La communication à un candidat évincé d’un document interne à l’administration évaluant les risques et faiblesses juridiques d’une procédure de passation d’un marché porte atteinte au déroulement équitable du procès

Par un arrêt en date du 28 septembre 2016, rendu sous l’empire de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal – à laquelle succède le Code des relations entre le public et l’administration depuis le 1er janvier 2016 – le Conseil d’Etat a limité le nombre de documents pouvant être communiqués dans le cadre d’un contentieux de la commande publique.

D’une part, à la suite de sa décision de 2015, dans un premier temps, le Conseil d’Etat a rappelé que ne sont pas communicables les documents administratifs portant atteinte au déroulement de procédures engagées devant les juridictions, et notamment ceux dont la communication « risquerait d’empiéter sur les compétences et prérogatives d’une autorité judiciaire ou d’une juridiction » (CE, 30 décembre 2015, Société Les Laboratoires Servier, n° 372230).

Dans un second temps, il a précisé que « la seule circonstance qu’une communication de document administratif soit de nature à affecter les intérêts d’une partie à une procédure, qu’il s’agisse d’une personne publique ou de toute autre personne, ne constitue pas une telle atteinte ».

Dans ce cadre, le Conseil d’Etat a considéré qu’un avis interne à l’administration rédigé dans la perspective d’un contentieux, évaluant les risques et faiblesses juridiques de la procédure de passation du marché en cause, portait atteinte au déroulement équitable du procès en ce qu’il permettait de porter à la connaissance du Juge des éléments émanant de la partie défenderesse et de nature à plaider contre la cause de cette dernière.

D’autre part, à la suite de sa décision du 30 mars 2016, le Conseil d’Etat a réaffirmé que n’étaient pas communicables les documents qui reflètent la stratégie commerciale d’une société et que portait ainsi atteinte au secret commercial la communication du bordereau des prix unitaire de la société attributaire (CE, 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan, n° 375529).

Logiquement, la Haute juridiction a ajouté que le même raisonnement trouvait à s’appliquer au détail quantitatif estimatif du marché et à l’offre finale détaillée du candidat retenu. Telle était déjà l’interprétation donnée à cet arrêt par la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA, 9 juin 2016, Conseil départemental de l’Eure, n° 20161778).

Ce faisant, le Conseil d’Etat semble poursuivre son œuvre de réduction du champ des documents communicables dans le cadre des contentieux de la commande publique.

L’obligation d’information issue de la réforme du droit des contrats et ses impacts sur le droit des sociétés

L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 entrée en vigueur le 1er octobre 2016 est venue redessiner les contours de l’obligation d’information en droit des contrats et notamment en droit des sociétés.

En droit des sociétés, les opérations de cession de droits sociaux sont les premières concernées. La pratique exige déjà des parties une information sur ce que l’une sait et sur ce que l’autre souhaite.

Cet échange d’informations prend actuellement la forme de « clauses de déclaration » ou « clauses de révélation ».

Une information incomplète ou inexacte peut alors engager la responsabilité extracontractuelle de son auteur, voire entraîner la nullité si l’intention de tromper est démontrée.

Le nouvel article 1112-1 du Code civil vient conforter l’importance des clauses de déclaration très présentes en droit des sociétés.

En effet, l’obligation légale d’information n’existe que si le débiteur en a connaissance, s’il connaît son caractère déterminant pour le cocontractant et si son cocontractant peut se prévaloir d’une ignorance légitime ou d’un lien de confiance justifiant qu’il ne se soit pas informé par ses propres moyens.

La pratique des clauses de déclaration et la nouvelle obligation précontractuelle d’information issue de la réforme opère alors une forme de complémentarité.

La preuve du manquement peut être relativement difficile à établir. Il faut à celui qui s’en dit créancier prouver la connaissance par le débiteur de l’existence de l’information, de son caractère déterminant et de son ignorance légitime. Les clauses de déclaration devraient faciliter la preuve à la fois de l’existence de l’obligation d’information et de son ignorance légitime par le cocontractant.

