Annulation d’une garde à vue pour violation des exigences de l’article 62-2 du code de procédure pénale : absence de motivation de cette mesure au regard des objectifs prévus par ladite disposition

Par un arrêt rendu le 7 juin 2017, la Cour a confirmé l’annulation d’une mesure de garde à vue au motif que celle-ci méconnaissait les exigences de l’article 62-2 du code de procédure pénale. Pour rappel, cet article prévoit que la décision de placer quelqu’un en garde à vue doit impérativement constituer l’unique moyen de parvenir à l’un des six objectifs que le même article énumère.

En l’espèce, un individu mis en cause pour des faits de faux en écriture publique avait été placé en garde à vue dans le cadre d’une information judiciaire au seul motif que cette mesure constituait l’unique moyen de garantir « la présentation de la personne devant le procureur de la République » (article 62-2, second alinéa, 2°).

Or, aucune raison objective ne permettait de penser que le mis en cause ne se présenterait pas devant le Procureur aux yeux de la chambre de l’instruction, ce dernier ayant déjà déféré à une première réquisition aux fins de remise de pièces et s’étant ensuite rendu à deux reprises à la gendarmerie sans jamais soulever de difficulté. En outre, la chambre soulignait que cet individu disposait d’une famille et d’une situation stable au moment des faits.

En validant le raisonnement de la chambre, cet arrêt de la Cour énonce trois précisions utiles :
• D’abord, il incombe à la chambre de l’instruction de vérifier avec rigueur si la motivation d’une mesure de garde à vue satisfait aux exigences de l’article 62-2 du code de procédure pénale fixant les motifs justifiant une telle mesure de contrainte ;

• Ensuite, la chambre doit opérer ce contrôle en se situant au moment du placement en garde à vue de l’individu concerné ;

• Enfin, cette irrégularité cause nécessairement un grief à la personne concernée car celle-ci a été retenue sous la contrainte alors qu’une audition libre aurait été suffisante. L’annulation de la garde à vue en question s’en trouve donc justifiée.

Les incidences de l’Ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 sur les modalités de rupture du contrat de travail

Sur la motivation du licenciement :

Dans le but de limiter les risques d’erreurs des employeurs et ainsi réduire les risques de contentieux notamment dus à l’absence ou à l’insuffisance de motivation du licenciement, l’Ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 (JO, 23 sept.) prévoit la création par décret de modèles de lettres de licenciement, aussi bien économique que non économique.

Dans ce cadre, six modèles de lettres sont mis à la disposition de l’employeur (motif personnel disciplinaire, non disciplinaire, inaptitude aussi bien non professionnelle que professionnelle, motif économique individuel et collectif).
Il sera possible pour le salarié de demander à l’employeur des précisions sur le ou les motifs de licenciement ou pour l’employeur de préciser de sa propre initiative lesdits motifs : seule la lettre une fois complétée fixera les limites du litige.
Etant précisé que l’application d’un modèle est sans incidence sur l’application de stipulations conventionnelles ou contractuelles plus favorables applicables au contrat de travail du salarié licencié.
En tout état de cause, le recours à ces modèles proposé à l’employeur reste une faculté, il n’est donc pas dans l’obligation de les utiliser pour notifier un licenciement.
Ce décret est paru au Journal officiel du 30 décembre 2017 : A compter du 31 décembre 2017, l’employeur peut ainsi les utiliser pour procéder à la notification du licenciement.

Sur l’indemnité légale de licenciement :

Tout salarié licencié hors faute grave, qui justifie des conditions d’ouverture du droit (dont justifier de huit mois d’ancienneté ininterrompue), se voit accorder une indemnité légale de licenciement (à comparer toutefois avec l’indemnité conventionnelle ou contractuelle, seule l’indemnité la plus favorable lui sera versée).

L’article R.1234-2 du Code du travail précise le calcul applicable aux ruptures à compter du 27 septembre 2017 :

– Un quart de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à dix ans ;

– Un tiers de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années à partir de dix ans.

Au regard des dates de publication de l’Ordonnance n°2017-1387 et du Décret n°2017-1398, le droit à l’indemnité de licenciement dès huit mois d’ancienneté s’est appliqué dès le 24 septembre 2017, néanmoins le calcul de l’indemnité de licenciement a été effectif à compter du 27 septembre 2017.

Majoration de 40% des indemnités de fonction des chefs d’exécutifs locaux : une instruction vient préciser les modalités de mise en œuvre du nouveau dispositif

La loi de finances pour 2018 a modifié, en son article 100, les différentes dispositions du Code général des collectivités territoriales (CGCT) encadrant le montant des indemnités de fonction des exécutifs locaux pour permettre aux collectivités territoriales et aux établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalité propre les plus importants de les majorer de 40%.
Sont plus précisément concernés les maires des communes de 100 000 habitants et plus, les présidents des conseils départementaux, le président du conseil de la métropole de Lyon, les présidents des conseils régionaux, le président de l’assemblée de Corse et le président du conseil exécutif de Corse, les présidents des conseils des communautés de communes de 100 000 habitants et plus, des communautés d’agglomération de 100 000 habitants et plus, des communautés urbaines de 100 000 habitants et plus, ainsi que les présidents des conseils des métropoles, dont le président du conseil de la Métropole du Grand Paris; le président de l’assemblée de Guyane, le président de l’assemblée de Martinique et le président du conseil exécutif de Martinique.
Le dispositif légal conditionne cette majoration à la circonstance que ne soit pas dépassé le montant total des indemnités maximales susceptibles d’être allouées aux membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou de l’EPCI à fiscalité propre hors prise en compte de ladite majoration.
Une circulaire du ministre de l’intérieur du 10 janvier 2018 est venue préciser les modalités de mise en œuvre du nouveau dispositif.
Elle indique d’abord que la majoration est de même nature que l’indemnité de fonction, de sorte qu’elle obéit au même régime juridique, fiscal et social.
Elle rappelle ensuite que la majoration constitue un plafond à ne pas dépasser, qu’elle n’a aucun caractère automatique ou obligatoire, et qu’elle doit, dès lors, faire l’objet d’une délibération.
Il est encore précisé que la perception des indemnités étant liée à l’exercice effectif des fonctions, l’enveloppe mentionnée par les dispositions légales, comprenant le montant total des indemnités maximales susceptibles d’être allouées aux membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou de l’EPCI à fiscalité propre avant application de la majoration, est calculée à partir du nombre effectif, et non du nombre maximal, d’adjoints au maire et de conseillers municipaux (ou de vice-présidents, de conseillers départementaux, régionaux ou communautaires et, le cas échéant, de membres de la commission permanente).
Il est enfin souligné que cette enveloppe est distincte de l’enveloppe indemnitaire applicable pour encadrer l’octroi des indemnités aux adjoints (ou aux vice-présidents d’un EPCI à fiscalité propre).
Une annexe donne un exemple de calcul de majoration de l’indemnité d’un maire d’une commune de 100 000 habitants et plus.

