Publication du décret n° 2018-1204 du 21 décembre 2018 relatif aux procédures d’autorisations des installations de production d’énergie renouvelable en mer

Le décret n° 2018-1204 relatif aux procédures d’autorisations des installations de production d’énergie renouvelable en mer a été publié Journal officiel de la République Française le 23 décembre 2018.

Les articles 1 et 2 dudit décret définissent les modalités d’application des articles L. 121-8-1 et L. 181-28-1 du Code de l’environnement. Ces articles sont relatifs, d’une part, à la participation du public lorsque le ministre chargé de l’énergie souhaite lancer une procédure de mise en concurrence en application de l’article L. 311-10 du Code de l’énergie pour la construction et l’exploitation d’installations de production d’énergie renouvelable en mer et, d’autre part, à la création, pour le maître d’ouvrage de ces projets d’installations, de la possibilité de bénéficier d’autorisations à caractéristiques variables lui permettant de faire évoluer son projet, dans le respect des limites prescrites par ces autorisations.

On relèvera qu’au titre de l’article 6 du décret commenté les articles R. 181-54-2 et R. 181-54-3 du Code de l’environnement créés par l’article 2 du décret précité ne sont pas applicables aux installations de production d’énergie renouvelable en mer et à leurs ouvrages de raccordement aux réseaux publics d’électricité pour lesquels le pétitionnaire a régulièrement déposé une demande d’autorisation mentionnée au 2° du I de l’article L. 181-28-1 du Code de l’environnement jusqu’à six mois après la publication de la loi n° 2018-727 du 10 août 2018 pour un Etat au service d’une société de confiance.

L’article 5 du décret complète quant à lui le régime contentieux applicable à certaines décisions relatives aux installations de production d’énergie renouvelable en mer et leurs ouvrages connexes, aux ouvrages des réseaux publics d’électricité dont au moins une partie est située en mer et aux infrastructures portuaires rendues nécessaires pour leur construction, stockage ou pré-assemblage.

Décision du ministre de la transition écologique et solidaire en date du 30 novembre 2018 consécutive au débat public sur la révision de la programmation pluriannuelle de l’énergie

Elaborée par le ministère de la Transition écologique et solidaire en concertation avec l’ensemble des parties prenantes, la programmation pluriannuelle de l’énergie est l’outil de pilotage de la politique énergétique créé par la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte.

La programmation pluriannuelle de l’énergie exprime les orientations et priorités d’action des pouvoirs publics pour la gestion de l’ensemble des formes d’énergie sur le territoire métropolitain continental, afin d’atteindre les objectifs de cette loi.

Cette programmation couvre, en principe, deux périodes successives de cinq ans. Par exception, la première programmation publiée en octobre 2016, couvrait deux périodes successives de respectivement trois et cinq ans, soit 2016-2018 et 2019-2023. La programmation pluriannuelle de l’énergie devait donc être révisée pour la période 2019-2023.

Or, depuis la loi n° 95-101 du 2 février 1995 relative au renforcement de la protection de l’environnement, certains grands projets d’aménagement et certains plans et programmes de niveau national peuvent faire l’objet d’un débat public s’ils présentent de forts enjeux socio-économiques et s’ils ont des impacts significatifs sur l’environnement et l’aménagement du territoire.

Tel est le cas de la programmation pluriannuelle de l’énergie. Un débat public a donc été organisé et conduit par la Commission nationale du débat public afin de recueillir l’avis des citoyens sur ses objectifs, ses principales orientations, les enjeux socio-économiques qui s’y attachent et ses impacts sur l’environnement et l’aménagement du territoire.

La décision du 30 novembre 2018 consécutive au débat public sur la révision de la programmation pluriannuelle de l’énergie prise par le ministre de la transition écologique et solidaire a vocation à retranscrire les observations du public recueillis par la Commission nationale du débat public.

Il ressort de cette décision que l’État tiendra compte des enseignements du débat public dans le premier projet de programmation pluriannuelle de l’énergie qui va être mis en consultation (article 1). Afin de faciliter la compréhension de cette programmation, il est prévu une synthèse facilitant la lecture du public sur les grandes orientations de la programmation pluriannuelle de l’énergie (article 2). En outre, et pour répondre à l’attention croissante portée sur les finances publiques, la programmation donnera une vision complète des engagements financiers de l’Etat pour ce qui concerne les énergies renouvelable (article 2).

L’enjeu relatif à la réduction croissante du nucléaire sera précisé puisqu’à l’occasion de cette programmation pluriannuelle de l’énergie, le calendrier permettant d’atteindre l’objectif de réduction à 50 % de la part de nucléaire dans la production électrique sera précisé ainsi qu’une trajectoire en croissance pour le fonds chaleur (article 3).

Ni les territoires ruraux ni les entreprises n’ont été oubliés dès lors que le premier projet de la programmation pluriannuelle de l’énergie comportera un chapitre sur les enjeux de la transition énergétique pour les territoires ainsi qu’un chapitre sur les entreprises dont la compétitivité est fortement liée aux coûts de l’énergie (article 4).

Assainissement : les améliorations à apporter au service public de l’assainissement non collectif

Au cours du second semestre 2018, les Chambres régionales des comptes de Bretagne, Normandie et Pays de la Loire ont conduit conjointement une enquête sur les services publics d’assainissement non collectif (SPANC) qui a donné lieu à un rapport le 24 septembre 2018.

Cette enquête a permis de faire un état des lieux de la gestion de ces services public et identifier les problématiques rencontrées par la plupart des collectivités compétentes concernant le contrôle des installations, le fonctionnement des équipements et la nécessité de faire évoluer le service public ainsi que de mieux en mesurer le résultat.

Au regard des éléments constatés, six recommandations ont été formulées

Recommandation n° 1 : élaborer et tenir à jour, au niveau départemental, un document recensant et cartographiant les différents actes et zonages applicables localement ;

Recommandation n° 2 : définir un cadre méthodologique national pour la définition par les agences de l’eau des zones à enjeu environnemental ;

Recommandation n° 3 : autoriser pour les SPANC, selon leur importance, des dérogations aux règles régissant l’exploitation des SPIC ;

Recommandation n° 4 : mettre fin à la faculté d’exercer des missions facultatives d’entretien et de travaux de réalisation et de réhabilitation des installations d’ANC ;

Recommandation n° 5 : supprimer la faculté pour les maires de s’opposer au transfert des pouvoirs de police spéciale au président de l’EPCI exerçant la compétence ANC ;

Recommandation n° 6 : mettre en place des indicateurs territorialisés et établir une cartographie nationale de l’évolution de la pression polluante de l’ANC.

Le rapport a été adressé au Ministre de l’intérieur et au Ministre de la transition écologique et solidaire qui disposaient d’un délai de deux mois pour y répondre.

Par courrier du 30 novembre 2018, le Ministre de la transition écologique a répondu aux recommandations n°1, 2, 4 et 6.

Concernant la recommandation n°1, le Ministre indique que « les zonages nécessaires à l’exercice des missions des SPANC sont d’ores et déjà disponibles à l’échelle nationale ou à l’échelle des bassins. Par ailleurs, les SPANC intervenant sur un nombre limité de communes, il leur est toujours possible d’obtenir les informations nécessaires auprès des services d’urbanisme des communes concernées. Aussi, il n’apparaît pas nécessaire d’élaborer et de tenir à jour, au niveau départemental, un document recensant et cartographiant les différents zonages applicables localement ».

Concernant la recommandation n°2, il est indiqué qu’ « une actualisation de [l’état des lieux des ZEE] sera prochainement réalisée. Dans tous les cas, il paraît préférable que chaque bassin continue à adopter ses propres critères pour déterminer les ZEE sur son territoire, comme le prévoit la politique publique de l’eau, organisée autour du principe de la gestion concertée par bassin versant, plutôt que de définir un cadre méthodologique national ».

Au sujet de la recommandation d°3, le Ministre répond que « la possibilité donnée aux SPANC d’exercer des missions facultatives, ce qui relève in fine de leur libre administration, peut être bénéfique au bon fonctionnement des installations d’ANC et aux populations concernées, dès lorsque ces missions sont correctement mises en œuvre conformément à la note technique du 02 mai 2018. Dès lors, il ne me paraît pas opportun d’y mettre fin ».