Par ces clauses, l’acquéreur reconnaît souvent avoir reçu les informations sincères et fidèles sur l’objet du contrat et précise ce qui est pour lui déterminant. Ces déclarations peuvent figurer soit dans un préambule, qui nécessairement sera plus riche qu’auparavant, soit dans une lettre d’intention permettant de délimiter les contours du futur engagement.

Ainsi, si on ne peut exclure ou limiter l’obligation d’information, les parties peuvent en revanche préciser au sein de la convention ce qui est pour elles déterminant.

En outre, cette « due diligence » du cocontractant, qui se devine derrière les termes de l’article 1112-1 nouveau du Code civil, devrait inciter les cessionnaires de droits sociaux, demain plus qu’aujourd’hui, à se renseigner par eux-mêmes sur l’état de l’entreprise en sollicitant un audit financier, social et fiscal.

Concernant la valeur des titres acquis, la disposition la plus sensible en droit des sociétés réside à l’alinéa 2 de l’article 1112-1 nouveau du Code civil qui précise, en substance, qu’il n’y a pas d’obligation d’information sur la valeur de la prestation.

Cette précision est déterminante pour les cessions de droits sociaux. On sait qu’une distinction est opérée selon la qualité du cessionnaire.

D’un côté, se trouvent les dirigeants, tenus d’un devoir fiduciaire, qui doivent informer les cédants de la valeur des droits cédés et/ou de l’existence de négociations parallèles.

De l’autre, les tiers et les actionnaires cessionnaires qui ne sont pas tenus d’informer les cédants de la valeur des droits vendus ou de l’existence de négociations parallèles.

Ce découpage ne devrait pas être remis en cause par l’article 1112-1 nouveau du Code civil qui, a priori, entérine l’acquis jurisprudentiel.

Le droit du CHSCT d’un établissement public à faire appel à un expert en application de l’article L. 4614-12 du Code du travail sera-t-il limité par le droit de la commande publique ?

Au terme d’un avis du 22 mars 2016, la direction des affaires juridiques vient préciser que les prestations d’expertise dans le domaine de la santé et de la sécurité au travail ou de l’organisation du travail et de la production sont soumises aux règles de publicité et de mise concurrence issues du droit commun de la commande publique.

La nouvelle directive 2014/24/UE sur les marchés publics soumet désormais toutes les prestations de services aux règles de la commande publique.

Cela revient-il à imposer au CHSCT des Etablissements Publics de mettre en concurrence toute commande de prestations d’expertise ?

Oui si le CHSCT est un pouvoir adjudicateur et qu’il est considéré que la commande de prestations d’expertise répond à un besoin de sa part.

Or, l’article L. 4111-1 du Code du travail introduit à la 4ème partie du Code du travail relative à la santé et sécurité au travail précise que les dispositions de cette partie, sont, sans la moindre restriction, applicables aux Etablissements Publics à caractère Industriel et Commercial, aux Etablissements de Santé Sociaux et Médico-sociaux, ainsi qu’aux Etablissements Publics Administratifs lorsqu’ils emploient du personnel dans les conditions de droit privé.

Dès lors et ce alors que jusqu’alors (Cass., 16 janvier 2013 n° 11-25.282), la Cour de cassation estimait que la décision de recours à un Expert prise par le CHSCT d’un Etablissement Public en application de l’article L. 4614-12 du Code du travail n’était pas au nombre des marchés de services énumérés limitativement par l’article 8 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 portant application de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics, la Cour suprême devrait adopter la même position au visa de la Directive 2014/24/UE.

Or, le CHSCT d’un Etablissement Public est soumis sans la moindre restriction aux dispositions du Code du travail : l’ordre public issu de la réglementation des marchés publics viendra t’il limiter la liberté de choix du CHSCT ?

Il conviendra d’attendre un positionnement de la jurisprudence sur cette question.

Point de départ du délai de prescription du délit de concussion en cas de congé de fin d’activité

Un directeur d’une URSSAF ayant bénéficié d’un congé de fin d’activité lui ayant permis de quitter ses fonctions, le 20 mars 2007, soit huit mois avant sa retraite fixée au 30 novembre 2007, était poursuivi du chef de concussion à la suite de dysfonctionnements dans la gestion de son compte épargne-temps révélés par un audit de la Cour des comptes.

