L’extension des vaccins obligatoires : focus sur les établissements et services de soins et médico-sociaux

Le Premier ministre a signé le 25 janvier dernier le décret n°2015-42 relatif à la vaccination obligatoire, pris en application de l’article 49 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2018.

L’article 49 précité prévoit l’extension de l’obligation vaccinale de 4 à 11 vaccins en élargissant le champ des vaccinations obligatoires de l’article L. 3111-2 du code de la santé publique (CSP). La loi abroge en outre les sanctions spécifiques au refus de vaccination pour ne laisser que l’infraction générale prévue à l’article 227-17 du Code pénal.

Enfin, l’article L. 3111-2 (CSP) précise désormais d’une part que « les personnes titulaires de l’autorité parentale ou qui ont la charge de la tutelle des mineurs sont tenues personnellement responsables de l’exécution de cette obligation » et, d’autre part, qu’ils devront justifier l’administration de ces vaccins avant « l’admission ou le maintien dans toute école, garderie, colonie de vacances ou autre collectivité d’enfants », selon des modalités définies par décret. Ce sont ces règles qui sont précisées dans le décret du 25 janvier.

Le décret du 25 janvier prévoit en son article 2 modifiant notamment l’article D. 31117 du Code de la santé publique (CSP), que l’admission du mineur est subordonnée à la présentation du carnet de santé ou de tout autre document qui atteste du respect de l’obligation vaccinale, dans les établissements médico-sociaux suivants :

– ceux mentionnés aux deux premiers alinéas de l’article L. 2324-1 CSP, c’est dire ceux gérés par une personne physique ou morale de droit privé accueillant des enfants de moins de six ans sont subordonnées à une autorisation délivrée par le président du conseil départemental , après avis du maire de la commune d’implantation ; ainsi que ceux de droit public accueillant des enfants de moins de six ans sont décidées par la collectivité publique intéressée, après avis du président du conseil départemental ; il s’agit là des crèches ;

– ceux régis par les dispositions du troisième alinéa de l’article L. 2324-1 CSP et R. 227-1 du même code, c’est à dire les accueils de loisirs sur temps périscolaire ou extrascolaire ;

– les accueils au domicile d’assistants maternels prévus par l’article L. 421-1 du Code de l’Action Sociale et de la Famille ;

– les pouponnières et maisons d’enfants à caractère sanitaire qui relèvent de l’article L. 2321-1 CSP ;
– les établissements prenant en charge des mineurs et des majeurs de moins de 21 ans relevant des services de l’aide sociale à l’enfance, relevant de l’article L. 312-1, I, 1° du CASF ;

– les établissements médico-éducatifs (EME), recevant des élèves orientés par la maison départementale des personnes handicapées (MDPH) et offrant une prise en charge éducative et thérapeutique adaptée, relevant de l’article L. 312-1, I, 2° du CASF ;

– les centres d’action médico-sociale précoce visant à la prise en charge des enfants handicapés, relevant de l’article L. 312-1, I, 3° du CASF ;

– « et dans toute autre collectivité d’enfants ».

Il est à noter que l’article 2 du décret prévoit une dérogation qui s’applique à l’accueil au sein des structures citées ci-dessous, à l’exclusion donc de « toute autre collectivité d’enfants », pour lesquelles elle ne s’applique pas. Cette dérogation permet d’admettre provisoirement un mineur même en cas de défaut d’une ou plusieurs vaccinations obligatoires. Il doit dès lors réaliser ces vaccins dans les trois mois qui suivent l’admission provisoire, afin d’entrer en conformité avec le calendrier vaccinal.

Le mandat de gestion immobilière peut-être confirmé en l’absence d’un écrit

La Cour de Cassation dans un arrêt du 21 septembre 2017 vient d’opérer, à la lumière de la réforme du droit des obligations issue de l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, un revirement de jurisprudence  notable en matière de mandat de gestion immobilière.

En effet, la Cour de cassation  par cet arrêt vient d’admettre que le non-respect des exigences de forme du mandat de gestion immobilière issues de la loi Hoguet est sanctionné d’une  nullité relative et qui en l’absence de contestation a pu être couverte par la confirmation du mandat a posteriori.

En l’espèce, un propriétaire a confié la gestion locative de deux immeubles lui appartenant à un agent immobilier, selon un mandat écrit d’une durée d’un an, renouvelable par tacite reconduction jusqu’au 1er janvier 1999.

En 2000, le propriétaire est décédé et l’agent immobilier a continué la gestion des immeubles pour le compte des héritiers du propriétaire. Sept années plus tard, ces derniers décidaient de mettre un terme à ce contrat de mandat de gestion immobilière.

Les héritiers, soutenaient qu’entre 2000 et 2007, l’agent immobilier avait géré les immeubles sans détenir de mandats écrits, de sorte qu’il n’avait droit à aucune rémunération ni indemnisation, et l’ont assigné en restitution des honoraires indûment payés durant cette période.

La cour d’appel de Versailles a débouté les héritiers de toutes leurs demandes en se fondant sur le caractère probatoire de l’écrit. Pour la Cour, si un mandat non signé n’est en principe pas valable, il peut néanmoins produire ses effets s’il existe des circonstances de fait qui démontrent la réalité du consentement de la partie non signataire.

La cour de cassation confirme la solution retenue par la cour d’appel, sans toutefois reprendre à son compte l’argumentation soulevée. Elle juge en effet que : « les consorts X ont poursuivi leurs relations avec le mandataire de leur auteur, sans émettre la moindre protestation sur la qualité des prestations fournies ou les conditions de leur rémunération, dont l’agent immobilier leur a rendu compte de façon régulière et détaillée, avant qu’ils ne mettent un terme à sa mission sept ans plus tard, dans les formes et conditions stipulées sur les mandats écrits que celui-ci leur avait expédiés pour signature ; que de ces motifs, faisant ressortir que les consorts X avaient ratifié,  en connaissance de cause, des actes et coût de cette gestion locative., la cour a pu déduire que les restitution des honoraires perçus était injustifiée » (Cass, 1ère Civ, 20 septembre 2017, n° 16-12.906).

Rappelons que jusqu’à récemment encore, la Cour de cassation jugeait que les dispositions de la loi Hoguet n° 70-9 du 2 janvier 1970 constituaient des règles d’ordre publique encourant, en cas de non-respect, une nullité absolue (Cass. civ. 2 décembre 2015 n°14-17211).

L’arrêt commenté intervient cependant après l’évolution du droit des obligations résultant de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, d’après laquelle la nullité est absolue lorsque la règle violée a pour objet la sauvegarde de l’intérêt général et relative lorsque cette règle a pour objet la sauvegarde d’un intérêt privé.

Cette évolution a indéniablement conduit la Cour à apprécier différemment l’objectif poursuivi par certaines des prescriptions formelles que doit respecter le mandat de l’agent immobilier. 

Déjà, par un revirement de jurisprudence important, la Chambre mixte avait déjà décider que, lorsqu’elles visent la seule protection du mandant dans ses rapports avec le mandataire la méconnaissance des règles de formalisme est sanctionnée par une nullité relative (Chbre mixte, 24 févr. 2017, n° 15-20.411, P+B+R+I).

L’arrêt rendu le 20 septembre 2017 par la  première chambre civile s’inscrit donc dans la continuité de l’arrêt rendu en chambre mixte et pousse le raisonnement amorcé en, en tirant comme conséquence que le non-respect du formalisme légal du mandat est sanctionné par la nullité relative et que celle-ci peut donc  être couverte par la ratification ultérieure des actes de gestion accomplis sans mandat.

En conclusion, deux enseignements peuvent être tirés de cet arrêt :

Dans un premier temps, la Cour rend sa décision au visa de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations et écarte la règle traditionnelle de la survie de la loi ancienne pour les contrats conclus avant son entrée en vigueur (règle rappelé à l’article 9-2 de cette ordonnance).

En réalité, cependant, la distinction entre nullité relative et nullité absolue fondée sur l’intérêt que le législateur a entendu protéger, n’est pas une norme nouvelle de 2016. L’ordonnance n’a fait sur ce point que consacrer une solution jurisprudentielle déjà admise depuis longtemps.

Il serait donc sans doute plus juste de dire que la Cour de cassation interprète les lois, à la lumière des dispositions nouvelles de l’ordonnance de 2016, y compris aux contrats antérieurs à l’entrée en vigueur de celle-ci

Puis, dans un second temps, la Cour de cassation confirme la sanction de la nullité relative concernant les règles de protection du mandant issue de la loi Hoguet et en applique la conséquence, à savoir, qu’il peut être fait échec aux effets d’une nullité relative grâce à une ratification a posteriori.

Articulation entre critères de jugement des offres en marchés public et production de justificatifs par les candidats.

Par un arrêt en date du 5 février 2018, le Conseil d’État a jugé qu’un acheteur n’est pas tenu d’exiger des candidats la production de justificatifs relatifs à une caractéristique technique déterminée lorsque cette même caractéristique n’est pas un élément sur lequel les offres sont analysées.

Pour rappel, la métropole Nice Côte d’Azur a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert pour la passation d’un accord-cadre de services de transport public de voyageurs à vocation scolaire sur son territoire lequel était divisé en plusieurs lots géographiques. A l’issue de cette consultation, la métropole a retenu comme régulière l’offre de la société Flash Azur Voyages pour le lot n° 8 portant sur le secteur « Saint-Laurent-du-Var » et a attribué ce lot à cette société.

Saisi d’un référé précontractuel par la société Compagnie d’autocars des Alpes-Maritimes, soumissionnaire évincé, le juge des référés du Tribunal administratif de Nice, par une ordonnance du 7 septembre 2017, a annulé la procédure de passation et a enjoint à la métropole de lancer une nouvelle procédure. Saisi du pourvoi de la métropole, le Conseil d’Etat a annulé l’ordonnance litigieuse et a ensuite rejeté la demande de la société requérante.

A ce titre, le Conseil d’Etat a eu l’occasion de se prononcer, parmi les différents moyens soulevés par la requérante, sur l’obligation pour la métropole d’exiger des candidats des justificatifs sur l’âge des véhicules proposés pour exécuter les prestations objet de l’accord-cadre. En effet, rappelons que, pour la société requérante, la métropole avait manqué à ses obligations de mise en concurrence car, dès lors que le règlement de la consultation aurait, selon elle, prévu un critère d’analyse des offres fondé sur l’âge des véhicules utilisés, la métropole aurait dû exiger des candidats qu’ils produisent des justificatifs sur ce point, ce qui n’avait pas été fait. Précisons surtout que ce moyen avait été retenu par le juge des référés du tribunal administratif de Nice pour fonder l’annulation de la procédure.

Or, le Conseil d’Etat a censuré le raisonnement précité. Pour ce faire, le Conseil d’Etat a rappelé la solution dégagée dans sa précédente décision société Autocars de l’Ile de Beauté selon laquelle « lorsque, pour fixer un critère ou un sous-critère d’attribution du marché, le pouvoir adjudicateur prévoit que la valeur des offres sera examinée au regard d’une caractéristique technique déterminée, il lui incombe d’exiger la production de justificatifs lui permettant de vérifier l’exactitude des informations données par les candidats » (CE, 9 novembre 2015, req. n° 392785).