Enfin, concernant la recommandation n°6, le Ministre indique qu’« Il existe déjà des indicateurs nationaux en rapport avec l’ANC. […]  Dans le cadre du plan d’action pour l’assainissement non collectif (PANANC), il a été décidé de compléter ces indicateurs. Un groupe de travail dédié s’est réuni depuis 2014 et a établi une liste de 40 indicateurs non réglementaires qui pourraient être renseignés par les collectivités. L’un de ces nouveaux indicateurs porte sur les installations présentant des risques avérés de pollution de l’environnement ce qui permettra de recenser les installations non conformes au titre de l’arrêté du 27 avril2012 situées dans une zone à enjeux sanitaire ou environnemental. La mise à disposition de ces indicateurs aux collectivités devrait intervenir en 2019. La faisabilité d’établir une cartographie nationale de l’évolution de la pression polluante sur la base de cet indicateur sera étudiée dans le cadre du PANANC ».

Eau – Rejet de l’action en responsabilité à l’encontre d’une communauté d’agglomération à la suite de l’inondation de parcelles agricoles

Le Conseil d’Etat a été saisi d’une action en responsabilité d’une société agricole à l’encontre d’une communauté d’agglomération à la suite des dommages qu’elle avait subis du fait du débordement d’un cours d’eau provoquant l’inondation de ses parcelles. La société requérante a fondé son action à la fois sur la responsabilité pour faute et sans faute de l’établissement public de coopération intercommunale (EPCI). Les deux moyens, d’abord rejetés par le Tribunal administratif de Clermont Ferrand, l’ont également été par la Haute juridiction.

En effet, d’une part, s’agissant de la responsabilité pour faute, le juge a d’abord rappelé qu’il n’appartient pas aux personnes publiques d’assurer la protection des propriétés voisines de cours d’eau dès lors que cette protection incombe aux propriétaires intéressés, mais que la responsabilité des collectivités publiques peut être engagée s’il est démontré que leur faute ou l’existence ou le mauvais entretien d’ouvrages a provoqué ou aggravé le dommage. Dans le cas d’espèce, le juge a considéré que les éléments transmis par la requérante n’avait pas permis de démontrer les fautes qu’elle invoquait tenant à l’inertie de l’administration et au retard dans la réalisation d’ouvrages publics d’évacuation des eaux pluviales.

D’autre part, concernant la responsabilité sans faute, le juge retient un faisceau d’indices le conduisant à rejeter la demande : la situation des parcelles inondées les rendait très sensibles à l’aléa climatique orageux ; ces parcelles étaient, auparavant, un espace constitué de zones humides qui correspondant au lit majeur de la rivière en période de crue ; les parcelles en cause forment une « cuvette naturelle » ; enfin, les bassins d’orage de la collectivité avaient rempli leur rôle d’écrêtement des crues pendant l’orage au cours duquel l’inondation est survenue. Par ailleurs, tout en admettant que l’urbanisation et l’artificialisation des sols pouvaient avoir jouer un rôle dans la survenance de la crue, le juge rejette l’argument soulevé par la requérante en considérant qu’aucune pièce n’avait permis d’établir un lien de causalité directe entre l’insuffisance alléguée des ouvrages hydrauliques existants gérés par la communauté d’agglomération et les inondations dont était victime la société.

Espèces protégées : adoption de textes règlementaires

Arrêté du 19 décembre 2018 fixant la liste des habitats naturels pouvant faire l’objet d’un arrêté préfectoral de protection des habitats naturels en France métropolitaine

L’article L. 411-1 du Code de l’environnement, issu de la loi du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement (Grenelle II), institue un régime de préservation des sites d’intérêt géologique, des habitats naturels, des espèces animales non domestiques ou végétales non cultivées et de leurs habitats, lorsqu’un intérêt scientifique particulier ou les nécessités de la préservation du patrimoine naturel le justifient.

Il interdit notamment à son 3° du I « la destruction, l’altération ou la dégradation de ces habitats naturels ou de ces habitats d’espèces ».

Aux termes du 1° de l’article L. 411-2 du même code, un décret en Conseil d’Etat doit déterminer les conditions dans lesquelles est fixée « la liste limitative des habitats naturels, des espèces animales non domestiques ou végétales non cultivées ainsi que des sites d’intérêt géologique, y compris des types de cavités souterraines, ainsi protégés. »

Le décret susmentionné n’ayant pas été pris dans les délais impartis, le Conseil d’Etat, par un arrêt n° 407695 du 9 mai 2018, a jugé que le Premier ministre n’avait pas exercé sa compétence pour déterminer la liste limitative des habitats naturels à protéger conformément aux dispositions de l’article L. 411-1 du Code de l’environnement. Il a analysé cette absence d’exercice par le Premier ministre de sa compétence comme une décision implicite de refus d’édicter ce décret, et a annulé cette décision implicite de refus.

La juridiction suprême a également enjoint le Premier ministre de prendre les mesures réglementaires qu’impliquaient nécessairement l’application du 1° de l’article L. 411-2 du Code de l’environnement, dans un délai de six mois suivant la notification de la décision.  

C’est désormais chose faite. Le décret n° 2018-1180 du 19 décembre 2018 relatif à la protection des biotopes et des habitats naturels a en effet introduit à son article 2 un article R. 411-17-7 du Code de l’environnement qui dispose que « la liste des habitats naturels pouvant faire l’objet des interdictions définies au 3° du I de l’article L. 411-1 est établie par arrêté du ministre chargé de la protection de la nature. »

En conséquence, par un arrêté en date du 19 décembre 2018, le Ministre d’Etat, ministre de la transition écologique et solidaire, a fixé, pour la France métropolitaine, la liste des habitats naturels pouvant faire l’objet d’un arrêté de protection par le Préfet, tel que le prévoit le 3° du I de l’article L. 411-1 du Code de l’environnement. Ces habitats comprennent des habitats naturels continentaux et des habitats naturels marins. 

Prolongation de l’application de règles transitoires applicables en matière de valorisation des effacements de consommation sur les marchés de l’énergie

La notion d’effacement de consommation d’électricité correspond à une diminution temporaire de consommation électrique. Les règles juridiques applicables en la matière sont fixées par les articles L. 271-1 à L. 271-4 et R. 271-1 à R. 271-9 du Code de l’énergie.

Et, conformément à l’article R. 271-.3 du Code de l’énergie, c’est le gestionnaire du réseau public de transport d’électricité qui définit les règles relatives à la mise en œuvre d’effacements de consommation par les opérateurs d’effacement sur les marchés de l’énergie et sur le mécanisme d’ajustement, après approbation de la Commission de Régulation de l’Energie (CRE).

De telles règles avaient d’ores et déjà été approuvées par la CRE par plusieurs délibérations successives des 17 décembre 2014, 7 décembre 2016 et 14 décembre 2017.

Parmi les règles applicables, figure notamment la méthode, dite « par prévision de consommation » qui est une méthode de certification des effacements pour les sites de soutirage raccordés au réseau public de transport consistant à comparer la courbe de prévision transmise en amont par l’acteur d’effacement à RTE, avec la courbe de consommation réelle.

Or, ont notamment été introduites des modalités transitoires pour l’homologation de la méthode d’effacement par prévision, dans le but de la rendre effectivement utilisable par les acteurs et donc de permettre une participation plus large aux mécanismes de marché.

Le 10 décembre 2018, RTE a sollicité la CRE afin qu’elle approuve la prolongation de ces modalités transitoires.

Par sa délibération n° 2018-268 du 20 décembre 2018, cette demande de prolongation a été approuvée par la CRE, et ce jusqu’au 1er juillet 2019.

Poursuite de la définition des règles régissant le mécanisme de capacité

Délibération de la Commission de Régulation de l’Energie n° 2018-284 du 20 décembre 2018 portant avis sur le projet de règles du mécanisme de capacité

A la suite du décret n°2018-997 du 15 novembre 2018 relatif au mécanisme d’obligation de capacité dans le secteur de l’électricité, un avis favorable de la Commission de Régulation de l’Energie (ci-après, CRE) du 20 décembre 2018 et un arrêté du 21 décembre 2018 ont complété et achevé la définition du régime juridique applicable au mécanisme de capacité.

Pour mémoire, le mécanisme de capacité consiste à valoriser et rémunérer des unités de production d’électricité afin de garantir durablement la sécurité d’approvisionnement en électricité des consommateurs.

Le décret du 15 novembre 2018 relatif au mécanisme d’obligation de capacité dans le secteur de l’électricité (voir notre commentaire dans la lettre d’actualité juridique de décembre 2018) pour lequel la CRE avait rendu un avis le 27 septembre 2018, avait d’ores et déjà fixé un certain nombre de règles applicables en la matière.

Néanmoins, l’applicabilité de ce décret était conditionnée à l’édiction et à l’entrée en vigueur d’un arrêté ministériel approuvant les règles précises du mécanisme de capacité. Ces règles devaient résulter d’une proposition du gestionnaire du réseau de transport d’électricité (à savoir, RTE) et faire l’objet d’un avis de la CRE (conformément à ce que prévoit l’art. R. 335-2 du Code de l’énergie).