Port de signes religieux par les infirmières

Le Conseil d’Etat a rendu, le 28 juillet 2017, un arrêt précisant les droits au port de signes religieux par les élèves infirmiers (CE, 28 juillet 2017 n° 390740 Boutaleb et a.).
Jusqu’alors, un arrêté ministériel imposait que le règlement des instituts de formation paramédicaux, interdise de porter des signes et tenues manifestant ostensiblement l’appartenance à une religion non seulement dans l’enceinte de l’établissement public d’enseignement supérieur, mais également au cours de toutes les activités se déroulant sous sa responsabilité ou celle de ses enseignants, y compris lorsqu’elles se déroulent dans d’autre lieux d’enseignement, et, enfin, dans les établissements de santé où les élèves apprennent la pratique de leur profession.
Deux élèves infirmières qui avaient fait l’objet de mesures disciplinaires, pour avoir méconnu ces dispositions, avait obtenu l’annulation de ces sanctions devant la Cour administrative d’appel de Paris (CAA Paris 6 déc.2016 n°15PA03527), puis avaient, avec une association, demandée aux ministres compétents d’abroger ces dispositions. Sans réponse de leur part, elles avaient saisi le Conseil d’Etat.
Ce dernier, considérant que les instituts de formation, établissements d’enseignement supérieur, n’étaient pas concernés par la loi du 15 mars 2004, a estimé qu’en tant qu’usagers, les infirmières avaient droit au port de signes religieux dans l’établissement de formation, dès lors que ces signes ne portent pas atteinte ni au bon fonctionnement du service, ni à la liberté d’autrui.
Toutefois, le Conseil d’Etat nuance fortement son propos, dans le cas où une partie de la formation (académique par exemple) serait suivie dans un lycée public. Ici, la loi du 15 mars 2004 interdisant à tous les élèves et même ceux qui sont considérés comme des étudiants, le port de ces signes, les élèves infirmiers devraient se plier à ces dernières dispositions.
Le Conseil d’Etat a également précisé le cas où l’élève infirmier est en stage dans un établissement de santé. La question est différente ici. Exerçant leur futur métier lors des stages, ils ne sont pas des étudiants. Ils sont des agents du service public s’ils exercent dans des établissements chargés d’une mission de service public. Les stagiaires exerçant dans des établissements privés non chargés d’une mission de service public sont des salariés.
Dans le premier cas, le stagiaire est soumis à une obligation de stricte neutralité. Dans le second cas, le stagiaire est soumis au règlement intérieur de l’établissement qui doit lui-même être conforme aux dispositions du Code du travail. La liberté de porter de signes religieux ne peut être limitée que si le règlement intérieur de l’établissement le prévoit et si la restriction est justifiée par les nécessités du bon fonctionnement de l’entreprise et si elle est proportionnée au but poursuivi (Code du travail art. L. 1321-2-1).
Le Conseil d’Etat a conclu « qu’en interdisant aux élèves des instituts de formations paramédicaux […] de manifester leurs convictions religieuses sans distinguer entre les situations dans lesquelles les élèves sont susceptibles de se trouver en tant qu’usagers du service public ou en tant que stagiaires dans un établissement de santé chargé d’une mission de service public, le ministre a édicté une interdiction qui, par son caractère général, est entachée d’illégalité ».
Il a enjoint à la ministre en charge de la santé d’abroger ces dispositions ou de les modifier conformément aux motifs de la présente décision.

Rapport annuel de la Cour des comptes 2018 : un titre consacré à la sortie des emprunts toxiques

A l’occasion de la publication de son rapport annuel le 7 février 2018, la Cour des comptes vient de consacrer une sous-partie de son Chapitre III relatif aux finances publiques à « la sortie des emprunts à risques des collectivités locales » dont elle dresse le bilan en relevant que cette gestion est « un exercice mené à bien mais un coût élevé pour les finances publiques » (cf. pages 93 à 141 du rapport).

La Cour des comptes soulève ainsi dès l’introduction de cette partie que la crise des emprunts à risque relève d’une combinaison de responsabilités : celles des banques, de l’Etat et des collectivités territoriales.

Celle des banques, tout d’abord, et notamment celle de Dexia, pour avoir « conçu ces produits structurés et encouragé leur souscription, en particulier auprès des petites communes ».

La responsabilité des banques est cependant peu abordée sur le fond, ce qui a provoqué une vive critique du Département de la Seine-Saint-Denis qui déplore, dans sa réponse annexée au rapport, le fait que les responsabilités des différents acteurs soient mises sur un pied d’égalité alors que « ces contrats ont été proposés et vendus en dehors de toute considération déontologique des acteurs financiers. Votre rapport souligne d’ailleurs que les collectivités ne pouvaient mesurer l’intensité et la probabilité de survenance du risque. La part de responsabilité des banques, et notamment de Dexia, est incontestablement la plus importante eu égard à cette asymétrie de connaissance des modalités de structuration des produits. »

Celle de l’Etat, ensuite, « qui n’a pas pris la mesure des risques encourus lors de l’apparition de ces nouveaux emprunts et n’a pas mis en place rapidement les dispositifs juridiques et comptables qui auraient évité leur propagation ».

Si l’Etat a effectivement apporté une première réponse en décembre 2009 par la création de la « Charte Gissler », la Cour rappelle que l’aide étatique proposée en 2012 d’un montant de 50 millions d’euros dans le but de financer une partie des indemnités de remboursement anticipé (IRA) s’est rapidement avérée insuffisante.

Puis, d’une part, il est rappelé que l’Etat est devenu actionnaire majoritaire de la SFIL en janvier 2013, passant de conciliateur à « partie prenante car il était exposé à toute difficulté de la nouvelle entité bancaire ».

D’autre part, à la suite des trois jugements du Tribunal de Grande Instance de Nanterre rendus le 8 février 2013 et donnant gain de cause à l’action du Département de la Seine-Saint-Denis contre DEXIA et la SFIL quant à l’absence de mention du TEG dans les documents précontractuels, l’Etat a proposé la mise en place du fonds de soutien aux collectivités alimenté, en premier lieu, à 1,5 milliards d’euros en vue d’une sortie amiable des prêts structurés en échange d’une loi de validation rétroactive admise par les élus locaux qui réduirait à néant la jurisprudence du Tribunal de Grande Instance de Nanterre.

La Cour rappelle ainsi que l’Etat craignait un risque, évalué par lui, à 17 milliards d’euros lié aux effets de la jurisprudence nanterroise qui entrainait une application du taux d’intérêt légal aux prêts structurés égal à 0% environ, étant précisé que cet argument a été largement martelé dans le cadre des contentieux opposant les collectivités aux banques malgré l’opacité de ce calcul.

De ces deux considérations précédentes est né le fonds de soutien que la Cour estime, dans la limite de ses investigations, « transparent et cohérent ».

Néanmoins, la Cour considère que l’Etat a, « pendant trop longtemps, maintenu un cadre juridique trop accommodant. »

Enfin, la responsabilité des collectivités locales est également soulignée en ce que ces dernières ont emprunté librement et en ce que les présidents d’exécutifs locaux « ont pris des risques inconsidérés pour des avantages de court terme sans en informer correctement leur assemblée délibérante ».

La Cour déplore ainsi le fait que les dix plus gros bénéficiaires du fonds sont des grandes collectivités qui disposaient pourtant « d’une capacité d’expertise liée à leur taille qui aurait dû leur permettre des choix plus éclairés en matière d’emprunt. »

Très peu de passages sont d’ailleurs consacrés aux contentieux judiciaires que la Cour semble considérer comme désormais endigués et à faible impact budgétaire, compte tenu de la jurisprudence récente de la Cour d’appel de Versailles du 21 septembre 2016 ayant considéré les communes de Saint-Leu-la-Forêt, Saint-Dié-des-Vosges, Saint-Cast-le-Guildo et Carrières-sur-Seine comme des « emprunteurs avertis », prenant ainsi le contrepied des juges de première instance.

Pour autant, il doit être noté que ces quatre affaires sont actuellement pendantes devant la Cour de cassation. Une décision est donc attendue dans les mois prochains.

Les collectivités restent ainsi les grandes perdantes de ce dispositif de sortie de crise et il est patent de constater que tout en saluant la mise en place du dispositif du Fonds de soutien, la Cour relève que « même renégociés et refinancés, les emprunts à risque continueront de peser durablement sur la dette et les capacités d’investissement des plus petites collectivités au cours des quinze prochaines années. »

Ainsi, au total, le coût de cette sortie des emprunts à risque pour les finances publiques a dépassé les 3 milliards d’euros à la fin de l’année 2017 dont 1 milliard d’euros pour l’Etat et 2 milliards d’euros pour les collectivités locales concernées.

Si l’opération de sortie des emprunts à risque est donc considérée comme satisfaisante pour la Cour dans son ensemble, elle ne manque pas de souligner que « le processus de désensibilisation des emprunts à risque des collectivités locales ne saurait faire oublier l’ampleur et la gravité de ce qui restera comme l’une des plus graves crises ayant affecté les finances locales ».