Il lui était reproché d’avoir perçu indument la somme de 91.090 euros correspondant à des congés fictifs générés par l’ouverture et l’alimentation frauduleuses de deux comptes épargne-temps.

L’employé avait soulevé, en première instance, la prescription de l’action publique estimant n’être plus, à partir de la date où il a quitté ses fonctions, soit le 20 mars 2007, chargé d’une mission de service public comme l’exigent les dispositions de l’article 432-10 du Code pénal.

Le Tribunal correctionnel avait rejeté cet argument en considérant que le point de départ du délai de prescription du délit de concussion devait être fixé au jour de la dernière des perceptions irrégulières d’argent, à savoir le jour du départ effectif du prévenu à la retraite.

Le raisonnement des Juges de première instance était validé par la Cour d’appel.

L’employé formait alors un pourvoi en cassation aux motifs, d’une part, que la Cour d’appel n’avait pas constaté l’indivisibilité des perceptions irrégulières d’argent et, d’autre part, qu’il n’était plus, à compter du 20 mars 2007, chargé d’une mission de service public.

La Chambre criminelle rejette le pourvoi en considérant que l’employé de l’URSSAF était resté jusqu’à son départ en retraite effectif, soit le 30 novembre 2007, directeur de l’URSSAF « et, de ce fait, chargé d’une mission de service public » ; elle rappelle en outre que le point de départ de la prescription triennale du délit de concussion réside dans « la dernière des perceptions irrégulières d’argent », « les opérations reprochées au prévenu » étant indivisibles.

Rappelons que la Cour de cassation avait déjà jugé que le point de départ de la prescription du délit de concussion, bien que considéré comme un délit instantané, devait être repoussé au jour de la dernière des perceptions irrégulières d’argent lorsque les actes commis sont indivisibles (Cass. Crim., 31 janv. 2007, n° 05-87.096 et n° 06-81.273, Bull. crim. n° 24).

L’intérêt de cet arrêt réside dans l’articulation par la Chambre criminelle du régime de prescription du délit de concussion et de la notion de contrat épargne-temps aux termes de laquelle un salarié peut accumuler des droits à congé rémunéré en fin de carrière, en contrepartie des périodes de congés non prises lorsqu’il était en activité.

La Chambre criminelle estime ainsi que l’employé est chargé d’une mission de service public jusqu’au terme de son congé de fin d’activité, savoir jusqu’au terme de son contrat, cette mission ne prenant pas fin au jour où il a quitté de manière effective ses fonctions et considère que le caractère indivisible des opérations litigieuses résulte du maintien de l’exercice d’une mission de service public pendant la période de congé.

Par cette méthode de caractérisation de l’indivisibilité des opérations frauduleuses, la Cour de cassation semble confondre deux critères : celui de l’exercice d’une mission de service public par l’auteur des faits et celui du caractère indivisible des perceptions irrégulières d’argent.

Recours contre une décision de préemption : tardiveté à l’expiration d’un délai d’un an à compter de la connaissance de la décision de préemption

Par un arrêt de principe en date du 13 juillet 2016, le Conseil d’Etat a considéré que, nonobstant l’absence de notification d’une décision administrative individuelle ou la notification ne comportant pas mention des voies et délais de recours, le principe de sécurité juridique fait obstacle à ce qu’une telle décision puisse être contestée de manière perpétuelle.

La Haute juridiction a ainsi enfermé le délai de recours ouvert au destinataire ou tiers requérant dans une période d’un an à compter de la date à laquelle la décision a été notifiée ou de la date à laquelle il est établi qu’ils en ont eu connaissance (CE, 13 juillet 2016, n° 387763).

Or, la Cour administrative d’appel de Versailles a récemment eu l’occasion de transposer cette solution aux contentieux dirigés contre les décisions de préemption.

Dans l’affaire qu’elle avait à juger, un adjudicataire évincé avait entendu introduire une action tendant à l’annulation de la décision de préemption prise après adjudication, de nombreuses années après son intervention ; de nature donc à paralyser la vente autorisée par le Juge des saisies immobilières après enchères.