Tel est l’objet de l’article 1er de l’arrêté du 21 novembre 2018 du Ministre de de la transition écologique et solidaire qui approuve ces règles et de la délibération de la CRE en date du 20 décembre 2018 portant avis sur ledit projet d’arrêté. Ainsi que l’article 1er de l’arrêté du 21 décembre 2018 l’indique, les règles sont consultables en intégralité sur le site internet de la direction générale de l’énergie et du climat à l’adresse suivante : https://www.ecologique-solidaire.gouv.fr/securite-dapprovisionnement-en-electricite.

Sans entrer dans le détail précis de ces règles particulièrement techniques, on peut relever que l’avis rendu par la CRE le 20 décembre 2018 préalablement à l’approbation des règles par le Ministre de la transition écologique et solidaire sur la base de la proposition formulée par RTE est un avis favorable sous réserve.

La Commission indique notamment que « le projet de règles, en plus de définir le cadre pratique permettant la prise en compte des capacités transfrontalières et la mise en place d’appels d’offres pluriannuels pour les nouvelles capacités, apporte des évolutions résultant du retour d’expérience de l’ensemble des acteurs sur le fonctionnement du mécanisme. »

La CRE précise sur ces différents sujets que :

  • S’agissant des évolutions proposées permettant la participation transfrontalière et la mise en place d’appels d’offres pluriannuels pour les nouvelles capacités, « les modalités introduites par le projet de règles sont de nature opérationnelle et ne soulèvent pas de difficulté majeure » ;
  • S’agissant des évolutions associées aux nouveaux enjeux du système électrique et des modalités de simplification, la CRE indique accueillir favorablement les propositions de RTE qu’elle estime être « de nature plutôt opérationnelles » ;
  • S’agissant de l’actualisation des paramètres du mécanisme, « la CRE prend acte de la proposition de RTE, l’évolution des paramètres d’année de livraison en année de livraison faisant partie du cadre de fonctionnement normal du mécanisme de capacité. Toutefois, la CRE considère, dans le prolongement de ce qu’elle a déjà souligné dans son avis sur le décret du 15 novembre 2018, qu’il est indispensable que la transparence sur le calcul et la définition de l’ensemble des paramètres clés du mécanisme soit accrue ».

En conséquence, la CRE émet un avis favorable au projet de règles sous réserve de préciser dans les règles que:

  • « toute évolution future des paramètres devra être accompagnée d’un rapport détaillant les méthodes et les hypothèses utilisées par RTE dans ses calculs, après avoir fait l’objet d’une concertation préalable avec les acteurs. »
  • « la courbe de demande administrée sur laquelle la CRE sera saisie devra être accompagnée d’un rapport détaillant sa méthode de construction et les hypothèses retenues ».

Ces deux éléments ont effectivement été intégrés dans les règles approuvées par l’arrêté du 21 décembre 2018 (voir point 3.2.1.3 p.35 et point 10.2.2 p. 158 des règles de capacité).

Par ailleurs, l’arrêté du 21 décembre 2018 indique notamment, en son article 3, la liste des « Etats participants interconnectés », c’est-à-dire les la liste des capacités étrangères qui pourront participer au mécanisme français, à savoir l’Allemagne, la Belgique, l’Espagne, l’Italie et le Royaume-Uni.

Eclaircissements de la Cour de justice de l’Union européenne sur les « réseaux fermés de distribution d’électricité »

La Cour de justice de l’Union Européenne (ci-après la « CJUE ») a livré une interprétation précieuse sur la notion de « réseaux fermés de distribution d’électricité » au sens de la directive 2009/72/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité.

Saisie par le tribunal administratif régional de Lombardie (Italie) dans le cadre d’un litige opposant plusieurs gestionnaires de réseaux de distribution d’électricité et l’autorité de régulation de l’énergie italienne au sujet de la décision prise par cette dernière sur l’accès des tiers et le service d’appel[1], la CJUE a examiné les questions suivantes :

  • Un « réseau privé » d’électricité au sens du droit italien[2] pouvait-il être qualifié de « réseau de distribution d’électricité » au sens de la directive 2009/72/CE ?
  • Un Etat membre n’a-t-il d’autres choix que de soumettre un réseau « privé » au régime juridique des réseaux « fermés » de la directive 2009/72/CE, ou peut-il créer une catégorie distincte de réseaux, soumise à un régime simplifié, et différente de celle des réseaux « fermés » ?
  • Plus particulièrement, les réseaux « fermés » sont-ils soumis à l’obligation d’accès non discriminatoire des tiers, ou l’Etat membre peut-il limiter leur accès aux seuls utilisateurs pouvant être raccordés à ces réseaux et disposant par ailleurs d’un accès au réseau public ?
  • Aussi, le droit national peut-il prévoir que les montants dus au titre du service d’appel par les utilisateurs d’un réseau privé sont calculés sur la base de l’électricité échangée par chacun desdits utilisateurs à travers le point de connexion de leur installation ?

En réponse, la CJUE a tout d’abord rappelé que le seul critère pertinent pour la qualification d’un « réseau de distribution d’électricité » au sens de la directive 2009/72/CE est la tension de l’électricité acheminée sur le réseau, et non la date de mise en place du réseau, sa finalité d’autoconsommation, sa gestion par une entité privée, le fait qu’il relie un nombre limité de producteurs et de consommateurs ou le raccordement du réseau considéré au réseau public de distribution d’électricité.

Ainsi, un réseau « privé » d’électricité relève de la distribution d’électricité au sens de la directive 2009/72/CE dès lors qu’il sert « à acheminer de l’électricité à haute, à moyenne ou à basse tension destinée à être vendue à des clients finals », et cela y compris lorsqu’il satisfait aux autres critères susvisés, comme c’est le cas dans la législation italienne.

Ensuite, la CJUE a précisé que les réseaux qualifiés par un Etat membre de « fermés » sont exclusivement soumis à la directive 2009/72/CE, et notamment aux exemptions prévues au paragraphe 2 de l’article 28 et au paragraphe 4 de l’article 26 de cette directive.

Dans cette mesure, de tels réseaux ne peuvent pas relever « d’une catégorie distincte de réseaux de distribution en vue de leur accorder des exemptions non prévues par ladite directive » et ne peuvent donc pas non plus faire l’objet d’un régime juridique différent.

Il s’en suit qu’un réseau fermé de distribution ne peut bénéficier que des exemptions prévues par la directive 2009/72, et « il ne saurait en revanche être exempté de l’obligation de libre accès des tiers […] de cette directive ».

Enfin, la CJUE a considéré que la réglementation italienne sur le calcul de la redevance due au titre du service d’appel par les utilisateurs d’un réseau « fermé » de distribution d’électricité est susceptible d’établir, à défaut d’une justification objective, un traitement discriminatoire entre ces derniers et les utilisateurs du réseau « public ».

En fixant des règles de calcul de cette redevance identiques aux utilisateurs d’un réseau « fermé » et aux utilisateurs d’un réseau « public », la CJUE a estimé que la réglementation italienne serait contraire à la directive 2009/72 précité s’il est démontré, d’une part, que ces deux catégories d’utilisateurs ne se trouvent pas dans la même situation, et d’autre part, que le prestataire du service d’appel du réseau « public » supporte des coûts limités à l’égard des utilisateurs d’un réseau « fermé » (dans la mesure où ces derniers ont un recours résiduel au réseau public).

Ce qu’il reviendra désormais à la juridiction italienne de vérifier.

[1] « le service d’appel permet au gestionnaire du réseau électrique de procéder à l’appel des installations de production situées dans une zone déterminée afin, notamment, de se procurer l’énergie qu’il utilise pour couvrir les pertes d’énergie et maintenir une capacité de réserve dans son réseau ainsi que d’assurer l’équilibre de ce réseau et de garantir le bon fonctionnement du marché intérieur de l’électricité ».

[2] « Réseau constitué et géré par une entité privée, auquel est relié un nombre limité d’unités de production et de consommation, et qui est à son tour connecté au réseau public (…) constitués avant l’entrée en vigueur de la directive et ayant à l’origine pour finalité l’autoproduction ».

Un accord politique pour les projets de directive et de règlement sur le marché intérieur de l’électricité du Paquet européen « Une énergie propre pour tous les Européens »

Le 18 décembre 2018, la Commission européenne a annoncé qu’un accord politique avait mis fin aux négociations politiques au sein des institutions de l’Union européenne sur le « paquet » intitulé « Une énergie propre pour tous les Européens ».

