qui peut être contestée par la voie d’un recours en excès de pouvoir (cf. CE, 24 mai 2014, SCI Les Verdures, n°359554).

Le modèle de cahier des charges du contrat de concession de la distribution publique de l’électricité, négocié en 1992 par la Fédération Nationale des Collectivités Concédantes et Régies (FNCCR) et Electricité de France (EDF), prévoit dans le même sens que le gestionnaire du réseau ne peut donner une issue favorable à une demande de raccordement dans le cas notamment où le demandeur a reçu une « (…) injonction contraire de l’autorité compétente en matière d’urbanisme (…) » (cf. article 23 du modèle FNCCR-EDF du Cahier des charges du contrat de concession de la distribution publique de l’électricité de 1992).

C’est, sans en faire directement référence, ce que rappelle la Cour de cassation dans l’arrêt commenté en réaffirmant avec force les pouvoirs dont dispose l’autorité de police administrative spéciale : le gestionnaire du réseau public de distribution d’électricité ne pouvait légalement refuser de raccorder l’immeuble en cause dès lors qu’aucune décision de la commune de Flexanville n’était intervenue sur le fondement de l’article L. 111-12 du code de l’urbanisme.

Cour de cassation, 3ème Chambre civile, 15 juin 2017, n°16-16838.

De nouvelles perspectives en matière d’électricité et de gaz issues du projet de loi mettant fin à la recherche et à l’exploitation d’hydrocarbures amendé par l’Assemblée Nationale

Dans le cadre de la mise en œuvre du « Plan climat » lancé par le Gouvernement depuis le 6 juillet 2017, un projet de loi mettant fin à la recherche et à l’exploitation d’hydrocarbures est en cours de discussion au Parlement en procédure accélérée et vient d’être adopté en première lecture par l’Assemblée nationale.

Ce projet de loi vise principalement à modifier plusieurs dispositions du code minier pour mettre fin à l’octroi de permis de recherche de gisements d’hydrocarbures et au renouvellement des concessions d’exploitation d’hydrocarbures au-delà de 2040. Cette interdiction de la recherche et, à terme, de l’exploitation d’hydrocarbures s’applique également au gaz de schiste alors que, en l’état actuel du droit, seule la fracturation hydraulique est interdite.

Comme l’indique son intitulé, le projet de loi porte également sur diverses dispositions relatives à l’énergie et à l’environnement visant à « mieux protéger les consommateurs d’énergie et à transposer les directives européennes » (cf. Communiqué de presse du 6 septembre 2017 du ministère de la transition écologique et solidaire).

A ce titre, deux chapitres du projet de loi attireront plus particulièrement l’attention des acteurs du marché de l’électricité et du gaz.

  • Au chapitre II du projet de loi, une habilitation permet au Gouvernement de fixer par voie d’ordonnance un nouveau cadre régulatoire pour l’accès des infrastructures souterraines de stockage de gaz naturel, et destiné notamment à « garantir à l’ensemble des fournisseurs un accès aux capacités de stockage dans des conditions transparentes, non discriminatoires et n’entraînant pas de surcoûts excessifs pour les consommateurs (…) ».
  • Les dispositions du chapitre III étendent, quant à elles, la compétence en matière de régulation tarifaire de la Commission de Régulation de l’Energie (ci-après la « CRE») aux prestations de gestion de la clientèle fournies par les fournisseurs aux gestionnaires de distribution d’énergie.

Il est prévu que la CRE fixera les « éléments » et le « montant » de la rémunération des fournisseurs d’énergie pour ces prestations exécutées dans le cadre de contrats portant sur l’accès aux réseaux ; contrats qui seront d’ailleurs conclus à partir de modèles établis par chaque gestionnaire de réseau de distribution et approuvés par la CRE. Sur ce point, une consultation publique a d’ores et déjà été organisée par la CRE, en mai 2017, pour recueillir l’avis de l’ensemble des acteurs concernés, et ce afin de prévoir des modalités de rémunération « équitables et transparentes » des fournisseurs d’énergie (cf. notre Lettre d’actualités juridiques Energie et Environnement n° 29 de juin 2017 sur le sujet ).

Lors de l’examen du projet de loi, les députés ont également adopté deux amendements qui intéresseront les acteurs du marché de l’électricité et du gaz :

  • Le premier amendement prévoit d’intégrer les indemnités pour retard de raccordement des installations d’éolienne en mer et (ii) celles relatives à la limitation partielle ou totale de la production de ces éoliennes en raison d’avaries sur les ouvrages de la partie marine du réseau, parmi les coûts pris en compte dans le calcul des Tarifs d’Utilisation des Réseaux Publics d’Electricité (ci-après le « TURPE») à l’article L. 341-2 du Code de l’énergie.

La prise en charge de ces coûts est soumise à conditions dans le projet de loi et les modalités d’application seront précisées par décrets simples (c’est-à-dire sans validation du Conseil d’Etat).

En outre, par exception à la contribution due au gestionnaire du réseau de transport prévue à l’article L. 342-7 du Code de l’énergie, il est également prévu que le gestionnaire de réseau de transport pourra prendre en charge le coût du raccordement « correspondant aux conditions techniques prévues par le cahier des charges ou définies par le ministre chargé de l’énergie, y compris les coûts échoués en cas d’abandon de la procédure de mise en concurrence » lorsque le producteur ne choisit pas l’emplacement de la zone d’implantation du parc éolien (cf. Chapitre III du projet de loi).

  • Le second amendement prévoit la création d’un chapitre V au sein du titre IV du livre III du code de l’énergie, composé de sept articles, intitulé « Les réseaux intérieurs des bâtiments » constituant une troisième catégorie de réseau de distribution d’électricité, distincte du réseau public et du réseau fermé.

Les bâtiments concernés seront ceux à usage tertiaire ou accueillant un service public, appartenant à un propriétaire unique et raccordés au réseau public de distribution d’électricité en un point unique. Le raccordement d’utilisateurs au réseau à l’intérieur de ces bâtiments ne pourra faire obstacle ni au droit pour un producteur de bénéficier de l’obligation d’achat ou du complément de rémunération, ni à la liberté du consommateur de choisir son fournisseur d’électricité, ni à leur participation au mécanisme d’effacement de consommation.

 

En revanche, aux termes de son exposé, l’amendement ne crée pas un « statut spécifique pour les « gestionnaires » de ces réseaux intérieurs » mais a pour objectif d’autoriser, sous réserve de satisfaire à des conditions strictes, les raccordements indirects de consommateurs à la suite de la décision de la Cour d’appel de Paris du 12 janvier 2017, Société Valsophia SARL (n°2015/15157 ; cf.  notre Lettre d’actualités juridiques Energie et Environnement n°  26 de mars 2017 sur le sujet ).

 

D’ailleurs, le dispositif de comptage du réseau intérieur sera installé par le gestionnaire du réseau public de distribution et le comptage sera effectué dans les conditions tarifaires d’une prestation annexe réalisée à titre exclusif par celui-ci (et donc exclue de l’assiette du TURPE).

 

Si l’objectif principal est ainsi de développer l’autoconsommation collective dans les bâtiments à usage tertiaire, il convient de s’interroger sur l’articulation qui sera à donner, si ce texte est définitivement adopté, entre réseaux publics de distribution, réseaux fermés et réseaux intérieurs.

Enfin, s’agissant des dispositions relatives à l’environnement, le projet de loi procède à la transposition de la directive n°2015/1513 du Parlement européen et du Conseil du 9 septembre 2015 modifiant la directive 98/70/CE concernant la qualité de l’essence et des carburants diesel et modifiant la directive 2009/28/CE relative à la promotion de l’utilisation de l’énergie produite à partir de sources renouvelables (cf. Chapitre IV du projet de loi), ainsi qu’à la transposition de la directive n°2016/2284 du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 2016 concernant la réduction des émissions nationales de certains polluants atmosphériques, modifiant la directive 2003/35/CE et abrogeant la directive 2001/81/CE (cf. Chapitre V du projet de loi).

Adopté le mardi 10 octobre dernier, le projet de loi amendé a été transmis au Sénat pour une deuxième lecture dont la première séance a été fixée au 7 novembre 2017.

 

Prestations annexes réalisées à titre exclusif par les gestionnaires des réseaux de distribution d’électricité

Les tarifs des prestations annexes réalisées à titre exclusif par les gestionnaires des réseaux d’électricité (GRD) d’électricité actuellement en vigueur ont été fixés par la délibération de la Commission de Régulation de l’Energie (CRE) du 16 novembre 2016 portant décision sur la tarification des prestations annexes réalisées à titre exclusif par les gestionnaires de réseaux de distribution d’électricité (Cf. notre brève sur cette délibération dans notre précédente Lettre d’actualité n°23 du 6 décembre 2016)

Ces prestations annexes sont réalisées par les GRD en complément de la prestation d’acheminement de l’électricité, à la demande principalement des fournisseurs et des consommateurs finals. Elles sont rassemblées, pour chaque GRD d’électricité, dans un catalogue de prestations qui est public.

