Modification de la procédure d’appel d’offres pour les installations de production d’électricité

Le décret n° 2016-170 du 18 février 2016 relatif à la procédure d’appel d’offres pour les installations de production d’électricité, pris en application des articles L. 311-10 et suivants du Code de l’énergie, tels que modifiés par la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte, a modifié la procédure de l’appel d’offres pour les installations de production d’électricité.

Auparavant, le Ministre chargé de l’énergie définissait les conditions de l’appel d’offres, la Commission de régulation de l’énergie (la « CRE ») élaborait un projet de cahier des charges et enfin, le Ministre arrêtait définitivement le cahier des charges. Désormais, en application des articles R. 311-12 et R. 311-14 du Code de l’énergie, le Ministre chargé de l’énergie élabore lui-même le cahier des charges de l’appel d’offres, puis le soumet à la CRE, laquelle dispose d’un délai d’un mois pour donner son avis.

Le décret du 18 février 2016 précité a également fusionné les anciennes procédures « ordinaire » et « accélérée » en une procédure d’appel d’offres unique. Dans cette procédure, le Ministre chargé de l’énergie consulte la CRE puis adresse un avis d’appel d’offres à l’Office des publications de l’Union européenne en vue de sa publication au Journal officiel de l’Union européenne. Le cahier des charges est également publié sur le site internet de la CRE.

En application des articles R. 311-17 et R. 311-19 du Code de l’énergie, la CRE met en place un site de candidature en ligne et un système de classement automatisé des offres déposées. Puis, selon les termes de l’article R. 311-22 du même Code, la CRE examine les offres reçues et adresse au Ministre chargé de l’énergie plusieurs documents, dont le classement des offres avec le détail des notes et la liste des projets qu’elle propose de retenir, dans un délai bien déterminé, à savoir entre quinze jours et quatre mois à compter de la date limite de dépôt des dossiers de candidature.

Enfin, le Ministre chargé de l’énergie désigne les candidats retenus. Si le choix  envisagé par celui-ci n’est pas conforme au classement de la CRE, le Ministre recueille préalablement à son choix l’avis de la CRE, laquelle dispose d’un délai de quinze jours pour se prononcer.

Publication de l’avis de l’Autorité de la concurrence concernant un projet de décret modifiant le décret n° 2009-975 du 12 août 2009 relatif aux tarifs réglementés de vente de l’électricité

L’Autorité de la concurrence a rendu public, le 16 février dernier, son avis n° 15-A-18 du 14 décembre 2015 concernant un projet de décret modifiant le décret n° 2009-975 du 12 août 2009 relatif aux tarifs réglementés de vente de l’électricité.

Ce décret avait déjà été modifié par décret  n° 2014-1250 du 28 octobre 2014, lequel a défini une nouvelle méthode de calcul des tarifs réglementés de vente de l’électricité, dite de « l’empilement des coûts ». Le projet de décret objet de l’avis de l’Autorité de la concurrence précise et complète cette réforme tarifaire engagée en octobre 2014.

L’Autorité de la concurrence a émis un avis favorable sur ce projet de décret, en l’accompagnant toutefois de deux réserves.

D’une part, elle a considéré que l’adoption de nouvelles options tarifaires à partir de profils de clients définis par arrêté des ministres en charge de l’économie et de l’énergie, prévue par le projet de décret, devrait être davantage motivée et encadrée. Elle a proposé notamment qu’un avis technique indépendant, portant sur la pertinence et l’utilité de la définition de ces types de clients, précède la prise de ces arrêtés. L’Autorité de la concurrence a considéré, en outre, que certaines autres interventions du gouvernement sur la structure des tarifs, visant à limiter l’augmentation de la part fixe des tarifs réglementés de vente, et à éviter que l’utilisation de la méthode de « l’empilement des coûts » ne dégrade les incitations à réduire la consommation d’électricité, devraient être abandonnées notamment car elles « apparaissent inutilement complexes » et « déresponsabilisent la CRE [Commission de régulation de l’énergie] en la contraignant dans ses choix de régulation sans motif clair ».

D’autre part, le projet de décret prévoit que les Ministres pourront communiquer à la CRE « des orientations qu’ils souhaitent voir mises en œuvre dans le cadre du mouvement tarifaire ».

L’Autorité de la concurrence a considéré qu’une telle disposition, rédigée de manière très ouverte, pourrait remettre en cause la stabilité et la prévisibilité des tarifs, et serait en outre superflue, du fait de l’étroite marge de manœuvre de la CRE dans la fixation des tarifs.
L’Autorité de la concurrence a rappelé qu’en tout état de cause, les dispositions du décret devraient respecter les principes de couverture des coûts et de contestabilité des tarifs réglementés de vente d’électricité.    

Pour rappel, la CRE avait également, pour sa part, émis le 3 décembre 2015 un avis favorable sous trois réserves portant sur la nature et le nombre des options tarifaires que la CRE devrait proposer, la limitation du montant de la part fixe dans les grilles tarifaires et la communication d’orientations par les Ministres chargés de l’énergie et de l’économie.

Prise illégale d’intérêts et recel : un cumul impossible

« Attendu que le délit de recel de prise illégale d’intérêts ne peut être reproché à la personne qui aurait commis l’infraction principale, celle-ci fût-elle prescrite ».

Voici le principe au visa duquel la Cour de cassation casse l’arrêt de la Cour d’appel de Riom en date du 10 avril 2014 ayant confirmé la condamnation pour recel de deux conseillers municipaux initialement mis en examen du chef de prise illégale d’intérêts.

En l’espèce, le conseil municipal de la commune d’Ally avait émis à l’unanimité un avis favorable à l’implantation d’éoliennes sur le territoire de la commune. Or, deux Conseillers municipaux ayant pris part au vote de cette délibération avaient ensuite reçu annuellement un loyer en tant que propriétaires de parcelles abritant ces éoliennes.

Le délit de prise illégale d’intérêts étant prescrit, le Juge d’instruction requalifiait les faits comme constitutifs du délit de recel, dont les deux prévenus étaient déclarés coupables.

Mais la Cour de cassation, dans cet arrêt du 12 novembre 2015, invalide le raisonnement des Juges du fond au regard du principe bien établi selon lequel ne peut être receleur d’une infraction – notamment de vol, d’abus de confiance, et donc ici de prise illégale d’intérêts – celui qui l’a commise, les deux qualifications étant incompatibles.

Et la Cour de cassation de préciser qu’il en est ainsi quand bien même l’infraction principale serait prescrite. La précision est bienvenue quand l’on sait que la Haute juridiction considère que, le recel constituant un délit distinct, la prescription qui le concerne est indépendante de celle qui s’applique à l’infraction originaire. Dès lors l’auteur du recel peut être poursuivi quand bien même le délit d’origine ne peut plus l’être. C’est d’ailleurs bien ce qui avait motivé la requalification juridique des faits afin de maintenir sous le joug pénal les deux élus concernés.

Mais pour la Cour de cassation, il ne peut en aller ainsi que lorsque l’auteur du recel n’est pas le même que celui de la prise illégale d’intérêts.

Le statut des agents contractuels après le décret du 29 décembre 2015

La règlementation relative aux agents « contractuels » anciennement « agents non titulaires » a été profondément réformée par le décret n° 2015-1912 portant diverses dispositions relatives aux agents contractuels de la fonction publique territoriale, lequel vient compléter et modifier le décret n° 88-145 du 15 février 1988 pris pour l’application de l’article 136 de la loi du 26 janvier 1984 modifiée portant dispositions statutaires relatifs aux agents non titulaire de la fonction publique territoriale.

Ce texte, qui s’inscrit dans la lignée des dernières vagues de « CDIsation » intervenues au niveau national comme local, a vocation à rapprocher les dispositions applicables aux agents contractuels de celles de leurs collègues fonctionnaires.