Pour rappel, le Paquet « Une énergie propre pour tous les Européens », présenté par la Commission européenne le 30 novembre 2016, est composé de huit propositions législatives dont quatre ont déjà été publiées au Journal Officiel de l’Union européenne les 19 juin et 21 décembre 2018 (portant sur la performance énergétique des bâtiments, les énergies renouvelables, l’efficacité énergétique et la gouvernance de l’Union de l’énergie).

Le secteur de l’électricité est également visé par une proposition de règlement sur le marché intérieur de l’électricité[1], une proposition de directive concernant les règles communes pour le marché intérieur de l’électricité[2], ainsi qu’une proposition de règlement sur la préparation aux risques dans le secteur de l’électricité (texte nouveau).

Et, leurs procédures d’adoption font l’objet, comme le prévoit le droit de l’Union européenne, d’une codécision entre le Conseil européen et le Parlement européen par l’intermédiaire de « négociations interinstitutionnelles ».

Comme nous l’avions précédemment indiqué dans nos colonnes (cf. notre Brève du 6 décembre 2018), seule la proposition de règlement sur la préparation aux risques dans le secteur de l’électricité avait jusqu’alors obtenu un accord interinstitutionnel à l’issue des négociations, alors qu’un tel accord faisait encore défaut pour les deux autres propositions.

Un accord ayant désormais été obtenu pour chacun des trois projets de textes, ils devront prochainement faire l’objet d’un vote séparé par le Parlement européen et le Conseil européen afin d’entériner leurs accords et procéder à une publication au JOUE.

Parmi les mesures prévues, l’attention se concentre sur la question du maintien des tarifs réglementés de vente d’électricité.

Dans son communiqué de presse du 19 décembre dernier au sujet de l’accord politique sur ces textes, le Parlement européen indique que « les États membres pourront réglementer les tarifs temporairement pour aider et protéger les foyers en situation de précarité énergétique ou vulnérables », et devront réaliser un « rapport d’évaluation des progrès réalisés pour mettre un terme à la règlementation des prix ».

Il est également précisé que la Commission européenne devra, quant à elle, établir un rapport global d’ici 2025 « qui pourra inclure une proposition visant à mettre un terme à la règlementation des tarifs ». Ces propositions s’inscrivent dans la continuité de la décision de la Cour de justice de l’Union européenne du 7 septembre 2016, Association nationale des opérateurs détaillants en énergie (ANODE) c/ Premier Ministre et a. (aff. C-121/15), que nous avions déjà commentée (cf. notre Brève du 4 octobre 2016).

Enfin, toujours selon le communiqué du Parlement, les consommateurs devraient pouvoir bénéficier d’un changement gratuit de fournisseur dans un délai de trois semaines maximum puis de 24 heures d’ici 2026, d’un accès gratuit à un comparateur de prix en ligne et, pour les entreprises du secteur de l’énergie disposant de plus de 200 000 clients, à une tarification dynamique.

Une séance plénière pour la lecture des textes au Parlement européen est déjà fixée au 23 mars 2019.

[1] Refonte du règlement n°14/2009 du 13 juillet 2009 sur les conditions d’accès au réseau pour les échanges transfrontaliers d’électricité

[2] Refonte de la directive n° 2009/72/CE du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité

Confirmation en appel de la validité de cinq contrats de concession de distribution d’électricité conclus sans mise en concurrence en Nouvelle-Calédonie

Par cinq arrêts du 21 décembre 2018, la Cour administrative d’appel de Paris a confirmé la validité de plusieurs contrats de concession de distribution d’électricité conclus sans procédure de mise en concurrence et de publicité par plusieurs collectivités de Nouvelle-Calédonie.

Entre 2014 et 2016, la société Enercal, gestionnaire à la fois de réseaux de distribution d’électricité et de transport d’électricité en Nouvelle Calédonie, a conclu cinq contrats de concession de distribution d’électricité avec les communes de Poya (signé le 2 juin 2015), de Pouembout (le 25 août 2014), de Kone (signé le 25 septembre 2014), et de Voh (signé le 18 mars 2018), ainsi qu’avec le Syndicat intercommunal à vocation multiple de la Côte Est (signé le 4 novembre 2016).

Considérant que la conclusion sans publicité ni mise en concurrence de ces contrats était contraire aux principes de la commande publique, la société Electricité et Eau de Calédonie (EEC) a introduit un recours en contestation de validité contre chacun desdits contrats de concession devant le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie. N’ayant pas obtenu gain de cause en première instance, la société EEC a interjeté appel de cinq jugements devant la Cour administrative d’appel de Paris.

Dans les cinq arrêts commentés, la Cour a tout d’abord repris la jurisprudence du Conseil d’Etat relative aux règles applicables aux contrats de concession des communes de Nouvelle-Calédonie[1] aux termes de laquelle « en l’absence de toute disposition mettant en œuvre les principes fondamentaux de la commande publique […] des motifs d’intérêt général peuvent justifier qu’un pouvoir adjudicateur en aménage les conditions de mise en œuvre, sous le contrôle du juge, afin de tenir compte notamment, s’agissant des délégations de service public, des particularités du service délégué ».

En effet, il n’existe aucune disposition légale ou réglementaire imposant aux communes de Nouvelle-Calédonie de respecter une procédure de mise en concurrence particulière lors de l’attribution des contrats de délégation de service public.

Une telle réglementation n’a pas été adoptée par la Nouvelle-Calédonie, compétente en application de l’article 22 de la loi organique du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie, pour édicter les règles relatives à la commande publique.

Il appartient ainsi seulement aux communes de procéder à l’attribution des délégations de service public dans le respect des principes de liberté d’accès, d’égalité de traitement des candidats, de transparence des procédures, d’efficacité de la commande publique et de bon emploi des deniers publics en procédant notamment à un avis d’appel public à la concurrence et en assurant une information appropriée des candidats sur les critères de sélection des offres.

Hormis ces règles, les communes conservent donc une certaine part de liberté dans l’organisation de la procédure de mise en concurrence et peuvent même déroger aux principes fondamentaux de la commande publique lorsque des circonstances particulières le justifient et en présence d’un motif d’intérêt général.

C’est ce que la Cour a précisé dans les affaires ici commentées toutes relatives à l’attribution de concessions de distribution électrique qui relèvent de la compétence des communes en vertu de l’article 51 de la loi organique du 19 mars 1999 précitée.

Se fondant sur la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne[2], la Cour considère ainsi que « c’est à l’autorité adjudicatrice qu’il appartient d’établir, […], l’existence de circonstances particulières justifiant, pour un motif d’intérêt général, une dérogation aux principes fondamentaux de la commande publique et la mise en œuvre d’un tel aménagement » (des conditions de mise en œuvre des principes de la commande publique).

En l’espèce, dans les cinq arrêts commentés, des circonstances particulières justifiaient l’absence de mise en concurrence et de publicité préalable à la conclusion des cinq contrats litigieux, résultant de « la structure particulière du réseau de distribution d’électricité […] » qui « rendrait techniquement complexe, et financièrement coûteuse, l’attribution de la gestion de ce réseau à tout autre délégataire […] » que la société Enercal.

Pour la Cour, ces circonstances sont au cas précis « la dispersion de la population », les « particularités topographiques du territoire à desservir », le fait que « la gestion distincte des réseaux de transport et de distribution d’électricité nécessiterait la création de  » points-frontières », et « l’installation, à la jonction des deux réseaux, d’un grand nombre de dispositifs de comptage et de détection de pannes supplémentaires ». 

Les requêtes d’appel de la société EEC ont donc été rejetées

[1] CE, 27 mars 2015, Ministre des Outre-Mer, n°386646, concernant le renouvellement sans mise en concurrence ni publicité du contrat de distribution d’électricité conclu entre le Syndicat intercommunal à vocation multiple de la Côte Est et la société Enercal.

[2] CJUE, 14 septembre 2004, Commission c. République italienne, n° C-385/02.

Précisions sur la passation d’un marché public sans publicité ni mise en concurrence pour des motifs d’ordre technique

La décision du 10 octobre 2018 a été l’occasion pour le Conseil d’Etat d’apporter des précisions sur les conditions permettant de conclure un marché sans publicité ni mise en concurrence sur le fondement du 3° du I de l’article 30 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. Cette décision permet également d’apprécier l’importance d’informer l’organe délibérant d’une personne publique pour qu’il autorise son organe exécutif à signer un marché public.

Le syndicat mixte de traitement des déchets du Nord et de l’Est (ci-après, le « SYDNE ») a conclu, le 10 novembre 2017, avec la société Inovest, sans publicité ni mise en concurrence, un marché de services de tri, traitement, stockage et enfouissement des déchets non dangereux, pour un montant de 243 millions d’euros et une durée de quinze ans.