La signature d’un contrat de séjour ne place pas l’usager dans une relation contractuelle avec l’établissement d’accueil

Dans un arrêt en date du 5 juillet 2017 (n° 399977), le Conseil d’Etat jugé pour la première fois que les usagers des établissements ou services sociaux ou médico-sociaux (ESSMS) de droit public ne sont pas placés dans une situation contractuelle quand bien même ils seraient signataires d’un contrat de séjour.
Le Conseil d’Etat ne s’était en effet jamais prononcé sur la qualification du contrat de séjour en ESSMS de droit public. Par cet arrêt, il vient trancher les solutions divergentes des Cours administratives d’appel (CAA) de Nancy et de Nantes sur la qualification du contrat de séjour, la première ayant déjà jugé que la signature d’un contrat de séjour ne plaçait pas l’usager dans une relation contractuelle avec l’établissement (CAA Nancy, 30 mai 2011, n° 10NC01016), contrairement à la CAA de Nantes qui a jugé l’inverse.
Au cas d’espèce, la requérante, qui était l’ayant droit d’une personne hébergée au sien d’un établissement géré par un centre communal d’action sociale a réclamé le versement de dommages et intérêts en réparation de préjudices consécutifs à une chute. Le Conseil d’Etat a jugé « que les usagers de ce service public ne sauraient être regardés comme placés dans une situation contractuelle vis-à-vis de l’établissement concerné, alors même qu’ils concluent avec celui-ci un  » contrat de séjour  » ou qu’est élaboré à leur bénéfice un  » document individuel de prise en charge », dans les conditions fixées par l’article L. 311-4 du même code ». De ce fait, il fait application du principe selon lequel l’usager du service public se trouve nécessairement placé dans une situation légale ou réglementaire et non contractuelle vis-à-vis de l’établissement. Il convient cependant de souligner que cette solution s’applique aux usagers des services publics administratifs et non à ceux d’ESSMS de droit privé.

Un établissement ne peut mettre fin à la prise en charge d’une personne handicapée tant qu’il ne s’est pas assuré que la personne dispose d’une solution d’accueil adaptée

Par une décision du 31 mars 2017, le Conseil d’Etat a ordonné la suspension de l’exécution d’une décision d’arrêt de prise en charge d’un majeur en situation de handicap. Il a en effet considéré que la condition d’urgence était remplie du fait qu’aucune solution alternative d’accueil ne lui avait été proposée.
Cette décision sanctionne pour la première fois le non-respect des dispositions de l’article L. 311-4-1 du Code de l’Action Sociale et des Familles, créées par la loi n° 2015-1577 du 28 décembre 2015 relative à l’adaptation de la société au vieillissement (loi ASV), qui interdisent l’arrêt de prise en charge d’une personne tant que le gestionnaire ne s’est pas assuré que la personne dispose d’une solution d’accueil adaptée, y compris lorsqu’elle ne remplit plus les critères d’admission de l’établissement.
En l’espèce, un foyer d’accueil médicalisé (FAM), géré par une association, avait notifié à un adulte handicapé la fin de sa prise en charge, prenant effet le jour même, avant que la commission des droits et de l’autonomie des personnes handicapées (CDAPH) n’ait pu prendre une nouvelle décision d’orientation pour le requérant.
Ce dernier, représenté à l’instance par sa mère et tutrice a introduit un référé-liberté auprès du tribunal administratif de Versailles, lui demandant notamment d’ordonner la suspension de l’exécution de la décision de l’association. Le juge des référés a rejeté la demande au motif que la décision attaquée ne portait pas une atteinte grave et manifestement illégale au droit à la sécurité du requérant, ni au droit à mener une vie privée et familiale normale de sa mère.

Le Conseil d’Etat a rappelé que l’Etat et les autres personnes publiques chargées de l’action sociale en faveur des personnes handicapées doivent « assurer, dans le cadre de leurs compétences respectives, une prise en charge effective dans la durée, pluridisciplinaire et adaptée à l’état comme à l’âge des personnes atteintes du syndrome autistique. Elle implique que les organismes privés vers lesquels des personnes handicapées ont été orientées dans ce cadre accomplissent la mission de service public qui leur est ainsi confiée. Si une carence dans l’accomplissement de cette mission est de nature à engager la responsabilité de ces autorités ou établissements, elle n’est susceptible de constituer une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, au sens de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, que si elle est caractérisée, au regard notamment des pouvoirs et des moyens dont disposent ces autorités, et si elle entraîne des conséquences graves pour la personne atteinte de ce syndrome, compte tenu notamment de son âge et de son état. En outre, le juge des référés ne peut intervenir, en application de cet article, que pour prendre des mesures justifiées par une urgence particulière et de nature à mettre fin immédiatement ou à très bref délai à l’atteinte constatée ».
Le Conseil d’Etat a ainsi annulé l’ordonnance du TA de Versailles en estimant que la condition d’urgence était remplie du fait de l’exclusion du requérant du FAM sans solution de prise en charge alternative et que cette situation fait subir à la personne handicapée un changement brutal de mode de vie la prive de la stabilité et des repères indispensables à son équilibre psychologique. Le Conseil d’Etat a également indiqué que le retour au foyer de sa mère était de nature à porter immédiatement atteinte au droit au respect de leur vie privée et familiale, en raison du fait qu’elle vit seule, que la pathologie de son fils nécessite une surveillance et des soins continus, et que la pathologie de son fils provoque chez lui des accès de violence qu’elle ne peut contrôler et qui sont de nature à les mettre tous les deux en danger.
Le Conseil d’Etat a également estimé que la condition relative à l’atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale était remplie au cas d’espèce au motif que l’association ne s’était pas conformée aux dispositions de l’article L. 241-6 du CASF selon lequel « l’établissement ou le service ne peut mettre fin, de sa propre initiative, à l’accompagnement sans décision préalable de la commission ».
Le Conseil d’Etat rappelle ainsi qu’il « résulte de ces dispositions une obligation pour les établissements concourant à l’accueil des adultes handicapés de saisir la commission des droits et de l’autonomie des personnes handicapées avant toute décision de mettre un terme à leur prise en charge », faisant ainsi application des dispositions créées par la loi ASV précitées.

L’extension des vaccins obligatoires : focus sur les établissements et services de soins et médico-sociaux

Le Premier ministre a signé le 25 janvier dernier le décret n°2015-42 relatif à la vaccination obligatoire, pris en application de l’article 49 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2018.

L’article 49 précité prévoit l’extension de l’obligation vaccinale de 4 à 11 vaccins en élargissant le champ des vaccinations obligatoires de l’article L. 3111-2 du code de la santé publique (CSP). La loi abroge en outre les sanctions spécifiques au refus de vaccination pour ne laisser que l’infraction générale prévue à l’article 227-17 du Code pénal.

Enfin, l’article L. 3111-2 (CSP) précise désormais d’une part que « les personnes titulaires de l’autorité parentale ou qui ont la charge de la tutelle des mineurs sont tenues personnellement responsables de l’exécution de cette obligation » et, d’autre part, qu’ils devront justifier l’administration de ces vaccins avant « l’admission ou le maintien dans toute école, garderie, colonie de vacances ou autre collectivité d’enfants », selon des modalités définies par décret. Ce sont ces règles qui sont précisées dans le décret du 25 janvier.