La plupart des modifications s’inscrivent dans un mouvement de consécration textuelle de principes déjà dégagés par la jurisprudence administrative.

C’est ainsi que l’obligation de reclassement pour un agent inapte a été consacrée et qu’une procédure spécifique a été fixée (1). Des modifications notables sur les conditions formelles de recrutement et d’emploi d’un agent contractuel peuvent aussi être constatées (2). Enfin, le pouvoir règlementaire a amendé les conditions d’infliction d’une sanction à un agent contractuel (3), ainsi que les motifs et la procédure de licenciement (4).

1.    Le reclassement d’un agent contractuel inapte

Le Juge administratif avait déjà consacré, en s’inspirant d’un principe général du droit applicable au droit du travail, une obligation de reclassement des agents contractuels déclarés inaptes à leurs fonctions, qu’ils soient en CDI ou en CDD.

Le décret du 29 décembre 2015 vient préciser la procédure à suivre, qui devra se faire en parallèle de la procédure de licenciement pour inaptitude physique de l’agent concerné (cf. nouvel article 13 du décret du 15 février 1988).

Notamment, dans le cadre de cette procédure, la Commission consultative paritaire (CCP) devra être consultée en amont et en aval si le reclassement devait s’avérer impossible.

L’article précise également qu’à l’issue du préavis, si la collectivité n’a pu reclasser l’agent, ce dernier est placé en congé sans traitement pour une durée maximum de trois mois. Durant cette période, la date d’effet du licenciement est suspendue. Ce n’est enfin qu’à l’issue de ce congé sans traitement de trois mois, si le reclassement s’est avéré impossible, que l’agent doit être licencié.

2.    Les conditions générales de recrutement et d’emploi

S’agissant des conditions formelles du recrutement d’un agent contractuel, le nouvel article 3 du décret prévoit désormais que l’agent contractuel est recruté par contrat écrit, et ce quel que soit le fondement de son recrutement : un accroissement temporaire d’activité, un accroissement saisonnier, un remplacement temporaire de fonctionnaire, une vacance d’emploi, etc …

Il n’est donc plus possible de procéder au recrutement par voie de simple arrêté.

Ce contrat devra également préciser la durée de l’engagement, la catégorie hiérarchique du poste occupé, les conditions d’emploi et de rémunération et la collectivité devra donner la définition précise du motif du recrutement.

A ce contrat devront être annexés un éventuel règlement intérieur, le(s) certificats de travail de l’article 38 et, si le recrutement tend à pallier une vacance temporaire d’emploi en application de l’article 3-2 de la loi du 26 janvier 1984, un descriptif complet du poste vacant.

C’est à l’occasion de leur renouvellement éventuel que les CDD en cours seront adaptés et dans un délai courant jusqu’au 30 juin 2016, que les CDI devront être amendés.

Les règles relatives à période d’essai sont également précisées à l’article 4 du décret et, notamment, pour la modulation de cette période en fonction de la durée du contrat de l’agent concerné.

Enfin, l’article 4 du décret différencie la procédure à suivre par la collectivité s’il est mis un terme à la période d’essai au cours ou à la fin de cette dernière. Dans le premier cas, il s’agit d’un licenciement alors que dans le second aucune formalité n’est exigée.

S’agissant des conditions d’exercice des fonctions, l’article 1-2 prévoit des critères pour fixer la rémunération des agents contractuels. Cette rémunération doit prendre en compte les fonctions occupées, la qualification requise pour leur exercice, la qualification détenue par l’agent et son expérience.  

Mais la principale innovation est que jusqu’alors cet article prévoyait un simple « réexamen » de la rémunération des agents contractuels tous les trois ans, alors que désormais l’article 1-2 indique une « réévaluation », ce qui laisse supposer une augmentation.

En application du nouvel article 1-3 du décret du 15 février 1988, les agents contractuels qui occupent un emploi permanent selon un CDI ou même selon un CDD de plus d’un an bénéficient, chaque année, d’un entretien professionnel conduit par leur supérieur hiérarchique direct et qui donne lieu à un compte-rendu.

L’article 1-3 précise les nombreux points sur lesquels doit porter l’entretien et indique que l’appréciation de la valeur professionnelle se fait en fonction de critères fixés après avis du Comité technique. Cette appréciation de la valeur professionnelle est indiquée dans le compte-rendu de l’entretien, lequel peut faire l’objet d’une demande de révision.

En pareil cas, l’agent doit saisir l’autorité territoriale dans un délai de quinze jours suivant la notification du compte-rendu. Ladite autorité dispose enfin d’un délai de quinze jours pour notifier sa réponse à l’agent. Sous réserve de l’accomplissement de cette demande préalable, l’agent peut ensuite saisir la CCP pour qu’elle propose à l’autorité territoriale une modification du compte-rendu de l’entretien.

Il reste aux collectivités et à leurs établissements publics une année pour mettre la procédure en place, dès lors que l’article 65 du décret du 29 décembre 2015 indique que ces nouvelles dispositions s’appliquent aux évaluations afférentes aux activités postérieures au 1er janvier 2016.

3.    Les conditions d’infliction d’une sanction disciplinaire

Si l’article 36-1 du décret précise toujours que les sanctions disciplinaires (avertissement, blâme, exclusion temporaire de fonctions – de maximum six mois en CDD et un an en CDI – et licenciement) doivent être motivées, il instaure une obligation complémentaire qui, là encore, vient rapprocher les agents contractuels des fonctionnaires.

Ainsi, il est en effet prévu que l’exclusion temporaire de fonctions et le licenciement doivent être précédés de la consultation préalable de la CCP prévue à l’article 136 de la loi du 26 janvier 1984 précitée (1).

Outre le rapprochement avec le statut des fonctionnaires qui impose un avis préalable du Conseil de discipline (cf. article 89 de la loi du 26 janvier 1984), il convient de noter que, pour l’heure, le décret prévu par l’article 136 de la loi du 26 janvier 1984 pour permettre la mise en place d’une telle CCP n’est pas encore paru. Il est donc permis de s’interroger sur les conditions du licenciement disciplinaire des agents contractuels d’ici à son entrée en vigueur et à la mise en place de la CCP auprès de chaque collectivité, établissement public ou centre de gestion (2).

4.    Les motifs et la procédure de licenciement

Le décret reprécise d’abord les motifs de licenciement qui peuvent être retenus, outre l’hypothèse du licenciement pour motif disciplinaire.

Il s’agit :
–    du non-renouvellement d’un titre de séjour, de la déchéance des droits civiques ou de l’interdiction d’exercer un emploi public prononcée par décision de justice (le texte de l’article 39.1 indiquant une cessation de plein droit du contrat) ;
–    de l’insuffisance professionnelle (cf. article 39.2) ;
–    de l’inaptitude physique (cf. article 16) ;
–    de l’intérêt du service pour les agents recrutés en application de l’article 3-3 de la loi du 26 janvier 1984 (cf. article 39-3) : la disparition du besoin ou de la suppression de l’emploi qui avait justifié le recrutement, la transformation de ce même besoin si l’agent ne peut s’y adapter, le recrutement d’un fonctionnaire, le refus d’une modification d’un élément substantiel du contrat et l’impossibilité de réemploi à l’issue de l’un des congés de l’article 33 (congé pour convenances personnelles, création d’entreprise etc.).

En termes de procédure, le décret distingue entre les différentes hypothèses.

Pour l’hypothèse de l’article 39-1, la cessation des fonctions intervient de plein droit, sans procédure particulière.

Pour l’hypothèse de l’article 39-2, l’agent doit en revanche, outre les règles générales de convocation à un entretien préalable, être préalablement mis à même de demander la communication de l’intégralité de toute pièce figurant dans son dossier individuel, dans un délai suffisant pour lui permettre d’en prendre connaissance. Surtout, et c’est là une contrainte importante, le texte précise désormais que le droit à communication « concerne également toute pièce sur laquelle l’autorité territoriale entend fonder sa décision, même si elle ne figure pas au dossier individuel ».