La communauté intercommunale Réunion Est (ci-après, le « CIREST »), membre du SYDNE, et le premier vice-président du comité syndical du SYDNE, ont introduit un recours en contestation de la validité de ce marché devant le tribunal administratif de La Réunion. Ils ont également présenté devant le juge des référés de ce tribunal, sur le fondement de l’article L. 521-1 du Code de justice administrative, une demande tendant à la suspension de l’exécution du marché. Le juge des référés du tribunal administratif de La Réunion a rejeté cette demande par une ordonnance du 13 février 2018 contre laquelle la CIREST et le premier vice-président du comité syndical du SYDNE ont introduit un pourvoir en cassation.

En première instance, les requérants soutenaient que le fait pour le comité syndical d’avoir autorisé son président à signer le contrat litigieux au vu d’un rapport qui ne comportait pas le prix du marché et sans disposer du projet de contrat ni d’aucun document préparatoire ou annexe, et sans pouvoir, en conséquence, appréhender la totalité des modalités d’exécution et les risques financiers de ce contrat, faisait peser un doute sérieux sur la légalité du marché en litige. Le juge des référés a toutefois relevé qu’un tel vice, alors même qu’il serait de nature à entraîner l’annulation du contrat, était au nombre de ceux qui peuvent être régularisés par l’adoption d’une nouvelle délibération Il en a déduit que ce vice n’était donc pas de nature à faire peser un doute sérieux quant à la légalité du marché en litige. Le Conseil d’Etat censure ce raisonnement aux motifs « qu’en jugeant qu’un vice affectant les conditions dans lesquelles la personne publique a donné son consentement à être liée par un contrat ne saurait conduire à sa suspension, au seul motif qu’il est susceptible d’être régularisé et n’est donc pas de nature à entraîner inéluctablement l’annulation du contrat, le juge des référés a entaché son ordonnance d’erreur de droit ». Il annule donc l’ordonnance litigieuse et, en application de l’article L. 821-2 du Code de justice administrative, règle l’affaire au titre de la procédure de référé engagée.

Après avoir rappelé qu’au titre de la jurisprudence « Tarn et Garone » (CE, Ass., 4 avril 2014, Département du Tarn et Garonne, n° 358994) les parties sont parfaitement fondées à assortir leur recours en contestation de validité contractuelle d’une demande tendant, sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, à la suspension de l’exécution du contrat, le Conseil d’État écarte la fin de non-recevoir par le SYDNE et déclare les recours recevables.

Appréciant l’urgence, le Conseil d’Etat constate que l’exécution du marché risquerait d’affecter de façon substantielle les finances du SYDNE et serait susceptible de créer, à brève échéance, une situation difficilement réversible alors qu’il ne résulte pas de l’instruction que le site actuel de stockage des déchets arriverait à saturation dans un délai tel que la suspension du marché contesté porterait une atteinte grave et immédiate à un intérêt public. Il conclut donc à l’existence d’une urgence à suspendre l’exécution du marché litigieux.

Le Conseil d’État commence par relever que le marché a été conclu sans publicité ni mise en concurrence sur le fondement de l’article 30 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. Le SYDNE justifiait le recours à cette procédure dérogatoire aux motifs qu’il existerait un risque de saturation de l’installation de stockage des déchets non dangereux dès 2020 et que la société Inovest était le seul opérateur en capacité d’apporter une solution de tri et de valorisation des déchets non dangereux pouvant être mise en œuvre courant 2019. Cependant, le Conseil d’État constate, au terme de l’instruction, que l’installation de stockage ne devait pas être saturée avant la fin de 2021 et qu’il n’apparaissait donc pas qu’aucun autre opérateur économique n’aurait pu se manifester si le calendrier retenu par le SYDNE avait été différent. Le Conseil d’État juge donc que l’absence de concurrence résulte d’une restriction artificielle des caractéristiques du marché public et que le SYDNE a méconnu les dispositions de l’article 30 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, ce qui est de nature à créer un doute sérieux sur la validité du marché.

Les conditions du référé suspension étant remplie, il suspend l’exécution du marché litigieux.

Résiliation du bail pour défaut d’occupation personnelle du logement par le preneur

Un bailleur assigne son preneur en résiliation du bail pour défaut d’occupation personnelle des lieux loués.

En l’espèce, les pièces versées par le demandeur établissent d’une part que le preneur a mis les lieux loués à la disposition de tiers (courrier à leur nom etc.) – sans pour autant caractériser une sous-location – et d’autre part du fait qu’il occupe un autre logement que celui donné à bail.

De surcroît, le preneur a entreposé du matériel de chantier au sous-sol de l’immeuble, alors que son bail lui fait interdiction d’encombrer les parties communes.

Se fondant sur les dispositions des articles 1103 et 1217 et sur l’ancien article 1184 du Code civil, la Cour d’appel juge que les manquements susvisés sont suffisamment graves à eux seuls pour justifier le prononcé de la résiliation du bail.

Sursis à statuer de la Cour de cassation à la suite de la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l’Union européenne relative à l’article L. 631-7 du Code de la construction et de l’habitation

L’article L. 631-7 du Code de la construction et de l’habitation dispose que :

« La présente section est applicable aux communes de plus de 200 000 habitants et à celles des départements des Hauts-de-Seine, de la Seine-Saint-Denis et du Val-de-Marne. Dans ces communes, le changement d’usage des locaux destinés à l’habitation est, dans les conditions fixées par l’article L. 631-7-1, soumis à autorisation préalable.

Constituent des locaux destinés à l’habitation toutes catégories de logements et leurs annexes, y compris les logements-foyers, logements de gardien, chambres de service, logements de fonction, logements inclus dans un bail commercial, locaux meublés donnés en location dans les conditions de l’article L. 632-1 ou dans le cadre d’un bail mobilité conclu dans les conditions prévues au titre Ier ter de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986.

Pour l’application de la présente section, un local est réputé à usage d’habitation s’il était affecté à cet usage au 1er janvier 1970. Cette affectation peut être établie par tout mode de preuve. Les locaux construits ou faisant l’objet de travaux ayant pour conséquence d’en changer la destination postérieurement au 1er janvier 1970 sont réputés avoir l’usage pour lequel la construction ou les travaux sont autorisés.

Toutefois, lorsqu’une autorisation administrative subordonnée à une compensation a été accordée après le 1er janvier 1970 pour changer l’usage d’un local mentionné à l’alinéa précédent, le local autorisé à changer d’usage et le local ayant servi de compensation sont réputés avoir l’usage résultant de l’autorisation.

Sont nuls de plein droit tous accords ou conventions conclus en violation du présent article. »

Se fondant sur cet article, un procureur a assigné une SCI qui se livrait à de la location de courte durée à une clientèle de passage, sans avoir au préalable obtenu une autorisation de changement d’usage.

Condamnée par la Cour d’appel, la SCI s’est pourvue en cassation en considérant que la Cour avait violé le principe de primauté du droit de l’Union européenne.

La Cour de cassation a sursis a statué et saisi la Cour de justice de l’Union européenne des questions préjudicielles suivants : le régime de l’autorisation préalable posé par l’article L. 631-7 du Code de la construction poursuit-il un objectif de lutte contre la pénurie de logements destinés à la location ? Cette mesure est-elle proportionnée et constitue-t-elle enfin une raison impérieuse d’intérêt général

De plus en plus de collectivités se fondent sur l’article susvisé avec l’article L. 651-2 du même code pour agir contre les loueurs contrevenants et ainsi lutter contre les plateformes de locations de courte durée qui éloignent les habitants des villes et accentuent la crise du logement.

La décision de la CJUE est donc très attendue.

 

Conséquences d’une résiliation pour motif d’intérêt général d’un contrat de concession avant mise en service des ouvrages à réaliser

Le 23 novembre dernier, le Conseil d’Etat a rendu public l’avis rendu le 26 avril 2018 par son Assemblée générale sur trois questions du Gouvernement portant sur les conséquences de la renonciation au projet de l’aéroport de Notre-Dame-des-Landes.

Ces trois questions portaient précisément sur la possibilité de modifier par voie d’avenant le contrat de concession conclu entre l’Etat et la société Aéroports du Grand Ouest (1), de résilier le contrat sur le fondement de la force majeure dans les conditions prévues par le cahier des charges (2) et, en cas de résiliation pour motif d’intérêt général, de faire application des modalités d’indemnisation prévues par le cahier des charges dans une telle hypothèse (3).

Après avoir rappelé le contexte du contrat de concession ayant pour objet à la fois la réalisation de l’aéroport de Notre-Dame-des-Landes et l’exploitation des aéroports de Nantes-Atlantique et de Saint-Nazaire Montoir, le Conseil d’Etat a répondu par la négative à deux des trois questions du Gouvernement. 