La société Eveler, qui propose des services de télérelève de compteurs électriques en ciblant en majorité les moyennes et grandes puissances mais aussi les producteurs, fournisseurs et distributeurs d’énergie, a formé un recours devant le Conseil d’Etat tendant à l‘annulation de la délibération de la Commission de régulation de l’énergie du 16 novembre 2016

A l’appui de son recours, elle avait sollicité le renvoi au Conseil constitutionnel d’une question prioritaire de constitutionnalité, à savoir celle de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution de l’article L. 341-3 du Code de l’énergie qui fixe la compétence de la Commission de régulation de l’énergie en matière de tarification, notamment les tarifs d’utilisation des réseaux publics d’électricité (TURPE) et prestations annexes. En l’espèce, la société Eveler soutenait que l’article L.341-3 du Code de l’énergie méconnaissait la liberté d’entreprendre.

Dans sa décision rendue le 28 juillet, ici commentée, le Conseil d’Etat a jugé qu’il n’y avait pas lieu à renvoi au Conseil constitutionnel au motif que la question soulevée n’est pas nouvelle et ne présente pas un caractère sérieux.

Pour statuer ainsi, le Conseil d’Etat s’est notamment fondé sur une décision rendue le 25 septembre 2015 (n°386077), qui avait été commentée dans notre Lettre d’actualité n°10, aux termes de laquelle la Haute Juridiction avait précisé les limites du champ des prestations annexes qui peuvent être réalisées à titre exclusif par les gestionnaires de réseaux de distribution d’électricité afin d’éviter que le monopole dévolu à ces opérateurs ne soit étendu à des activités qui sont déjà proposées sur le marché concurrentiel. Le Conseil d’Etat avait ainsi annulé partiellement la délibération de la Commission de régulation de l’énergie du 22 mai 2014 laquelle comportait une prestation annexe intitulée « accompagnement multi-raccordement » visant à apporter un service d’étude et de conseil aux utilisateurs ayant plusieurs points à raccorder au réseau. A cette occasion, le Conseil d’Etat avait jugé qu’en identifiant cette nouvelle prestation annexe, fût-ce à titre expérimental pour une durée de deux ans, la Commission de régulation de l’énergie avait irrégulièrement inclus dans le champ des prestations réalisées à titre exclusif par les gestionnaires de ces réseaux, une activité qui ne relève pas de leurs missions de service public et porté une atteinte illégale à la liberté d’entreprendre ainsi qu’à la liberté du commerce et de l’industrie.

Méconnaissance récurrente de la limitation à 14 mois des rattrapages de consommation d’électricité et de gaz naturel par les fournisseurs

Plusieurs recommandations et communiqués de presse récents du Médiateur national de l’Energie ont été l’occasion d’alerter sur les méconnaissances récurrentes par les fournisseurs d’électricité et de gaz naturel des dispositions de l’article L. 224-11 du Code de la Consommation qui limitent à 14 mois la période sur laquelle les fournisseurs d’électricité peuvent effectuer des rattrapages sur les consommations d’électricité et de gaz naturel.

Cette limitation, issue de l’article 202 de la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte (loi TECV), est entrée en vigueur le 17 août 2016 et est applicable aux consommations d’électricité ou de gaz naturel facturées depuis cette date (par dérogation, il demeure possible pour les fournisseurs de mettre en œuvre des rattrapages sur des périodes plus importantes si le distributeur ne peut accéder au compteur, si le consommateur ne transmet pas le relevé de sa consommation, en cas de relance du gestionnaire par lettre recommandée avec accusé de réception, ou encore s’il s’agit d’une fraude).

Or, le Médiateur national de l’Energie constate que cette disposition n’est pas systématiquement respectée par les fournisseurs.

Dans le cadre des deux affaires ayant donné lieu aux deux recommandations commentées, les consommateurs contestaient le montant de leurs factures respectives, notamment, en tant qu’elles portaient sur une période supérieure à 14 mois (dans l’un des deux cas, un dysfonctionnement du compteur était également invoqué).

Or, dans les deux hypothèses, le Médiateur national de l’Energie donne raison aux consommateurs en relevant que les fournisseurs s’étaient effectivement abstenus de limiter à 14 mois la période de rattrapage, et ce, sans que l’une des dérogations mentionnées ci-avant ne soit invoquée par les fournisseurs pour justifier le dépassement de 14 mois.

Plus encore, le Médiateur relève dans les deux recommandations que cette méconnaissance de la limitation de la durée des rattrapages à 14 mois est récurrente. Ainsi, il souligne dans la recommandation du 5 juillet 2017 : « Comme je l’ai déjà constaté avec l’examen de dossiers précédents, j’observe ici encore que le fournisseur A n’a spontanément opéré aucune déduction sur votre facturation alors que les dispositions relatives à la « limitation des rattrapages à 14 mois » entrées en vigueur le 17 août 2016 s’appliquaient à votre facture du 12 décembre 2016. ». La même observation est formulée dans l’autre recommandation, sans que l’on puisse savoir, du fait de l’anonymisation des recommandations, si le fournisseur concerné est le même dans les deux affaires.

En définitive, dans les deux cas, le Médiateur recommande donc la réduction des factures en cause et formule un rappel à l’ordre général aux fournisseurs.

Cette situation été dénoncée par le Médiateur National de l’Energie dans un communiqué de presse du 8 août 2017 qui déplore cette méconnaissance récurrente des dispositions légales précitées et exhorte les fournisseurs à mettre en place « des dispositifs qui corrigent automatiquement avant leur émission les facturations portant sur plus de 14 mois de consommation », compte tenu de l’anormalité de la situation à laquelle sont confrontés les consommateurs.

Il est à noter que les recommandations en question sont systématiquement transmises par le Médiateur à la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes chargée de veiller à la bonne application des dispositions du code de la consommation.

Références :

Recommandation n° 2017-D2608 du Médiateur National de l’Energie en date du 5 juillet 2017

Recommandation n° 2017-D3806 du Médiateur National de l’Energie en date du 27 juillet 2017

Communiqué de presse du Médiateur National de l’Energie du 8 août 2017

Recommandation du Médiateur national de l’énergie relative à la communication d’une convention portant sur la propriété des colonnes montantes d’électricité

Par une recommandation en date du 5 juillet 2017, le Médiateur national de l’Énergie s’est positionné sur la question de savoir si la société chargée de la distribution d’électricité devait transmettre à un propriétaire d’immeuble qui la lui demandait la convention conclue entre le fournisseur d’électricité et le syndicat des copropriétaires de cet immeuble, portant notamment sur la propriété des colonnes montantes d’électricité installées dans ce dernier.

La demande de ce document par le propriétaire s’inscrivait dans le cadre d’un litige portant sur la détermination du propriétaire des colonnes montantes d’électricité et in fine du débiteur de l’obligation de rénovation de ces ouvrages.

Pour ne pas communiquer la convention litigieuse, le distributeur d’électricité arguait du fait que celle-ci était issue de sa « base patrimoniale » et constituait donc un document confidentiel.

Mais le Médiateur national de l’Énergie a au contraire estimé « qu’aucune confidentialité ne peut être opposée aux propriétaires ou copropriétaires des immeubles concernés par de tels documents dès lorsqu’ils les concernent directement ».

En conséquence, le Médiateur national de l’Énergie a recommandé le versement d’une indemnité de 100 euros par le distributeur au propriétaire de l’immeuble en indemnisation du préjudice lié aux démarches que ce dernier a dû entreprendre pour obtenir ce document.

En l’espèce, le document litigieux avait une importance particulière puisque selon le distributeur, conforté sur ce point par le Médiateur national de l’Énergie, ce document établissait que les colonnes montantes étaient restées la propriété de la copropriété.

Le Médiateur national de l’Énergie précise ensuite, dans cette recommandation, que la copropriété peut toujours purement et simplement faire abandon des colonnes montantes situées dans son immeuble, sans condition préalable de mise en conformité avec les normes en vigueur.

Outre les jurisprudences rendues en ce sens précisément sur ce sujet (voir notre brève sur ce thème dans notre précédente Lettre d’actualités Énergie et Environnement), le Médiateur national de l’Énergie fonde cette affirmation sur le fait que l’abandon « s’analyse juridiquement en une renonciation » laquelle, en application d’une récente décision de la Cour de cassation, « est un acte unilatéral qui n’exige pas l’existence de concessions réciproques » (Cass. Civ., 2 février 2017, Société Areas dommages, n°16-13.521).