Dans cette mesure, il est donc nécessaire à l’autorité territoriale de réunir, par avance, l’ensemble des pièces de nature à justifier du licenciement pour insuffisance professionnelle, et de les transmettre à l’agent. En effet, dans le cadre d’un contentieux, des éléments produits tardivement à l’appui de la démonstration de l’insuffisance professionnelle pourraient entraîner une contestation de la légalité externe de la décision et son annulation pour absence de communication préalable des éléments.

Pour les hypothèses de l’article 39-3, la procédure est également complexifiée. En effet, l’agent doit être convoqué à un entretien préalable dont les conditions de déroulement sont inspirées non pas cette fois de celles applicables aux fonctionnaires territoriaux mais de celles applicables aux salariés de droit privé. Ainsi, il est fait renvoi à l’article 42 (3) du décret modifié, selon lequel la convocation, par lettre recommandée avec accusé de réception ou remise en mains propres contre décharge, indique l’objet de la convocation, doit prévoir une date qui laisse un délai précis d’au moins cinq jours ouvrables entre sa réception et la date de l’entretien. Il sera donc nécessaire aux collectivités et leurs établissements de tenir compte des délais de garde postaux (ce qui allongera d’emblée la procédure) ou de privilégier la remise en mains propres contre décharge.

La CCP déjà évoquée supra sera ensuite consultée, ce qui est une nouvelle source d’allongement de la procédure, avant que n’intervienne enfin une décision prenant en compte la durée de préavis applicable et les droits à congés.

L’entrée en vigueur de ces dispositions est fixée au 1er janvier 2016. Cependant, le décret prévoit de nombreuses exceptions, il sera donc nécessaire pour les collectivités d’être vigilantes sur l’application de ces nouvelles dispositions à ses agents contractuels.

Perrine BOUCHARD
Avocat à la cour

(1) La consultation de la CCP est également prévue au cas du licenciement d’un agent contractuel titulaire de certains mandats ou autorisation syndicales (cf. nouvel article 42-2 du décret du 15 février 1988)
(2) La question se pose également pour toutes les autres hypothèses de consultation de la CCP prévues au décret
(3) Cet article a vocation à s’appliquer à toutes les hypothèses, notamment à celle déjà évoquée de l’insuffisance professionnelle

Emprunts toxiques : les dessous coûteux du refinancement – entretien de Danielle Da Palma avec Guy Seknadje, analyste financier

Guy Seknadje, de la société Solum Financial Limited à Londres : « Mon expérience professionnelle repose sur 20 années dans la structuration de dette et le marketing de produits dérivés pour le compte de banques d’investissements telles que la Société Générale‚ Goldman Sachs et plus récemment Barclays, ou j’ai dirigé les activités d’analyse de risque pour les grandes entreprises et le secteur public en Europe.

A ce titre, j’ai eu l’opportunité de structurer des solutions de gestion de dette pour de multiples entités du secteur public, mais également de fournir aux banques des collectivités locales, les swaps complexes sous-jacents à leurs prêts structurés. Je connais donc bien les deux faces de l’équation.

DDP : Les banques ayant proposé des emprunts structurés aux collectivités territoriales prétendent ne leur avoir proposé que des contrats d’emprunts à taux variables et que la situation s’est fortement dégradée en raison de la crise de 2008 qui était imprévisible, qu’en est-il exactement ?

GS : Le terme « taux variable » me semble être un abus de langage de la part des banques, il conviendrait d’appeler ces emprunts « structurés », ou pour le moins « à taux indexé ».

En ce qui concerne la crise de 2008, s’il est exact que les banques ne pouvaient anticiper l’évolution des marchés, elles en connaissaient parfaitement les risques. Le problème réside dans l’asymétrie d’information entre les banques et les collectivités et l’absence de communication sur le risque financier généré par ces prêts.

Pour reprendre l’exemple du Franc Suisse, les prêts étaient structurés de telle sorte que la collectivité entre sans vraiment le savoir dans un arbitrage extrêmement risqué, entre le cours de change comptant de l’Euro contre Franc Suisse et le cours de change à terme, en très forte dépréciation sur des périodes longues, de 15, 20 voire 30 ans. Malheureusement certaines banques présentaient des analyses tronquées, induisant de facto en erreur la collectivité sur la nature et la quantité du risque financier.

DDP : Les banques ayant proposé des emprunts structurés aux collectivités territoriales prétendent que les intérêts que ces dernières leur versent ne leur reviennent pas. Elles ne gagneraient rien à l’occasion de l’envolée des taux.

GS : C’est exact, les banques n’ont pas d’exposition à la hausse des taux, ou à la baisse d’ailleurs. A l’occasion de chaque opération de prêt, les banques de prêts aux collectivités telles que Dexia, concluaient un swap de couverture avec une banque « d‘investissement », répliquant à 100% la formule de taux d’intérêt du prêt sous-jacent, de telle sorte que la banque prêteuse n’avait strictement aucun risque de marché, à la hausse ou à la baisse.

DDP : Comment fonctionnait le système de financement par DEXIA des prêts structurés, alors qu’elle indique qu’elle ne faisait aucune marge sur ces opérations ?

GS : Dexia fait ici référence à l’écart de rémunération au-delà du taux de base bancaire, visant à compenser la banque pour le risque de crédit pris sur l’emprunteur.

En revanche, Dexia réalisait de fortes marges, au sens « profit », sur ses opérations de prêts structurés. Ce profit était monétisé dans le swap de couverture associé à chaque prêt, et encaissé par Dexia au moment de la mise en place du swap via une soulte.

Pour toute collectivité qui souhaiterait connaitre le profit de Dexia sur son prêt structuré, il suffit d’accéder à la documentation du swap de couverture et de consulter la soulte encaissée.

DDP : Actuellement, la Société de financement local (SFIL) propose, dans le cadre du dispositif du fonds de soutien, des refinancements des prêts structurés selon un schéma presque toujours identique : refinancement à taux fixe du capital restant dû, d’une partie de l’indemnité compensatoire de remboursement anticipé et absorption du solde de l’indemnité dans les taux fixes octroyés. S’il y a des flux nouveaux, la SFIL inclut la charge de l’indemnité en la répartissant dans les taux.
Quels sont les points que les emprunteurs doivent examiner avec attention lors des négociations avec la banque ?

GS : Le premier point à optimiser pour les emprunteurs est la répartition entre le capital et le taux d’intérêt du nouveau prêt, ainsi que la maturité de ce dernier afin de calibrer au mieux la capacité à faire face à leurs charges financières futures.

En second lieu, la SFIL intègre dans le contrat de désensibilisation une clause de représentation dans laquelle la collectivité reconnaît qu’il relève de sa seule responsabilité d’analyser les termes du nouveau prêt. Il est donc essentiel d’obtenir en retour une transparence totale sur tous les paramètres de marché ayant servi au calcul des indemnités de remboursement anticipé (IRA), et sur les détails de l’appel d’offres pour le swap de couverture. Sans quoi, la signature de cette clause revient à faire un chèque en blanc !

Enfin, la collectivité doit être associée au timing de la procédure de désensibilisation et au choix des contreparties pour la clôture du swap de couverture. Cela influe de façon très significative sur le coût de l’IRA et il convient de garder la maîtrise de ce processus car c’est bien la collectivité qui supporte ce risque.

DDP : La SFIL indique qu’elle a contribué au fonds de soutien à hauteur de 15 millions d’euros et que c’est sa concession ; elle affirme qu’elle s’engage à ne réaliser aucune marge sur la liquidité nouvelle qui sera apportée à la Commune dans le cadre des Nouveaux Contrats de Prêt laquelle sera donc consentie à prix coûtant, c’est-à-dire à un niveau permettant à la Caisse française de financement local (CAFFIL) de couvrir uniquement les coûts de financement et d’exploitation.