1) S’agissant tout d’abord de la première question, le Gouvernement souhaitait savoir s’il était possible, par voie d’avenant au contrat de concession, de retirer de son périmètre la réalisation de l’aéroport de Notre-Dame-des-Landes et de confier des missions supplémentaires au concessionnaire sur l’aérodrome de Nantes-Atlantique.

Le Conseil d’Etat a estimé qu’une telle modification du contrat initial changerait la nature globale du contrat en méconnaissance de l’article 55 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et de l’article 36 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession (qui s’appliquent aux contrats en cours avant leur date d’entrée en vigueur).

Pour le Conseil d’Etat, cette résiliation partielle du contrat de concession serait, en outre, de nature à introduire « des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage de participants ou permis l’admission de candidats ou soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou le choix d’une offre autre que celle initialement retenue » au sens de l’article 36-5° a) du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 précité.

Le Conseil d’Etat a précisé surtout que la lecture de l’article 36 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 précités sur les modifications des contrats de concession doit être combinée avec l’interdiction générale de modifier la nature globale du contrat à l’article 55 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016.

2) Concernant ensuite la deuxième question, le Conseil d’Etat a considéré que les conditions d’une résiliation pour force majeure ne sont pas réunies au cas d’espèce et, partant, que les stipulations du cahier des charges prévues à cet effet ne peuvent être appliquées.

Rappelant la définition de la force majeure comme le « bouleversement de l’économie du contrat tel, par son ampleur et sa durée, qu’il peut en justifier une résiliation », le Conseil d’Etat a admis que le contrat de concession avait subi un bouleversement économique tenant à ce que le concessionnaire n’a, ni réalisé les études d’avant-projet de l’aéroport, ni les travaux de construction, ni respecter ses obligations financières.

En revanche, les autres conditions de la force majeure (caractères d’extériorité, d’imprévisibilité, et d’irrésistibilité des évènements ayant un lien direct avec le bouleversement de l’économie du contrat) feraient défaut, selon le Conseil d’Etat, pour caractériser une telle force majeure en l’espèce.

Notamment, le Conseil d’Etat a souligné que le rôle de l’autorité concédante peut être prépondérant dans l’analyse des conditions d’extériorité et d’irrésistibilité de la force majeure.

3) Enfin, pour ce qui est de la troisième question, le Conseil d’Etat estime que la résiliation pour motif d’intérêt général, comme l’application des stipulations du cahier des charges de concession sur l’indemnisation des pertes subies par le concessionnaire, ne « soulèverait pas de difficulté » pour la renonciation du projet de l’aéroport de Notre-Dame-des-Landes.

Mais, s’agissant de l’indemnisation d’un manque à gagner, les stipulations du cahier des charges ne peuvent s’appliquer, selon le Conseil d’Etat, dès lors qu’elles éludent le cas d’une résiliation intervenant avant tout la mise en service des ouvrages et même, ici, avant le début d’exécution des travaux.

Dans ces conditions, le Conseil d’Etat a précisé que « lorsqu’elles sont confrontées à des stipulations lacunaires d’un contrat, il incombe aux parties, conformément à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, de leur donner, sous le contrôle du juge, une portée qui soit conforme à la volonté des parties et qui respecte les principes dégagés par la jurisprudence » (considérant n°18).

Au cas présent, l’indemnisation d’un manque à gagner comme la pertinence des paramètres financiers retenus par le contrat de concession n’ont pas à être remis en cause dans leur principe pour le Conseil d’Etat.

En revanche, le Conseil d’Etat a rappelé que les modalités de calcul de cette indemnisation ne pouvaient pas méconnaître, d’une part, l’interdiction de consentir des libéralités et, d’autre part, l’interdiction pour les parties de prévoir des modalités d’indemnisation faisant obstacle au pouvoir de résiliation unilatérale de la partie publique.

Or, en l’espèce, les modalités de calcul de l’indemnisation du manque à gagner, bien que fondées dans leur principe, s’opposerait au principe d’interdiction de consentir des libéralités, eu égard notamment au taux de rentabilité qu’il procurerait aux actionnaires de la société concessionnaire.

Pour le Conseil d’Etat, cette indemnisation doit être calculée en tenant compte de la situation particulière du contrat de concession et, en particulier ici, du volume des fonds investis par les actionnaires du concessionnaire à la date de la résiliation et de la durée d’immobilisation de ces fonds investis.

Au-delà, le Conseil d’Etat anticipe sur l’avenir par une recommandation : « dans l’hypothèse où le groupe Vinci serait pressenti pour reprendre l’exploitation des aéroports […], il appartiendrait à l’Etat, pour apprécier l’existence d’un préjudice et en évaluer le montant, de prendre en compte, au titre du recoupement partiel entre les deux concessions, le bénéfice que ce groupe serait susceptible de retirer de la réalisation, en tant que titulaire du nouveau contrat, de prestations identiques à celles exécutées au titre du contrat résilié […] ».

La régularisation d’une offre irrégulière ou inacceptable en application de l’article 59-III du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics

Le Député des Charente-Maritime a déposé, le 17 juillet 2018, une question à l’attention du Ministère de l’économie et des finances au sujet de l’interprétation du II et III de l’article 59 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

En principe, les offres irrégulières ou inacceptables doivent être éliminées par le pouvoir adjudicateur.

Par exception, le II de l’article 59 du décret précité prévoit que, en matière de procédures d’appel d’offres et procédures adaptées sans négociation, « l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses ».

Pour les autres procédures, adaptée avec négociation, formalisée négociée ou dialogue compétitif, le III de l’article 59 du décret précité prévoit que, si les offres inappropriées doivent être éliminées quoiqu’il arrive, « les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables à l’issue de la négociation ou du dialogue, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses ».

Dans les deux hypothèses, le IV de l’article 59 du décret précité précise que « la régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet de modifier des caractéristiques substantielles des offres ».

Pour le Député, la rédaction de l’article 59-III du décret précité suggèrerait que la négociation ou dialogue est un préalable permettant de régulariser les offres irrégulières ou inacceptables, créant de ce fait une rupture d’égalité entre les candidats participant à une procédure avec négociation et ceux participant à une procédure sans négociation.

Concrètement, lorsqu’un acheteur prévoit dans le règlement de consultation que seules les trois premières offres feront l’objet d’une négociation, la régularisation d’offres irrégulières ne semblerait, à la lecture de l’article 59-III du décret précité, envisageable que pour les offres arrivées en tête de l’analyse des offres avant négociation.

Par ailleurs, la question du Député a également porté sur la notion de « caractéristiques substantielles des offres » au sens de l’article 59-IV du décret précité.

Dans sa réponse sur l’interprétation de l’article 59-III du décret précité, le Ministère de l’économie et des finances rappelle tout d’abord les termes du dernier alinéa de l’article 59-III suivants :

« Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables sont éliminées. Toutefois, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses ».

Ainsi, lorsqu’un acheteur souhaite limiter la négociation à trois candidats, le Ministère propose de distinguer les hypothèses de régularisation :

  • S’agissant d’une procédure adaptée avec négociation:
  • Concernant les offres irrégulières, « l’acheteur sera tenu, afin d’assurer l’égalité de traitement des candidats, soit de rejeter l’ensemble des offres irrégulières soumises, soit d’inviter l’ensemble des soumissionnaires ayant remis de telles offres à les régulariser pour pouvoir procéder ensuite au classement des offres» ;
  • Concernant les offres inacceptables, « dès lors que leur régularisation ne peut, en principe, être opérée qu’au cours de la négociation, la seule solution juridique pour garantir le principe d’égalité de traitement consistera à écarter l’ensemble des offres recevant cette qualification».
  • S’agissant d’une procédure concurrentielle avec négociation: « les offres irrégulières ou inacceptables peuvent toujours, si l’acheteur le souhaite, être l’objet d’une demande de régularisation » dans la mesure où l’acheteur est tenu d’organiser une première phase de négociation avec l’ensemble des offres remises.
  • S’agissant d’un dialogue compétitif: la question ne se pose pas réellement puisque, lors de la phase de dialogue, les candidats ne remettent pas d’offres fermes mais de simples « solutions de nature à répondre aux besoins de l’acheteur ».

Enfin sur la notion de « caractéristiques substantielles des offres », le Ministère précise que la régularisation au sens de l’article 59 du décret précité ne concerne, par exemple, que les erreurs matérielles des offres, l’incomplétude d’un bordereau des prix unitaires ou encore lorsque ne sont pas renseignés dans l’acte d’engagement les délais d’exécution figurant dans un planning annexe à l’offre. En revanche, l’absence d’un document requis par le dossier de consultation n’est pas régularisable.

