La régularisation d’une offre irrégulière ou inacceptable en application de l’article 59-III du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics

Le Député des Charente-Maritime a déposé, le 17 juillet 2018, une question à l’attention du Ministère de l’économie et des finances au sujet de l’interprétation du II et III de l’article 59 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

En principe, les offres irrégulières ou inacceptables doivent être éliminées par le pouvoir adjudicateur.

Par exception, le II de l’article 59 du décret précité prévoit que, en matière de procédures d’appel d’offres et procédures adaptées sans négociation, « l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses ».

Pour les autres procédures, adaptée avec négociation, formalisée négociée ou dialogue compétitif, le III de l’article 59 du décret précité prévoit que, si les offres inappropriées doivent être éliminées quoiqu’il arrive, « les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables à l’issue de la négociation ou du dialogue, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses ».

Dans les deux hypothèses, le IV de l’article 59 du décret précité précise que « la régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet de modifier des caractéristiques substantielles des offres ».

Pour le Député, la rédaction de l’article 59-III du décret précité suggèrerait que la négociation ou dialogue est un préalable permettant de régulariser les offres irrégulières ou inacceptables, créant de ce fait une rupture d’égalité entre les candidats participant à une procédure avec négociation et ceux participant à une procédure sans négociation.

Concrètement, lorsqu’un acheteur prévoit dans le règlement de consultation que seules les trois premières offres feront l’objet d’une négociation, la régularisation d’offres irrégulières ne semblerait, à la lecture de l’article 59-III du décret précité, envisageable que pour les offres arrivées en tête de l’analyse des offres avant négociation.

Par ailleurs, la question du Député a également porté sur la notion de « caractéristiques substantielles des offres » au sens de l’article 59-IV du décret précité.

Dans sa réponse sur l’interprétation de l’article 59-III du décret précité, le Ministère de l’économie et des finances rappelle tout d’abord les termes du dernier alinéa de l’article 59-III suivants :

« Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables sont éliminées. Toutefois, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses ».

Ainsi, lorsqu’un acheteur souhaite limiter la négociation à trois candidats, le Ministère propose de distinguer les hypothèses de régularisation :

S’agissant d’une procédure adaptée avec négociation:
Concernant les offres irrégulières, « l’acheteur sera tenu, afin d’assurer l’égalité de traitement des candidats, soit de rejeter l’ensemble des offres irrégulières soumises, soit d’inviter l’ensemble des soumissionnaires ayant remis de telles offres à les régulariser pour pouvoir procéder ensuite au classement des offres» ;
Concernant les offres inacceptables, « dès lors que leur régularisation ne peut, en principe, être opérée qu’au cours de la négociation, la seule solution juridique pour garantir le principe d’égalité de traitement consistera à écarter l’ensemble des offres recevant cette qualification».
S’agissant d’une procédure concurrentielle avec négociation: « les offres irrégulières ou inacceptables peuvent toujours, si l’acheteur le souhaite, être l’objet d’une demande de régularisation » dans la mesure où l’acheteur est tenu d’organiser une première phase de négociation avec l’ensemble des offres remises.
S’agissant d’un dialogue compétitif: la question ne se pose pas réellement puisque, lors de la phase de dialogue, les candidats ne remettent pas d’offres fermes mais de simples « solutions de nature à répondre aux besoins de l’acheteur ».

Enfin sur la notion de « caractéristiques substantielles des offres », le Ministère précise que la régularisation au sens de l’article 59 du décret précité ne concerne, par exemple, que les erreurs matérielles des offres, l’incomplétude d’un bordereau des prix unitaires ou encore lorsque ne sont pas renseignés dans l’acte d’engagement les délais d’exécution figurant dans un planning annexe à l’offre. En revanche, l’absence d’un document requis par le dossier de consultation n’est pas régularisable.