Puis, appliquant cette solution au cas d’espèce, le Conseil d’Etat a retenu que l’ordonnance devait être annulée puisque le juge des référés du tribunal administratif de Nice avait dénaturé les pièces du dossier qui lui avait été soumis en estimant à tort, pour retenir un manquement de la métropole à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, « que le règlement de consultation faisait de l’âge des véhicules une exigence particulière sanctionnée par le système d’évaluation des offres ».

Enfin, réglant l’affaire au fond en application de l’article L. 821-2 du Code de justice administrative, le Conseil d’Etat a jugé, fort logiquement, que « la métropole n’était pas tenue de demander des justificatifs aux candidats sur l’âge des véhicules utilisés dès lors que le règlement de la consultation n’en faisait pas une exigence particulière sanctionnée par le système d’évaluation des offres ».

Concessions funéraires : attention à distinguer la concession « familiale » de la concession « collective »

A la suite du décès de Monsieur D. K., la fille du défunt, Madame A., a souhaité inhumer son père dans un cimetière de la commune de Plouguernével (Côtes-d’Armor) au sein duquel les beaux-parents du défunt disposaient d’une concession funéraire.

Après s’être vu opposer un refus à sa demande d’inhumation par le maire de la commune, Madame A. a saisi le Tribunal administratif de Rennes d’une requête tendant à l’annulation de cette décision de refus. Cette requête a été rejetée par un jugement du même Tribunal administratif du 12 mai 2016, jugement contre lequel Madame A. a fait appel devant la Cour administrative d’appel de Nantes.

En vertu de l’article R. 2213-31 du Code général des collectivités territoriales, l’inhumation dans un cimetière est soumise à un régime d’autorisation relevant des pouvoirs de police administrative du maire. Et, ce dernier est tenu de refuser une inhumation sur un terrain concédé à un tiers et sur lequel le défunt ne dispose d’aucun droit à y être inhumé, sauf à engager la responsabilité de la commune (cf. CE, 30 avril 2014, M. A. C., n° 366081).

En l’espèce, le maire a refusé la demande de Madame A. en considérant que la concession funéraire litigieuse était « collective » alors que la demanderesse l’estimait au contraire « familiale ».

Comment distinguer la concession familiale de la concession collective ? La pratique apporte une réponse face au silence du droit sur cette question : alors que l’inhumation dans une concession collective ne peut bénéficier qu’aux personnes expressément désignées par celle-ci, la concession familiale est ab initio prévue pour les inhumations de son fondateur et de ses ayants-droits (sauf exclusion expresse).

Cette distinction collective-familiale emporte également d’autres conséquences.

Pour mémoire, le fondateur d’une concession funéraire est toujours libre, de son vivant, de constituer la liste des personnes pouvant (ou pas) y être inhumées mais, une fois ce fondateur décédé, l’affectation ne pourra pas être modifiée par ses héritiers : il s’agit, en quelque sorte, de respecter les dernières volontés du défunt.

En revanche, dans une concession familiale, le silence du fondateur permettra tout de même aux héritiers, d’un commun accord, de faire inhumer une personne étrangère à la concession d’origine. Ce qui serait plus délicat, semble-t-il, dans le cadre d’une concession collective.

Dans l’affaire ici commentée, la concession litigieuse accordée au beau-père du défunt avait pour objet « d’y fonder la sépulture particulière de lui-même [le beau-père] et son épouse », ce qui permet à la Cour administrative d’appel de Nantes de conclure que :

« aucun élément du dossier n’établit que ses co-concessionnaires, qui seuls avaient qualité pour le faire, auraient décidé de modifier la destination de ladite concession particulière pour lui conférer le caractère d’une concession de famille, ou qu’ils auraient adjoint le nom de M. D. K. à la liste des bénéficiaires ».

Il en résulte que, dans le cas d’une concession funéraire collective, la liste des personnes pouvant y être inhumées ne peut être modifiée après le décès du fondateur, d’autant plus en l’absence d’éléments de nature à établir que ce dernier avait entendu, de son vivant, la modifier.

Et d’ailleurs :

« les circonstances, d’une part, que le caveau soit de grande taille et, d’autre part, que les relations entre M. K. et les consorts H. étaient bonnes du temps de leur vivant, ne sont pas de nature à établir l’existence d’une volonté expresse des titulaires de la concession de modifier les bénéficiaires de celle-ci » (considérant n°4).

Par suite, la Cour a rejeté les demandes d’annulation de la décision du Maire, d’injonction de faire procéder à l’inhumation de M. D.K. et a mis à la charge de la requérante la somme de 1.500 euros au titre des frais de justice à l’article L. 761-1 du Code de justice administrative.

La transaction lors d’une instance en responsabilité pour insuffisance d’actif et la nécessité ou non de solliciter l’autorisation du juge-commissaire

L’article L. 651-2 du Code de commerce introduit la possibilité pour le tribunal, en cas de liquidation judiciaire, de rendre une décision à l’encontre du dirigeant afin de la condamner à supporter tout ou partie de cette insuffisance d’actif.

Ainsi, la responsabilité d’un dirigeant peut être recherchée pour insuffisance d’actifs lorsque les conditions suivantes sont réunies ;

  • démontrer l’existence d’une « faute de gestion » ;
  • démontrer l’existence d’un préjudice, qui est constitué par l’« insuffisance d’actif » ;
  • prouver le lien de causalité entre ces deux éléments : la faute doit avoir « contribué » à l’insuffisance d’actif.

Les dirigeants pouvant être concernés par cette action sont :

  • les dirigeants de droit (gérant, président et membres du conseil d’administration, président et membres du directoire, directeurs généraux adjoints, mais pas les membres du conseil de surveillance) ;
  • les dirigeants de fait de la personne morale (personne qui accomplit les mêmes actes de gestion que le dirigeant de droit sans être investie de ses fonctions), ainsi que les personnes physiques représentants permanents de ces dirigeants personnes morales (article L. 651-1 du code de commerce).

Cette action est introduite par voie d’assignation à l’encontre du dirigeant par le mandataire liquidateur ou par citation à comparaître à l’initiative du ministère public.

Cette action n’est pas ouverte aux créanciers.

Souvent, il arrive que le dirigeant à l’encontre duquel est envisagé ce type de sanctions saisisse le mandataire liquidateur ou le ministère public aux fins de transiger plutôt que de risquer de se voir condamner.

La Cour de cassation a confirmé à plusieurs reprises la validité de cette transaction en précisant dans un arrêt récent (Cass. com., 8 mars 2017, n° 15-16.005, F-P+B+I, Emmanuel X. c/ Julien Y. et a. : JurisData n° 2017-003958 ; JCP E 2017, 1242) que « l’insuffisance d’actif ne peut être mise, en tout ou partie, à la charge d’un dirigeant qu’à la suite d’une assignation de celui-ci à cette fin et seulement par une décision de condamnation ou, avant l’intervention d’une telle décision, par une transaction ».

Dans cet arrêt, la Cour a strictement encadré le temps dans lequel la transaction peut être effectuée, à savoir après l’assignation et avant le prononcé du jugement.

Dérogeant au droit commun de la transaction, la transaction envisagée déroge aussi au régime spécial de la transaction du titre IV du livre VI du Code de commerce, laquelle, en liquidation judiciaire, ne prévoit pas davantage la condition temporelle élaborée par la Cour de cassation.

En effet, aucun texte ne précise les modalités de la transaction dans le cadre de la sanction patrimoniale ; de ce fait, il existe un vide juridique quant aux modalités de conclusion de cette transaction.

Néanmoins, les règles régissant la conclusion de protocoles transactionnels prévoient l’obligation de solliciter l’autorisation du juge-commissaire (article L. 642-24 du Code de commerce).

Or, ce texte ne vise pas expressément le cas d’espèce, de sorte qu’il existe un vide juridique entourant l’obligation ou non de l’autorisation de la transaction par le juge-commissaire dans le cadre d’une instance pour insuffisance d’actif.

Nous pouvons légitimement nous questionner à propos de l’intérêt d’une telle autorisation dans le cadre de telles instances dans la mesure où la transaction est un contrat passé entre le liquidateur, ès qualités de représentant des créanciers, demandeur à l’instance, et le dirigeant, défendeur à l’instance et que l’homologation par le tribunal, dont la nécessité n’est pas juridiquement démontrée à ce stade, donne force exécutoire au protocole d’accord.

Pour autant, et tant que le législateur n’aura pas modifié les textes, il semble nécessaire d’obtenir l’autorisation du juge-commissaire pour ce type de transaction.

Compte-courant d’associés : le blocage doit être stipulé expressément

Les comptes courants d’associés correspondent à des avances de fonds, couramment appelées apports en compte courant, réalisées par les associés ou les actionnaires d’une société.

Ces apports peuvent répondre à plusieurs finalités : financer la création ou le développement d’une activité, palier une insuffisance de trésorerie…

Le recours aux comptes courants d’associés est toutefois strictement réglementé.

Ainsi, pour pouvoir effectuer valablement des apports en compte courant d’associés, le Code monétaire et financier prévoit le respect de certaines conditions :

  • dans les SARL et les sociétés par actions (sauf SAS), il est nécessaire d’avoir la qualité d’associé ou d’actionnaire et détenir au moins 5% du capital social de la société, ou être gérant, membre du directoire, administrateur ou membre du conseil de surveillance, pour pouvoir effectuer des apports en compte courant d’associé ;
  • dans les SAS : les dirigeants et associés doivent détenir au moins 5 % du capital pour avoir un compte courant d’associés (Communication Ansa, comité juridique n° 05-058 du 5 octobre 2005).

L’associé ou actionnaire ne remplissant pas les conditions visées ci-dessus peut toutefois effectuer un apport en compte courant d’associés si les fonds sont bloqués pendant au moins deux ans.

En effet, les conditions évoquées ci-dessus ne visent les opérations à moins de deux ans.

Aucun formalisme particulier n’est nécessaire pour réaliser un apport en compte-courant d’associés.

Toutefois, l’absence de formalisme emporte des conséquences particulières.

En effet, la caractéristique essentielle du compte courant d’associés est, en l’absence de convention particulière ou statutaire, d’être remboursable à tout moment, de sorte que, en l’absence de terme fixé par le gérant dans les conditions autorisées par les statuts, l’avance en compte courant doit être remboursée à l’associé qui le demande, ce même si la société est en difficulté financière.

Cette position vient d’être réaffirmée par un arrêt de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence en date du 6 juillet 2017 (8e ch. B, n° 15/05231, Romain GIL c/ SARL EMOB : JurisData n° 2017-013884).

Cet arrêt s’inscrit dans la droite ligne d’une jurisprudence parfaitement établie (Cass. com., 15 juill. 1982, Meiffret Delsanto c/ SA Le Rapid Hyérois : JurisData n° 1982-799444).