Le décret du 25 janvier prévoit en son article 2 modifiant notamment l’article D. 31117 du Code de la santé publique (CSP), que l’admission du mineur est subordonnée à la présentation du carnet de santé ou de tout autre document qui atteste du respect de l’obligation vaccinale, dans les établissements médico-sociaux suivants :

– ceux mentionnés aux deux premiers alinéas de l’article L. 2324-1 CSP, c’est dire ceux gérés par une personne physique ou morale de droit privé accueillant des enfants de moins de six ans sont subordonnées à une autorisation délivrée par le président du conseil départemental , après avis du maire de la commune d’implantation ; ainsi que ceux de droit public accueillant des enfants de moins de six ans sont décidées par la collectivité publique intéressée, après avis du président du conseil départemental ; il s’agit là des crèches ;

– ceux régis par les dispositions du troisième alinéa de l’article L. 2324-1 CSP et R. 227-1 du même code, c’est à dire les accueils de loisirs sur temps périscolaire ou extrascolaire ;

– les accueils au domicile d’assistants maternels prévus par l’article L. 421-1 du Code de l’Action Sociale et de la Famille ;

– les pouponnières et maisons d’enfants à caractère sanitaire qui relèvent de l’article L. 2321-1 CSP ;
– les établissements prenant en charge des mineurs et des majeurs de moins de 21 ans relevant des services de l’aide sociale à l’enfance, relevant de l’article L. 312-1, I, 1° du CASF ;

– les établissements médico-éducatifs (EME), recevant des élèves orientés par la maison départementale des personnes handicapées (MDPH) et offrant une prise en charge éducative et thérapeutique adaptée, relevant de l’article L. 312-1, I, 2° du CASF ;

– les centres d’action médico-sociale précoce visant à la prise en charge des enfants handicapés, relevant de l’article L. 312-1, I, 3° du CASF ;

– « et dans toute autre collectivité d’enfants ».

Il est à noter que l’article 2 du décret prévoit une dérogation qui s’applique à l’accueil au sein des structures citées ci-dessous, à l’exclusion donc de « toute autre collectivité d’enfants », pour lesquelles elle ne s’applique pas. Cette dérogation permet d’admettre provisoirement un mineur même en cas de défaut d’une ou plusieurs vaccinations obligatoires. Il doit dès lors réaliser ces vaccins dans les trois mois qui suivent l’admission provisoire, afin d’entrer en conformité avec le calendrier vaccinal.

Le mandat de gestion immobilière peut-être confirmé en l’absence d’un écrit

La Cour de Cassation dans un arrêt du 21 septembre 2017 vient d’opérer, à la lumière de la réforme du droit des obligations issue de l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, un revirement de jurisprudence  notable en matière de mandat de gestion immobilière.

En effet, la Cour de cassation  par cet arrêt vient d’admettre que le non-respect des exigences de forme du mandat de gestion immobilière issues de la loi Hoguet est sanctionné d’une  nullité relative et qui en l’absence de contestation a pu être couverte par la confirmation du mandat a posteriori.

En l’espèce, un propriétaire a confié la gestion locative de deux immeubles lui appartenant à un agent immobilier, selon un mandat écrit d’une durée d’un an, renouvelable par tacite reconduction jusqu’au 1er janvier 1999.

En 2000, le propriétaire est décédé et l’agent immobilier a continué la gestion des immeubles pour le compte des héritiers du propriétaire. Sept années plus tard, ces derniers décidaient de mettre un terme à ce contrat de mandat de gestion immobilière.

Les héritiers, soutenaient qu’entre 2000 et 2007, l’agent immobilier avait géré les immeubles sans détenir de mandats écrits, de sorte qu’il n’avait droit à aucune rémunération ni indemnisation, et l’ont assigné en restitution des honoraires indûment payés durant cette période.

La cour d’appel de Versailles a débouté les héritiers de toutes leurs demandes en se fondant sur le caractère probatoire de l’écrit. Pour la Cour, si un mandat non signé n’est en principe pas valable, il peut néanmoins produire ses effets s’il existe des circonstances de fait qui démontrent la réalité du consentement de la partie non signataire.

La cour de cassation confirme la solution retenue par la cour d’appel, sans toutefois reprendre à son compte l’argumentation soulevée. Elle juge en effet que : « les consorts X ont poursuivi leurs relations avec le mandataire de leur auteur, sans émettre la moindre protestation sur la qualité des prestations fournies ou les conditions de leur rémunération, dont l’agent immobilier leur a rendu compte de façon régulière et détaillée, avant qu’ils ne mettent un terme à sa mission sept ans plus tard, dans les formes et conditions stipulées sur les mandats écrits que celui-ci leur avait expédiés pour signature ; que de ces motifs, faisant ressortir que les consorts X avaient ratifié,  en connaissance de cause, des actes et coût de cette gestion locative., la cour a pu déduire que les restitution des honoraires perçus était injustifiée » (Cass, 1ère Civ, 20 septembre 2017, n° 16-12.906).

Rappelons que jusqu’à récemment encore, la Cour de cassation jugeait que les dispositions de la loi Hoguet n° 70-9 du 2 janvier 1970 constituaient des règles d’ordre publique encourant, en cas de non-respect, une nullité absolue (Cass. civ. 2 décembre 2015 n°14-17211).

L’arrêt commenté intervient cependant après l’évolution du droit des obligations résultant de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, d’après laquelle la nullité est absolue lorsque la règle violée a pour objet la sauvegarde de l’intérêt général et relative lorsque cette règle a pour objet la sauvegarde d’un intérêt privé.

Cette évolution a indéniablement conduit la Cour à apprécier différemment l’objectif poursuivi par certaines des prescriptions formelles que doit respecter le mandat de l’agent immobilier. 

Déjà, par un revirement de jurisprudence important, la Chambre mixte avait déjà décider que, lorsqu’elles visent la seule protection du mandant dans ses rapports avec le mandataire la méconnaissance des règles de formalisme est sanctionnée par une nullité relative (Chbre mixte, 24 févr. 2017, n° 15-20.411, P+B+R+I).

L’arrêt rendu le 20 septembre 2017 par la  première chambre civile s’inscrit donc dans la continuité de l’arrêt rendu en chambre mixte et pousse le raisonnement amorcé en, en tirant comme conséquence que le non-respect du formalisme légal du mandat est sanctionné par la nullité relative et que celle-ci peut donc  être couverte par la ratification ultérieure des actes de gestion accomplis sans mandat.

En conclusion, deux enseignements peuvent être tirés de cet arrêt :

Dans un premier temps, la Cour rend sa décision au visa de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations et écarte la règle traditionnelle de la survie de la loi ancienne pour les contrats conclus avant son entrée en vigueur (règle rappelé à l’article 9-2 de cette ordonnance).

En réalité, cependant, la distinction entre nullité relative et nullité absolue fondée sur l’intérêt que le législateur a entendu protéger, n’est pas une norme nouvelle de 2016. L’ordonnance n’a fait sur ce point que consacrer une solution jurisprudentielle déjà admise depuis longtemps.

Il serait donc sans doute plus juste de dire que la Cour de cassation interprète les lois, à la lumière des dispositions nouvelles de l’ordonnance de 2016, y compris aux contrats antérieurs à l’entrée en vigueur de celle-ci

Puis, dans un second temps, la Cour de cassation confirme la sanction de la nullité relative concernant les règles de protection du mandant issue de la loi Hoguet et en applique la conséquence, à savoir, qu’il peut être fait échec aux effets d’une nullité relative grâce à une ratification a posteriori.

Articulation entre critères de jugement des offres en marchés public et production de justificatifs par les candidats.

Par un arrêt en date du 5 février 2018, le Conseil d’État a jugé qu’un acheteur n’est pas tenu d’exiger des candidats la production de justificatifs relatifs à une caractéristique technique déterminée lorsque cette même caractéristique n’est pas un élément sur lequel les offres sont analysées.

Pour rappel, la métropole Nice Côte d’Azur a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert pour la passation d’un accord-cadre de services de transport public de voyageurs à vocation scolaire sur son territoire lequel était divisé en plusieurs lots géographiques. A l’issue de cette consultation, la métropole a retenu comme régulière l’offre de la société Flash Azur Voyages pour le lot n° 8 portant sur le secteur « Saint-Laurent-du-Var » et a attribué ce lot à cette société.