Finalement, outre ce positionnement sur les conditions d’abandon des colonnes montantes, on retiendra que le Médiateur national de l’Énergie « recommande au distributeur Y de ne pas faire obstacle à toute demande de propriétaires ou copropriétaires d’avoir communication des documents qu’elle détient, sous quelque forme que ce soit, portant sur la propriété de la ou des colonnes montantes de leur immeuble ».

Rappel par le Conseil d’État de l’obligation de rendre accessibles gratuitement les normes obligatoires

Par un arrêt en date du 28 juillet 2017 le Conseil d’État a rappelé le principe selon lequel les normes rendues obligatoires doivent être librement et gratuitement accessibles sur le site internet de l’Association française de normalisation (« AFNOR »).

En l’espèce, l’arrêté du 29 février 2016 relatif à certains fluides frigorigènes et aux gaz à effet de serre fluorés, dont la légalité était contestée, prévoyait l’obligation de respecter un certain nombre de normes, relatives notamment au contrôle d’étanchéité des éléments assurant le confinement du fluide frigorigène.

Les normes visées dans cet arrêté n’étaient consultables dans leur intégralité qu’en procédant à leur acquisition, à titre onéreux, sur le site internet de l’AFNOR.

Or, en application de l’article 17 du décret n° 2009-697 du 16 juin 2009 relatif à la normalisation :

« Les normes sont d’application volontaire. eToutefois, les normes peuvent être rendues d’application obligatoire par arrêté signé du ministre chargé de l’industrie et du ou des ministres intéressés.

Les normes rendues d’application obligatoire sont consultables gratuitement sur le site internet de l’Association française de normalisation ».

C’est donc par simple application de cet article, qui vise à satisfaire l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité de la règle de droit, que le Conseil d’État a annulé l’arrêté du 29 février 2016 en tant que son article 2 rend obligatoire des normes techniques auxquels un accès libre et gratuit n’est pas assuré.
Ce faisant, le Conseil d’État réaffirme sa position sur le sujet.
Il avait par exemple déjà censuré l’arrêté du 19 juin 2014 modifiant l’arrêté du 17 juin 1989 portant approbation d’un recueil d’instructions générales de sécurité d’ordre électrique, qui imposait aux employeurs le respect de la norme NF C 18-510, au motif que ni cette norme ni le recueil qui en découlait n’étaient accessibles gratuitement sur le site de l’AFNOR (CE, 10 février 2016, Fédération nationale des mines et de l’énergie contre Ministère du travail, n° 383756).
Plus récemment encore, et toujours dans le domaine de l’électricité, le Conseil d’État a annulé l’arrêté du 10 août 2015 modifiant l’arrêté du 8 juillet 2008 modifié définissant le modèle et la méthode de réalisation de l’état de l’installation intérieure d’électricité dans les immeubles à usage d’habitation (CE, 7 juin 2017, Société Tekimmo contre Ministère de la transition écologique, n° 393683).

Liberté d’expression et représentation de la femme ne font pas nécessairement bon ménage ! Suite…

Le Maire de la petite commune de Dannemarie (Haut-Rhin) et sa première adjointe, ont été entendus par le Conseil d’Etat devant lequel la Commune avait relevé appel d’une Ordonnance du Juge des référés du Tribunal administratif de Strasbourg du 9 août 2017.

Ce dernier avait donné gain de cause à une association féministe « Les Effronté(e)s » qui réclamait l’enlèvement des 125 panneaux installés dans plusieurs espaces publics, représentant des  silhouettes féminines , accessoires, chapeaux, sacs, chaussures au motif que ces panneaux, fabriqués par la première adjointe, véhiculaient des stéréotypes sexistes et discriminatoire à l’égard des femmes.

Le juge qui estimait que par ses réalisations, la Commune avait méconnu les dispositions de la loi du 4 août 2014 pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes, qui prévoient que les collectivités territoriales mettent en œuvre une politique pour l’égalité comportant des actions destinées à prévenir et à lutter contre les stéréotypes sexistes et ce faisant, avait porté une atteinte grave et manifestement illégale au principe d’égalité entre les hommes et les femmes.

Ce qui l’avait conduit à prescrire l’enlèvement des panneaux dans un délai de huit jours sous une astreinte de 500 euros par jour de retard.

Mais, dans une Ordonnance du 1er septembre 2017, le Conseil d’Etat a annulé l’Ordonnance du juge des référés du Tribunal administratif de Strasbourg

Le Conseil d’Etat précise, à cet égard, que « si certaines discriminations peuvent, eu égard aux motifs qui les inspirent ou aux effets qu’elles produisent sur l’exercice d’une telle liberté, constituer  des atteintes à une liberté fondamentales au sens de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, la méconnaissance du principe de liberté ne révèle pas, par elle-même, une atteinte de cette nature. En l’espèce, il résulte de l’instruction que l’installation des panneaux litigieux n’a pas été inspirée par des motifs traduisant la volonté de discriminer une partie de la population et n’a pas pour effet de restreindre l’exercice d’une ou plusieurs libertés fondamentales. Par suite, la commune de Dannemarie est fondée à soutenir que c’est à tort que, par l’ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg a prescrit l’enlèvement des installations litigieuses au motif qu’elles portaient une atteinte grave et manifestement illégale à l’égalité entre les femmes et les hommes qui est une composante du principe d’égalité ».

Le Juge des référés du Conseil d’Etat a ajouté que les installations affichées par la commune ne sauraient être regardées comme portant au droit au respect de la dignité humaine une atteinte grave et manifestement illégale de nature à justifier l’intervention du juge des référés sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative dans un délai de quarante-huit heures.

L’Ordonnance du Conseil d’Etat a, naturellement, rassuré tous ceux et celles qui craignaient que la tentative de l’association « les effronté(e)s » de dicter le modèle de femme devant être représenté sur les affiches, dans les films, les œuvres d’art, n’aboutisse.

S’attaquer à la discrimination à l’égard des femmes, en s’appuyant, notamment, sur des instruments, des procédures juridiques, est un objectif incontestable. Mais un tel objectif serait-il atteint si, pour cela, la société devait prohiber toute représentation ancienne de la femme ? si elle devait nécessairement interdire d’exposer le personnage historique de Betty Boop, qui d’ailleurs figurait parmi les panneaux contestés ? si tel ou tel personnage féminin devait disparaître des romans ? et aussi, comme dans le cas dont le Conseil d’Etat était saisi, si les institutions publiques devait promouvoir un idéaltype féminin ?

Mais cela, n’est-ce pas la négation de la liberté, le procédé même qui a été critiqué par tant de féministes ? C’’est l’assignation d’un rôle. Et la violence n’est jamais très loin dans ces circonstances.

On notera, à ce propos, que l’Ordonnance du 1er septembre 2017, indique que « Par un mémoire en défense, enregistré le 28 août 2017, l’association « Les Effronté(e)s » concluent au rejet de la requête, à ce qu’il soit enjoint au mire de Dannemarie de récupérer les panneaux mis à disposition des administrés et de « PROCEDER A LEUR DESTRUCTION DANS UN DELAI DE 3 JOURS A  COMPTER DE LA NOTIFICATION DE L’ORDONNANCE (souligné par nous) » sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard »

Brûler les images et œuvres non conformes ?

A cet égard, les termes de l’Ordonnance du Conseil d’Etat peuvent paraître prudents face à l’atteinte très forte qui était portée à la liberté d’expression, voire à la liberté artistique à l’occasion de l’ordonnance du premier juge des référés.

Ils peuvent paraître peu virulents devant une décision qui trouvait un fondement dans une affirmation telle que : « la seule présence sur la voie publique de ces illustrations qui dévalorisent les femmes cause un trouble à l’ordre public. »

Mais la sérénité accompagnant le raisonnement du Conseil d’Etat était peut-être plus efficace devant des tentatives d’instrumentalisation du droit au profit de conceptions de l’égalité entre les hommes et les femmes évoquant plus les pratiques policières , une vision finalement assez peu différente de celles qui ont contribué à imposer des modèles de comportement aux femmes et aux hommes.

Action sociale et médico-sociale : le Conseil d’Etat met fin à l’ambigüité sur la valeur juridique du contrat de séjour

 

Par un arrêt du 5 juillet 2017, le Conseil d’Etat a mis fin au débat relatif à la portée juridique du contrat de séjour en affirmant que les usagers des services et des établissements gérés par des établissements publics étaient placés dans une situation réglementaire, en dépit de la conclusion obligatoire d’un contrat de séjour.