Une société ne peut, pour refuser le remboursement immédiat de son compte courant à l’associé, lui opposer une situation financière difficile, ce que rappellent les magistrats aixois (CA Paris, 3e ch., 12 nov. 1991, Sté Acanthe SARL c/ Kerviel : JurisData n° 1992-600011).

Toutefois, le principe du remboursement à vue du compte courant d’associé n’est pas d’ordre public, mais simplement supplétif de volonté : les parties peuvent ainsi prévoir dans la convention de compte courant que les sommes prêtées à la société devront être laissées à sa disposition pendant une certaine période.

Cela permet ainsi aux sociétés contre les demandes de remboursement malvenues.

Il convient donc d’être extrêmement rigoureux dans la rédaction de ce type de conventions, pour notamment éviter que la société se retrouve en état de cessation des paiements en cas de demande de remboursement du compte-courant d’associés.

Fixation de la date des élections professionnelles dans la fonction publique et commissions consultatives paritaires

Dans un communiqué de presse du 10 janvier 2018, le Ministre de l’action et des comptes publics, Monsieur Gérald Darmanin a indiqué que les élections professionnelles dans les trois fonctions publiques se tiendront le 6 décembre 2018.

Ces élections devraient revêtir une portée particulière dès lors qu’elles vont – enfin – permettre d’élire les membres des futures commissions consultatives paritaires qui seront appelées à être consultées préalablement à l’intervention de certaines décisions afférentes à la situation des agents contractuels.

Dans les collectivités territoriales, l’article 20 du décret n° 2016-1858 du 23 décembre 2016 relatif aux commissions consultatives paritaires et aux conseils de discipline de recours des agents contractuels de la fonction publique territoriale prévoit en effet cette consultation dans plusieurs domaines, dont notamment le licenciement.

L’article 33 prévoyant que « les premières élections des représentants du personnel aux commissions consultatives paritaires sont organisées à la date du prochain renouvellement général des instances représentatives du personnel de la fonction publique territoriale », on sait donc maintenant quand exactement l’entrée en vigueur effective de cette formalité procédurale pourra avoir lieu.

Jusqu’à présent, et pour encore quelques mois donc, les décisions relatives aux agents contractuels qui imposeraient la saisine de ces commissions peuvent évidemment être édictées régulièrement, conformément au principe dit de la « formalité impossible » (CE, 8 avril 2015, Syndicat national des médecins biologistes, n° 371236 ; voir, pour une application à l’hypothèse des commission consultatives paritaires non encore élues, CE, 30 novembre 2017, M. A., n° 409880).

Quid de la conformité au principe de laïcité du port d’une barbe longue ?

Le Directeur du Centre hospitalier de Saint-Denis avait, en 2014, décidé de mettre fin au stage d’un médecin, au motif que le port d’une barbe longue, et le refus de la raccourcir, étaient constitutifs d’une faute disciplinaire.

La Cour administrative d’appel de Versailles, comme le Tribunal administratif de Montreuil avant elle, a confirmé la légalité de cette décision.

Pour mémoire, les agents publics sont soumis à une obligation de neutralité, qui implique notamment d’être appliquée aux convictions religieuses.

Il en ressort que les agents doivent s’abstenir de manifester ces convictions dans l’exercice de leurs fonctions. 

Tel a cependant été le cas pour la Cour du requérant dans cette affaire, étant entendu que « le port d’une barbe, même longue, ne saurait à lui seul constituer un signe d’appartenance religieuse en dehors d’éléments justifiant qu’il représente effectivement, dans les circonstances propres à l’espèce, la manifestation d’une revendication ou d’une appartenance religieuse ».

Cette position de principe du Juge administratif paraît parfaitement conforme, d’une part, à l’esprit de la loi, qui consiste à interdire les manifestations d’opinions religieuses dans le cadre du service et, d’autre part, à la jurisprudence rendue en matière disciplinaire, qui nécessite une prise en compte du contexte global d’intervention d’une sanction.

Néanmoins, à la lecture de l’arrêt, le doute reste permis sur le point de savoir si, dans cette affaire, l’intéressé entendait réellement manifester de telles opinions au travers de la barbe qu’il avait refusée de tailler.

En effet, après avoir noté que le port de la barbe ne s’était en l’espèce accompagné « d’aucun acte de prosélytisme ni d’observations des usagers du service », la Cour a donc simplement retenu pour fonder sa décision que les circonstances qui justifiaient de retenir l’existence d’une revendication religieuse résidaient dans le fait que le médecin s’était abstenu de « nier » que son apparence physique manifestait un engagement religieux et que sa barbe était « perçue » de la sorte par ses collègues.

En la matière, en l’état de la jurisprudence, il est donc nécessaire aux agents de veiller non seulement à observer pendant leur service la discrétion qui s’impose mais surtout de s’assurer de ce qu’elle est bien suffisante aux yeux des usagers comme de leurs collègues.

Cela est d’autant plus nécessaire que le texte de la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires a ancré l’exigence de laïcité à l’article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.

Sanction de l’irrégularité d’un contrat d’assurance conclu dans le cadre d’un marché public

Le Syndicat intercommunal pour les transports urbains de la région de Valenciennes (SITURV) a souscrit auprès de l’assureur AXA, un contrat d’assurances « tous risques chantiers » dans le but de couvrir les éventuels sinistres qui pourraient affecter le projet de construction de la première ligne de tramway de Valenciennes dont le SITURV est maître d’ouvrage.

Or, avant la signature du contrat d’assurance, le Syndicat a omis d’avertir l’assureur d’une modification du programme des travaux, à savoir la substitution de la construction d’une plateforme à celle d’une dalle de transition sur pieux.

La Cour administrative d’appel a estimé que cette modification n’a pas changé l’objet du risque pour l’assureur.

Saisi du pourvoi formé par l’assureur contre cet arrêt, le Conseil d’Etat fait application de la jurisprudence dite Béziers I (CE, ass., 28 dec. 2009, n° 304802).

En application de cette jurisprudence, il appartient au Juge administratif lorsqu’il « constate l’existence d’irrégularités, d’en apprécier l’importance et les conséquences, après avoir vérifié que les irrégularités dont se prévalent les parties sont de celles qu’elles peuvent, eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, invoquer devant lui ; qu’il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l’illégalité commise et en tenant compte de l’objectif de stabilité des relations contractuelles, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation prises par la personne publique ou convenues entre les parties, soit de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, la résiliation du contrat ou, en raison seulement d’une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d’office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, son annulation ; ».

Le Conseil d’Etat rappelle ainsi qu’il appartient au Juge administratif de rechercher si, lors de la conclusion du contrat d’assurance, une réticence ou une fausse déclaration intentionnelle de la part de l’assuré a été de nature à avoir changé l’objet du risque ou à en avoir diminué l’opinion pour l’assureur, alors même que le risque omis ou dénaturé par l’assuré a été sans influence sur le sinistre.

Au cas d’espèce, la haute juridiction administrative confirme l’arrêt d’appel selon lequel la modification constituait une solution équivalente à celle prévue à l’origine et n’avait ainsi pas modifié le risque pour l’assureur.

Exigence d’un acte extrajudiciaire préalable pour mettre en œuvre la clause résolutoire

Un bailleur a consenti un bail commercial à une autre société laquelle l’a sous-louée à une autre.

Une dette locative étant apparue, le bailleur a mis en demeure la société locataire de payer dans le mois des arriérés de charges et d’indexation de loyers par lettre recommandée avec demande d’avis de réception visant la clause résolutoire.

Le courrier susvisé contenait mention du délai légal d’un mois de l’article L.145-41 du Code de commerce pour régulariser la situation ainsi qu’un décompte détaillé de la dette locative.

La Cour d’appel a accueilli la demande du bailleur de résiliation de plein droit du bail au motif que : « Le bail stipule sa résiliation de plein droit après une mise en demeure d’exécution ou un commandement de payer ; Une lettre recommandée valant sommation remplit les conditions légales lorsqu’il en résulte une interpellation suffisante du débiteur, que la sommation de payer rappelle au locataire le délai légal d’un mois et comporte un décompte détaillé de la dette et qu’à défaut de contestation dans le délai légal, le bail principal a été résilié de plein droit entrainant la résiliation du sous bail ».

La troisième chambre civile de la cour de cassation, revenant sur sa jurisprudence antérieure (Cass, Civ 3ème, 13 mars 2002, n°00-17.391) a, dans un attendu de principe limpide, cassé l’arrêt rendu par la Cour d’Appel en jugeant :

« La mise en œuvre d’une clause de résiliation de plein droit d’un bail commercial ne peut résulter que d’un acte extrajudiciaire. »

Cette solution de principe est parfaitement justifiée au regard du visa des articles L.145-41 du Code de commerce et L. 145-15 du même code.

En effet, le premier texte rappelle l’exigence qui incombe au bailleur de procéder par voie extrajudiciaire lorsqu’il entend mettre en œuvre la clause résolutoire contenue dans le bail, tandis que le second répute non écrite, quelle que soit sa forme, toute clause d’un bail qui serait contraire à la règle d’ordre public, que constitue le premier.

La Cour de cassation rappelle la distinction entre les notions de « commandement de payer » relative à un acte d’huissier (L. 145-15 du Code de commerce) et de « mise en demeure » (nouvel article 1344 du Code civil) et ainsi l’exigence d’un acte extrajudiciaire pour le bailleur souhaitant mettre en œuvre la clause résolutoire.

Ce faisant, la Cour de cassation prend dans cet arrêt le contrepied de sa jurisprudence antérieure et de la Loi Pinel du 18 juin 2014 (n° 2014-626) qui a allégé le formalisme dans la gestion du bail commercial et consacre ainsi son attachement au respect des textes de loi d’ordre public au détriment de la liberté contractuelle.

De la modification matérielle des facteurs locaux de commercialité en vue de la révision d’un bail commercial : une nouvelle approche de la Cour d’appel de Douai

La SCI Olympos qui avait donné à bail à la société devenue Foncia Nord Pas de Calais un local à usage commercial pour une durée de neuf ans jusqu’au 14 novembre 2018 a, le 3 janvier 2013, souhaité obtenir la révision triennale du loyer à la valeur locative sur le fondement des articles L. 145-37 et L. 145-38 du Code de commerce, mais la société bailleresse s’est vue opposer un refus de la part du preneur ; qui considérait que la modification matérielle des facteurs locaux de commercialité permettant d’échapper à la fixation indiciaire n’était pas établie.

Saisi du différend, le juge des loyers a, par un jugement du 23 mai 2016, débouté la SCI Olympos de sa demande, en estimant que la modification matérielle des facteurs locaux de commercialité sur le commerce considéré n’était effectivement pas clairement établie.