Existence du lien de causalité entre l’irrégularité d’une procédure de passation d’un marché public et le manque à gagner en résultant pour un candidat évincé

Par une décision du 19 novembre 2018, le Conseil d’Etat précise que le contrôle que doit exercer le juge du contrat sur l’existence d’un lien de causalité entre l’irrégularité d’une procédure de passation d’un marché public et le manque à gagner en résultant pour un candidat évincé.

La communauté d’agglomération havraise (ci-après la « CODAH ») a attribué à la société SOGEA Nord-Ouest un marché public portant sur la rénovation d’un complexe aquatique à la suite d’une procédure de dialogue compétitif. Saisi de demandes d’annulation et à des fins indemnitaires par un candidat évincé, la société SNIDARO, le Tribunal administratif de Rouen a annulé le marché mais rejeté les demandes indemnitaires au titre des frais de présentation de l’offre et du manque à gagner. N’ayant pas obtenu la réformation du jugement en appel, la société SNIDARO s’est pourvue en cassation devant le Conseil d’Etat, et la CODAH a également présenté un pourvoi incident.

Rejetant tout d’abord le pourvoi incident, le Conseil d’Etat a confirmé, dans la décision commentée, l’annulation du marché au motif que la CODAH ne pouvait recourir au dialogue compétitif alors qu’elle était en mesure de définir les moyens techniques nécessaires à la satisfaction de ses besoins.

S’agissant ensuite du pourvoi principal, le Conseil d’Etat a estimé que la Cour administrative d’appel de Douai avait, à tort, rejeté les demandes indemnitaires de la société SNIDARO en considérant que le recours irrégulier au dialogue compétitif n’était pas la cause directe de l’éviction de la société SNIDARO dans la mesure où cette irrégularité ne lui avait pas empêché de remettre une offre finale.

Or, dans la décision commentée du Conseil d’Etat, le juge administratif est tenu « de vérifier si cette irrégularité est susceptible d’avoir eu une incidence sur le sort de ce candidat afin de déterminer s’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par celui-ci ».

Ainsi, le simple fait pour la société SNIDARO d’avoir pu remettre une offre n’est pas suffisant pour écarter l’existence d’un lien direct entre l’irrégularité de la procédure de passation et le préjudice en résultant sur son manque à gagner.

En l’absence d’une telle vérification du lien de causalité par le juge d’appel, le Conseil d’Etat annule l’arrêt attaqué et renvoie l’affaire devant la Cour administrative d’appel de Douai pour son règlement au fond.

Application de la jurisprudence SMATP au recours d’un candidat évincé contre la décision de refus de résilier un marché public

Par une décision du 30 novembre dernier, le Conseil d’Etat a fait application de sa jurisprudence du 30 juin 2017, Syndicat mixte de promotion de l’activité transmanche, dite « SMPAT » (n°398445).

Pour mémoire, cette jurisprudence du Conseil d’Etat établit, dans la continuité de la décision du 4 avril 2014, Département Tarn-et-Garonne (n°358994), le régime d’un recours de pleine juridiction ouvert aux « tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par une décision refusant de faire droit à sa demande de mettre fin à l’exécution du contrat ».

Dans l’affaire commentée, la direction régionale des finances publiques d’Ile-de-France et du département de Paris a attribué au Groupement d’Intérêt Economique (GIE) dénommé « Groupement des poursuites extérieures » sept lots d’un marché public portant sur l’intervention des huissiers de justice en vue du recouvrement amiable des créances, amendes, condamnations pécuniaires et produits locaux du département de Paris.

Considérant que le titulaire du marché avait commis des actes frauduleux en procédant, par l’intermédiaire du GIE lui-même et non d’huissiers, au recouvrement par chèque d’amendes, un autre GIE, le GIE Groupement périphérique des huissiers de justice, a introduit un recours demandant à ce qu’il soit mis fin à ces marchés. N’ayant pas obtenu satisfaction en première instance et en appel contre cette décision de rejet, le GIE s’est finalement pourvu en cassation.

Dans la décision commentée, le Conseil d’Etat admet tout d’abord la recevabilité du moyen du GIE tiré de la méconnaissance par le titulaire du marché du monopole des huissiers de justice en matière de recouvrement par chèque des amendes en vertu de l’ordonnance du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers et son arrêté d’application du 5 août 2006.

En effet, un requérant peut, dans le cadre du recours SMPAT, « se prévaloir d’inexécutions d’obligations contractuelles qui, par leur gravité, compromettent manifestement l’intérêt général » et à la condition que ce moyen soit « en rapport direct avec l’intérêt lésé dont le tiers requérant se prévaut »[1].

Dans ses conclusions à la jurisprudence SMPAT ,  le rapporteur public, M. Gilles Pellissier, avait précisé, au regard de la résiliation pour faute, que « dès lors qu’il s’agit d’une mesure intimement liée à l’exécution du contrat, les tiers, qui n’ont pas à s’immiscer dans la conduite des relations contractuelles […], ne devraient pas pouvoir invoquer des fautes du cocontractant dans l’exécution du contrat au soutien de la contestation du refus de la personne publique de le résilier » sauf dans « […] l’hypothèse d’inexécutions d’une gravité ou d’une portée telle qu’elles compromettent l’intérêt général ». Cette possibilité existe également dans le cadre de l’action en reprise des relations contractuelles (cf.  CE, 21 mars 2011, Commune de Béziers, n° 304806)[2].

Au cas d’espèce, le Conseil d’Etat a jugé que le montant des chèques irréguliers étaient faibles et que le titulaire du marché n’avait pas eu d’intention frauduleuse. Partant, le Conseil d’Etat conclut que les irrégularités dans l’exécution du contrat « n’étaient pas constitutives d’inexécutions d’obligations contractuelles qui, par leur gravité, compromettraient manifestement l’intérêt général et justifiaient qu’il soit mis à l’exécution » du marché.

Le pourvoi est donc rejeté par le Conseil d’Etat.

[1] cf. CE, 30 juin 2017, Syndicat mixte de promotion de l’activité transmanche, n° 398445.

[2] Pour un exemple, voir CE, 16 novembre 2016, Commune d’Erstein, n° 401321.

Le Sénat crée une « Commune-Communauté » et renforce l’incitation à la création de communes nouvelles

Une proposition de loi concernant les communes nouvelles a été adoptée par le Sénat, le 12 décembre dernier, en première lecture.

Plus exactement, cette proposition de loi vise à mettre en place des mécanismes incitatifs pour la création de communes nouvelles. A titre d’illustration, le texte prévoit une adaptation des règles en matière d’effectifs du conseil municipal d’une Commune nouvelle. L’article 1er de la proposition de loi modifie en effet l’article L. 2113-8 du CGCT, lequel dispose en principe que, lors du premier renouvellement suivant la création de la commune nouvelle, le conseil municipal comporte un nombre de membres égal au nombre prévu à l’article L. 2121-2 du CGCT pour une commune appartenant à la strate démographique immédiatement supérieure.

Or, la proposition de loi prévoit à cet égard que le nombre de conseillers municipaux d’une commune nouvelle ne peut être inférieur à trois fois le nombre de communes déléguées lorsqu’elles existent, augmenté d’une unité en cas d’effectif pair.

En outre, la proposition met en place un nouveau type de collectivités territoriales : « la Commune – Communauté ».

Les modalités de création de cette nouvelle « entité » sont précisées par l’article 4 de la proposition de loi.

Il est proposé qu’une commune nouvelle née de la fusion de toutes les communes membres d’une intercommunalité à fiscalité propre soit dispensée de l’obligation de se rattacher à un autre EPCI à fiscalité propre (article 4 de la proposition de loi). Il ressort du rapport fait au nom de la Commission des lois déposé le 5 décembre 2018 que l‘intention de la commission est bien qu’une « commune-communauté » dispose des mêmes prérogatives et soit soumise aux mêmes obligations qu’un EPCI à fiscalité propre ou qu’une commune membre d’un tel établissement, sous les mêmes conditions (de population notamment). (Sénat, Rapport n° 179 de Mme Agnès CANAYER, fait au nom de la commission des lois, déposé le 5 décembre 2018).

Un amendement adopté par le Sénat a également visé à empêcher que des communes limitrophes à l’intercommunalité désireuse de devenir une « commune-communauté » puissent rejoindre celle-ci (amendement n° 20 présenté par monsieur Canayer).

Il n’est ainsi pas question de fragiliser la carte intercommunale avec l’apparition de cette nouvelle structure. 

Le gouvernement s’est montré favorable à cette nouvelle structure.