En l’espèce, le litige opposait une personne âgée à  un centre communal d’action sociale gestionnaire d’un service d’aide à domicile. La personne âgée, victime d’une chute dans le cadre d’une prestation d’aide à domicile, a sollicité la réparation de son préjudice. Cette demande a été rejetée par les juges du fond au motif que l’établissement n’avait manqué à aucune de ses obligations contractuelles. Une telle conclusion revenait à considérer que les relations du service et de l’usager étaient régies par le contrat de séjour et que, partant, ce dernier présentait une valeur contractuelle.

Plusieurs cours administratives d’appels ont déjà conclue à la portée contractuelle du contrat de séjour, l’absence de signature d’un tel contrat justifiant la décharge intégrale des titres de perception (CAA Nantes, 18 mai 2007, CCAS de Saint-Malo, n° 06NT00419 ; CAA Bordeaux, 9 mars 2010, CCAS de Mimizan, n° 09BX01402). Or, la Cour administrative d’appel de Nancy avait opéré un premier revirement opère donc un revirement de jurisprudence en prenant en compte le principe selon lequel l’usager d’un service public administratif se trouve nécessairement placé, à l’égard de l’administration, dans une relation « légale et règlementaire » ou encore « statutaire », sans jouir d’aucun droit acquis au maintien des règles d’organisation et de fonctionnement du service (Cour administrative d’appel de Nancy, 30 mai 2011, Centre hospitalier de Gérardmer, n° 10NC01016). La Cour a en effet précisé que même si elles impliquent l’élaboration d’un contrat de séjour ou d’un document individuel de prise en charge, les dispositions de l’article L. 311-4, qui imposent la conclusion d’un contrat de séjour aux services et établissements sociaux et médico-sociaux, n’ont pas pour objet ni pour effet de placer la personne hébergée dans un établissement médico-social dans une situation contractuelle vis-à-vis de cet établissement. C’est en ce sens que, de façon inédite, le Conseil d’Etat a tranché cette controverse jurisprudentielle en considérant que la prise en charge d’une prestation d’aide à domicile par un centre communal d’action sociale, établissement public administratif, a le caractère d’un service public administratif. Les usagers de ce service public ne sauraient être regardés comme placés dans une situation contractuelle vis-à-vis de l’établissement concerné, alors même qu’ils concluent avec celui-ci un contrat de séjour ou qu’il et élaboré à leur bénéfice un document individuel de prise en charge. Par conséquent, il ne s’agit donc pas du régime de la responsabilité contractuelle qui s’applique en l’espèce, mais bien le régime de la responsabilité délictuelle.

Ainsi, il ressort de ce qui précède que les usagers des services et les établissements sociaux et médico-sociaux gérés par des établissements publics ou d’autres catégories de personnes publiques sont dans une situation réglementaire et non contractuelle, en dépit du fait que ces structures ont l’obligation de conclure un contrat de séjour avec les personnes qu’elles prennent en charge.

En revanche, tel n’est pas le cas des personnes privées gestionnaires des services et des établissements sociaux et médico-sociaux, qui sont en très grande partie des organismes à but non lucratif dont les associations. Pour ces dernières, le juge civil admet que les relations entre la personne accueillie ou bénéficiant des prestations d’aide sociale et le service ou l’établissement relèvent effectivement du contrat de séjour.

 

 

Publication d’une note technique permettant de mieux cerner la réforme de l’autorisation environnementale unique, pour les services comme pour les pétitionnaires

Durant la période estivale, les services de l’Etat ont publié une note technique permettant aux services et aux pétitionnaires de mieux comprendre et mettre en œuvre la réforme de l’autorisation environnementale.
Plus précisément, cette directive du 27 juillet 2017 relative à la mise en œuvre de la réforme de l’autorisation environnementale a pour objet « d’appeler l’attention des services sur les conséquences de la mise en place de cette nouvelle autorisation ».
A ce titre, elle fixe des recommandations dans l’organisation du travail des services et notamment de leur coordination, dans le prolongement du « kit de mise en œuvre de l’autorisation environnementale » diffusé le 21 avril dernier.
Aussi, les recommandations émises par le ministère en charge des questions environnementales portent premièrement, sur l’organisation du travail en phase amont, de manière à éclairer le mieux possible le porteur du projet.
Comme rappelé par cette note technique, cette étape ne doit pas être entendue comme une pré-instruction. Elle a pour objet de permettre un rapprochement – plus ou moins formel – du porteur de projet et des différents services concernés, de manière à faciliter le travail des instructeurs lors de la phase ultérieure, dite « d’instruction ».
Ce rapprochement pourra se traduire de deux manières différentes : celle d’échanges informels (réunions, courriels, etc.) ou celle du certificat de projet, établi à la demande du porteur de projet.
Comme indiqué dans la directive, le certificat de projet sera un véritable fil -conducteur pour le porteur de projet. Il lui indiquera :
–          les régimes/procédures/décisions auxquels il risque d’être soumis ;
–          les étapes de l’instruction ;
–          la liste des pièces requises ;
–          les éléments (juridiques ou techniques) susceptibles de constituer un obstacle à son projet.
Surtout, ce certificat pourra permettre à l’administration et au pétitionnaire de s’accorder sur un calendrier d’instruction dérogatoire, tenant compte des particularités de son projet.
Deuxièmement, la note technique précise l’organisation du travail « en mode projet », pendant l’instruction de la demande, en indiquant le service en charge de la coordination de l’instruction.
Elle met en avant le rôle actif des services coordinateurs qui auront une double mission. D’une part, ils devront servir d’interface entre l’ensemble des services et le porteur de projet. D’autre part, ils instruiront la partie du dossier relevant de leur domaine de compétence.
Cette note indique clairement le besoin de décloisonner les domaines de compétences des services intéressés. Les services coordinateurs devront être capables de synthétiser les contributions des différents services consultés. A ce titre, ils disposeront de formations dans des matières autres que leur spécialité.
Il est également indiqué qu’ils devront mieux se coordonner, et ce à plus grande échelle. Il est fait état en effet, de la volonté de mutualiser à un échelon interdépartemental, voire régional, la gestion des dossiers, de manière à mieux répartir le flux des dossiers.
A la lecture de cette directive, on comprend que les services coordinateurs devront être à même d’identifier les services compétents mais également d’anticiper les plans de charge de ces derniers, de manière à respecter les délais. Il est d’ailleurs rappelé à ce titre que la responsabilité de l’Etat est susceptible d’être engagée, en cas de dépassement de délai lors de la phase d’examen du dossier.
Troisièmement, la directive précise – de manière concrète – les outils collaboratifs devant être utilisés par les services compétents. Des outils communs de pilotage sont mis en place afin de faciliter les échanges interservices.
Cette note d’instruction illustre donc concrètement la complexité de cette réforme et le temps nécessaire à sa mise en œuvre, afin de permettre la coordination des services concernés.

Annulation de la procédure de passation du contrat de mobilier urbain de la ville de Paris

Le Conseil d’Etat confirmant la décision en première instance, a considéré que la ville avait méconnu les dispositions de son règlement local prohibant toute publicité numérique sur son mobilier urbain.

Par un avis d’appel public à la concurrence qu’il convient désormais d’appeler « avis de concession », publié au Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) et dans le Journal officiel de l’Union européenne (JOUE) les 22 et 24 mai 2016, la Ville de Paris avait engagé une procédure en vue de la passation d’une concession de services relative à l’exploitation de mobiliers urbains d’information à caractère général ou local supportant de la publicité.

A la date limite de remise des offres fixée le 3 octobre 2016, seule la proposition de la Société des mobiliers urbains pour la publicité et l’information (Somupi) a pu être analysée, la Société Clear Channel France et la Société Extérion Media France, dont les candidatures avaient pourtant été admises, ayant renoncé à déposer une offre.

C’est in fine la Somupi, filiale de la Société J.C. Decaux, qui a été désignée le 28 mars 2017 comme concessionnaire du mobilier urbain d’information municipale et publicitaire de Paris, pour une durée de cinq ans.

En leur qualité de candidat évincé, laquelle est reconnue, pour mémoire, à « tout requérant qui aurait eu intérêt à conclure le contrat, alors même qu’il n’aurait pas présenté sa candidature, qu’il n’aurait pas été admis à présenter une offre ou qu’il aurait présenté une offre inappropriée, irrégulière ou inacceptable » (cf. CE, 11 avril 2012, Société Gouelle, req. n° 355446), les Sociétés Clear Channel France et Extérion Media France ont introduit une requête en référé précontractuel sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du Code de justice administrative aux fins de voir la procédure annulée.

Les deux Sociétés contestaient notamment la légalité des documents de la consultation qui autorisaient une partie des mobiliers urbains à supporter de l’affichage et de la publicité numérique.