La SCI Olympos a interjeté appel de ce jugement mais la Cour d’appel de Douai l’a confirmé par le présent arrêt commenté du 6 juillet 2017 (Ca Douai, ch. 2 sect. 1, n° 16/03433) en précisant : 

« Il résulte de l’articulation [des articles L. 145-38 et R. 145-6 du Code de commerce] qu’un déplafonnement du loyer commercial n’est possible lors de la révision triennale que si le bailleur établit d’une part la survenance durant les trois années suivant la date d’entrée en jouissance du locataire d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité présentant un intérêt pour l’activité commerciale exercée dans les locaux loués, lequel est apprécié concrètement et objectivement, et d’autre part que cette modification des facteurs locaux de commercialité a entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative ».

Jusqu’à présent, pour prétendre à un déplafonnement du loyer commercial lors de la révision triennale, le bailleur s’évertuait entre autres à démontrer la survenance d’une modification des facteurs locaux de commercialité et à en établir la matérialité. Or la preuve de la matérialité de la modification est d’autant moins évidente qu’elle a pu, faute de définition légale, donner lieu à plusieurs interprétations sans qu’aucune des définitions proposées n’ait définitivement retenue l’attention du juge.      En l’espèce, la Cour d’appel de Douai mettant en rapport les articles L. 145-38 et R. 145-6 du Code de commerce exige, outre le critère matériel de la modification survenue, que celle-ci présente un intérêt concret et objectif pour l’activité commerciale concernée.  

Ainsi, pour décider que les modifications survenues (conversion d’une friche commerciale avec l’installation de deux nouvelles enseignes : un supermarché et un commence de vélos) ne présentaient aucun intérêt pour l’activité commerciale exercée dans les locaux loués, la Cour d’appel a indiqué :

– que ces modifications avaient une influence limitée sur l’attractivité commerciale de l’activité exercée effectivement par le preneur, soit en l’espèce une agence immobilière ;

– que cette influence n’avait pas un caractère spécifique ;

– et qu’enfin, il n’y avait pas de lien direct entre les modifications alléguées et le chiffre d’affaires de l’entreprise.

Partant, l’intérêt de la modification matérielle des facteurs locaux de commercialité pour l’activité commerciale semble être caractérisée, selon la Cour d’appel, à la fois par la nécessité d’une influence significative et spécifique de la modification alléguée sur cette même activité et par l’exigence d’un lien direct entre cette modification et le chiffre d’affaires de l’entreprise.

L’application ainsi faite par la Cour d’appel de Douai des dispositions précitées du Code de Commerce met à la charge du bailleur des exigences factuelles supplémentaires pour prétendre au déplafonnement de loyer lors de la révision triennale. Se faisant, cet arrêt renforce la protection du preneur à bail commercial. La question de sa portée reste cependant à apprécier.

Les obligations d’un promoteur immobilier n’exonèrent pas le bailleur de ses obligations à l’égard du preneur

L’association « La Nouvelle étoile des enfants de France » qui a conclu avec une SCI un bail commercial portant sur un immeuble destiné à usage de crèche a également engagé une société de promotion immobilière (Solefim) pour la conception et la réhabilitation de l’immeuble. Au cours de ces travaux, celle-ci a découvert sur le toit de l’immeuble la présence de plaques de fibrociment contenant de l’amiante, qu’elle a pris l’initiative de retirer alors même que de tels travaux n’étaient pas prévus à son contrat.

L’association preneuse a alors assigné la bailleresse en paiement de la somme correspondant au prix de ces travaux de désamiantage et en réparation du préjudice financier entraîné par le retard de la livraison de l’immeuble. N’ayant pas eu gain de cause en première instance, elle a saisi la Cour d’appel de Versailles qui, par un arrêt confirmatif en date du 20 septembre 2016 a estimé « qu’en vertu du contrat de promotion immobilière, la société Solefim était tenue à une obligation de résultat qui comprenait celle d’identifier et de contrôler la conformité de l’immeuble et son opération de réhabilitation aux règles de sécurité, d’hygiène et d’urbanisme en vigueur, y compris, par conséquent, celle relatives à la présence de matériaux ou de produits en amiante ».

Cette décision a été censurée par la Cour de cassation qui a jugé « que les obligations pesant sur le promoteur immobilier envers le preneur, au titre des travaux de réhabilitation d’un immeuble loué, n’exonèrent pas le bailleur, tenu d’une obligation de délivrance, de la prise en charge des travaux nécessaires à l’activité stipulée au bail, sauf clause expresse contraire ».

La Cour de cassation a estimé que l’ensemble des motifs ainsi invoqués par la Cour d’appel était impropre à exonérer le bailleur de son obligation de délivrance telle qu’elle ressort de l’article 1719 du Code civil.

En d’autres termes, peu importe que le preneur ait conclu un contrat avec un tiers, en l’occurrence une société de promotion immobilière, le bailleur reste tenu d’une obligation de délivrance conforme à l’usage pour lequel le contrat de bail a été conclu.

Ainsi donc, les obligations naissant d’un contrat de promotion conclu entre un preneur et un promoteur immobilier ne dispensent nullement le bailleur de ses propres obligations à l’égard dudit preneur, pas plus qu’elles ne se substituent à la garantie de livraison qui lui incombe vis-à-vis de ce preneur.

Cette décision est en réalité conforme à la jurisprudence de la Cour de cassation qui affirmait déjà dans un arrêt du 1er juin 2005[1] : « le bailleur ne peut, par le biais d’une clause relative à l’exécution de travaux, s’affranchir de son obligation de délivrer les lieux loués ».

Néanmoins, dans la présente décision, la Cour de cassation admet que par une « clause expresse contraire » les parties puissent convenir d’un réaménagement de l’obligation de délivrance incombant au bailleur.

[1] Civ. 3e, 1er juin 2005, n° 04-12.200. 

Principales mesures issues du décret n° 2017-1819 du 29 décembre 2017 relatif au comité social et économique

Le décret n° 2017-1819 du 29 décembre 2017 pris pour l’application de l’article 1er de l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 organise les modalités de fonctionnement du comité social et économique (CSE) qui regroupe en une seule institution les trois instances représentatives du personnel préexistantes (délégués du personnel, comité d’entreprise et comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail).

Il vient notamment préciser :

–       la composition et les moyens des membres du CSE:

Le nombre d’élus et/ou le volume d’heures de délégation peuvent être définis dans le protocole d’accord préélectoral. A défaut d’accord sur le sujet, il convient d’appliquer les dispositions supplétives.

Sous certaines conditions (respect d’un délai de prévenance de l’employeur, limitation du nombre d’heures cumulées,…), les élus du CSE peuvent annualiser et mutualiser entre eux leurs heures de délégation.

Le décret apporte en outre, des précisions sur les modalités de calcul des heures de délégation des représentants du personnel bénéficiant de convention de forfait en jours.

–       à défaut d’accord collectif sur ce point, les délais dans lesquels le CSE est réputé avoir été consulté dans le cadre des consultations récurrentes ou ponctuelles obligatoires :

o   un mois à compter de la mise à disposition des informations par l’employeur ;

o   2 mois en cas d’intervention d’un expert ;

o   3 mois en cas d’intervention d’une ou plusieurs expertises dans le cadre de consultations se déroulant à la fois au niveau du CSE central et au niveau d’un ou plusieurs CSE d’établissement.

–       les modalités applicables aux expertises du CSE:

Sont notamment concernés les délais de remise des rapports, de demande d’informations par l’expert qui doit fait l’objet non plus d’un agrément par le ministère du travail mais d’une habilitation par un organisme d’accréditation, et de contestation par l’employeur.

–       à défaut d’accord collectif prévoyant des dispositions particulières sur ce point, les nouvelles informations devant être insérées dans la BDES en vue des consultations récurrentes du CSE sur la situation économique et financière, la politique sociale et les orientations stratégiques de l’entreprise.

–       le fonctionnement des budgets du CSE:

Le décret prévoit la possibilité de transférer tout ou partie du reliquat du budget du CSE dédié aux activités sociales et culturelles (ASC) au budget de fonctionnement ou dans la limite de 10% de cet excédent, à des associations.

Rien n’est précisé en revanche sur les modalités de transfert du reliquat de fonctionnement pour financer les ASC, sujet en débat dans le cadre de l’examen du projet de loi de ratification.

–       les modalités de détermination et de contestation du nombre et du périmètre des établissements distincts.

La suspension conservatoire des agents contractuels de la fonction publique territoriale

L’article 30 du statut général (loi n° 83-634 du 13 janvier 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires) est bien connu : il permet d’écarter du service temporairement, sur une période maximale de quatre mois voire plus si il y a déclenchement de l’action publique, des fonctionnaires à l’encontre desquels l’autorité territoriale considère qu’il existe une présomption vraisemblable de faute grave.

La rémunération du fonctionnaire suspendu est particulièrement encadrée par la loi : il conserve, durant les quatre premiers mois, son traitement indiciaire ainsi que l’indemnité de résidence, le supplément familial de traitement et les prestations familiales obligatoires bien que concrètement il n’exerce pas ses fonctions. Normalement, au terme de ces quatre mois le fonctionnaire est soit réintégré et affecté sur un emploi de son grade, auquel cas il perçoit l’intégralité de sa rémunération, soit une décision pénale l’empêche de reprendre ses fonctions (contrôle judiciaire ou incarcération) et l’employeur peut alors appliquer une retenue allant jusqu’à la moitié du traitement indiciaire.

C’est pour tenter de mettre un terme à certaines utilisations abusives de cette mesure (et notamment la durée excessive des suspensions) que le régime de la suspension conservatoire – à ne pas confondre avec la sanction de l’exclusion temporaire de fonctions prévue à l’article 89 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale – a été récemment modifié par la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires, afin de redéfinir notamment les conditions de réintégration, en renforçant à cet égard les droits des agents.

Mais l’article 30 étant initialement lapidaire, le Juge administratif, régulièrement saisi de la légalité de ces décisions, est venu préciser ses conditions d’application, en considérant que le caractère conservatoire de la suspension s’opposait à l’obligation préalable de consultation du dossier, ou encore à la nécessité de motivation (Conseil d’Etat, 29 janvier 1988, req. 58152).

De la même manière, la jurisprudence administrative est abondante s’agissant par exemple des interactions entre la maladie et la suspension : après avoir jugé que le congé de maladie interrompait la suspension (Conseil d’Etat, 26 juillet 2011, req.343837), le Conseil d’Etat a récemment considéré que la mesure de suspension prise alors que le fonctionnaire est placé en congé de maladie ordinaire n’entre en vigueur qu’à compter de la date où celui-ci se termine, en dehors même de toute précision dans la décision (Conseil d’Etat, 31 mars 2017, req. 388109). En revanche, dans cette seconde hypothèse, la durée de la suspension (limitée à quatre mois en dehors de poursuites pénales) est décomptée à compter de la signature de la suspension, réduisant ainsi quasiment à néant les effets d’une telle décision.

En d’autres termes, le régime de la suspension des fonctionnaires est largement encadré par les textes et par la jurisprudence.

Tel n’est pas le cas, loin s’en faut, de celui des contractuels.