Reprenant le considérant de principe ressortant de l’arrêt précité du Conseil d’Etat, la Cour administrative d’appel de Versailles a considéré que le recours contentieux devait être déclaré irrecevable pour tardiveté.

C’est une décision particulièrement importante dans la mesure où l’acquéreur évincé n’est pas obligatoirement mentionné dans la déclaration d’intention d’aliéner souscrite en mairie, de sorte que, précédemment, le délai de recours pouvait ne pas être déclenché lorsque l’autorité préemptrice n’était pas en mesure de lui notifier la décision de préemption.

La jurisprudence très claire du Conseil d’Etat, confirmée par celle de la Cour administrative d’appel de Versailles, permet efficacement d’enserrer le délai de recours à un an, l’acquéreur évincé étant obligatoirement informé de l’édiction de la décision de préemption puisque celle-ci l’empêche de mener à bien son projet d’acquisition et qu’il a la possibilité de se renseigner activement sur les voies et délais de recours.

Transports publics et projets de loi de finances

Le projet de loi de finances pour 2017, déposé le 28 septembre 2017 et en cours d’examen par l’Assemblée nationale, prévoit quelques mesures concernant les transports publics.

A cet égard, l’article 11 du projet de loi prévoit le renforcement du financement du développement des transports en commun de la région Île-de-France via une modulation, qui sera décidée par le Syndicat des transports d’Île-de-France (STIF), des tarifs de la taxe intérieure de consommation sur les produits énergétiques (TICPE) applicable aux carburants essences et gazole mis à la consommation sur le territoire de cette région.

La mise en place de cette modulation de la TICPE se justifie par les spécificités de la région Île-de-France en matière de congestion urbaine et à son rôle dans le développement de l’attractivité de la France.

En outre, l’article 17 du projet de loi envisage de prélever 25 millions d’euros sur le fonds de roulement de l’Etablissement public de sécurité ferroviaire (EPSF) dans le cadre du mécanisme d’ajustement et de plafonnement des ressources affectées aux opérateurs de l’Etat et aux organismes chargés de missions de service public.

De plus, l’article 60 du projet de loi prévoit la création d’une dotation budgétaire de soutien à l’investissement des communes et de leurs groupements en métropole mais aussi du département de Mayotte. Or, il est pour le moment prévu que la dotation se répartisse en deux enveloppes, dont la première se divise en trois parts.

La deuxième part de cette enveloppe sera répartie en fonction de la population des régions et du département de Mayotte tandis que la troisième part devra être destinée au soutien des grandes priorités d’aménagement du territoire. Ainsi, les communes et les établissements publics de coopération intercommunale, dont les métropoles, pourront bénéficier de subventions au titre de ces parts notamment pour réaliser des projets de développement d’infrastructures en faveur de la mobilité.

 Enfin, sur le plan fiscal, le projet de loi de finances pour 2017 comprend aussi des mesures d’encouragement à l’utilisation de véhicules électriques propres. Parmi ces mesures, il est proposé d’augmenter le plafond de déduction fiscale de l’amortissement des véhicules de tourisme émettant une quantité de gaz carbonique inférieure à 60g/km pour encourager l’acquisition et l’utilisation par les entreprises de véhicules électriques faiblement émetteurs de dioxyde de carbone.

 Au surplus, le projet de loi de finances rectificative pour 2016, qui devrait prochainement être déposé, pourrait quant à lui prévoir des mesures relatives au versement transport en augmentant la période de lissage du taux de versement transport à 12 ans (au lieu de 5 ans actuellement) lors de l’extension du périmètre d’une autorité organisatrice de la mobilité (article L. 2333-67 du CGCT).

 

La transition numérique en marche : publication de la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique

Avec un titre ambitieux et riche de 113 articles, la loi pour une République Numérique confirme, si besoin était, l’importance des sujets numériques en France.