Le texte adopté par le Sénat a été transmis à l’Assemblée nationale le 12 décembre dernier. Il conviendra donc de suivre l’évolution des débats parlementaires sur ces questions.

Les manifestations des « gilets jaunes » et la responsabilité de l’Etat pour les dommages dus aux attroupements et rassemblements

Les collectivités locales et leurs établissements publics, victimes de dommages survenus à l’occasion des différentes actions revendicatives des « gilets jaunes » peuvent envisager d’engager la responsabilité sans faute de l’Etat du fait des attroupements et des rassemblements.

L’article L. 211-10 du Code de la sécurité intérieure dispose, en effet, que :

« L’État est civilement responsable des dégâts et dommages résultant des crimes et délits commis à force ouverte ou par violence par des attroupements ou rassemblements armés ou non armés, soit contre les personnes soit contre les biens. Il peut exercer une action récursoire contre la commune lorsque la responsabilité de celle-ci se trouve engagée».

L’intérêt de ce régime de responsabilité de l’Etat est qu’il n’impose pas d’établir l’existence d’une faute, ce qui est d’autant plus intéressant que la faute, s’agissant de l’ampleur des manifestations et de la mobilisation des forces de l’ordre, devrait certainement être une faute lourde compte-tenu des difficultés particulières du maintien de l’ordre dans les circonstances récentes.

Comme la jurisprudence l’a précisé, il est permis d’envisager de recourir à un tel fondement dès lors que 3 critères cumulatifs sont réunis :

  • la caractérisation d’un attroupement ou d’un rassemblement armé ou non armé
  • la caractérisation d’un crime ou d’un délit commis, à force ouverte ou par violence,
  • l’identification d’un lien direct entre ladite infraction et le rassemblement.

Mais, on ne peut ignorer que le Juge administratif se montre très restrictif, et a introduit plusieurs autres critères, permettant à l’État de se soustraire à sa responsabilité.

Il a écarté le régime de responsabilité de l’Etat lorsque les dommages ont été causés par un groupe de type «commando» et qui se réunit dans le seul but prémédité d’occasionner des dommages.

Au contraire, il n’écartera pas l’application de ce régime, si les dommages ont été le fait d’un groupe qui s’était constitué dans un autre but que d’occasionner des dommages, ce but pouvant être la revendication ou la protestation.

Dans une telle hypothèse, le groupe devra avoir une grande taille. Il y a lieu de penser que, dans le cas des dommages causés par de grands groupes, le Juge administratif cherchera à déterminer si les dommages sont le fait du grand groupe ou rassemblement, ou d’un groupuscule qui a agi très en marge du groupe de l’ensemble des manifestants.

Toutefois, la jurisprudence a enregistré, très récemment, une tendance à ne plus considérer inapplicable l’article 211-10 du Code de la sécurité intérieure au seul vu du caractère prémédité et organisé des dommages.

Dans un arrêt récent, en effet, le Conseil d’Etat a reconnu que la seule circonstance du caractère organisé et prémédité des dégradations ne suffisait pas à écarter la responsabilité de l’Etat dès lors que les dégradations avaient été commises dans le cadre d’une manifestation sur la voie publique à laquelle avaient participé plusieurs centaines de personnes (CE 7 décembre 2017, Commune de Saint-Lô n° 400801).

Cette évolution offre plus de chances aux collectivités de rencontrer des succès dans les contentieux qu’elles pourraient engager devant les juridictions administratives pour obtenir d’être indemnisées par l’Etat des dommages subis à l’occasion des manifestations des « gilets jaunes ».

Tout dépendra, alors, des éléments qui pourront être réunis pour répondre aux critères de la loi : l’existence d’un lien direct entre des manifestations locales ou nationales et des dommages subis dans des bâtiments, équipements publics, sur la voie publique ; la démonstration que ce sont des groupes de « gilets jaunes » bien identifiés, qui sont à l’origine de ces dommages et que ces  derniers résultent non pas d’actions de  « commandos » isolés des groupements ou rassemblements organisés par les « gilets jaunes », mais de l’action revendicative menée par ces groupements.

Il restera, alors, à lier le contentieux indemnitaire, soit : à présenter au Préfet, une demande indemnitaire, argumentée, chiffrée, par LRAR.

Le Tribunal administratif du ressort de la Préfecture, ne pourra être saisi que par voie de recours contre la décision de refus que le Préfet aura adressée. Le Tribunal devra être obligatoirement saisi par un avocat, dans un délai de deux mois suivant le rejet de la demande indemnitaire.

Par Jean-Louis Vasseur

     

Le Conseil d’Etat apporte un éclairage sur la répartition des compétences en matière de contrats de mobiliers urbains

CE, 28 novembre 2018, La société Philippe Vediaud Publicité,  n° 414384

Par deux décisions du 28 novembre 2018, le Conseil d’Etat a apporté un éclairage sur la répartition des compétences entre intercommunalités et communes membres par rapport à l’attribution de marchés de mobiliers urbains.

La commune de Bègles et la commune d’Eysine ont chacune conclu avec la société CDA Publimédia un contrat aux termes duquel cette société s’engageait principalement à fournir, installer, maintenir et entretenir des mobiliers publicitaires d’information municipales sur le territoire de la commune, ainsi qu’à imprimer et mettre en place les affiches municipales, la société se rémunérant en louant à des annonceurs les espaces non utilisés pour l’affichage municipal.

Les deux communes étaient membres de la Communauté urbaine de Bordeaux, laquelle était compétente de plein droit, en vertu du 11° de l’article L. 5215-20-1 du CGCT en matière de « voirie et signalisation ».

La légalité des contrats a été contestée par la Société Philippe Védiaud publicité, candidat évincé. La Cour administrative d’appel de Bordeaux, saisie en appel, a, par deux arrêts du 17 juillet 2017, jugé illicites ces contrats comme dépourvus de cause au motif que les communes cocontractantes ne pouvaient transférer à leur cocontractant, en contrepartie des prestations obtenues, un droit d’exploitation de ces espaces publicitaires dont elles ne disposaient pas.

Telle n’est pas la position adoptée par le Conseil d’Etat.

La Haute Juridiction relève d’abord que le marché de mobilier urbain dont il était question en l’espèce, passé par les communes de Bègles et d’Eysine, avait pour objet de permettre la réalisation et la fourniture de prestations de service en matière d’information municipale par voie d’affichage. Ce contrat répondait donc aux besoins des Communes.

Et le Conseil d’Etat retient qu’un tel contrat ne constitue ni une simple convention domaniale, ni une convention se rapportant à la gestion de la voirie.

Le Conseil d’Etat tient en conséquence le raisonnement suivant :

« 5. Par suite, si l’installation sur le domaine public routier des dispositifs de mobilier urbain nécessitait la délivrance d’une autorisation de la part du gestionnaire du domaine public, celui-ci n’était compétent ni pour prendre la décision de recourir à ce mode d’affichage, ni pour l’exploiter. La cour administrative d’appel de Bordeaux a, dès lors, commis une erreur de droit en déduisant de la circonstance que l’implantation des mobiliers urbains sur le domaine public routier nécessitait la délivrance d’une permission de voirie par la communauté urbaine de Bordeaux l’incompétence de la commune pour passer un tel contrat ». 

Dit autrement, si l’intercommunalité, -Communauté urbaine en l’espèce-, est seule gestionnaire du domaine public en application de l’article L. 5215-20-1 du CGCT, celle-ci n’est compétente ni pour prendre de décision de recourir à ce mode d’affichage, ni pour exploiter.

A cet égard, les conclusions du rapporteur public, qui ont été suivies par le Conseil d’Etat, sur ces deux décisions sont intéressantes pour comprendre la frontière tracée entre les compétences :

«  Dès lors, la seule compétence qu’exerce la communauté urbaine vis-à-vis des mobiliers urbains est celle de les autoriser à s’implanter sur le domaine public. Cette compétence ne lui donne aucun pouvoir sur la gestion de ces installations, pas davantage que l’autorisation délivrée à un restaurateur d’installer une terrasse ne donne à la personne publique gestionnaire du domaine de compétence pour élaborer les menus. […] En juger différemment comme l’a fait la cour aurait d’ailleurs pour effet d’interdire aux communes d’externaliser la diffusion de leur information municipale puisqu’elles ne pourraient elles-mêmes conclure de contrats en ce sens et que la Communauté urbaine ne le pourrait pas davantage puisqu’elle n’exerce aucune compétence en matière de diffusion de l’information municipale de ses membres ».

Il conviendra donc de redoubler de vigilance à l’occasion de la conclusion de tels contrats afin de s’assurer que la personne publique qui conclut ce contrat est bien la personne compétente.