Avant toute chose, et bien que cela soit largement méconnu, il doit être rappelé que l’article 30 ne s’applique pas aux contractuels.

C’est en effet ce qui ressort expressément de l’article 32 de la loi précitée du 13 juillet 1983, qui dispose : « II. – Sauf dispositions législatives ou réglementaires contraires, sont applicables aux agents contractuels le chapitre II, l’article 22, l’article 22 ter, l’article 22 quater, l’article 23 bis à l’exception de ses II et III, l’article 24 et le présent chapitre IV, à l’exception de l’article 30 ».

Cela s’explique par le fait qu’il est de jurisprudence constante, et fort ancienne, qu’« il appartient à l’autorité qualifiée, lorsqu’elle estime que l’intérêt du service l’exige, d’écarter provisoirement de l’exercice de son emploi et jusqu’à ce qu’il ait été prononcé sur son cas, le fonctionnaire qui se trouve sous le coup de poursuites pénales ou disciplinaires » (Conseil d’Etat, 19 octobre 1938, Commune de Blida, rec.774 et Conseil d’Etat, 23 novembre 1938 Andrieu, rec.872).

C’est ainsi qu’il est établi qu’une mesure de suspension peut toujours être prononcée, dans l’intérêt du service, par l’autorité investie du pouvoir disciplinaire et ce même en l’absence de texte ou même à l’encontre d’un agent d’une autre personne publique (Conseil d’Etat, 11 décembre 1968, Calloud,  T. 889 et 989 et Conseil d’Etat, 25 juin 1982, Odeye,  Dr adm 1982 n° 300).

En réalité, et la nature ayant horreur du vide, la jurisprudence a aligné la plupart des règles encadrant la procédure (absence de consultation préalable du dossier, pas de motivation obligatoire) sur celles applicables aux fonctionnaires, quand cela était cohérent avec l’état du droit.

Mais pour certaines questions précises, le régime de l’article 30 ne pouvait être calqué, ce qui aboutit in fine à un régime réellement différent.

  • La première conséquence de cette exclusion de l’article 30 porte sur la procédure menée pour prononcer la suspension du contractuel.

En premier lieu, sur la compétence pour signer un tel acte, on peut sans difficulté affirmer qu’à l’instar de toute décision individuelle relative aux agents de la collectivité, l’autorité territoriale ou toute personne à laquelle elle aura régulièrement donné délégation est compétente pour édicter un tel acte.

En second lieu, sur les formalités entourant cet acte, ces dernières n’étant fixées par aucun texte il est probable que les règles applicables aux fonctionnaires (absence de consultation du dossier et de motivation) le soient également pour les contractuels. En tout état de cause, aucune disposition législative ni règlementaire, pas plus que jurisprudentielle, ne vient imposer le respect d’un quelconque contradictoire qui serait, sur le fond, contradictoire avec l’impératif d’urgence qui s’attache à une telle décision.

La question pourrait se poser de l’obligation pour l’employeur territorial d’informer la commission consultative paritaire (CCP), l’article 136 de la loi du 26 janvier 1984 disposant que « Les commissions consultatives paritaires connaissent des décisions individuelles prises à l’égard des agents contractuels et de toute question d’ordre individuel concernant leur situation professionnelle ».

Mais par ailleurs, le même texte indique que « Les dispositions relatives à la composition, aux modalités d’élection et de désignation des membres, à l’organisation, aux compétences et aux règles de fonctionnement des commissions consultatives paritaires sont définies par décret en Conseil d’Etat ».

En outre, le décret 88-145 du 15 février 1988 relatif aux agents contractuels des collectivités territoriales précise expressément lorsque la CCP est saisie pour avis ou simplement informée de décisions, et ainsi que nous avons pu déjà avoir l’occasion de le dire, rien n’est prévu concernant la suspension dans ce décret.

Enfin, une telle information n’est prévue ni pour les fonctionnaires, ni pour les agents contractuels de l’Etat.

Dès lors, en cet état des textes, il semble que la CCP n’aura pas à être informée de la suspension d’un contractuel.

En dernier lieu, une décision récente du Juge des référés du Tribunal administratif de Montreuil (TA Montreuil, Ordonnance du Juge des référés suspension, 3 novembre 2017 NOUR, req.1709269) est venu semer le trouble sur la question de la nécessité d’une procédure disciplinaire préalable à la suspension du contractuel.

En effet, et ainsi que cela a été vu, le considérant de principe du Conseil d’Etat semble imposer que l’agent contractuel soit préalablement sous le coup d’une procédure pénale ou disciplinaire pour que l’autorité territoriale puisse le suspendre : « il appartient à l’autorité qualifiée, lorsqu’elle estime que l’intérêt du service l’exige, d’écarter provisoirement de l’exercice de son emploi et jusqu’à ce qu’il ait été prononcé sur son cas, le fonctionnaire qui se trouve sous le coup de poursuites pénales ou disciplinaires ».

C’est ainsi que le Juge des référés a pu considérer que l’absence de toute procédure disciplinaire à la date de la décision attaquée, était de nature à créer un doute sérieux sur la légalité de la décision.

En d’autres termes, la procédure disciplinaire devrait être déjà engagée quand l’autorité territoriale va suspendre l’agent contractuel.

Pourtant, dans une affaire récente, les conclusions du Rapporteur public, Madame Gaëlle Dumortier, étaient particulièrement éclairantes :

 « M. Maixent discute également le délai d’engagement de la procédure  disciplinaire. Il ne saurait utilement se prévaloir des dispositions de l’article 30 de la loi du 13   juillet 1983 selon lesquelles l’autorité disciplinaire qui prend une décision de suspension  « saisit, sans délai, le conseil de discipline », puisqu’elles sont inapplicables. La rédaction de l’article 30 de la loi de 1983 ne vous a d’ailleurs pas empêchés de juger que, même dans son champ d’application, l’action disciplinaire n’était pas enfermée dans un délai déterminé et qu’elle pouvait être exercée même après l’expiration des quatre mois (12 février 1988 Mme Alezrah, n° 72309, p. 63). Quant à celles de l’article L. 951-4, elles ne disent mot sur la nécessité d’engager une procédure disciplinaire dans un délai déterminé, même s’il est en principe inhérent au caractère conservatoire de la suspension qu’une procédure disciplinaire soit engagée en parallèle ».

Dans cette affaire, précisément, le Conseil d’Etat a jugé :

 « que la suspension d’un professeur des universités sur la base de ces dispositions est une mesure à caractère conservatoire, prise dans le souci de préserver l’intérêt du service public universitaire ; qu’elle peut être prononcée lorsque les faits imputés à l’intéressé présentent un caractère suffisant de vraisemblance et de gravité ; qu’en l’absence de poursuites pénales, son maintien en vigueur ou sa prorogation sont subordonnés à l’engagement de poursuites disciplinaires dans un délai raisonnable après son édiction ;

Considérant qu’ainsi qu’il a été dit au point 2, une mesure de suspension ne peut être prorogée si des poursuites disciplinaires n’ont pas été engagées dans un délai raisonnable après son édiction ; qu’il ressort des pièces du dossier qu’à la date de la nouvelle mesure de suspension, soit quatre mois après l’édiction de la première mesure, le président de l’université n’avait pas engagé de poursuites disciplinaires à l’encontre de M. Maixent ; que la circonstance, invoquée par l’université, que la section disciplinaire du conseil d’administration n’avait toujours pas été désignée à la suite des élections universitaires intervenues en avril 2012 ne peut justifier ce délai anormalement long pris par le président de l’université pour engager des poursuites disciplinaires » (CE, 10 décembre 2014, M. Maixent, n° 363202).

Ainsi, il semble résulter de la jurisprudence du Conseil d’Etat que l’engagement des poursuites disciplinaires n’a pas à précéder la prise de la mesure de suspension, mais doit simplement intervenir dans une proximité temporelle avec cette dernière.

C’est ce qu’a finalement jugé le Tribunal administratif de Montreuil dans l’affaire du référé, en considérant que « eu égard au caractère conservatoire d’une telle mesure, cette autorité n’est pas tenue, à peine d’irrégularité, de déclencher l’action disciplinaire antérieurement à la suspension » (TA Montreuil, 9 février 2018, requête 1709270).

  • La seconde conséquence de l’exclusion de l’article 30 porte sur la rémunération du contractuel suspendu.

Il a ainsi été rapidement jugé que les agents non titulaires pouvaient, en raison d’une mesure de suspension, être privés de toute rémunération (Conseil d’Etat, 12 novembre 1954, Dupuy, Rec. p. 592), ce qui s’explique aisément par le fait que c’est bien l’article 30 qui permet une dérogation à l’article 20 de la même loi, lequel, pour mémoire, impose que le fonctionnaire ne soit rémunéré qu’après service fait. Naturellement, l’article 20 est, lui, applicable aux contractuels.

Dès lors qu’aucune norme législative ni qu’aucune jurisprudence ne permet de rémunérer un contractuel suspendu alors que par définition il n’y a pas de service fait, aucune rémunération ne peut lui être versée.

Si le Conseil d’Etat n’a pas eu l’occasion de poser clairement le principe de l’absence de rémunération du contractuel suspendu, il ressort cependant d’un arrêt d’assemblée (Conseil d’Etat, 29 avril 1994, Colombani, req. 105401), qu’un employeur doit rembourser à l’agent la rémunération qui ne lui a pas été versée durant la suspension, sans qu’aucune critique n’apparaisse sur ce fait.

Il semble dès lors établi que, pour le moins, le contractuel ne dispose d’aucun droit acquis au versement d’une quelconque rémunération lorsqu’il fait l’objet d’une mesure de suspension.

C’est d’ailleurs ce qui a été jugé par le jugement précédemment évoqué du Tribunal administratif de Montreuil : « une mesure de suspension comporte, en l’absence de service fait et sauf disposition contraire, la suspension du traitement de l’agent intéressé ».

  • La troisième conséquence est relative à la durée de la suspension : le régime mis en place par l’article 30 avec un délai de quatre mois au terme duquel le fonctionnaire est nécessairement réintégré sauf décision pénale, n’est pas applicable.

C’est ainsi que dans l’arrêt précité, Monsieur COLOMBANI a pu être suspendu pendant près de deux ans, sans que cela ne puisse être remis en cause.

En effet, le critère de la suspension étant que l’agent soit sous le coup de poursuite pénales ou disciplinaires, ces dernières – notamment pénales – peuvent avoir une durée bien supérieure à quatre mois, et aucun texte ne prévoit la nécessité de réintégrer l’agent contractuel s’il n’est pas incarcéré.

On pourrait donc imaginer qu’un contractuel, placé sous statut de témoin assisté, ne soit pas réintégré pendant toute l’instruction pénale, ce qui ne serait pas le cas d’un fonctionnaire en dehors de l’hypothèse d’un contrôle judiciaire l’empêchant d’exercer ses fonctions.