GS : Les pertes de la SFIL en 2015 sont dues à sa contribution au fond de soutien et à des remises ou abandons de créances pour des petites collectivités locales. La SFIL annonce des marges à prix coûtant pour le refinancement des collectivités, il n’y pas de raison de mettre en doute ces déclarations.

En revanche, la SFIL omet de préciser que l’élimination des prêts toxiques dans son bilan lui permet d’améliorer ses ratios, ce qui se traduira in fine par un gain de capital réglementaire, compte-tenu des 6,7 milliards d’euros d’engagements à désensibiliser pour 871 collectivités (1).

DDP : Selon la SFIL, la clause de remboursement anticipé des Contrats de Prêt Litigieux n’étant pas applicable en raison du caractère dérogatoire de l’opération de refinancement envisagée, une indemnité compensatrice dérogatoire sera déterminée par le prêteur en lieu et place de l’indemnité de remboursement anticipé initialement convenue, dont l’objet est néanmoins similaire. De fait, la SFIL ne donne aucune information sur l’évaluation de la valeur de cette indemnité.

GS : La rédaction de la clause de remboursement anticipé est telle que l’indemnité dérogatoire vient simplement en lieu et place de l’IRA, dans le cadre du contrat de refinancement.

Dans les protocoles d’accord, chaque emprunteur pourra constater que la SFIL s’engage à maintenir l’indemnité dérogatoire en deçà d’un certain montant, suivant certaines conditions. Cela revient à dire que la SFIL a calculé un coût de « sortie », mais ne peut garantir ce montant dès lors que les conditions de marché se dégradent. C’est la soulte de clôture du swap de couverture que l’on retrouve ici.

En revanche, afin de vérifier la marge d’erreur intégrée dans le protocole d’accord, il convient de valoriser le prêt à la date ou le protocole a été rédigé. La procédure de contrôle via le Comité national d’orientation et de suivi (CNOS) du fonds de soutien et la Banque de France apparaît très limitée pour des calculs complexes de ce type. Seuls des spécialistes issus de banques d’investissement pourront assister efficacement les collectivités dans cette démarche.

DDP : Selon les propos de son PDG Philippe Mills, lors de son audition des 13 et 27 janvier 2016 par la commission des finances de l’Assemblée nationale, lorsque la SFIL conclut un accord avec une collectivité, « le contrat initial est transformé sur le reste de sa durée de vie en prêt à taux fixe », mais son débouclage fait l’objet d’une « contrepartie bancaire »

GS : Le portefeuille des swaps de couverture a été transféré au bilan de la SFIL en même temps que le portefeuille de prêts toxiques, de telle sorte que la SFIL conserve une position absolument neutre, sans risque de marché.

Aujourd’hui, chaque opération de désensibilisation s’accompagne de façon concomitante d’une opération de clôture du swap de couverture associé sur les marchés financiers, et qui donne lieu au paiement d’une soulte correspondant à la perte économique sur le swap, c’est-à-dire l’IRA.

DDP : Le risque de la SFIL n’est-il pas couvert par le versement d’une IRA d’ampleur souvent considérable ?

GS : Malheureusement la perte économique sur les prêts toxiques est essentiellement due à la baisse historique des taux d’intérêts et à la dégradation de l’Euro contre le Franc Suisse, et la SFIL n’est qu’un intermédiaire entre les collectivités et les marchés financiers.

Il est exact que le montant de l’IRA, aussi important soit-il, ne couvre pas la SFIL tant que cette dernière n’a pas débouclé le swap de couverture associé au prêt.

DDP : Quel est le risque pris par la SFIL dans les refinancements actuels, [risque allégué par son Président, Monsieur Mills] ? Y a-t’il un réel risque de perte pour la SFIL dans ces opérations qui nécessiterait une recapitalisation ? Il est mentionné dans certaines publications que la SFIL ferait, au contraire, un bénéfice cette année. Qu’en pensez-vous ?

GS : La SFIL se contentant de transférer les positions des collectivités vers les marchés, ces opérations de désensibilisation ne génèrent pas de risque, et de fait aucune perte. Pour 2016, la SFIL anticipe une année positive grâce au développement de nouvelles activités comme le financement à l’export.

En revanche, le problème de la SFIL relève d’une sous-capitalisation structurelle au regard de ses ratios bancaires. En effet, à fin décembre 2014, la SFIL ne disposait que de 1,4 milliards de capital pour 86 milliards d’actifs, soit un ratio de levier de 1,6% alors que le minimum réglementaire sera de 3 % à partir de 2018.

A défaut de réduire drastiquement son bilan, la SFIL devra procéder à une augmentation de capital de près de 1,5 milliard d’euros. L’on comprend mieux son empressement, ainsi que celui de l’Etat, à régler le problème des prêts toxiques ».

(1)    Philippe Mills – Audition Assemblée Nationale – 27 Janvier 2016

Les dépenses d’entretien des bâtiments publics et de la voirie payées à compter du 1er janvier 2016 deviennent éligibles au FCTVA

L’article 34 de la loi n° 2015-1785 du 29 décembre 2015 a modifié l’article L. 1615-1 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) pour permettre d’étendre le bénéfice du fonds de compensation pour la taxe sur la valeur ajoutée (FCTVA) aux dépenses d’entretien des bâtiments publics et de la voirie payées à compter du 1er janvier 2016, jusqu’alors limité aux dépenses réelles d’investissement des collectivités et de leurs groupements.

Comme l’indiquait le Gouvernement, cet élargissement « a pour but, en accompagnant financièrement l’effort d’entretien et de réhabilitation des bâtiments publics, de permettre aux collectivités de dégager des ressources pour financer leurs projets d’investissement ». (Extrait de l’exposé des motifs de l’article 11 du projet de la loi de finances).

Afin de prendre en compte cet élargissement, un arrêté du 21 décembre 2015 relatif à l’instruction budgétaire et comptable M. 14 applicable aux communes et aux établissements publics communaux et intercommunaux à caractère administratif a créé les nomenclatures  615231 « Voiries » et 615221 « Bâtiments publics » (modification de nomenclature identique pour les départements et régions par deux arrêtés du 21 décembre 2015 relatif aux instructions budgétaires et comptables M. 52 d’une part et M. 71 d’autre part).

L’impact budgétaire pour l’État était estimé dans le projet de loi à 12 M€ en 2016, 109 M€ en 2017 et de 143 M€ en année pleine à compter de 2018.

L’article L. 1615-5 du CGCT a par ailleurs fait l’objet d’un ajustement par l’article 35 de la loi de finances pour 2016, qui prévoit désormais dans un alinéa complémentaire consacré à ces sommes versées sur dépenses de fonctionnement que, à « compter du 1er janvier 2016, les sommes versées par le Fonds de compensation pour la taxe sur la valeur ajoutée pour le remboursement de la taxe sur la valeur ajoutée acquittée sur leurs dépenses de fonctionnement sont inscrites à la section de fonctionnement du budget de la collectivité, de l’établissement ou de l’organisme bénéficiaire ».

Publicité par voie électronique : parution du décret d’application de la loi NOTRe

Le décret n° 2016-146 du 11 février 2016 relatif aux modalités de publication et de transmission, par voie écrite et par voie électronique, des actes des collectivités territoriales et des établissements publics de coopération intercommunale est paru au Journal officiel du 12 février 2016.

Intervenant en l’application des articles 84, 124 et 128 de la loi n° 2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République (NOTRe) qui modifient les règles du Code général des collectivités territoriales (CGCT) relative au fonctionnement des organes délibérants des collectivités et au régime de leurs actes, ce décret amende la partie réglementaire du même Code en définissant les modalités applicables à la publicité des actes administratifs des personnes publiques locales.