Saisi d’un référé précontractuel par la société Compagnie d’autocars des Alpes-Maritimes, soumissionnaire évincé, le juge des référés du Tribunal administratif de Nice, par une ordonnance du 7 septembre 2017, a annulé la procédure de passation et a enjoint à la métropole de lancer une nouvelle procédure. Saisi du pourvoi de la métropole, le Conseil d’Etat a annulé l’ordonnance litigieuse et a ensuite rejeté la demande de la société requérante.

A ce titre, le Conseil d’Etat a eu l’occasion de se prononcer, parmi les différents moyens soulevés par la requérante, sur l’obligation pour la métropole d’exiger des candidats des justificatifs sur l’âge des véhicules proposés pour exécuter les prestations objet de l’accord-cadre. En effet, rappelons que, pour la société requérante, la métropole avait manqué à ses obligations de mise en concurrence car, dès lors que le règlement de la consultation aurait, selon elle, prévu un critère d’analyse des offres fondé sur l’âge des véhicules utilisés, la métropole aurait dû exiger des candidats qu’ils produisent des justificatifs sur ce point, ce qui n’avait pas été fait. Précisons surtout que ce moyen avait été retenu par le juge des référés du tribunal administratif de Nice pour fonder l’annulation de la procédure.

Or, le Conseil d’Etat a censuré le raisonnement précité. Pour ce faire, le Conseil d’Etat a rappelé la solution dégagée dans sa précédente décision société Autocars de l’Ile de Beauté selon laquelle « lorsque, pour fixer un critère ou un sous-critère d’attribution du marché, le pouvoir adjudicateur prévoit que la valeur des offres sera examinée au regard d’une caractéristique technique déterminée, il lui incombe d’exiger la production de justificatifs lui permettant de vérifier l’exactitude des informations données par les candidats » (CE, 9 novembre 2015, req. n° 392785).

Puis, appliquant cette solution au cas d’espèce, le Conseil d’Etat a retenu que l’ordonnance devait être annulée puisque le juge des référés du tribunal administratif de Nice avait dénaturé les pièces du dossier qui lui avait été soumis en estimant à tort, pour retenir un manquement de la métropole à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, « que le règlement de consultation faisait de l’âge des véhicules une exigence particulière sanctionnée par le système d’évaluation des offres ».

Enfin, réglant l’affaire au fond en application de l’article L. 821-2 du Code de justice administrative, le Conseil d’Etat a jugé, fort logiquement, que « la métropole n’était pas tenue de demander des justificatifs aux candidats sur l’âge des véhicules utilisés dès lors que le règlement de la consultation n’en faisait pas une exigence particulière sanctionnée par le système d’évaluation des offres ».

Concessions funéraires : attention à distinguer la concession « familiale » de la concession « collective »

A la suite du décès de Monsieur D. K., la fille du défunt, Madame A., a souhaité inhumer son père dans un cimetière de la commune de Plouguernével (Côtes-d’Armor) au sein duquel les beaux-parents du défunt disposaient d’une concession funéraire.

Après s’être vu opposer un refus à sa demande d’inhumation par le maire de la commune, Madame A. a saisi le Tribunal administratif de Rennes d’une requête tendant à l’annulation de cette décision de refus. Cette requête a été rejetée par un jugement du même Tribunal administratif du 12 mai 2016, jugement contre lequel Madame A. a fait appel devant la Cour administrative d’appel de Nantes.

En vertu de l’article R. 2213-31 du Code général des collectivités territoriales, l’inhumation dans un cimetière est soumise à un régime d’autorisation relevant des pouvoirs de police administrative du maire. Et, ce dernier est tenu de refuser une inhumation sur un terrain concédé à un tiers et sur lequel le défunt ne dispose d’aucun droit à y être inhumé, sauf à engager la responsabilité de la commune (cf. CE, 30 avril 2014, M. A. C., n° 366081).

En l’espèce, le maire a refusé la demande de Madame A. en considérant que la concession funéraire litigieuse était « collective » alors que la demanderesse l’estimait au contraire « familiale ».

Comment distinguer la concession familiale de la concession collective ? La pratique apporte une réponse face au silence du droit sur cette question : alors que l’inhumation dans une concession collective ne peut bénéficier qu’aux personnes expressément désignées par celle-ci, la concession familiale est ab initio prévue pour les inhumations de son fondateur et de ses ayants-droits (sauf exclusion expresse).

Cette distinction collective-familiale emporte également d’autres conséquences.

Pour mémoire, le fondateur d’une concession funéraire est toujours libre, de son vivant, de constituer la liste des personnes pouvant (ou pas) y être inhumées mais, une fois ce fondateur décédé, l’affectation ne pourra pas être modifiée par ses héritiers : il s’agit, en quelque sorte, de respecter les dernières volontés du défunt.

En revanche, dans une concession familiale, le silence du fondateur permettra tout de même aux héritiers, d’un commun accord, de faire inhumer une personne étrangère à la concession d’origine. Ce qui serait plus délicat, semble-t-il, dans le cadre d’une concession collective.

Dans l’affaire ici commentée, la concession litigieuse accordée au beau-père du défunt avait pour objet « d’y fonder la sépulture particulière de lui-même [le beau-père] et son épouse », ce qui permet à la Cour administrative d’appel de Nantes de conclure que :

« aucun élément du dossier n’établit que ses co-concessionnaires, qui seuls avaient qualité pour le faire, auraient décidé de modifier la destination de ladite concession particulière pour lui conférer le caractère d’une concession de famille, ou qu’ils auraient adjoint le nom de M. D. K. à la liste des bénéficiaires ».

Il en résulte que, dans le cas d’une concession funéraire collective, la liste des personnes pouvant y être inhumées ne peut être modifiée après le décès du fondateur, d’autant plus en l’absence d’éléments de nature à établir que ce dernier avait entendu, de son vivant, la modifier.

Et d’ailleurs :

« les circonstances, d’une part, que le caveau soit de grande taille et, d’autre part, que les relations entre M. K. et les consorts H. étaient bonnes du temps de leur vivant, ne sont pas de nature à établir l’existence d’une volonté expresse des titulaires de la concession de modifier les bénéficiaires de celle-ci » (considérant n°4).

Par suite, la Cour a rejeté les demandes d’annulation de la décision du Maire, d’injonction de faire procéder à l’inhumation de M. D.K. et a mis à la charge de la requérante la somme de 1.500 euros au titre des frais de justice à l’article L. 761-1 du Code de justice administrative.

La transaction lors d’une instance en responsabilité pour insuffisance d’actif et la nécessité ou non de solliciter l’autorisation du juge-commissaire

L’article L. 651-2 du Code de commerce introduit la possibilité pour le tribunal, en cas de liquidation judiciaire, de rendre une décision à l’encontre du dirigeant afin de la condamner à supporter tout ou partie de cette insuffisance d’actif.

Ainsi, la responsabilité d’un dirigeant peut être recherchée pour insuffisance d’actifs lorsque les conditions suivantes sont réunies ;

  • démontrer l’existence d’une « faute de gestion » ;
  • démontrer l’existence d’un préjudice, qui est constitué par l’« insuffisance d’actif » ;
  • prouver le lien de causalité entre ces deux éléments : la faute doit avoir « contribué » à l’insuffisance d’actif.

Les dirigeants pouvant être concernés par cette action sont :

  • les dirigeants de droit (gérant, président et membres du conseil d’administration, président et membres du directoire, directeurs généraux adjoints, mais pas les membres du conseil de surveillance) ;
  • les dirigeants de fait de la personne morale (personne qui accomplit les mêmes actes de gestion que le dirigeant de droit sans être investie de ses fonctions), ainsi que les personnes physiques représentants permanents de ces dirigeants personnes morales (article L. 651-1 du code de commerce).

Cette action est introduite par voie d’assignation à l’encontre du dirigeant par le mandataire liquidateur ou par citation à comparaître à l’initiative du ministère public.

Cette action n’est pas ouverte aux créanciers.