On notera également que de ce fait, il ne saurait être question de « prolongation » de la suspension : elle n’a juste pas vocation à prendre fin tant que les poursuites pénales ou disciplinaires demeurent.

En conclusion, si le régime de la suspension des agents contractuels de la fonction publique territoriale présente des similitudes avec celui des fonctionnaires, pour autant il est beaucoup plus sévère. On peut cependant regretter que le législateur n’ait pas profité de la loi déontologie et de ses décrets d’application pour prévoir des dispositions propres à la suspension des agents contractuels, en adaptant, par exemple, le régime propre aux agents contractuels de l’Etat.

Lorène CARRÈRE – Avocat à la Cour – Associé 

Gestion du recul du trait de côte : une proposition de loi en cours de discussion devant les assemblées

Le 13 septembre 2017, la proposition de loi relative au développement durable des territoires littoraux a été déposée devant le Sénat. Cette proposition reprend la proposition de loi n°176 (2016-2017) portant adaptation des territoires littoraux an changement climatique dont l’examen avait été suspendu à la suite de l’adoption du texte en deuxième lecture par l’Assemblée Nationale le 31 janvier 2017. La présente proposition de loi ne reprend toutefois pas la dernière version du texte mais repart de la version adoptée par le Sénat en décembre 2016 modifiée par ce dernier pour prendre en compte certaines critiques et observations soulevées par les députés.
Sans faire l’inventaire des dispositions en cours de discussion, on relèvera plus particulièrement la volonté du législateur de répondre aux problématiques liées à la gestion du recul du trait de côte en instaurant notamment, au niveau national et locale, des stratégies de gestion intégrée du trait de côte et en adoptant des mesures en matière d’aménagement visant à prendre en compte cet enjeu. Plus globalement le texte a vocation, selon les termes de l’exposé des motifs de la proposition de loi, à « préserver le littoral d’un urbanisme inconséquent en conservant les grands équilibres de la loi littoral et apporter une réponse circonscrite à la constructibilité dans les hameaux et sécuriser les documents d’urbanismes délivrés par les élus ».
Côté calendrier, le Sénat a adopté, le 30 janvier 2018, en première lecture une version du texte qui doit encore être débattue devant l’Assemblée Nationale dans les semaines à venir.

Vers l’émergence d’une jurisprudence unifiée sur les colonnes montantes

Le statut des colonnes montantes d’électricité donne lieu à une jurisprudence de plus en plus fournie qui s’explique par l’importance des enjeux juridiques et financiers que ce statut génère. Ces principaux enjeux résident en effet, d’une part, dans l’identification du débiteur de l’obligation d’entretenir et de rénover ces colonnes, et d’autre part, dans l’identification de la personne responsable en cas de dommage qui serait causé aux personnes ou aux biens par le défaut d’entretien desdites colonnes, cette seconde question étant intrinsèquement liée à la première.

Les décisions de justice se multiplient et on commentera ici le récent arrêt rendu par la Cour d’appel d’Aix-en-Provence le 23 janvier 2018 et une recommandation du Médiateur National de l’Energie publiée le 12 janvier 2018  lesquels contribuent à préciser le régime applicable aux colonnes montantes électriques.

Dans le présent focus, après avoir rappelé synthétiquement les deux principales problématiques juridiques posées par la question des colonnes montantes d’électricité (I), on exposera qu’il semble se dessiner progressivement une forme de convergence entre les jurisprudences administrative et judiciaire sur lesdites problématiques (II). Enfin, on fera état des précisions supplémentaires apportées par les deux décisions commentées, lesquelles viennent utilement compléter le régime applicable aux colonnes montantes d’électricité (III).

  1. Rappel des problématiques juridiques générées par la question des colonnes montantes d’électricité

Le débat relatif aux colonnes montantes d’électricité s’articule autour de deux questions principales : la première concerne la propriété de ces colonnes et la seconde les conditions dans lesquelles des propriétaires d’immeubles peuvent décider d’abandonner les droits – et les obligations – qu’ils détiennent sur ces ouvrages au profit du concessionnaire de la distribution publique d’électricité.

Propriété des colonnes montantes

 Cette première problématique consiste à déterminer s’il existe ou non une présomption  d’appartenance des colonnes montantes au réseau public de distribution d’électricité. En effet, si les colonnes appartiennent au réseau de distribution publique d’électricité, alors les Autorités Organisatrices de la Distribution publique d’Electricité (ci-après, AODE) en sont propriétaires et le gestionnaire du service public de la distribution d’électricité (la société Enedis sur 95% du territoire national, les Entreprises Locales de Distribution sur le reste du territoire) est en charge de leur entretien et de leur rénovation.

A notre sens, l’analyse des dispositions du décret n°46-2503 du 8 novembre 1946 relatif aux colonnes montantes d’électricité milite en faveur de la reconnaissance d’une telle présomption d’appartenance à compter de l’entrée en vigueur du décret susmentionné, et ce pour l’ensemble des colonnes montantes quelle que soit leur date de construction. Cette présomption ne cédant qu’en présence d’un acte exprès du propriétaire ou des copropriétaires de l’immeuble faisant état de son/leur souhait de conserver la propriété des colonnes, acte exprès dont la preuve doit être rapportée par le concessionnaire de la distribution d’électricité.

Le décret n° 55-326 du 29 mars 1955 relatif aux frais de renforcement des colonnes montantes d’électricité dans les immeubles d’habitation collective confirme indirectement cette approche puisqu’il détermine les conditions dans lesquelles procéder au renforcement des raccordements dans les immeubles d’habitation collective en distinguant selon que les ouvrages en cause relèvent ou non du réseau public de distribution d’électricité.

La position contraire, adoptée en particulier par la société Enedis, consiste à considérer que seules les colonnes montantes établies après l’entrée en vigueur d’un contrat de concession relatif à la distribution d’électricité accompagné d’un cahier des charges conforme au modèle approuvé par la Fédération Nationale des Collectivités Concédantes et des Régies (FNCCR) et la société EDF en 1992 font partie du réseau de distribution publique d’électricité dont la gestion est confiée à ladite société. La société Enedis estime en revanche que les colonnes montantes construites antérieurement à l’entrée en vigueur d’un tel contrat appartiennent aux propriétaires de l’immeuble concerné et que la preuve contraire incombe auxdits propriétaires.

Conditions d’exercice de la faculté d’abandon unilatéral

Par ailleurs, l’article 15 alinéa 6 du modèle de cahier des charges susmentionné, repris par l’essentiel des contrats de concession actuellement en cours d’exécution, consacre au profit des propriétaires d’immeubles qui auraient conservé la propriété des colonnes montantes, une faculté d’abandon de leurs droits sur ces colonnes au bénéfice du concessionnaire du service public de la distribution d’électricité (en qualité de gestionnaire et d’exploitant). Cet abandon, qui intervient par décision unilatérale, transfère au gestionnaire du réseau la charge de l’entretien des colonnes.

Sur ce second volet, la problématique juridique porte sur le point de savoir si cet abandon est conditionné au respect de certaines exigences de fond tenant, en particulier, à l’état d’entretien des ouvrages.

A notre sens, dans la mesure où ni l’article 15 du modèle de cahier des charges, ni aucune autre disposition légale ou réglementaire, ne subordonne à une quelconque condition de fond l’exercice de cette faculté d’abandon, on doit pouvoir considérer que cette décision unilatérale peut intervenir librement.

La société Enedis soutient à l’inverse que cet abandon ne peut intervenir que si ces colonnes montantes se trouvent en bon état d’entretien.

Cette problématique de l’abandon des colonnes montantes, qui donne lieu à une jurisprudence abondante, n’est toutefois pas concernée par la décision et la recommandation qui font l’objet du présent commentaire.

  1. Vers une convergence progressive des jurisprudences administrative et judiciaire sur la question de la propriété des colonnes montantes

On précisera d’emblée que les deux ordres juridictionnels sont susceptibles de se prononcer sur les questions exposées ci-avant, en fonction de la nature juridique du propriétaire des colonnes. Ainsi, à titre d’exemple, tandis que les décisions d’abandon émanant des offices publics de l’habitat relèveront de la compétence du juge administratif compte tenu de leur qualité d’établissements publics à caractère industriel et commercial ( voir art. L. 421-1 du Code de la construction et de l’habitation et T. confl., 15 mai 2017, Enedis contre OPH de l’Aisne , n° 4079), les décisions similaires émanant des organismes privés d’habitation à loyer modéré (des sociétés anonymes par exemple) relèveront du juge judiciaire.

Et, si les deux ordres de juridiction ont dans un premier temps rendu des décisions présentant des nettes divergences, la tendance semble désormais plutôt à la convergence.

Ainsi, sur la question de l’existence d’une présomption d’incorporation au réseau public de distribution d’électricité, on a pu identifier dans un premier temps :

  • Une jurisprudence relativement constante du juge administratif reconnaissant le principe d’une telle présomption. L’on peut mentionner à cet égard les décisions rendues en particulier par la Cour administrative d’appel de Douai (CAA de Douai, 29 juin 2017, ERDF contre OPH de l’Aisne, req. n° 15DA00675) et différents tribunaux administratifs (voir en particulier TA de Montreuil, 9 mars 2017, sté Enedis, req. n° 1510315) ;
  • Des décisions du juge judiciaire refusant d’admettre le principe d’une telle incorporation et faisant peser sur les propriétaires la charge de la preuve de ce que les colonnes ne leur auraient pas appartenu (CA Montpellier, 15 février 2017, Monsieur Laurent Fabre, n°14/01912: CA Chambéry, 15 février 2017, Syndicat des copropriétaires « 63/77 rue Costa de Beauregard », n°14/01912 :;CA Paris, 25 mai 2016, Syndicat des copropriétaires du 14 rue Roger Morinet contre ERDF, n°14/04415 : CA Pau, 13 avril 2016, Syndicat des copropriétaires de la résidence Bigorre contre ERDF, n°15/00042).

On notera que le Médiateur National de l’Energie a, de longue date, adopté une position similaire à celle du juge administratif, reconnaissant la présomption d’incorporation des colonnes au réseau de distribution d’électricité (recommandation n°2013-0211 du 27 février 2013 ; recommandation n°2014-1090 du 2 septembre 2014).

Mais il semble que la jurisprudence du juge judiciaire soit de plus en plus nuancée sur cette question, plusieurs décisions ayant reconnu l’existence d’une telle présomption (voir en particulier en ce sens CA Limoges, 24 janvier 2017, ERDF contre Office public de l’Habitat de Limoges Métropole, n°15/01230 ; CA Versailles, 29 mars 2016, Syndicat des copropriétaires de l’immeuble situé 12 rue de l’Epinette à Saint-Mandé contre ERDF, n°13/08946 ; Tribunal de grande instance de Paris, 21 novembre 2016, Syndicat des copropriétaires du 39 avenue Victor Hugo contre ERDF, n°16/00752).