Les comptes rendus des séances des conseils municipaux doivent ainsi faire l’objet d’une publication « par extraits », par voie d’affichage à la porte de la mairie et doivent également être mis en ligne sur le site internet de la commune lorsque celle-ci en possède un (article 2 du décret, qui modifie l’article R. 2121-11 du CGCT).

En outre, les actes que les communes, les EPCI (auxquels ces dispositions sont applicables par renvoi de l’article L. 5211-3 du CGCT), les départements ou les régions choisissent de publier sous format électronique « sont mis à la disposition du public sur leur site internet dans leur intégralité, sous un format non modifiable et dans des conditions propres à en assurer la conservation, à en garantir l’intégrité et à en effectuer le téléchargement ». La version électronique de ces actes comporte « la mention, en caractères lisibles, du prénom, du nom et de la qualité » de son signataire (articles 4, 7 et 8 du décret créant respectivement les articles R. 2131-1-A, R. 3131-2 et R. 3131-2 du CGCT).

La gestion des eaux pluviales incluse dans la compétence assainissement des communautés de communes et des communautés d’agglomération

Dans la perspective du transfert à titre obligatoire des compétences « eau » et « assainissement » aux établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalité propre, à compter du 1er janvier 2020, et de la compétence gestion des milieux aquatiques, à compter du 1er janvier 2018, la Ministre de la décentralisation et de la fonction publique a été saisie de la question de savoir si ces transferts impliquaient également celui de la compétence « gestion des eaux pluviales ».

En réponse à cette interrogation, la Ministre rappelle d’abord, dans sa réponse du 29 décembre 2015 (QE n° 86284, JOAN 29/12/2015), la jurisprudence du Conseil d’Etat (CE, 4 décembre 2013,  Communauté urbaine Marseille Provence Métropole, n° 349614) dans laquelle le Juge administratif a considéré que la compétence « eaux pluviales » était incluse dans la compétence « assainissement » des communautés urbaines.

En se fondant sur cette décision, et malgré la redéfinition de la compétence des communautés d’agglomération et des communautés de communes intervenue depuis la loi n° 2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République (NOTRe), qui a supprimé la mention expresse des eaux pluviales de la compétence assainissement de ces communautés et créer un service public spécifique relatif à la gestion des eaux pluviales (articles L. 2226-1 et L. 2226-2 du CGCT), la Ministre affirme alors que « le transfert, à titre obligatoire, de la compétence « assainissement » aux communautés de communes [et, de la même manière aux communautés d’agglomération] entraînera également celui de la gestion des eaux pluviales à compter du 1er janvier 2020 ».

La TVA s’impose désormais sur les mises à dispositions de personnels ou de biens réalisés pour des motifs d’intérêt public ou social

Par dérogation au principe selon lequel la TVA est applicable aux opérations effectuées même à « prix coûtant », l’article 261 B du Code général des impôts (CGI) exonère de la taxe, sous certaines conditions, les services rendus à leurs membres par les groupements constitués par des personnes physiques ou morales exerçant une activité exonérée de la TVA ou pour laquelle elles n’ont pas la qualité d’assujetti.

L’administration fiscale avait étendu cette exonération aux opérations de mises à disposition de personnel ou de biens mobiliers ou immobiliers, facturées à prix coûtant, et effectuées pour des motifs d’intérêt public ou social, soit au profit de personnes morales de droit public ou d’organismes sans but lucratif, soit en vertu d’une obligation légale ou réglementaire. (BOI-TVA-CHAMP-30-10-40 n° 220 à 260).

Jugée incompatible avec les règles européennes, cette exonération a été supprimée à compter du 1er janvier 2016.

La TVA devra donc désormais être systématiquement appliquée aux sommes versées en contrepartie de mises à disposition de personnels ou de biens facturées à prix coûtant même lorsque celles-ci sont effectuées pour des motifs d’intérêt public ou social.

Il convient cependant de souligner que les collectivités disposent toujours de la faculté de ne pas soumettre à la TVA les prestations de services qu’elles rendent à d’autres collectivités territoriales pour les besoins des services dont les recettes ne sont pas soumises à la TVA (BOI-TVA-CHAMP-50-20 n° 90).

Il est à ne pas douter que l’administration fiscale sera à l’avenir vigilante et restrictive sur les conditions d’application de l’exonération de TVA prévue à l’article 261 B du CGI dont elle vérifiera le bienfondé lors des contrôles, y compris dans les secteurs où il existait jusqu’ici une certaine tolérance comme dans le domaine du logement social.
 

Marché public global et dérogation à la loi MOP

L’article 34 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relatif aux marchés publics comporte, en l’état de sa rédaction, une dérogation importante à l’application de la loi relative à la maîtrise d’ouvrage publique (dite loi MOP, n° 85-704 du 12 juillet 1985). En effet, il permet de conclure des marchés publics globaux de performance qui associent l’exploitation ou la maintenance à la conception-réalisation de prestations, sans avoir à justifier d’un motif d’ordre technique ou d’un autre motif exigé par la loi MOP.

Cette dérogation est d’autant plus surprenante que l’article 33 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 rappelle expressément la nécessité de justifier d’un tel motif pour recourir à un contrat de conception-réalisation.

Cet assouplissement pourrait-être supprimé avant même l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 23 juillet (laquelle interviendra au plus tard le 1er avril 2016). En effet, un amendement (n° 274) a été déposé le 24 septembre 2015 et adopté par l’Assemblée nationale au sein du projet de loi « Liberté de création, architecture et patrimoine » afin de réintroduire cette condition. Ainsi, en application de cet amendement a été inséré après l’article 26 Undecies l’article suivant selon lequel : « l’article 34 de l’ordonnance n° 2015 899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics est complété par un alinéa ainsi rédigé : « les acheteurs soumis aux dispositions de la loi du 12 juillet 1985 susvisée ne peuvent recourir à un marché public global de performance qui associe l’exploitation ou la maintenance à la conception-réalisation de prestations, quel qu’en soit le montant, que si des motifs d’ordre technique ou un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique rendent nécessaire l’association de l’entrepreneur à la conception de l’ouvrage ». Cet amendement a été jusqu’alors conservé par le Sénat, notamment lors du passage en commission du texte.

Toutefois, cet amendement vient d’être supprimé lors du passage en séance publique du 17 février 2016 devant le Sénat. Le motif principal mis en avant par les parlementaires pour demander sa suppression est relatif au fait que le projet de loi Liberté de création, architecture et patrimoine n’a pas pour objet de modifier la législation sur les marchés publics et que, par ailleurs, la commission des lois se prononcera au mois de mars prochain sur le projet de loi de ratification de l’ordonnance du 23 juillet 2015.  L’amendement tendant à modifier l’article 34 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 pour durcir les conditions de recours au marché global de performance a ainsi été supprimé en séance publique par le Sénat. Il faudra attendre l’examen du projet de loi de ratification de cette ordonnance afin de savoir si la rédaction de l’article 34 est maintenue dans sa version initiale.

Création d’un cas de résiliation de bail pour permettre à des centres hospitaliers de loger leurs agents

L’article 137 de la loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 de « modernisation de notre système de santé » (dite « TOURAINE ») vient de créer un article 14-2 à la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 afférente aux rapports locatifs en résidence principale, selon lequel :

« I.-Après l’article 14-1 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986, il est inséré un article 14-2 ainsi rédigé :

« Art. 14-2.-La résiliation du contrat de location peut être prononcée par le bailleur Assistance publique-hôpitaux de Paris, le bailleur hospices civils de Lyon ou le bailleur Assistance publique-hôpitaux de Marseille en vue d’attribuer ou de louer le logement à une personne en raison de l’exercice d’une fonction ou de l’occupation d’un emploi dans l’un de ces établissements publics de santé et dont le nom figure sur la liste des personnes ayant formulé une demande de logement.