Sans entrer dans le détail de ses divers articles qui feront l’objet de prochains commentaires dans les semaines à venir dans la Lettre d’Actualité Juridique du Cabinet (LAJ) et également dans la Lettre d’Actualité Juridique Energie et Environnement (LAJEE),  il y a lieu de retenir que la loi pour une République numérique se structure autour des trois  volets suivants :

  • la circulation des données et du savoir (Titre I)

Les « données » sont le cœur de ce premier volet.  Le Titre 1 de la loi comporte ainsi des mesures relatives à l’économie de la donnée, avec en particulier l’ouverture des données publiques et la création d’un service public de la donnée (article 14) et l’introduction de la notion de « données d’intérêt général » (article 17), qui permet d’accroître l’ouverture des données issues de personnes publiques et privées.

Dans ce cadre, certains acteurs privés (délégataires de services publics, bénéficiaires de subventions publiques…) seront tenus de communiquer des données d’intérêt général, qui concernent l’exploitation des services publics. La loi comporte également des dispositions spécifiques pour les services publics de l’énergie (article 23 de la loi relatif aux obligations imposées aux gestionnaires des réseaux publics de distribution d’électricité et de gaz).

  • la protection des citoyens dans la société numérique (Titre II) 

Ce deuxième  volet de la loi établit de nouvelles règles sur plusieurs problématiques majeures : neutralité de l’accès à Internet, loyauté des plateformes, portabilité des données, protection de la vie privée en ligne, notamment s’agissant de la gestion des données en cas de décès ou de confidentialité des correspondances privées.

  • l’accès de tous au numérique (Titre III)

Ce troisième volet vise l’objectif de renforcer les dispositifs destinés à lutter contre toutes les fractures numériques : accès des territoires (aménagement numérique du territoire, déploiement du THD) et accès des populations les plus fragiles. Plusieurs mesures sont prévues afin d’accélérer le déploiement des réseaux à fibre optique sur le territoire, notamment des facilitations réglementaires ou des mesures de soutien financier aux collectivités pour le déploiement de pylônes pour la téléphonie mobile. Enfin, la loi renforce les pouvoirs de l’Arcep dans l’incitation au déploiement du très haut débit.

L’ensemble des secteurs d’activité sont ainsi concernés par la révolution numérique et donc par les dispositions de cette loi : l’audiovisuel, le tourisme, le commerce et la distribution, les transports, l’agriculture, l’énergie, l’éducation ou encore la santé.

Une quarantaine de textes réglementaires devraient être publiés dans les six mois à venir.

Construire avec le BIM : éléments d’analyse juridique

Le BIM (Building Information Modeling) est un processus collaboratif permettant aux différents intervenants à une opération de construction de partager, à tous les stades du projet, les informations relatives à la conception, l’exécution et l’exploitation d’un bâtiment. Ce travail collaboratif s’effectue notamment autour d’une maquette numérique accessible à l’ensemble des intervenants.

Ce processus collaboratif peut être adopté à différents niveaux, qui sont communément définis en fonction du degré d’interaction numérique. Ces niveaux sont classés de 0 à 3.

Selon cette classification, le BIM de niveau 0 n’implique aucune forme de collaboration entre les intervenants, il s’agit d’une simple création assistée par ordinateur, sans interaction numérique.

Le BIM de niveau 1 prévoit, quant à lui, une interaction numérique ainsi que l’utilisation d’une maquette 3D mais uniquement pour la phase de visualisation et conception du bâtiment, alors que la phase de construction est réalisée en utilisant des fichiers 2D. Ce niveau de BIM est actuellement le plus utilisé, la collaboration entre les intervenants étant assez limitée dans la mesure où les maquettes réalisées en 3D dans ce niveau par un intervenant n’ont pas vocation à être modifiées par les autres intervenants.

Le BIM de niveau 2 permet une collaboration et interaction numérique plus poussée. Les intervenants peuvent modifier les fichiers 3D pendant la phase de construction des bâtiments, et les différents intervenants peuvent travailler sur les mêmes données pour les faire évoluer. Les données sont partagées sous format d’un fichier commun, l’échange des données n’est cependant pas simultané dans la mesure où elles sont rajoutées dans le fichier commun les unes après les autres et transmises aux autres intervenants qui pourront à leur tour rajouter ou modifier les données reçues.