Et, la décision de la Cour d’appel d’Aix en Provence du 23 janvier dernier ici commentée s’inscrit dans cette tendance puisqu’elle reconnaît très clairement l’existence de cette présomption. La juridiction était saisie d’un litige d’ordre indemnitaire introduit par un syndicat de copropriétaires et certains copropriétaires (ainsi que leurs assureurs respectifs) à l’encontre des sociétés Enedis et GRDF à la suite de la survenance d’un incendie d’origine électrique suivi d’une explosion au sein d’une colonne montante d’électricité et de gaz. La Cour d’appel, après avoir rappelé les termes du décret du 8 novembre 1946 précité, relève que :

« Ce décret a donc posé un principe de transfert des colonnes montantes dans les concessions de distribution publique d’électricité, indépendamment de la date de signature de la concession localement applicable, sauf celles dont les propriétaires voulaient expressément en conserver la propriété, sans pouvoir, néanmoins, continuer à percevoir des redevances, ce qui enlevait d’ailleurs tout intérêt à un tel choix.

Il n’est donc fait exception à l’incorporation aux réseaux des colonnes montantes que dans l’hypothèse où les propriétaires concernés faisaient le choix de conserver la propriété de leurs colonnes, choix qui devait être nécessairement porté à la connaissance du gestionnaire du réseau public et dont celui-ci a dû conserver la trace afin d’éviter toute contestation ».

La Cour ajoute, s’agissant de la charge de la preuve de la volonté des propriétaires de conserver la propriété des colonnes que : « Dès lors qu’il existe depuis 1946, une véritable présomption de transfert des colonnes montantes dans les concessions de distribution d’électricité, c’est au distributeur, qui se prévaut de l’exception instituée par l’article 1er du décret du 08 novembre 1946 de démontrer que les propriétaires de l’immeuble litigieux ont expressément manifesté la volonté d’en conserver la propriété, à charge pour eux de renoncer à la redevance. En effet, le fait qu’une colonne montante ne soit pas intégrée au réseau public ne peut, au regard des textes susvisés, que constituer une situation dérogatoire, dont la preuve incombe au concessionnaire ».

Ce faisant, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence s’inscrit pleinement dans le prolongement de la jurisprudence administrative et des décisions, de plus en plus nombreuses, du juge judiciaire ayant déjà statué en ce sens.

  • D’utiles précisions contribuant à la définition du régime applicable aux colonnes montantes

D’intéressantes précisions ont également été apportées par la décision et la recommandation commentées, d’une part, sur l’étendue des coûts devant être pris en charge par le concessionnaire de la distribution publique d’électricité à l’occasion d’une opération de rénovation d’une colonne montante et, d’autre part, sur la nature des préjudices susceptibles d’être indemnisées par le même concessionnaire en cas de fonctionnement défectueux de ces colonnes.

 Définition des travaux de rénovation de colonnes montantes

 La recommandation du Médiateur National de l’Energie du 29 juin 2017, publiée le 12 janvier 2018, vient préciser l’étendue des travaux à la charge du concessionnaire lorsqu’il est en charge de la rénovation d’une colonne.

Dans l’affaire ayant donné lieu à la recommandation, la société concessionnaire de la distribution d’électricité avait fait état aux copropriétaires d’un immeuble de l’état de vétusté généralisée dans lequel se trouvait la colonne montante dudit immeuble. Après avoir, dans un premier temps, contesté l’incorporation de la colonne dans le réseau de distribution d’électricité, le distributeur a fini, « après un nouvel examen de ses fichiers », par admettre que la colonne était intégrée à la concession (la recommandation n’indique pas sur quel document ou fichier le concessionnaire s’est fondé pour faire évoluer sa position).

Si le distributeur a alors accepté de prendre en charge les coûts de « réalimentation provisoire » et les « travaux de mise en conformité des parties électriques de cette colonne », il a en revanche refusé de prendre à sa charge « les travaux de génie civil « générés autour du renouvellement de la colonne », tels que dépose de coffrages, percements de planchers, pose de fourreaux, menuiserie et travaux de finition (enduits et peinture) », estimant que ces frais incombaient à la copropriété. Ladite copropriété a toutefois refusé de prendre en charge ces coûts.

Saisi du différend, le Médiateur National de l’Energie donne raison à la copropriété et recommande au distributeur « à chaque fois que la rénovation d’une colonne montante en concession sera décidée, de prendre à sa charge la totalité des travaux rendus indispensables, qu’ils portent sur la partie électrique ou le génie civil », justifiant sa position par la circonstance que la copropriété « est étrangère à ces travaux de rénovation et aux conséquences immobilières qui en résultent, d’autant qu’elle aura à subir, en toute hypothèse, les désagréments induits par la réalisation des travaux. »

Préjudices indemnisables en cas de dysfonctionnement des colonnes montantes

La décision de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence fournit, pour sa part, d’utiles précisions quant aux préjudices dont l’indemnisation peut être sollicitée par des copropriétaires d’un immeuble ayant été endommagé à la suite d’un dysfonctionnement d’une colonne montante.

Dans cette espèce, comme précédemment exposé, un sinistre d’origine électrique survenu au sein de la colonne montante de l’immeuble, accueillant les conduites d’électricité et de gaz, avait entrainé un incendie suivi d’une explosion dans l’immeuble. Le syndicat des copropriétaires et certains copropriétaires avaient alors introduit un recours indemnitaire à l’encontre des sociétés GRDF et Enedis. La Cour d’appel estime que seule la société Enedis est responsable du dommage dès lors que le sinistre trouve sa cause dans un dysfonctionnement du système électrique.

Se prononçant sur les préjudices matériels, la Cour estime que sont indemnisables les coûts afférents aux « réparations en lien direct avec le sinistre ». Toutefois, en l’espèce la Cour constate que les chiffrages produits ont été établis unilatéralement par les assureurs du syndicat des copropriétaires sans fournir d’explications quant au mode de calcul retenu. Elle prononce en conséquence une mesure d’expertise judicaire afin de déterminer de manière contradictoire les préjudices matériels subis.

Se prononçant ensuite sur différents préjudices d’ordre financier dont la réparation était sollicitée par les copropriétaires, la Cour renvoie également à un expert le soin de chiffrer : 

  • les pertes locativessubies par les propriétaires d’appartements n’ayant pu être loués ;
  • des pertes d’exploitation subies par l’un des copropriétaires exerçant une activité de chirurgien-dentiste au sein de l’immeuble;
  • le préjudice de jouissance subi par le syndicat des copropriétaires.

Si en l’espèce la Cour ne prononce pas d’indemnisation faute de disposer en l’état des chiffrages pertinents, elle admet la recevabilité de ces demandes et le principe de l’obligation pour le concessionnaire de la distribution publique d’électricité de devoir indemniser ce type de préjudices financiers consécutifs à la défectuosité de la colonne montante électrique, faute imputée (selon le raisonnement ci-avant exposé) au concessionnaire de la distribution publique d’électricité.

Au global, il semble se dessiner une forme de convergence progressive des juridictions administratives et judiciaires vers des solutions favorables aux propriétaires (bailleurs sociaux publics et privés notamment) et copropriétaires d’immeubles puisqu’elles font peser sur le concessionnaire de la distribution publique d’électricité des obligations et des responsabilités importantes relatives aux colonnes montantes électriques.

Marie-Hélène PACHEN-LEFEVRE – Avocat Associée

Marianne HAUTON  – Avocat à la cour

Certificats d’économies d’énergie : précisions jurisprudentielles et réglementaires récentes sur le formalisme des demandes de certificats et les opérations d’économies d’énergie

Arrêté du 22 décembre 2017 modifiant l’arrêté du 22 décembre 2014 définissant les opérations standardisées d’économies d’énergie.

Arrêté du 22 décembre 2017 modifiant l’arrêté du 29 décembre 2014 relatif aux modalités d’application de la troisième période du dispositif des certificats d’économies d’énergie.

Une décision jurisprudentielle et deux arrêtés récents sont venus apporter des précisions sur le mécanisme des certificats d’économies d’énergie (ci-après les « CEE »).

En premier lieu, par un arrêt en date du 12 décembre 2017, la Cour administrative d’appel de Bordeaux a précisé les modalités formelles des demandes de CEE.

En l’espèce, une société ayant pour activité la distribution de fioul domestique, et soumise à des obligations d’économies d’énergie en application de l’article L. 221-1 du code de l’énergie, a formulé une demande de délivrance de CEE pour un montant de 18 278 323 kilowattheures d’énergie finale cumulée actualisés (« kWh cumac »).

Par plusieurs décisions en date du 23 avril 2013, le pôle national des certificats d’économies d’énergie lui a cependant octroyé des CEE pour un montant moindre, au motif que l’attestation du bénéficiaire de l’opération d‘économies d’énergies fournie ne pouvait servir à justifier l’antériorité du « rôle actif et incitatif » de la société demanderesse exigée par les textes.

Pour rappel, en application de l’article 6 du décret n° 2010-1664 du 29 décembre 2010 relatif aux certificats d’économies d’énergie, venu préciser les modalités d’instruction et de délivrance des CEE pour la seconde période triennale d’obligations d’économies d’énergie (2011-2013), et applicable aux faits de l’espèce :

« Le demandeur de certificats d’économies d’énergie doit à l’appui de sa demande justifier son rôle actif et incitatif dans la réalisation de l’opération. Est considérée comme un rôle actif et incitatif toute contribution directe, qu’elle qu’en soit la nature, apportée, par le demandeur ou par l’intermédiaire d’une personne qui lui est liée contractuellement, à la personne bénéficiant de l’opération d’économies d’énergie et permettant la réalisation de cette dernière. Cette contribution doit être intervenue antérieurement au déclenchement de l’opération ».

Et pour s’assurer du « rôle actif et incitatif » du demandeur de CEE, l’arrêté du 29 décembre 2010 fixant la liste des éléments d’une demande de certificats d’économies d’énergie et la composition d’une demande d’agrément d’un plan d’actions d’économies d’énergie précise, au point 3.1 de son annexe 1, que le demandeur doit fournir :

« ― la description de la contribution du demandeur ;

― la justification que cette contribution est directe et intervenue antérieurement au déclenchement de l’opération ;

― une attestation sur l’honneur signée par le bénéficiaire de l’opération d’économies d’énergie du rôle actif et incitatif du demandeur dans la réalisation de cette opération ».

Saisi d’un recours en annulation contre les décisions du pôle national des CEE, le tribunal administratif de Pau a annulé les décisions fixant les CEE de ladite société à 15 510 323 kWh cumac par un jugement en date du 3 mars 2015.

La Ministre de l’écologie, du développement durable et de l’énergie a alors fait appel de ce jugement.

La Cour administrative d’appel de Bordeaux a confirmé le jugement de première instance, en jugeant qu’il résulte de l’arrêté et du décret précité que « les justifications à apporter à la demande de certificats d’économies d’énergie n’obéissent pas, quant à la preuve de l’antériorité du rôle actif et incitatif du demandeur, à des obligations de forme particulières ».