« La résiliation prononcée en application du premier alinéa ne peut produire effet avant l’expiration d’un délai de six mois à compter de la notification de sa décision par l’un des établissements publics de santé susmentionnés à l’occupant. Cette décision comporte le motif de la résiliation et la nature des fonctions occupées par la ou les personnes auxquelles le bailleur envisage d’attribuer ou de louer le logement.  « Dans le cas où le bien n’est pas attribué ou loué à l’une des personnes mentionnées au premier alinéa, l’établissement public de santé concerné est tenu, sur simple demande de l’ancien occupant, de conclure avec ce dernier un nouveau contrat de location pour la durée prévue à l’article 10. »

II.-Le I est applicable aux contrats de location en cours à la date de publication de la présente loi. La notification de la décision de l’établissement public de santé concerné doit alors intervenir dans un délai de huit mois avant la date d’effet de la résiliation. Le locataire qui répond aux conditions de ressources annuelles équivalentes ou inférieures au plafond prévu pour les prêts locatifs sociaux, mentionné au III de l’article 15 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986, titulaire d’un contrat de location à la date de publication de la présente loi, n’est pas concerné par les présentes dispositions ».

L’objectif est de favoriser le recrutement (de plus en plus difficile) des personnels des établissements hospitaliers de Paris, Lyon et Marseille, en facilitant la récupération des logements de leur parc privé loués à un agent alors ce que dernier n’est plus en activité ou en fonction.

Il s’agit juridiquement d’un nouveau cas d’éviction d’un locataire au profit de demandeurs de logements de fonction, ou simplement de ceux occupant un emploi dans un des établissements susvisés, qui pourra être mis en œuvre à quelque stade que ce soit du bail en cours et non pas à son échéance.

En pratique, la notification de résiliation  devra comporter un préavis d’au moins 6 mois, porté à 8 mois s’il s’agit d’un contrat de location en cours au 28 janvier 2016 (date d’entrée en vigueur de la loi), ainsi qu’une motivation circonstanciée désignant le bénéficiaire avec indication de la nature des fonctions occupées par la personne pressentie pour l’attribution ou la location du logement.

A défaut par le bailleur de désigner un tel bénéficiaire, l’ancien occupant pourra exiger la souscription à son profit d’un contrat de bail conforme, notamment dans sa durée, aux baux régis par la loi du 6 juillet 1989 s’il occupe le logement à titre de résidence principale (c’est-à-dire d’une durée de 6 années du fait de la qualité « personne morale » des établissements hospitaliers).

Il est toutefois à signaler que sont exclus de ce dispositif les occupants disposant de ressources inférieures au plafond pour l’attribution des logements locatifs conventionnés.

A supposer que, malgré l’avis de certains commentateurs, cette disposition novatrice ne soit pas remise en cause dans le cadre d’une Question prioritaire de constitutionnalité (pour contradiction avec le principe général édicté par l’article 1134 du Code civil protégeant les conventions légalement conclues lors de leur souscription et avec le principe de non-rétroactivité de la loi nouvelle figurant à l’article 2 du même Code), il s’agit d’une réforme majeure applicable aux contrats de locations en cours des établissements hospitaliers de Paris, Lyon et Marseille.

Nullité de la clause d’échelle mobile ne jouant qu’à la hausse

Est nulle une clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse.

Bien que de rejet, cette décision qui affirme la nullité de la clause d’indexation d’un bail commercial uniquement stipulée à la hausse est assurément à ranger parmi les arrêts de principe.

C’est en effet la première fois que le Juge du droit se prononce sur cette question qui divise les juridictions du fond.

La solution doit être approuvée car une telle clause se heurte incontestablement tant à l’ordre public (de protection) de l’article L. 145-39 du Code de commerce, qui envisage l’insertion dans le bail commercial d’une clause d’échelle mobile, qu’à celui (de direction) du deuxième alinéa de l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier, qui répute non écrite toute clause prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision.

En l’espèce, aux termes de la clause d’échelle mobile insérée au bail, le loyer était automatiquement ajusté pour chaque période annuelle en fonction des variations de l’indice du coût de la construction à la date anniversaire de la prise d’effet du contrat sur la base de l’indice du même trimestre. La particularité de la clause tenait au fait qu’elle ne jouait qu’en cas de hausse de l’indice, puisqu’elle précisait in fine qu’elle « ne saurait avoir pour effet de ramener le loyer révisé à un montant inférieur au loyer de base précédant la révision ».

Les Juges du fond (V. Paris, 2 juill. 2014, n° 12/14759, AJDI 2014. 787, obs. C. Denizot et G. Trautmann) ont réputé la clause non écrite aux motifs que, par la prise en considération de la seule variation de l’indice à la hausse, la clause d’indexation organise, en cas de baisse de l’indice choisi, un gel de l’indice devant servir à l’indexation du loyer, de telle sorte que les révisions du loyer ne seront pas opérées chaque année sur la base de l’indice du trimestre de la révision, ce qui est contraire aux dispositions du Code monétaire et financier (dans le même sens, V. Paris, 12 juin 2013, n° 11/12178, AJDI 2013. 517, obs. F. Planckeel ; TGI Paris, 13 févr. 2014, Loyers et copr. 2014, n° 149, obs. P.-H. Brault ; Versailles, 10 mars 2015, n° 13/08116, JCP E 2015. 1231, obs. Brignon).

La Cour de cassation rejette le pourvoi du bailleur : la clause d’indexation qui exclut la réciprocité est « nulle » et les Juges du fond ont « exactement retenu » que le propre d’une clause d’échelle mobile est de faire varier le prix du bail tant à la hausse qu’à la baisse et que la clause figurant au bail, écartant toute réciprocité de variation, faussait le jeu normal de l’indexation.

Reprise pour reconstruire : le local de remplacement doit exister lors du congé

Pour s’exonérer du paiement de l’indemnité d’éviction, le bailleur qui entend reprendre les lieux loués en vue de sa reconstruction doit proposer un local de remplacement qui existe au moment de la délivrance du congé.

Tel est, du strict point de vue de l’application du statut des baux commerciaux l’enseignement de l’arrêt rapporté, de rejet sur ce point (dans le même sens, V. déjà Civ. 3e, 6 janv. 1976, Bull. civ. III, n° 2 ; V. aussi Civ. 3e, 7 déc. 1977, Bull. civ. III, n° 430).

En l’espèce, devant les frais que nécessitait la mise aux normes d’une galerie marchande, son nouvel acquéreur avait décidé de la démolir et de la reconstruire à proximité. Et il avait cru pouvoir s’affranchir du versement d’une indemnité au locataire demandeur en lui communiquant les plans des lieux et du local offert, alors que la galerie marchande était en cours de construction et que le local commercial n’existait pas encore.

Cette décision retiendra également l’attention en ce qu’elle censure une Cour d’appel ayant rejeté la demande du locataire en réparation du trouble de jouissance dû au défaut d’entretien des locaux et de leurs abords, au motif que le bailleur avait exécuté les travaux auxquels il avait été condamné en référé et que le locataire ne produisait pas de pièces postérieures justifiant de nouveaux désordres imputables au bailleur.

C’est au visa des articles 1147 et 1719 du Code civil que le Juge du droit casse cette solution au motif que « l’exécution des mesures ordonnées en référé pour faire cesser un trouble manifestement illicite n’est pas exclusive de la réparation du préjudice que ce trouble a pu causer » (Rappr., par ex., appliquant le principe de la réparation intégrale du préjudice, Civ. 3e, 7 mai 2014, n° 13-10.397, AJDI 2015. 118, obs. F. de La Vaissière).