Par deux ordonnances n° 1705054 et n° 1704976 en date du 21 avril 2017, le Juge des référés du Tribunal administratif de Paris a annulé la procédure de passation de la concession de service litigieuse.

En cassation, le Conseil d’Etat a confirmé l’annulation de la procédure au motif que la publicité numérique sur ce mobilier est interdite par le règlement local de publicité de la Ville de Paris.

En effet, selon la Haute juridiction, il ressort des dispositions du règlement local de publicité, arrêté par le maire de Paris le 7 juillet 2011, que toute publicité lumineuse autre que la publicité éclairée par projection ou par transparence, qui est assimilée à de la publicité non lumineuse, est interdite sur le mobilier urbain à Paris. Dès lors que la publicité numérique n’est pas une forme de publicité éclairée par projection ou par transparence, elle ne pouvait, en toute rigueur, être autorisée.

En outre, est indifférente la circonstance que les dispositions réglementaires du Code de l’environnement aient changé et autorisent désormais la publicité numérique sur le mobilier urbain dans les agglomérations d’au moins 10 000 habitants (cf. art. R. 581-42 de ce Code), dans la mesure où le contenu d’un règlement local de publicité ne peut, par principe, qu’être plus restrictif que les prescriptions nationales applicables.

Le Conseil d’Etat en a déduit que le Juge des référés n’avait entaché son ordonnance ni d’erreur de droit ni de dénaturation en jugeant que la publicité numérique sur le mobilier urbain est interdite par le règlement local de publicité de la Ville de Paris

Réforme du Code du travail : ce que les ordonnances vont changer…

Le contenu des cinq projets d’ordonnances prises en application de la loi d’habilitation du 2 août dernier a été dévoilé par le Premier ministre et la ministre du Travail le 31 août 2017.

Ces textes portent respectivement sur :

‒   le renforcement de la négociation collective (projet d’ordonnance n° 1) ;

‒    la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l’entreprise et l’exercice et la valorisation des responsabilités syndicales (projet d’ordonnance n° 2 ) ;

‒    la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail (projet d’ordonnance n° 3) ;

‒    diverses mesures relatives au cadre de la négociation collective (projet d’ordonnance n° 4) ;

‒    le compte personnel de prévention de la pénibilité (projet d’ordonnance n° 5).

Nous vous proposons de revoir, ci-après, les principaux points de réforme.

Nous attirons néanmoins l’attention de nos lecteurs sur le fait qu’il s’agit d’une étude des projets d’ordonnance susceptibles d’être modifiés avant leur publication au Journal officiel. Ces ordonnances devront en tout état de cause faire l’objet d’un nouveau projet de loi, dit de « ratification », soumis à l’examen des parlementaires en octobre. L’adoption de ce texte est indispensable pour conférer aux ordonnances force de loi.

1 – Vers un renforcement de la négociation collective

Projet d’ordonnance n° 1 relatif « au renforcement de la négociation collective »

Projet d’ordonnance n° 4 « portant diverses mesures relatives au cadre de la négociation collective ».

A travers les projets d’ordonnances n° 1 et 4, le gouvernement a souhaité un renforcement de la négociation collective. Nous vous indiquons, ci-après, les principales mesures qui ont retenues notre attention

A – L’articulation entre accords de branche, d’entreprise et d’établissement

Selon le projet d’ordonnance n° 1, trois types de matières de négociations seront désormais délimitées :

–       En premier lieu, les matières dans lesquelles la convention de branche primera impérativement sur la convention d’entreprise conclue avant ou après, sauf si celle-ci assure des garanties au moins équivalentes. Ces matières concernent :

o   les salaires minima hiérarchiques (pas les primes);

o   les classifications;

o   la mutualisation des fonds paritaires;

o   les garanties collectives complémentaires (protection sociale complémentaire);

o   certaines dispositions relatives au temps de travail (par exemple équivalences, travail de nuit, temps partiel…), aux CDD et au travail temporaire ainsi qu’au recours aux contrats à durée indéterminée « de chantier »;

o   l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes;

o   les conditions et les durées de renouvellement de la période d’essai;

o   le transfert conventionnel des contrats de travail quand l’article L.1224-1 du Code du travail ne s’applique pas.

–       En second lieu, les matières pour lesquelles la branche pourra prévoir de faire primer son accord sur la convention d’entreprise conclue postérieurement. Si l’accord de branche prévoit une telle primauté, l’accord d’entreprise ne pourra pas comporter de stipulations différentes, sauf si elle assure des garanties au moins équivalentes. Ces matières portent sur :

o   la prévention des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels;

o   l’insertion professionnelle et le maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés;

o   l’effectif à partir duquel les délégués syndicaux pourraient être désignés, leur nombre et la valorisation de leurs parcours syndical;

o   les primes pour travaux dangereux ou insalubres.

–       Enfin, dans toutes les autres matières, les conventions d’entreprise ou d’établissement, antérieures ou postérieures, prévaudront sur les conventions de branche, étant précisé que, en l’absence d’accord d’entreprise ou d’établissement, la convention de branche s’appliquera. Ce serait le « domaine réservé » de l’accord d’entreprise ou d’établissement

B – Sécurisation des accords collectifs

Présomption de validité

Les conventions ou accords répondant aux conditions de validité applicables à la date de leur conclusion seront désormais présumés négociés et conclus conformément à la loi et il appartiendra à celui qui conteste leur validité de prouver le contraire.

Délai de prescription de l’action en nullité

En outre, l’action en nullité de tout ou partie d’une convention ou d’un accord devrait être engagée, à peine de nullité, avant l’expiration d’un délai de 2 mois.

Pour les accords d’entreprise, l’action devra être engagée à compter soit de la procédure de notification à destination des organisations disposant d’une section syndicale, soit de la date de publicité de l’accord.

Pour les accords de branche, l’action devra être engagée à compter de leur date de publication.

Modulation des effets dans le temps des décisions d’annulation judiciaire

Enfin, en cas d’annulation judiciaire de tout ou partie d’une convention ou d’un accord, le juge pourrait décider, s’il apparaissait que l’effet rétroactif de l’annulation est de nature à emporter des conséquences manifestement excessives, que celle-ci ne produirait ses effets que pour l’avenir ou de moduler les effets de sa décision dans le temps, sans préjudice des actions contentieuses déjà engagées à la date de sa décision

C – Favoriser la négociation dans les entreprises sans délégué syndical

Les dispositions relatives à la négociation collective dans les entreprises sans délégué syndical (ci-après dénommé DS) sont entièrement réécrites.

Plus précisément, dans les entreprises de moins de 11 salariés, l’employeur pourra proposer un projet d’accord aux salariés, portant sur tous des thèmes ouverts à la négociation collective.

Pour qu’un tel accord soit valide, il devra être ratifié à la majorité des deux tiers du personnel. En revanche, faute d’approbation l’accord sera réputé non écrit.

Ces dispositions seraient également applicables aux entreprises entre 11 et 20 salariés sans élu au comité social et économique (nouvelle institution représentative du personnel issue du projet d’ordonnance n° 2, cf. infra).

Dans les entreprises ayant entre 11 et moins de 50 salariés dépourvus de DS, des accords pourront être négociés, conclus et révisés :

  • par un ou plusieurs salariés mandatés par un ou plusieurs syndicats représentatifs dans la branche ou à défaut au niveau national et interprofessionnel ;
  • ou par un ou des membres de la délégation du personnel du comité social et économique.

Ces accords pourront porter sur tous les thèmes pouvant être négociés par accord d’entreprise ou d’établissement.

Pour être valides, les accords ou avenants conclus avec un ou des membres du comité social et économique devront être signés par celui ou ceux représentant la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles.

La validité des textes conclus avec des salariés non élus mandatés serait subordonnée à leur approbation par les salariés à la majorité des suffrages exprimés.

Dans les entreprises d’au moins 50 salariés dépourvues DS, selon les mêmes modalités qu’aujourd’hui, un représentant du personnel mandaté ou, à défaut, un représentant du personnel non mandaté ou, à défaut, un ou plusieurs salariés mandatés pourront négocier un accord collectif

D – Caractère majoritaire des accords

A compter du 1er septembre 2018, tous les accords d’entreprise et d’établissement devront être majoritaires pour être valides.

En cas d’accord non majoritaire, mais signé par des syndicats ayant recueilli plus de 30 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations représentatives au 1er tour des élections professionnelles, si les syndicats signataires ayant recueilli plus de 30 % des suffrages ne demandent pas une consultation des salariés visant à valider l’accord dans le délai d’un mois, l’employeur pourra lui-même organiser la consultation. Il convient de souligner que cette consultation ne pourra avoir lieu qu’à la condition qu’aucune organisation syndicales représentatives ne s’y oppose

2 – Vers une fusion des instances représentatives du personnel et un renforcement de l’association des représentant du personnel aux décisions de l’employeur

Projet d’ordonnance n° 2 relatif « à la nouvelle organisation du dialogue sociale et économique dans l’entreprise et favorisant l’exercice et la valorisation des responsabilités syndicales »

Création du comité social et économique (CSE)

Le projet d’ordonnance n°2 opère l’un des changements les plus marquant de la réforme du Code du travail avec la création d’une instance représentative du personnel unique dénommée le « comité social économique » (CSE).