Souvent, il arrive que le dirigeant à l’encontre duquel est envisagé ce type de sanctions saisisse le mandataire liquidateur ou le ministère public aux fins de transiger plutôt que de risquer de se voir condamner.

La Cour de cassation a confirmé à plusieurs reprises la validité de cette transaction en précisant dans un arrêt récent (Cass. com., 8 mars 2017, n° 15-16.005, F-P+B+I, Emmanuel X. c/ Julien Y. et a. : JurisData n° 2017-003958 ; JCP E 2017, 1242) que « l’insuffisance d’actif ne peut être mise, en tout ou partie, à la charge d’un dirigeant qu’à la suite d’une assignation de celui-ci à cette fin et seulement par une décision de condamnation ou, avant l’intervention d’une telle décision, par une transaction ».

Dans cet arrêt, la Cour a strictement encadré le temps dans lequel la transaction peut être effectuée, à savoir après l’assignation et avant le prononcé du jugement.

Dérogeant au droit commun de la transaction, la transaction envisagée déroge aussi au régime spécial de la transaction du titre IV du livre VI du Code de commerce, laquelle, en liquidation judiciaire, ne prévoit pas davantage la condition temporelle élaborée par la Cour de cassation.

En effet, aucun texte ne précise les modalités de la transaction dans le cadre de la sanction patrimoniale ; de ce fait, il existe un vide juridique quant aux modalités de conclusion de cette transaction.

Néanmoins, les règles régissant la conclusion de protocoles transactionnels prévoient l’obligation de solliciter l’autorisation du juge-commissaire (article L. 642-24 du Code de commerce).

Or, ce texte ne vise pas expressément le cas d’espèce, de sorte qu’il existe un vide juridique entourant l’obligation ou non de l’autorisation de la transaction par le juge-commissaire dans le cadre d’une instance pour insuffisance d’actif.

Nous pouvons légitimement nous questionner à propos de l’intérêt d’une telle autorisation dans le cadre de telles instances dans la mesure où la transaction est un contrat passé entre le liquidateur, ès qualités de représentant des créanciers, demandeur à l’instance, et le dirigeant, défendeur à l’instance et que l’homologation par le tribunal, dont la nécessité n’est pas juridiquement démontrée à ce stade, donne force exécutoire au protocole d’accord.

Pour autant, et tant que le législateur n’aura pas modifié les textes, il semble nécessaire d’obtenir l’autorisation du juge-commissaire pour ce type de transaction.

Compte-courant d’associés : le blocage doit être stipulé expressément

Les comptes courants d’associés correspondent à des avances de fonds, couramment appelées apports en compte courant, réalisées par les associés ou les actionnaires d’une société.

Ces apports peuvent répondre à plusieurs finalités : financer la création ou le développement d’une activité, palier une insuffisance de trésorerie…

Le recours aux comptes courants d’associés est toutefois strictement réglementé.

Ainsi, pour pouvoir effectuer valablement des apports en compte courant d’associés, le Code monétaire et financier prévoit le respect de certaines conditions :

  • dans les SARL et les sociétés par actions (sauf SAS), il est nécessaire d’avoir la qualité d’associé ou d’actionnaire et détenir au moins 5% du capital social de la société, ou être gérant, membre du directoire, administrateur ou membre du conseil de surveillance, pour pouvoir effectuer des apports en compte courant d’associé ;
  • dans les SAS : les dirigeants et associés doivent détenir au moins 5 % du capital pour avoir un compte courant d’associés (Communication Ansa, comité juridique n° 05-058 du 5 octobre 2005).

L’associé ou actionnaire ne remplissant pas les conditions visées ci-dessus peut toutefois effectuer un apport en compte courant d’associés si les fonds sont bloqués pendant au moins deux ans.

En effet, les conditions évoquées ci-dessus ne visent les opérations à moins de deux ans.

Aucun formalisme particulier n’est nécessaire pour réaliser un apport en compte-courant d’associés.

Toutefois, l’absence de formalisme emporte des conséquences particulières.

En effet, la caractéristique essentielle du compte courant d’associés est, en l’absence de convention particulière ou statutaire, d’être remboursable à tout moment, de sorte que, en l’absence de terme fixé par le gérant dans les conditions autorisées par les statuts, l’avance en compte courant doit être remboursée à l’associé qui le demande, ce même si la société est en difficulté financière.

Cette position vient d’être réaffirmée par un arrêt de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence en date du 6 juillet 2017 (8e ch. B, n° 15/05231, Romain GIL c/ SARL EMOB : JurisData n° 2017-013884).

Cet arrêt s’inscrit dans la droite ligne d’une jurisprudence parfaitement établie (Cass. com., 15 juill. 1982, Meiffret Delsanto c/ SA Le Rapid Hyérois : JurisData n° 1982-799444).

Une société ne peut, pour refuser le remboursement immédiat de son compte courant à l’associé, lui opposer une situation financière difficile, ce que rappellent les magistrats aixois (CA Paris, 3e ch., 12 nov. 1991, Sté Acanthe SARL c/ Kerviel : JurisData n° 1992-600011).

Toutefois, le principe du remboursement à vue du compte courant d’associé n’est pas d’ordre public, mais simplement supplétif de volonté : les parties peuvent ainsi prévoir dans la convention de compte courant que les sommes prêtées à la société devront être laissées à sa disposition pendant une certaine période.

Cela permet ainsi aux sociétés contre les demandes de remboursement malvenues.

Il convient donc d’être extrêmement rigoureux dans la rédaction de ce type de conventions, pour notamment éviter que la société se retrouve en état de cessation des paiements en cas de demande de remboursement du compte-courant d’associés.

Fixation de la date des élections professionnelles dans la fonction publique et commissions consultatives paritaires

Dans un communiqué de presse du 10 janvier 2018, le Ministre de l’action et des comptes publics, Monsieur Gérald Darmanin a indiqué que les élections professionnelles dans les trois fonctions publiques se tiendront le 6 décembre 2018.

Ces élections devraient revêtir une portée particulière dès lors qu’elles vont – enfin – permettre d’élire les membres des futures commissions consultatives paritaires qui seront appelées à être consultées préalablement à l’intervention de certaines décisions afférentes à la situation des agents contractuels.

Dans les collectivités territoriales, l’article 20 du décret n° 2016-1858 du 23 décembre 2016 relatif aux commissions consultatives paritaires et aux conseils de discipline de recours des agents contractuels de la fonction publique territoriale prévoit en effet cette consultation dans plusieurs domaines, dont notamment le licenciement.

L’article 33 prévoyant que « les premières élections des représentants du personnel aux commissions consultatives paritaires sont organisées à la date du prochain renouvellement général des instances représentatives du personnel de la fonction publique territoriale », on sait donc maintenant quand exactement l’entrée en vigueur effective de cette formalité procédurale pourra avoir lieu.

Jusqu’à présent, et pour encore quelques mois donc, les décisions relatives aux agents contractuels qui imposeraient la saisine de ces commissions peuvent évidemment être édictées régulièrement, conformément au principe dit de la « formalité impossible » (CE, 8 avril 2015, Syndicat national des médecins biologistes, n° 371236 ; voir, pour une application à l’hypothèse des commission consultatives paritaires non encore élues, CE, 30 novembre 2017, M. A., n° 409880).

Quid de la conformité au principe de laïcité du port d’une barbe longue ?

Le Directeur du Centre hospitalier de Saint-Denis avait, en 2014, décidé de mettre fin au stage d’un médecin, au motif que le port d’une barbe longue, et le refus de la raccourcir, étaient constitutifs d’une faute disciplinaire.

La Cour administrative d’appel de Versailles, comme le Tribunal administratif de Montreuil avant elle, a confirmé la légalité de cette décision.

Pour mémoire, les agents publics sont soumis à une obligation de neutralité, qui implique notamment d’être appliquée aux convictions religieuses.

Il en ressort que les agents doivent s’abstenir de manifester ces convictions dans l’exercice de leurs fonctions. 