En particulier, la Cour a estimé que l’arrêté précité « n’interdit pas que la preuve de l’antériorité de la contribution du demandeur résulte de l’attestation sur l’honneur signée par le bénéficiaire de l’opération d’économies d’énergie, dès lors que cette attestation permet à l’administration de s’assurer de l’antériorité de cette contribution. Il en va notamment ainsi lorsque l’attestation sur l’honneur est rédigée antérieurement à la réalisation de l’opération en cause et qu’elle est accompagnée de tous autres justificatifs utiles, tels que des factures, une attestation de fin des travaux et la preuve du versement d’une prime d’économie d’énergie au bénéficiaire de l’aide ».

Le pôle national des CEE ne pouvait donc exiger de la société demanderesse la fourniture d’éléments distincts constitués, d’une part, de l’attestation sur l’honneur du bénéficiaire de l’opération d’économies d’énergie et, d’autre part, de justifications de l’antériorité du rôle de la société demanderesse par rapport à ladite opération.

Par conséquent, la Cour a enjoint au Ministre de l’écologie, du développement durable et de l’énergie de réexaminer la demande de délivrance de CEE de la société demanderesse.

 

En second lieu, deux arrêtés du 22 décembre 2017, publiés le 10 janvier 2018 au Journal officiel de la République française, sont venus apporter des précisions sur certaines opérations d’économies d’énergie.

Un premier arrêté modifie l’arrêté du 22 décembre 2014 définissant les opérations standardisées d’économies d’énergie. Cet arrêté du 22 décembre 2014 définit des opérations standardisées d’économies d’énergie pour les actions les plus fréquemment réalisées, en y associant des fiches et un forfait d’économies d’énergie, ainsi que les différentes parties de l’attestation sur l’honneur que doit contenir la demande de CEE. L’arrêté du 22 décembre 2017 prévoit cinq fiches d’opérations standardisées supplémentaires et modifie dix des fiches publiées précédemment. Il entre en vigueur au 1er avril 2018, à l’exception des nouvelles fiches d’opérations standardisées des secteurs industriel et transport, lesquelles entrent en vigueur le lendemain de la publication de l’arrêté. 

Un second arrêté modifie pour sa part l’arrêté du 29 décembre 2014 relatif aux modalités d’application de la troisième période du dispositif des certificats d’économies d’énergie. Il module le volume de certificats délivrés pour certaines opérations au bénéfice des ménages en situation de précarité énergétique. Les opérations concernées sont celles réalisées entre le 1er avril 2018 et le 31 décembre 2020, pour lesquelles le demandeur est signataire de la charte d’engagement « Coup de pouce économies d’énergie » figurant en annexe de l’arrêté, et lorsque le rôle actif et incitatif du demandeur décrit à l’article R. 221-22 du code de l’énergie est conforme à cette charte. Cet arrêté entre en vigueur le 1er avril 2018.

Schémas régionaux de raccordement au réseau des énergies renouvelables (s3renr) : annulation du décret par le Conseil d’Etat

Le Conseil d’Etat avait été saisi d’un recours pour excès introduit par plusieurs requérants, dont deux groupements d’exploitation agricole en commun (GAEC) qui sollicitaient l’annulation du décret n° 2016-434 du 11 avril 2016 portant modification de la partie réglementaire du code de l’énergie relative aux schémas régionaux de raccordement au réseau des énergies renouvelables (article D. 321-10 du code de l’énergie).

Les requérants invoquaient le fait que le décret avait été adopté au terme d’une procédure irrégulière, dès lors qu’il n’avait pas été soumis pour avis à la Commission de Régulation de l’Energie (CRE).

On rappelle en effet qu’aux termes de l’article L. 134-10 du code de l’énergie la CRE doit être préalablement consultée « sur les projets de dispositions à caractère réglementaire relatifs à l’accès aux réseaux publics de transport et de distribution d’électricité, aux ouvrages de transport et de distribution de gaz naturel et aux installations de gaz naturel liquéfié et à leur utilisation (…) ».

Le Conseil d’Etat a fait droit aux moyens des requérants et prononcé l’annulation du décret aux motifs que ce texte modifiait les conditions de raccordement des installations de production d’électricité à partir de sources d’énergies renouvelables « et, en particulier, le périmètre de facturation et le partage des coûts de ce raccordement ».

Ce décret, qui avait des effets sur les modalités d’accès aux réseaux publics d’électricité des producteurs, devait donc être obligatoirement soumis pour avis à la Commission de régulation de l’énergie en application de l’article L. 134-10 précité du code de l’énergie.

Conditions financières d’un raccordement : obligation de transparence du gestionnaire du réseau de distribution

Une décision intéressante du comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l’énergie (CoRDIS) est parue au Journal officiel du 10 janvier dernier.

Par cette décision, le CoRDIS est venu rappeler les conditions dans lesquelles il pouvait être saisi d’une demande de règlement d’un différend entre un gestionnaire du réseau public de distribution d’électricité et un utilisateur du réseau, relatif aux conditions dans lesquelles est conclu un contrat de raccordement au réseau.

En l’espèce, la société Courtebotte Energie avait saisi le CoRDIS d’une demande de règlement de différend à l’encontre de la société Enedis relative aux conditions de raccordement d’une installation de cogénération au réseau public de distribution d’électricité. Cette société, après avoir fait réaliser par une société tierce un devis pour évaluer le montant de ces travaux de raccordement, entendait contester les conditions financières du raccordement de sa centrale de cogénération qui lui avaient été proposées par la société Enedis et qu’elle avait acceptées en signant sans réserve une convention de raccordement.

Dans sa saisine, la société Courtebotte Energie demandait notamment au CoRDIS que l’ensemble des éléments de calcul ayant servi à la société Enedis pour proposer la solution de raccordement soient portés à sa connaissance et que, s’il s’avérait que la solution de raccordement imposée par la société Enedis n’était pas justifiée techniquement et de façon argumentée, elle soit remboursée.

Elle faisait également valoir que le coût du raccordement qu’elle avait supporté pour le raccordement de sa centrale de cogénération permettait en réalité un aménagement du réseau de distribution enterré. Cette société expliquait par ailleurs avoir accepté les conditions financières du raccordement proposées par Enedis, compte tenu des délais de réalisation des travaux et de l’impossibilité d’obtenir des explications techniques précises et transparentes.  Ainsi, la société Courtebotte Energie soutenait qu’elle n’avait pas pu saisir le CoRDIS lors de la remise de la proposition technique et financière dès lors qu’elle prenait le risque que son projet ne puisse être raccordé dans les temps.

En dépit de ce contexte exposé par la société Courtebotte Energie, le CoRDIS a estimé que la société ne pouvait contester les conditions financières de son raccordement dès lors qu’elle avait accepté sans réserve la convention de raccordement qui lui avait été proposée et que la société Enedis n’avait pas manqué à son obligation de transparence dans l’information qu’elle devait délivrer au demandeur :

 « (…) Dans ces conditions, la société Courtebotte Energie ne peut, postérieurement à la signature sans réserve de la convention de raccordement, contester utilement les conditions financières dudit raccordement que si elle démontre que la société Enedis a manqué à son obligation de transparence dans l’information qu’elle doit délivrer au demandeur du raccordement, préalablement à la signature de cette convention. (…)

La seule circonstance que, postérieurement à l’acceptation de la proposition technique et financière, la, qui a d’ailleurs été soumis à la société Enedis, laquelle a fait valoir que ce devis ne prenait pas en compte l’ensemble des coûts, n’est pas de nature à justifier la demande qu’elle a présentée au comité de règlement des différends et des sanctions aux fins de révision des conditions financières du raccordement (…) ».

Le CoRDIS a ainsi considéré que la société Enedis avait satisfait à l’obligation de transparence qui lui incombait en répondant systématiquement à l’ensemble des demandes d’informations du demandeur au raccordement et lui transmettant tous les éléments utiles à la bonne compréhension des éléments composant la proposition technique et financière et la convention de raccordement.

En conclusion, on retiendra de cette décision que la recevabilité d’une demande de révision des conditions financières d‘un raccordement suppose pour l’utilisateur du réseau de distribution d’accepter une convention de raccordement avec réserve. A défaut d’exprimer ses réserves, le demandeur à un raccordement n’aura pas la possibilité de solliciter la révision des conditions financières de son raccordement.

On soulignera toutefois que certaines conventions de raccordement proposées par les gestionnaires de réseaux de distribution stipulent que pour formaliser son acceptation, le demandeur doit retourner signées, sans modification ni réserve, les conditions particulières de la convention de raccordement. Dans une telle hypothèse on ne peut donc que recommander d’être particulièrement attentif au moment de la signature d’une convention de raccordement et de se réserver, si nécessaire, par le biais par exemple d’un courrier d’accompagnement de la convention de raccordement signée, la possibilité de contester ultérieurement les conditions financières du raccordement.

Clients en contrat unique et composante d’accès des tarifs d’utilisation des réseaux de distribution d’électricité : un cadre juridique définitivement fixe

La Commission de régulation de l’énergie (CRE) a adopté une nouvelle délibération relative à la composante d’accès comprise dans la rémunération des prestations de gestion de clientèle effectuées par les fournisseurs pour le compte des gestionnaires de réseaux de distribution (GRD) auprès des clients en contrat unique.

Pour mémoire, le contrat unique est le contrat qui couvre à la fois la fourniture d’énergie et sa distribution et dans lequel le fournisseur prend en charge la relation contractuelle avec le gestionnaire du réseau de distribution et agit ainsi comme intermédiaire entre le gestionnaire de réseau et le client final.

Cette délibération vient abroger la précédente délibération n°2017-236 du 26 octobre 2017 qui avait déjà été prise par le CRE également, relative à la composante d’accès , et ce dans le prolongement de la loi n° 2017-1839 du 30 décembre 2017 (publiée au Journal Officiel du 31 décembre 2017) mettant fin à la recherche ainsi qu’à l’exploitation des hydrocarbures et portant diverses dispositions relatives à l’énergie et à l’environnement. Cette loi a introduit plusieurs dispositions permettant de mieux protéger les consommateurs d’énergie et a notamment modifié les articles L.134-1 et L.341-4-3 du code de l’énergie relatifs aux attributions de la CRE.

Désormais, la CRE a le pouvoir de déterminer le montant de la rémunération des fournisseurs par les gestionnaires de réseaux pour les prestations de gestion de clientèle qu’ils réalisent pour le compte des GRD afin que cette rémunération soit fixée de manière transparente pour tous les fournisseurs, et n’induise pas de surcoût pour les consommateurs.

La délibération nouvelle adoptée par la CRE a donc pour objet, dans ce cadre juridique désormais explicite, de fixer les éléments et le niveau de cette rémunération due par les gestionnaires de réseaux de distribution aux fournisseurs et reprend les mêmes éléments que ceux déjà fixés par la CRE dans sa délibération n°2017-236 du 26 octobre 2017.

[1] Cf notre brève publiée dans la LAJEE n°33 – Turpe 5 HTA/BT : modification de la composante annuelle de gestion comprise dans le tarif