Cette nouvelle institution se substituera aux délégués du personnel dans les entreprises d’au moins 11 salariés et aux 3 instances d’information et de consultation (DP, CE et CHSCT) dans les entreprises d’au moins 50 salariés.

Dans les entreprises composées d’au moins deux établissements, un CSE centrale d’entreprise et des CSE d’établissement devraient également être créés.

Commission santé, sécurité et conditions de travail

Pour pallier à la disparition du CHSCT, la mise en place d’une commission spécifique traitant des questions d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail pourra être prévue par accord collectif ou par accord entre l’employeur et le CSE.

La mise en place de cette commission serait obligatoire dans les entreprises ou établissements distincts d’au moins 300 salariés et pourrait être imposée par l’inspecteur du travail dans les entreprises et établissements distincts de moins de 300 salariés lorsque cette mesure se révèle nécessaire, notamment en raison de la nature des activités, de l’agencement ou de l’équipement des locaux.

Le Conseil d’entreprise

Par accord d’entreprise majoritaire ou de branche étendu, il sera possible d’instituer un Conseil d’entreprise au lieu et place du CSE.

Cette instance unique exercerait l’ensemble des attributions du CSE et serait également compétente pour négocier, conclure et réviser les accords d’entreprise ou d’établissement, à l’exception des accords soumis à des règles spécifiques de validité tels que les accords portant sur un PSE ou les accords portant sur les élections professionnelles.

Entrée en vigueur

Les dispositions relatives au Comité social et économique, au Conseil d’entreprise devraient entrer en vigueur à la date de publication des décrets d’application, et au plus tard le 1er janvier 2018.

Des mesures transitoires seraient cependant introduites en faveur des entreprises pourvues de représentants du personnel à la date de publication de l’ordonnance au Journal officiel (JO).

Dans ces entreprises, le comité social et économique serait mis en place au terme du mandat en cours de ces élus et au plus tard le 31 décembre 2019. Corrélativement, les mandats des membres du comité d’entreprise, du CHSCT, de la DUP et des DP cesseraient au plus tard à cette date.

Pendant la durée des mandats en cours et au plus tard jusqu’au 31 décembre 2019, les dispositions du Code du travail relatives au comité d’entreprise, aux délégués du personnel et au CHSCT demeureraient applicables dans leur rédaction en vigueur à la date de publication de l’ordonnance au JO.

Les mandats des membres du CE, du CHSCT, de la DUP et des DP arrivant à échéance entre la date de publication de l’ordonnance au JO et le 31 décembre 2018 pourraient être prorogés pour une durée maximale d’un an par décision de l’employeur, après consultation de ces instances.

A noter :

Les dispositions relatives à la protection des salariés détenant ou ayant détenu un mandat de représentation du personnel ainsi qu’aux salariés s’étant portés candidats à de tels mandats resteraient applicables en cas de mise en place des institutions représentatives correspondantes au plus tard le 31 décembre 2017.

3 – Vers une sécurisation des ruptures du contrat de travail

Projet d’ordonnance n° 3 relatif « à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail »

A travers son troisième projet d’ordonnance, le gouvernement a souhaité mettre en œuvre des règles destinées à sécuriser les ruptures du contrat de travail afin notamment de rassurer les employeurs dans le but de les inciter à embaucher.

Les mesures suivantes méritent d’être particulièrement soulignées :

A – Encadrement de la réparation du licenciement irrégulier ou sans cause réelle et sérieuse 

Respect d’un barème d’indemnisation obligatoire

Actuellement, lorsqu’un licenciement est jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse, le juge prud’homal applique une sanction qui diffère selon l’ancienneté du salarié et la taille de l’entreprise :

‒      si le salarié a au moins 2 ans d’ancienneté et travaille pour une entreprise d’au moins 11 salariés, le juge peut proposer sa réintégration dans l’entreprise ou, à défaut, lui accorder une indemnité d’au moins 6 mois de salaire brut : au-delà de ce minimum légal, le juge apprécie souverainement le montant des dommages et intérêts, qu’il fixe en fonction du préjudice subi par le salarié ;

‒      si le salarié a moins de 2 ans d’ancienneté ou qu’il travaille dans une entreprise de moins de 11 salariés, il a droit à des dommages et intérêts dont le juge apprécie souverainement le montant en fonction du préjudice subi.

A l’avenir, le projet d’ordonnance prévoit que la sanction encourue par l’employeur sera déterminée en fonction d’un barème obligatoire imposant un plancher et un plafond, modulé en fonction de l’ancienneté du salarié et de la taille de l’entreprise.

Plus précisément, le juge prud’homal sera tenu de respecter tout à la fois :

–       un montant minimum (plancher), compris entre 0,5 et 3 mois de salaire brut (à partir d’une année complète d’ancienneté). Ainsi, il convient de noter que ce plancher serait de 3 mois de salaire brut pour les salariés comptant au moins 2 ans d’ancienneté dans une entreprise d’au moins 11 salariés, contre 6 mois actuellement.

–       un montant maximal (plafond), compris entre 1 et 20 mois de salaire brut, variant en fonction de l’ancienneté.

A noter : 

Le barème s’appliquerait également en cas de prise d’acte de la rupture du contrat ou de résiliation judiciaire prononcée aux torts de l’employeur.

Cas d’exclusion du barème obligatoire

Ce barème impératif ne pourra pas s’appliquer lorsque le juge constatera que « le licenciement est nul en application d’une disposition législative en vigueur ou qu’il est intervenu en violation d’une liberté fondamentale ».

Seraient plus précisément concernées les nullités afférentes à la violation d’une liberté fondamentale, à des faits de harcèlement moral ou sexuel, à un licenciement discriminatoire ou consécutif à une action en justice en matière d’égalité professionnelle entre hommes et femmes ou en matière de dénonciation de crimes et délits, ou de l’exercice d’un mandat par un salarié protégé, ainsi que des protections dont bénéficient certains salariés (maternité, accidents du travail/maladie professionnelles).

Dans ce cas, l’indemnité accordée sera uniquement soumise à un plancher minimal de six mois de salaire.

La revalorisation de l’indemnité légale de licenciement 

En contrepartie du plafonnement de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le gouvernement a annoncé que l’indemnité légale de licenciement (quel qu’en soit le motif) serait revalorisée de 25 % en application d’un décret dont la publication doit intervenir prochainement.

Cette revalorisation ne serait cependant que partielle, puisqu’applicable uniquement aux 10 premières années d’ancienneté.

Le projet de décret prévoit en effet que, pour les années au-delà de 10 ans d’ancienneté, la méthode de calcul retenue est celle du dispositif existant.

Enfin, comme indiqué dans l’ordonnance rendue publique le 31 août 2017 et relative à la prévisibilité et à la sécurisation des relations de travail, cette indemnité sera accordée à partir de 8 mois d’ancienneté ininterrompue et non plus un an.

Entrée en vigueur :

Les nouvelles modalités de réparation des licenciements abusifs ou nuls s’appliqueraient aux ruptures notifiées après publication de l’ordonnance.

En cas de litiges, les instances introduites avant cette date se verraient appliquer les règles antérieures, y compris en appel et en cassation.

B – Assouplissement des règles de procédure et de motivation du licenciement

L’ordonnance n° 3 opère une petite transformation en matière de notification du licenciement.

Tout d’abord, selon cette ordonnance, l’employeur pourrait désormais recourir à un modèle-type de lettre de notification du licenciement en cas de licenciement pour motif personnel ou économique. Ce modèle, qui devrait se présenter sous la forme d’un modèle CERFA, devra aussi rappeler les droits et obligations de chacune des parties, précise le projet d’ordonnance.

Ensuite, il est prévu que les motifs énoncés dans la lettre de licenciement pourront être précisés ou complétés, après notification de celle-ci, soit par l’employeur, soit à la demande du salarié. Un décret devrait fixer les conditions d’application de cette procédure. 

Cette nouveauté a une réelle importance dans la mesure où dorénavant les limites du litige seront fixées non seulement par la lettre de licenciement mais également par les compléments apportés par l’employeur aux motifs énoncés pour démontrer l’existence d’une cause réelle et sérieuse.