Tel a cependant été le cas pour la Cour du requérant dans cette affaire, étant entendu que « le port d’une barbe, même longue, ne saurait à lui seul constituer un signe d’appartenance religieuse en dehors d’éléments justifiant qu’il représente effectivement, dans les circonstances propres à l’espèce, la manifestation d’une revendication ou d’une appartenance religieuse ».

Cette position de principe du Juge administratif paraît parfaitement conforme, d’une part, à l’esprit de la loi, qui consiste à interdire les manifestations d’opinions religieuses dans le cadre du service et, d’autre part, à la jurisprudence rendue en matière disciplinaire, qui nécessite une prise en compte du contexte global d’intervention d’une sanction.

Néanmoins, à la lecture de l’arrêt, le doute reste permis sur le point de savoir si, dans cette affaire, l’intéressé entendait réellement manifester de telles opinions au travers de la barbe qu’il avait refusée de tailler.

En effet, après avoir noté que le port de la barbe ne s’était en l’espèce accompagné « d’aucun acte de prosélytisme ni d’observations des usagers du service », la Cour a donc simplement retenu pour fonder sa décision que les circonstances qui justifiaient de retenir l’existence d’une revendication religieuse résidaient dans le fait que le médecin s’était abstenu de « nier » que son apparence physique manifestait un engagement religieux et que sa barbe était « perçue » de la sorte par ses collègues.

En la matière, en l’état de la jurisprudence, il est donc nécessaire aux agents de veiller non seulement à observer pendant leur service la discrétion qui s’impose mais surtout de s’assurer de ce qu’elle est bien suffisante aux yeux des usagers comme de leurs collègues.

Cela est d’autant plus nécessaire que le texte de la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires a ancré l’exigence de laïcité à l’article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.

Sanction de l’irrégularité d’un contrat d’assurance conclu dans le cadre d’un marché public

Le Syndicat intercommunal pour les transports urbains de la région de Valenciennes (SITURV) a souscrit auprès de l’assureur AXA, un contrat d’assurances « tous risques chantiers » dans le but de couvrir les éventuels sinistres qui pourraient affecter le projet de construction de la première ligne de tramway de Valenciennes dont le SITURV est maître d’ouvrage.

Or, avant la signature du contrat d’assurance, le Syndicat a omis d’avertir l’assureur d’une modification du programme des travaux, à savoir la substitution de la construction d’une plateforme à celle d’une dalle de transition sur pieux.

La Cour administrative d’appel a estimé que cette modification n’a pas changé l’objet du risque pour l’assureur.

Saisi du pourvoi formé par l’assureur contre cet arrêt, le Conseil d’Etat fait application de la jurisprudence dite Béziers I (CE, ass., 28 dec. 2009, n° 304802).

En application de cette jurisprudence, il appartient au Juge administratif lorsqu’il « constate l’existence d’irrégularités, d’en apprécier l’importance et les conséquences, après avoir vérifié que les irrégularités dont se prévalent les parties sont de celles qu’elles peuvent, eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, invoquer devant lui ; qu’il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l’illégalité commise et en tenant compte de l’objectif de stabilité des relations contractuelles, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation prises par la personne publique ou convenues entre les parties, soit de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, la résiliation du contrat ou, en raison seulement d’une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d’office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, son annulation ; ».

Le Conseil d’Etat rappelle ainsi qu’il appartient au Juge administratif de rechercher si, lors de la conclusion du contrat d’assurance, une réticence ou une fausse déclaration intentionnelle de la part de l’assuré a été de nature à avoir changé l’objet du risque ou à en avoir diminué l’opinion pour l’assureur, alors même que le risque omis ou dénaturé par l’assuré a été sans influence sur le sinistre.

Au cas d’espèce, la haute juridiction administrative confirme l’arrêt d’appel selon lequel la modification constituait une solution équivalente à celle prévue à l’origine et n’avait ainsi pas modifié le risque pour l’assureur.

Exigence d’un acte extrajudiciaire préalable pour mettre en œuvre la clause résolutoire

Un bailleur a consenti un bail commercial à une autre société laquelle l’a sous-louée à une autre.

Une dette locative étant apparue, le bailleur a mis en demeure la société locataire de payer dans le mois des arriérés de charges et d’indexation de loyers par lettre recommandée avec demande d’avis de réception visant la clause résolutoire.

Le courrier susvisé contenait mention du délai légal d’un mois de l’article L.145-41 du Code de commerce pour régulariser la situation ainsi qu’un décompte détaillé de la dette locative.

La Cour d’appel a accueilli la demande du bailleur de résiliation de plein droit du bail au motif que : « Le bail stipule sa résiliation de plein droit après une mise en demeure d’exécution ou un commandement de payer ; Une lettre recommandée valant sommation remplit les conditions légales lorsqu’il en résulte une interpellation suffisante du débiteur, que la sommation de payer rappelle au locataire le délai légal d’un mois et comporte un décompte détaillé de la dette et qu’à défaut de contestation dans le délai légal, le bail principal a été résilié de plein droit entrainant la résiliation du sous bail ».

La troisième chambre civile de la cour de cassation, revenant sur sa jurisprudence antérieure (Cass, Civ 3ème, 13 mars 2002, n°00-17.391) a, dans un attendu de principe limpide, cassé l’arrêt rendu par la Cour d’Appel en jugeant :

« La mise en œuvre d’une clause de résiliation de plein droit d’un bail commercial ne peut résulter que d’un acte extrajudiciaire. »

Cette solution de principe est parfaitement justifiée au regard du visa des articles L.145-41 du Code de commerce et L. 145-15 du même code.

En effet, le premier texte rappelle l’exigence qui incombe au bailleur de procéder par voie extrajudiciaire lorsqu’il entend mettre en œuvre la clause résolutoire contenue dans le bail, tandis que le second répute non écrite, quelle que soit sa forme, toute clause d’un bail qui serait contraire à la règle d’ordre public, que constitue le premier.

La Cour de cassation rappelle la distinction entre les notions de « commandement de payer » relative à un acte d’huissier (L. 145-15 du Code de commerce) et de « mise en demeure » (nouvel article 1344 du Code civil) et ainsi l’exigence d’un acte extrajudiciaire pour le bailleur souhaitant mettre en œuvre la clause résolutoire.

Ce faisant, la Cour de cassation prend dans cet arrêt le contrepied de sa jurisprudence antérieure et de la Loi Pinel du 18 juin 2014 (n° 2014-626) qui a allégé le formalisme dans la gestion du bail commercial et consacre ainsi son attachement au respect des textes de loi d’ordre public au détriment de la liberté contractuelle.

De la modification matérielle des facteurs locaux de commercialité en vue de la révision d’un bail commercial : une nouvelle approche de la Cour d’appel de Douai

La SCI Olympos qui avait donné à bail à la société devenue Foncia Nord Pas de Calais un local à usage commercial pour une durée de neuf ans jusqu’au 14 novembre 2018 a, le 3 janvier 2013, souhaité obtenir la révision triennale du loyer à la valeur locative sur le fondement des articles L. 145-37 et L. 145-38 du Code de commerce, mais la société bailleresse s’est vue opposer un refus de la part du preneur ; qui considérait que la modification matérielle des facteurs locaux de commercialité permettant d’échapper à la fixation indiciaire n’était pas établie.

Saisi du différend, le juge des loyers a, par un jugement du 23 mai 2016, débouté la SCI Olympos de sa demande, en estimant que la modification matérielle des facteurs locaux de commercialité sur le commerce considéré n’était effectivement pas clairement établie.

La SCI Olympos a interjeté appel de ce jugement mais la Cour d’appel de Douai l’a confirmé par le présent arrêt commenté du 6 juillet 2017 (Ca Douai, ch. 2 sect. 1, n° 16/03433) en précisant : 

« Il résulte de l’articulation [des articles L. 145-38 et R. 145-6 du Code de commerce] qu’un déplafonnement du loyer commercial n’est possible lors de la révision triennale que si le bailleur établit d’une part la survenance durant les trois années suivant la date d’entrée en jouissance du locataire d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité présentant un intérêt pour l’activité commerciale exercée dans les locaux loués, lequel est apprécié concrètement et objectivement, et d’autre part que cette modification des facteurs locaux de commercialité a entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative ».