Travaux de rénovation énergétique des logements : fixation du gain de performance énergétique minimal à atteindre

Décret n° 2015-306 du 17 mars 2015

Article R. 381-10 du Code de la construction et de l’habitation (CCH)

Arrêté du 8 février 2016 pris pour l’application de l’article R. 381-10 du Code de la construction et de l’habitation définissant la diminution minimale de la consommation conventionnelle d’énergie primaire du bâtiment dans le cadre de prestations de tiers-financement pour la réalisation de travaux de rénovation énergétique des logements

Les bâtiments consomment 40 % de l’énergie finale et sont responsables de 23 % des émissions de gaz à effet de serre.

La rénovation énergétique des logements est par ailleurs susceptible de procurer des bénéfices importants dans les trois dimensions, environnementale, économique et aussi sociale, en contribuant à la réduction de la précarité énergétique et à la création d’emplois non délocalisables.

C’est pourquoi, afin de faciliter la réalisation de travaux de rénovation énergétique et atteindre les objectifs nationaux de réduction d’émissions de gaz à effet de serre, la loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 dite loi Alur et celle relative à la transition énergétique pour la croissance verte du 17 août 2015 (n° 2015-992) ont mis en place un outil dédié au financement de ces travaux à savoir le « tiers-financement ».

Il s’agit d’un mécanisme par lequel le propriétaire d’un ou plusieurs immeubles (copropriété, bailleur social, société privée …) confie la réalisation et le financement d’un projet de rénovation énergétique (isolation des façades, ravalement, changement du système de chauffage, …) à un tiers (une société de tiers-financement).

Pour exercer cette activité, le tiers doit respecter plusieurs conditions comme posséder un capital minimum de 2 millions d’euros et avoir obtenu l’autorisation de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR).

Lorsque l’amélioration de la performance énergétique du bâtiment est garantie contractuellement, un Contrat de Performance Energétique (CPE) doit être signé.

Toutefois, le décret du 17 mars 2015, qui a défini le périmètre des prestations que peut couvrir ce service, impose que les travaux engagés sur les logements et les immeubles d’habitation aient pour objectif d’atteindre une diminution de la consommation conventionnelle d’énergie primaire du bâtiment (art. R. 381-10 du CCH).

Le gain de performance énergétique minimal à atteindre vient d’être fixé par un arrêté du Ministère du Logement, de l’Egalité des Territoires et de la Ruralité du 8 février  2016, pris pour application de l’article R. 381-10 du Code de la construction et de l’habitation.

Ce gain devra être d’au moins 25% par rapport à la consommation conventionnelle en énergie primaire avant la réalisation des travaux, en matière de chauffage, de production d’eau chaude sanitaire et de refroidissement.

Cet arrêté entre en vigueur le lendemain de sa publication au Journal officiel du 11 février 2016.

La protection de l’image des biens publics et la compétence du Juge judiciaire

Dans un litige opposant l’établissement public du domaine national de Chambord à la société Les Brasseries Kronenbourg, concernant l’utilisation de photographies du château de Chambord dans une campagne publicitaire de la société, la Cour administrative d’appel de Nantes s’est prononcée sur la qualification des images des biens publics ainsi que sur la compétence du Juge judiciaire.

Dans cette affaire, le Tribunal administratif d’Orléans avait considéré que l’utilisation de ces photographies ne s’analysait ni comme une occupation ni comme une utilisation du domaine public susceptible de donner lieu au paiement d’une redevance (TA Orléans, 6 mars 2012, n° 1102187).

La Cour d’appel de Nantes a confirmé que « l’image d’un bien appartenant à une personne publique ne se confond pas avec ce bien ». Ainsi, la Cour confirme que l’établissement public ne pouvait réclamer une quelconque redevance au titre de l’utilisation des photographies du château.

En revanche, la Cour d’appel a souligné que les prises de vue d’un immeuble appartenant au domaine public d’une personne publique dans le cadre d’opérations de publicité commerciale requièrent une autorisation préalable délivrée par la personne publique dans le cadre de ses prérogatives de puissance publique, et ce compte tenu « des exigences constitutionnelles tenant à la protection du domaine public et afin d’éviter à tous égards qu’il n’y soit indirectement porté atteinte de manière inappropriée ».

A défaut d’autorisation, l’utilisateur devra réparer le dommage causé à la personne publique et, en ce qui concerne une telle indemnisation la Cour a estimé que « il n’appartient pas à la juridiction administrative de statuer sur la responsabilité qu’une personne privée peut avoir encourue à l’égard d’une personne publique ».  Ainsi, l’indemnisation du préjudice causé par la prise de vue, à des fins commerciales, d’une image appartenant au domaine public d’une personne publique relève de la compétence du Juge judiciaire.

Attention à bien annexer les bulletins blancs ou nuls au procès verbal en indiquant la cause de la nullité

Par arrêt en date du 25 janvier 2016 (n° 14-29.796), la Cour de cassation valide l’annulation d’élections sur le fondement de l’article 66 du Code électoral, applicable au scrutin des délégués du personnel et élus du Comité d’entreprise, qui exige que les bulletins blancs ou nuls ainsi que les enveloppes non réglementaires soient annexés au procès-verbal, accompagnés d’une mention de la cause de cette annexion.
 
Ainsi, à l’issue des élections professionnelles, mentionner au procès-verbal le nombre de bulletins blancs ou nuls ne suffit pas : ils doivent être annexés au procès-verbal avec une indication sur la cause de nullité.

L’employeur viole le secret des correspondances en produisant des messages électroniques provenant de la messagerie personnelle d’une salariée, distincte de la messagerie professionnelle

Au terme de cet arrêt, la Cour de cassation relève que des messages électroniques provenant de la messagerie personnelle d’une salariée, distincte de la messagerie professionnelle dont celle-ci disposait pour les besoins de son activité  doivent être écartés des débats en ce que leur production en justice porte atteinte au secret des correspondances : il s’agit en effet d’une preuve illicite.

L’employeur soutenait que ces dossiers et fichiers créés par la salariée grâce à l’outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l’exécution de son travail étaient présumés, sauf si la salariée les identifie comme étant personnels, avoir un caractère professionnel.

Selon lui, les courriels et fichiers intégrés dans le disque dur de l’ordinateur mis à disposition du salarié n’étaient pas de facto identifiés comme personnels du seul fait qu’ils sont émis depuis ou vers la messagerie électronique personnelle du salarié.

La Cour de cassation rejette ce raisonnement en se fondant sur le droit à la protection de la vie privée telle qu’elle est garantie par l’article 9 du Code civil : le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie privée ce qui implique, en particulier, la protection du secret des correspondances échangées par le salarié.

La Chambre sociale considère cependant que la sphère privée du salarié n’est pas totalement inviolable puisque l’employeur peut, sous certaines conditions accéder aux fichiers contenus dans l’ordinateur mis à sa disposition par l’employeur.

La jurisprudence de la Chambre sociale de la Cour de cassation distingue ainsi deux situations quant aux fichiers électroniques:

•    l’employeur peut consulter tous les fichiers qui ne sont pas identifiés comme personnels dans l’ordinateur mis à disposition du salarié ;

•    l’employeur ne peut consulter les fichiers identifiés comme personnels qu’en présence du salarié ou en cas de risque ou d’événement particulier.

Sur la question des messages électroniques, il a été plus spécifiquement précisé que les courriels adressés ou reçus par le salarié à l’aide de l’outil informatique mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, ce qui donne à l’employeur le droit de les ouvrir hors la présence de l’intéressé, sauf s’ils sont identifiés comme personnels.
 
L’arrêt du 25 janvier 2016 apporte cependant une précision : la nature des messages n’est pas liée à leur support (un ordinateur fourni par l’employeur) : il convient de vérifier la nature de la messagerie dans laquelle ils sont contenus.

L’absence de visite médicale d’embauche est sanctionnée par une amende de 5ème classe

Au terme de l’article R. 4624-10 du Code du travail, il est rappelé que tout salarié, hormis les situations prévues à l’article R. 4624-12 du Code du travail, doit faire l’objet d’une visite médicale avant la fin de son préavis.