En outre, il ressort du projet d’ordonnance que si le salarié n’a pas formé auprès de l’employeur une demande de précision, et qu’il conteste par la suite la légitimité de son licenciement, ce dernier ne pourrait pas être jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison d’une insuffisance de motivation. L’intéressé ne pourrait prétendre, à ce titre, qu’à une indemnité pour irrégularité de procédure égale à un mois de salaire maximum.

A contrario, il est légitime de penser que si le salarié a formulé une demande de précision qui n’a pas abouti (soit l’employeur n’y fait pas droit, soit les précisions demeurent insuffisantes), le juge pourra décider que cette absence ou insuffisance de motivation entraîne un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Or, en l’absence de cause réelle et sérieuse, les juges seraient tenus de respecter le barème des indemnités de licenciement sans cause réelle.

Entrée en vigueur :

Selon le projet d’ordonnance, les mesures prévues ci-dessus devraient s’appliquer aux licenciements notifiés après la publication de l’ordonnance. En cas de litige, les instances introduites avant cette date se verraient appliquer les règles antérieures, y compris en appel et en cassation.

C – Unification des délais de recours en cas de rupture du contrat de travail

Jusqu’à présent, les salariés licenciés avaient un an en cas de licenciement économique pour saisir les juridictions prud’homales et deux ans pour les autres licenciements.

Désormais, le délai imparti au salarié pour contester la rupture de son contrat de travail serait unifié et ramené à 12 mois (sauf contentieux spécifiques – notamment en cas de licenciement avec plan de sauvegarde de l’emploi – ou délais plus courts).

Entrée en vigueur :

Ces dispositions s’appliqueraient aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de l’ordonnance.

D – Simplification des règles spécifiques aux licenciements économiques

Avec un périmètre d’appréciation de la cause économique plus restreint…

Jusqu’à présent, pour les entreprises appartenant à un groupe international, la réalité de la cause économique à l’origine du licenciement était appréciée au niveau du groupe ou du secteur d’activité du groupe auquel appartient l’entreprise, sans qu’il y ait lieu de réduire le groupe aux sociétés ou aux entreprises situées sur le territoire national.

Désormais, le périmètre d’appréciation de la cause économique de licenciement serait restreint au territoire national lorsque l’entreprise appartient à un groupe international, sauf cas de fraude.

Ainsi, selon le gouvernement, une entreprise appartenant à un groupe international qui souhaite investir en France pourrait le faire sereinement puisqu’elle aura, en cas de difficultés, la possibilité de licencier au sein de sa filiale française, quand bien même la situation financière du groupe ne serait pas en danger.

…et un assouplissement du formalisme des offres de reclassement.

Les modalités d’application de l’obligation de reclassement préalable au licenciement économique seraient également simplifiées. En pratique, les employeurs devraient toujours faire connaître les offres de reclassement aux salariés concernés mais ne seraient notamment plus tenus d’adresser à chacun les offres pertinentes par écrit. Il pourrait aussi communiquer au salarié l’ensemble des emplois disponibles par tout moyen via une liste (exemple intranet). Les modalités d’application de cette obligation seront précisées par décret

4 – Modification des règles de recours à certaines formes particulières de travail

Projet d’ordonnance n° 3 relatif « à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail »

A- Simplification du recours au télétravail

Le projet d’ordonnance n° 3 consacre un article entier au télétravail. Le but du gouvernement est de simplifier le recours à cette organisation du travail en instaurant notamment une sorte de « droit au télétravail » afin de mieux répondre à l’évolution de notre société.

Désormais, le télétravail pourra être mis en place dans l’entreprise par accord collectif ou, à défaut, dans le cadre d’une charte élaborée par l’employeur après avis du comité social et économique (cf. supra), s’il existe.

L’accord collectif applicable ou, à défaut, la charte élaborée par l’employeur devra préciser :

  • les conditions de passage en télétravail et les conditions de retour à une exécution du contrat de travail sans télétravail, 
  • les modalités d’acceptation par le salarié des conditions de mise en œuvre du télétravail,
  • les modalités de contrôle du temps de travail ou de régulation de la charge de travail,
  • la détermination des plages horaires durant lesquelles l’employeur peut habituellement contacter le salarié en télétravail.

D’autre part, le télétravail occasionnel sera possible par simple accord entre l’employeur et le salarié, sans formalisme particulier (exemple par un échange de mail).

Une nouveauté du projet d’ordonnance mérite d’être soulignée : l’employeur qui refuse d’accorder le bénéfice du télétravail à son salarié doit motiver sa réponse.

En revanche, côté salarié, le refus d’accepter un poste de télétravailleur n’est pas un motif de rupture du contrat de travail.

Autre sujet important, le projet d’ordonnance précise le statut du télétravailleur qui aurait les mêmes droits (notamment, droits collectifs, accès à la formation) que le salarié qui exécute son travail dans les locaux de l’entreprise.

Outre ses obligations de droit commun vis-à-vis de ses salariés, l’employeur est tenu à l’égard du salarié en télétravail :

  • d’informer le salarié de toute restriction à l’usage d’équipements ou outils informatiques ou de services de communication électronique et des sanctions en cas de non-respect de telles restrictions
  • de lui donner priorité pour occuper ou reprendre un poste sans télétravail qui correspond à ses qualifications et compétences professionnelles et de porter à sa connaissance la disponibilité de tout poste de cette nature
  • d’organiser chaque année un entretien qui porte notamment sur les conditions d’activité du salarié et sa charge de travail. 

Enfin, le projet d’ordonnance clarifie la prise en charge des accidents subis sur le lieu où s’exerce le télétravail. L’accident survenu sur le lieu où est exercé le télétravail pendant les plages horaires du télétravail est présumé être un accident de travail au sens des dispositions de l’article L. 411-1 du code de la sécurité social ». La prise en charge des accidents du travail se fera dans les mêmes conditions que s’ils étaient dans les locaux de leur employeur.

B- CDD ou intérim

Une convention ou un accord de branche pourrait fixer la durée totale du CDD ou du contrat de mission, le nombre maximal de renouvellements possibles, le délai de carence applicable en cas de succession de contrats sur un même poste et les cas dans lesquels ce délai de carence n’est pas applicable. A défaut de stipulations conventionnelles sur ces points, les dispositions légales s’appliqueraient.

Le recours aux CDD est ainsi simplifié.

C – CDI de chantier ou d’opération

Le recours au CDI de chantier serait possible, outre dans les secteurs où son usage est habituel au 1er janvier 2017, dans les entreprises couvertes par un accord de branche définissant les raisons d’y recourir. Cet accord devrait fixer un certain nombre de critères tels que la taille des entreprises et les activités éligibles ainsi que les contreparties pour les salariés en termes de rémunération et d’indemnité de licenciement.

Cette disposition est particulièrement intéressante pour les établissements publics d’aménagement.

D – Prêt de main-d’œuvre à but non lucratif

Il serait précisé que les prêts de main-d’œuvre réalisés entre un groupe ou une entreprise d’au moins 5 000 salariés et une jeune entreprise de moins de 8 ans ou une entreprise d’au plus 250 salariés n’ont pas de but lucratif même si le montant facturé par l’entreprise prêteuse à l’entreprise utilisatrice est inférieur aux salaires, charges sociales et frais professionnels afférents à l’emploi du salarié mis à disposition. Ce prêt de main-d’œuvre ne pourrait pas excéder 2 ans.

Corinne METZGER – Avocat Directeur et Meriem KHELIF – Avocat 

La Cour Européenne des Droits de L’Homme : la liberté d’expression des conseillers municipaux

Dans cette affaire, le requérant, maître de conférences en géologie, exerçait les fonctions de conseiller municipal. En qualité de membre des commissions des finances et des appels d’offre de la Commune, il était chargé du suivi d’une opération de sécurisation et d’aménagement du domaine public d’une route située sur le territoire de cette collectivité. Au cours de l’année 2009, il dénonçait au Préfet des Alpes-Maritimes et à la Chambre régionale des comptes ce qu’il considérait comme des irrégularités affectant deux marchés publics relatifs à cette opération de sécurisation et d’aménagement.

Une enquête préliminaire était ouverte concernant le marché de travaux publics critiqué par le requérant.

Dans le prolongement de ces dénonciations, et à l’occasion d’une séance du conseil municipal au cours de laquelle était discuté un avenant au contrat conclu avec la société choisie pour réaliser les travaux en cause, le requérant adressait au Maire ainsi qu’à sa première adjointe les propos suivants : « J’accuse le maire et la première adjointe d’escroquerie […]sur le marché public de la route de la Clave […] et je demande leur démission » ; ces propos étaient rapportés dans le quotidien NICE MATIN. Après dépôt d’une plainte du chef de diffamation, le Tribunal correctionnel saisit déclarait le requérant coupable du délit de diffamation publique, au motif qu’il n’avait pas établi la réalité des faits dénoncés. Alors que la Cour d’appel confirmait ce jugement, la Cour de cassation déclarait le pourvoi formé par le requérant non-admis.