Jusqu’à présent, pour prétendre à un déplafonnement du loyer commercial lors de la révision triennale, le bailleur s’évertuait entre autres à démontrer la survenance d’une modification des facteurs locaux de commercialité et à en établir la matérialité. Or la preuve de la matérialité de la modification est d’autant moins évidente qu’elle a pu, faute de définition légale, donner lieu à plusieurs interprétations sans qu’aucune des définitions proposées n’ait définitivement retenue l’attention du juge.      En l’espèce, la Cour d’appel de Douai mettant en rapport les articles L. 145-38 et R. 145-6 du Code de commerce exige, outre le critère matériel de la modification survenue, que celle-ci présente un intérêt concret et objectif pour l’activité commerciale concernée.  

Ainsi, pour décider que les modifications survenues (conversion d’une friche commerciale avec l’installation de deux nouvelles enseignes : un supermarché et un commence de vélos) ne présentaient aucun intérêt pour l’activité commerciale exercée dans les locaux loués, la Cour d’appel a indiqué :

– que ces modifications avaient une influence limitée sur l’attractivité commerciale de l’activité exercée effectivement par le preneur, soit en l’espèce une agence immobilière ;

– que cette influence n’avait pas un caractère spécifique ;

– et qu’enfin, il n’y avait pas de lien direct entre les modifications alléguées et le chiffre d’affaires de l’entreprise.

Partant, l’intérêt de la modification matérielle des facteurs locaux de commercialité pour l’activité commerciale semble être caractérisée, selon la Cour d’appel, à la fois par la nécessité d’une influence significative et spécifique de la modification alléguée sur cette même activité et par l’exigence d’un lien direct entre cette modification et le chiffre d’affaires de l’entreprise.

L’application ainsi faite par la Cour d’appel de Douai des dispositions précitées du Code de Commerce met à la charge du bailleur des exigences factuelles supplémentaires pour prétendre au déplafonnement de loyer lors de la révision triennale. Se faisant, cet arrêt renforce la protection du preneur à bail commercial. La question de sa portée reste cependant à apprécier.

Les obligations d’un promoteur immobilier n’exonèrent pas le bailleur de ses obligations à l’égard du preneur

L’association « La Nouvelle étoile des enfants de France » qui a conclu avec une SCI un bail commercial portant sur un immeuble destiné à usage de crèche a également engagé une société de promotion immobilière (Solefim) pour la conception et la réhabilitation de l’immeuble. Au cours de ces travaux, celle-ci a découvert sur le toit de l’immeuble la présence de plaques de fibrociment contenant de l’amiante, qu’elle a pris l’initiative de retirer alors même que de tels travaux n’étaient pas prévus à son contrat.

L’association preneuse a alors assigné la bailleresse en paiement de la somme correspondant au prix de ces travaux de désamiantage et en réparation du préjudice financier entraîné par le retard de la livraison de l’immeuble. N’ayant pas eu gain de cause en première instance, elle a saisi la Cour d’appel de Versailles qui, par un arrêt confirmatif en date du 20 septembre 2016 a estimé « qu’en vertu du contrat de promotion immobilière, la société Solefim était tenue à une obligation de résultat qui comprenait celle d’identifier et de contrôler la conformité de l’immeuble et son opération de réhabilitation aux règles de sécurité, d’hygiène et d’urbanisme en vigueur, y compris, par conséquent, celle relatives à la présence de matériaux ou de produits en amiante ».

Cette décision a été censurée par la Cour de cassation qui a jugé « que les obligations pesant sur le promoteur immobilier envers le preneur, au titre des travaux de réhabilitation d’un immeuble loué, n’exonèrent pas le bailleur, tenu d’une obligation de délivrance, de la prise en charge des travaux nécessaires à l’activité stipulée au bail, sauf clause expresse contraire ».

La Cour de cassation a estimé que l’ensemble des motifs ainsi invoqués par la Cour d’appel était impropre à exonérer le bailleur de son obligation de délivrance telle qu’elle ressort de l’article 1719 du Code civil.

En d’autres termes, peu importe que le preneur ait conclu un contrat avec un tiers, en l’occurrence une société de promotion immobilière, le bailleur reste tenu d’une obligation de délivrance conforme à l’usage pour lequel le contrat de bail a été conclu.

Ainsi donc, les obligations naissant d’un contrat de promotion conclu entre un preneur et un promoteur immobilier ne dispensent nullement le bailleur de ses propres obligations à l’égard dudit preneur, pas plus qu’elles ne se substituent à la garantie de livraison qui lui incombe vis-à-vis de ce preneur.

Cette décision est en réalité conforme à la jurisprudence de la Cour de cassation qui affirmait déjà dans un arrêt du 1er juin 2005[1] : « le bailleur ne peut, par le biais d’une clause relative à l’exécution de travaux, s’affranchir de son obligation de délivrer les lieux loués ».

Néanmoins, dans la présente décision, la Cour de cassation admet que par une « clause expresse contraire » les parties puissent convenir d’un réaménagement de l’obligation de délivrance incombant au bailleur.

[1] Civ. 3e, 1er juin 2005, n° 04-12.200. 

Principales mesures issues du décret n° 2017-1819 du 29 décembre 2017 relatif au comité social et économique

Le décret n° 2017-1819 du 29 décembre 2017 pris pour l’application de l’article 1er de l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 organise les modalités de fonctionnement du comité social et économique (CSE) qui regroupe en une seule institution les trois instances représentatives du personnel préexistantes (délégués du personnel, comité d’entreprise et comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail).

Il vient notamment préciser :

–       la composition et les moyens des membres du CSE:

Le nombre d’élus et/ou le volume d’heures de délégation peuvent être définis dans le protocole d’accord préélectoral. A défaut d’accord sur le sujet, il convient d’appliquer les dispositions supplétives.

Sous certaines conditions (respect d’un délai de prévenance de l’employeur, limitation du nombre d’heures cumulées,…), les élus du CSE peuvent annualiser et mutualiser entre eux leurs heures de délégation.

Le décret apporte en outre, des précisions sur les modalités de calcul des heures de délégation des représentants du personnel bénéficiant de convention de forfait en jours.

–       à défaut d’accord collectif sur ce point, les délais dans lesquels le CSE est réputé avoir été consulté dans le cadre des consultations récurrentes ou ponctuelles obligatoires :

o   un mois à compter de la mise à disposition des informations par l’employeur ;

o   2 mois en cas d’intervention d’un expert ;

o   3 mois en cas d’intervention d’une ou plusieurs expertises dans le cadre de consultations se déroulant à la fois au niveau du CSE central et au niveau d’un ou plusieurs CSE d’établissement.

–       les modalités applicables aux expertises du CSE:

Sont notamment concernés les délais de remise des rapports, de demande d’informations par l’expert qui doit fait l’objet non plus d’un agrément par le ministère du travail mais d’une habilitation par un organisme d’accréditation, et de contestation par l’employeur.

–       à défaut d’accord collectif prévoyant des dispositions particulières sur ce point, les nouvelles informations devant être insérées dans la BDES en vue des consultations récurrentes du CSE sur la situation économique et financière, la politique sociale et les orientations stratégiques de l’entreprise.

–       le fonctionnement des budgets du CSE:

Le décret prévoit la possibilité de transférer tout ou partie du reliquat du budget du CSE dédié aux activités sociales et culturelles (ASC) au budget de fonctionnement ou dans la limite de 10% de cet excédent, à des associations.

Rien n’est précisé en revanche sur les modalités de transfert du reliquat de fonctionnement pour financer les ASC, sujet en débat dans le cadre de l’examen du projet de loi de ratification.

–       les modalités de détermination et de contestation du nombre et du périmètre des établissements distincts.