L’article 34 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relatif aux marchés publics comporte, en l’état de sa rédaction, une dérogation importante à l’application de la loi relative à la maîtrise d’ouvrage publique (dite loi MOP, n° 85-704 du 12 juillet 1985). En effet, il permet de conclure des marchés publics globaux de performance qui associent l’exploitation ou la maintenance à la conception-réalisation de prestations, sans avoir à justifier d’un motif d’ordre technique ou d’un autre motif exigé par la loi MOP.

Cette dérogation est d’autant plus surprenante que l’article 33 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 rappelle expressément la nécessité de justifier d’un tel motif pour recourir à un contrat de conception-réalisation.

Cet assouplissement pourrait-être supprimé avant même l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 23 juillet (laquelle interviendra au plus tard le 1er avril 2016). En effet, un amendement (n° 274) a été déposé le 24 septembre 2015 et adopté par l’Assemblée nationale au sein du projet de loi « Liberté de création, architecture et patrimoine » afin de réintroduire cette condition. Ainsi, en application de cet amendement a été inséré après l’article 26 Undecies l’article suivant selon lequel : « l’article 34 de l’ordonnance n° 2015 899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics est complété par un alinéa ainsi rédigé : « les acheteurs soumis aux dispositions de la loi du 12 juillet 1985 susvisée ne peuvent recourir à un marché public global de performance qui associe l’exploitation ou la maintenance à la conception-réalisation de prestations, quel qu’en soit le montant, que si des motifs d’ordre technique ou un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique rendent nécessaire l’association de l’entrepreneur à la conception de l’ouvrage ». Cet amendement a été jusqu’alors conservé par le Sénat, notamment lors du passage en commission du texte.

Toutefois, cet amendement vient d’être supprimé lors du passage en séance publique du 17 février 2016 devant le Sénat. Le motif principal mis en avant par les parlementaires pour demander sa suppression est relatif au fait que le projet de loi Liberté de création, architecture et patrimoine n’a pas pour objet de modifier la législation sur les marchés publics et que, par ailleurs, la commission des lois se prononcera au mois de mars prochain sur le projet de loi de ratification de l’ordonnance du 23 juillet 2015.  L’amendement tendant à modifier l’article 34 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 pour durcir les conditions de recours au marché global de performance a ainsi été supprimé en séance publique par le Sénat. Il faudra attendre l’examen du projet de loi de ratification de cette ordonnance afin de savoir si la rédaction de l’article 34 est maintenue dans sa version initiale.