Or, le simple envoi à l’Urssaf de la déclaration unique d’embauche, qui entraîne automatiquement une demande de visite médicale d’embauche (article R.1221-2 du Code du travail) comprenant une demande d’examen médical d’embauche, ne dispense pas l’employeur d’assurer l’effectivité de cet examen (Cass. soc., 18 décembre 2013, n° 12-15.454).

Par arrêts en date du 12 janvier 2016 (n° 14-87.696 et 14-87.695), la Chambre criminelle de la Cour de cassation vient préciser que l’employeur doit s’assurer de l’effectivité de son obligation de sécurité et s’assurer de la réalisation par le médecin du travail, préalablement à l’embauche et au plus tard, avant l’expiration de la période d’essai, de la visite médicale destinée à vérifier l’aptitude du salarié à occuper un poste.

L’employeur ne peut s’exonérer de cette obligation en invoquant la tolérance du service de santé au travail et l’impossibilité matérielle de mettre son obligation en œuvre.

Ainsi, il est impératif pour l’employeur de démontrer qu’il a tout mis en œuvre pour que la visite médicale d’embauche soit organisée en envoyant des courriers au service de santé au travail pour exiger qu’une convocation à la visite d’embauche soit adressée à chacun de ses nouveaux salariés.

A défaut, l’employeur peut être non seulement condamné à indemniser le salarié du nécessaire préjudice lié à l’absence de visite médicale d’embauche (Cass. soc., 9 déc. 2015, n° 14-20;377; Cass. soc. 15 janv. 2014, n° 12-24.701) mais peut en outre être déclaré coupable de l’infraction prévue à l’article R. 4745-3 du Code du travail et condamné à  une amende contraventionnelle de la 5ème classe pour chaque salarié concerné.

Réforme du droit des contrats : vers la modernisation et la meilleure adaptabilité du droit des obligations

Face au vieillissement du droit des contrats français et à l’obsolescence du Titre III du Code civil de 1804, il était devenu urgent de le réformer.

En plus de deux cent dix ans, seules deux réformes ont été apportées au Code civil ; lesquelles réformes ne pouvaient prétendre l’avoir préservé des ravages du temps.

L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations est parue au Journal Officiel du 11 février 2016.

Sur le plan formel, le législateur a souhaité renforcer l’accessibilité des dispositions relatives aux obligations, à la preuve et au régime général de l’obligation.

Sur le fond, l’ordonnance vise principalement à codifier à droit constant la jurisprudence rendue ces dernières années et à mettre en œuvre quelques mesures phares.

L’article 1112-1 du Code civil consacre désormais formellement l’obligation précontractuelle d’information.

L’ordonnance introduit le régime juridique de la promesse unilatérale de vente et du pacte de préférence, tout en prévoyant quelques innovations.

Ainsi, l’article 1124, après avoir donné une définition de la promesse unilatérale, prévoit que la levée de l’option emporte formation du contrat en dépit de la révocation de la promesse.

S’agissant du pacte de préférence, l’article 1123 distingue selon que le tiers est de bonne ou de mauvaise foi, et consacre la jurisprudence sur l’option entre nullité du contrat et substitution au tiers de mauvaise foi – outre l’octroi de dommages et intérêts – lorsqu’est violé un pacte de préférence avec un tiers qui en connaissait l’existence et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, assurant ainsi de manière plus efficace ce type de contrat.

La réforme consacre la notion de bonne foi à tous les stades de la vie du contrat et protège la partie faible en sanctionnant par la nullité du contrat l’abus de dépendance d’une partie.

Cette réforme reconnait au Juge la légitimité pour exercer une mission de régulateur de la vie sociale.

En effet, le législateur octroie certains pouvoirs au Juge, lequel statuera en équité sous couvert d’une sorte d’habilitation légale.

Ainsi, le Juge pourra intervenir en cas de « coût manifestement déraisonnable » (article 1221), ou encore de « déséquilibre significatif  »(article 1169).

Le Juge pourra ainsi réécrire le contrat

Ce ne sont pas là les seules innovations de ce texte :

– Article 1128 : disparition de la cause du contrat au profit du contenu du contrat ;
– Article 1143 : assimilation de l’abus de faiblesse à la violence, comme vice du consentement ;
– Article 1171 : introduction d’un dispositif de lutte contre les clauses abusives dans les contrats d’adhésion ;
– Article 1183 : création de l’action interrogatoire pour gérer les risques de nullité.

L’autre mesure phare de cette ordonnance se trouve dans les dispositions de l’article 1195 du Code civil, lequel intègre l’imprévision dans le droit des contrats français en ces termes :

« Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation. En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au Juge de procéder à son adaptation. À défaut d’accord dans un délai raisonnable, le Juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe ».

Il peut être désormais dérogé au sacro-saint principe de force obligatoire des contrats de l’ancien article 1134.

L’ordonnance modernise aussi le régime général des obligations en simplifiant la cession de créance et en introduisant la cession de dette (article 1327) et la cession de contrat (article 1216). La novation et la délégation ont été quelque peu aménagées.

Enfin, les dispositions relatives à la preuve ont été réorganisées afin notamment de tenir compte de l’évolution des nouvelles technologies.

Ainsi, la copie fiable, en particulier lorsqu’elle est réalisée sur support électronique a la même force probante que l’original (article 1379).

La date d’entrée en vigueur de ces dispositions a été fixée au 1er octobre 2016.

Les contrats conclus avant cette date demeurent cependant soumis à loi ancienne.

Toutefois, les dispositions des troisième et quatrième alinéas de l’article 1123 (pacte de préférence) et celles des articles 1158 (représentation) et 1183 (action interrogatoire) sont applicables dès l’entrée en vigueur de ladite ordonnance.

S’agissant des instances introduites avant l’entrée en vigueur de ladite ordonnance, l’action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne.

Le mouvement législatif ne s’arrêtera pas là puisque le Gouvernement a d’ores et déjà annoncé s’atteler prochainement à réformer le droit de la responsabilité civile.

Décision inédite de la Cour de cassation en matière d’engagement unilatéral de volonté

Le 10 septembre 2015, la première Chambre civile de la Cour de cassation a rendu une décision inédite en matière d’engagement unilatéral de volonté, non seulement quant à son domaine mais également quant à son régime.

En l’espèce, à la suite d’un changement de direction d’une société, le directeur général s’engage au profit du directeur financier à partager égalitairement avec lui les actions que la précédente direction avait promis de leur céder en récompense de leurs efforts passés et de leur implication dans le redressement et le développement de l’entreprise.

Après avoir démissionné de la société, le directeur financier apprend que le directeur général a, postérieurement à sa démission, reçu des actions supplémentaires.

Il assigne alors ce dernier aux fins de le voir enjoindre à lui verser l’équivalent de la moitié des actions en question.

La Cour d’appel déboute le directeur financier, au motif que l’engagement de partage du directeur général était devenu caduc à compter de la démission du directeur financier.

Elle retient ainsi que l’engagement du directeur général se trouvait privé de cause.

Le directeur financier se pourvoit alors en cassation, en faisant valoir que la Cour d’appel aurait dû se placer au jour de la formation de l’engagement pour apprécier l’existence de la cause de l’obligation.

La Cour de cassation rejette le pourvoi en décidant que les juges du fond ont souverainement estimé que le directeur général avait voulu partager à parts égales avec le directeur financier tous les avantages perçus de la société, afin de préserver une bonne entente avec un cadre dont il estimait la présence nécessaire pour le développement et le redressement de l’entreprise.

La Cour de cassation valide ainsi l’existence d’un engagement unilatéral indéterminé d’une part et retient d’autre part le raisonnement juridique de la Cour d’appel selon lequel l’engagement du directeur général était privé de cause à compter de la démission du directeur financier.