C’est dans ces conditions qu’il saisissait la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) sur le fondement de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme estimant que sa condamnation pénale pour diffamation entraînait une violation de son droit à la liberté d’expression.

Dans son arrêt rendu le 7 septembre 2017, la CEDH considère que la condamnation pénale du requérant pour diffamation publique envers un citoyen chargé d’un service ou d’un mandat public constitue une ingérence dans l’exercice de son droit à la liberté d’expression. Elle souligne en outre que cette liberté « précieuse pour chacun, […] l’est tout particulièrement pour un élu du peuple ; il représente ses électeurs, signale leurs préoccupations et défend leurs intérêts » (§ 40). Elle relève enfin qu’une enquête ayant été ouverte par le Procureur de la République, cela signifiait que les informations transmises étaient suffisamment précises (§ 47) et ajoute que « si les propos ont été tenus sur le ton de l’invective, ils étaient fondés sur une base factuelle suffisante » (§ 49).

Enfin et revenant sur la nature de la sanction infligée au requérant – amende de 1.000 euros assortie d’un euro à titre de dommages-intérêts – afin d’évaluer la proportionnalité de l’ingérence, la CEDH rappelle conformément à sa jurisprudence, qu’elle a d’ores et déjà incité les autorités internes à faire preuve de retenue dans l’usage de la voie pénale (Morice c. France, [GC], n° 29369/10, § 176, 23 avril 2015) estimant que « le prononcé même d’une condamnation pénale est l’une des formes les plus graves d’ingérence dans le droit à la liberté d’expression, eu égard à l’existence d’autres moyens d’intervention et de réfutation, notamment par les voies de droit civile » (§ 50).

Un contrat de mobilier urbain qualifié de concession de services

Par une ordonnance en date du 10 août 2017 (TA Toulouse, ordonnance du 10 août 2017, Société Exterion Media, n° 1703247), le juge des référés précontractuels du Tribunal administratif de Toulouse qualifie un contrat de mobilier urbain d’information municipale de concession de services.

La commune de Saint-Orens-de-Gameville avait engagé une procédure de consultation en vue de l’attribution d’une concession de service portant sur la mise à disposition, l’installation, la maintenance, l’entretien et l’exploitation commerciale de mobiliers urbains sur son domaine public.

Au terme de la procédure, la société JC Decaux France a été désignée comme attributaire du contrat. La société Exterion Media SA, informée du rejet de son offre, a alors saisi le juge des référés du tribunal administratif de Toulouse, statuant en application de l’article L. 551-1 du Code de justice administrative (référé précontractuel), afin qu’il annule cette procédure – sur le fondement de l’article L. 551-2 du même code – en faisant valoir que la consultation portait en réalité sur l’attribution d’un marché public soumis à l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et non sur l’attribution d’une concession de services – relevant quant à elle de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016, rendant ainsi la procédure suivie était irrégulière.

En effet, tout en admettant que ce contrat répondait « à des besoins de la commune », le juge des référés a considéré que le concessionnaire assumait l’ensemble des risques d’exploitation et, partant, que le contrat devait être qualifié de contrat de concession au sens de l’article 5 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 précitée.

La clarification apportée par l’ordonnance commentée apparaît bienvenue. Par le passé, les contrats de mobilier urbain avaient pu, selon les cas, être qualifiés : (i) de marchés publics de services, dans le cadre desquels la rémunération du cocontractant était constituée par la renonciation de l’administration à percevoir les recettes liées à l’occupation de son domaine public (CE, 4 novembre 2005, Société Jean-Claude Decaux, n° 247298) ; (ii) ou encore de conventions d’occupation du domaine public, notamment car les contrats en cause n’étaient pas considérés comme répondant aux besoins de la personne publique (CE, 15 mai 2013, Ville de Paris, n° 364593 ; cf. également CE, 3 décembre 2014, Etablissement public Tisséo, n° 384170). En cela, l’ordonnance rendue le 10 août 2017 confirme, une nouvelle fois, et conformément à l’article 5 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 précitée, que le critère dit du « transfert du risque d’exploitation » constitue bel et bien la clef de voûte de l’organisation des contrats de la commande publique. Pour autant, elle n’efface pas non plus totalement les incertitudes liées à la qualification des contrats de ce type, dès lors, notamment, que si la part du risque transféré  n’apparaît pas suffisante, la qualification de contrat de concession de services pourrait ne pas être retenue.

Par ailleurs, il est à noter que l’ordonnance semble valider une acception potentiellement large des concessions de services « simples » (c’est-à-dire sans service public). En conséquence, certains contrats jusque-là qualifiés de marchés publics de services, tels que les contrats de bulletins municipaux ou de délégation de service public, comme la réalisation et l’exploitation d’un casino pourraient être, à l’avenir, qualifiés par le juge de concessions de services « simples ».

Décision de l’ARCEP sur les modalités et les conditions d’attribution du statut de « zone fibrée » ainsi que les obligations pouvant être attachées à l’attribution de ce statut

L’article L. 33-11 du code des postes et communications électroniques (ci-après « CPCE »), dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique, institue un statut de « zone fibrée » et dispose que « [l]e ministre chargé des communications électroniques fixe, sur proposition de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, les modalités et les conditions d’attribution du statut de “zone fibrée” ainsi que les obligations pouvant être attachées à l’attribution de ce statut ». 

La décision de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ci-après, « ARCEP ») n° 2017-0972 du 27 juillet 2017 proposant au ministre chargé des communications électroniques les modalités et les conditions d’attribution du statut de « zone fibrée » ainsi que les obligations pouvant être attachées à l’attribution de ce statut, publié au Journal officiel de la République Française le 19 septembre 2017, constitue la proposition de l’ARCEP en la matière.

A titre de rappel, le statut de « zone fibrée » participe des « mesures facilitant la transition vers le très haut débit » et l’objectif de la décision de l’ARCEP est de mettre en œuvre un statut de « zone fibrée » clair et compréhensible aux yeux des utilisateurs finals (entreprises et particuliers) pour favoriser son appropriation.

En conséquence, l’ARCEP estime que l’attribution de ce statut doit répondre à quatre objectifs.

En premier lieu, les conditions d’attribution de ce statut doivent correspondre à la disponibilité effective de services de communications électroniques basés sur un réseau très haut débit en fibre optique jusqu’à l’abonné pour l’ensemble des logements et des locaux professionnels d’une zone donnée.

En deuxième lieu, ce statut doit être facilement qualifiable et identifiable. En effet, l’article R. 111-14 du Code de la construction et de l’habitation dispose désormais que tous « les bâtiments d’habitation doivent être pourvus des lignes téléphoniques nécessaires à la desserte de chacun des logements, à l’exception des bâtiments situés en “zone fibrée” ». Dès lors, il semble également important de pouvoir identifier très facilement si un logement ou un immeuble se situe en « zone fibrée ».

En troisième lieu, le statut de « zone fibrée » doit pouvoir constituer, pour les collectivités territoriales, un outil de valorisation de leur territoire et également servir aux opérateurs présents sur le territoire pour promouvoir leurs services sous certaines conditions.

En quatrième lieu, la simplicité et l’efficacité doivent présider l’octroi de ce statut dès lors que l’ARCEP entend privilégier la mise en place de démarches d’attribution qui soient aussi simples que possible pour les demandeurs.

La décision de l’ARCEP présente donc, au regard de ces objectifs, les conditions d’attribution du statut, les modalités pratiques de sa demande et les obligations qui sont attachées à ce statut.

S’agissant des conditions d’attribution, La demande du statut de « zone fibrée » devra porter sur une maille géographique correspondant à une ou plusieurs communes, ou arrondissements municipaux dans le cas de Paris, Lyon et Marseille. L’ARCEP considère que l’élection à ce statut ne doit être possible que si les utilisateurs finals dans la zone concernée sont éligibles à un service FttH. En conséquence, l’attribution du statut devrait être liée, d’une part, à la complétude des déploiements réalisés dans la zone et, d’autre part, à la présence effective sur toute la zone d’un ou plusieurs opérateurs commerciaux proposant leurs services FttH sur le marché de détail.

Le demande de statut devra être formulée par l’opérateur chargé de ce réseau et, le cas échéant, par la collectivité l’ayant établi au titre de l’article L. 1425-1 du Code général des collectivités territoriales et adressée à l’ARCEP.

L’attribution fait peser sur le demandeur une série d’obligations dont notamment l’obligation de rendre raccordable tout local de la « zone fibrée ».