Enfin, le BIM de niveau 3 permet une collaboration totale entre les intervenants, les échanges et les modifications sur la maquette peuvent être simultanés et les données pourront être utilisées même après la phase de construction, c’est-à-dire pendant la phase d’exploitation. Ce niveau de BIM est caractérisé par un fichier unique stocké sur un serveur centralisé auquel tous les intervenants ont accès en même temps.

Les formes de collaboration en BIM sont donc diverses et n’engendrent pas les mêmes problématiques juridiques. En réalité, nous le verrons, plus les interactions entre les différents intervenants sont importantes et concomitantes, plus les difficultés juridiques sont accrues.

Ainsi, le BIM et surtout le BIM de niveau 2 et 3, soulève d’importantes questions relatives au droit de la commande publique (I), à la responsabilité des intervenants à l’acte de construire (II), et à la propriété intellectuelle (III).

1. Le BIM et le droit de la commande publique

Si le BIM est un processus collaboratif auquel les intervenants à l’acte de construire privés sont totalement libres de recourir, il engendre un certain nombre de questionnements, notamment juridiques, qui peuvent effrayer les constructeurs et pose, en matière de commande publique, des problématiques particulières.

C’est pourquoi une réglementation en la matière était très attendue par les professionnels du secteur.

Cette réglementation est intervenue grâce à la directive marchés publics n° 2014/24/UE en date du 26 février 2014. La réglementation du BIM est donc étroitement liée au droit de la commande publique puisque c’est par ce biais qu’il a fait son apparition dans le droit européen.

Ainsi, l’article 22.4 de la directive prévoit que « pour les marchés publics de travaux et les concours, les États membres peuvent exiger l’utilisation d’outils électroniques particuliers tels que des outils de modélisation électronique des données du bâtiment ou des outils similaires. Dans ces cas, les pouvoirs adjudicateurs offrent d’autres moyens d’accès, selon les dispositions du paragraphe 5, jusqu’à ce que ces outils soient devenus communément disponibles au sens de paragraphe 1, premier alinéa, deuxième phrase ».

Une grande latéralité est donc laissée aux Etats membres qui sont libres d’imposer, ou non, le recours à de tels outils électroniques.

Cette directive a été transposée en France par l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 qui a opéré une profonde refonte du droit de la commande publique en France. En effet, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices soumis auparavant respectivement au Code des marchés publics, d’une part, et à l’ordonnance de 2005, d’autre part, sont désormais soumis à un seul et même texte.

Le décret d’application a été publié, concernant les marchés publics, le 25 mars 2016 (n° 2016-360). C’est ce décret qui détaille les dispositions applicables pour le BIM. Ces dispositions étaient très attendues par les professionnels du secteur car la France aurait pu faire le choix, comme l’ont fait d’autres Etats européens, d’imposer le recours au BIM dans les marchés publics.

Ce ne fut pas le choix opéré : le législateur a semble-t-il fait le choix de l’incitation plutôt que de la contrainte et n’impose pas aux maîtres d’ouvrage publics de recourir à ces nouveaux modes collaboratifs.

Ainsi, l’article 42 du décret du 25 mars 2016 ouvre la possibilité aux acheteurs publics d’imposer le recours des outils électroniques tels que le BIM, mais aucune disposition du texte n’impose à ces mêmes acheteurs d’y recourir.

Ce faisant, le législateur n’a pas réellement innové en la matière : il s’est contenté de prévoir les conditions dans lesquelles le recours à ce type de moyens électroniques n’est pas discriminatoire sans pour autant prévoir une réglementation détaillée sur ce point. Il n’est pas allé au-delà du législateur européen, il a fait une transposition a minima.

La seule réglementation applicable en la matière n’est donc pas très éclairante sur les problématiques juridiques soulevées par le BIM.

La question s’est alors posée de savoir s’il était nécessaire de modifier la réglementation applicable aux marchés publics de travaux afin de prévoir de façon optimale les conditions dans lesquelles le recours au BIM peut s’effectuer.

Il apparaît, à la(re)lecture de la réglementation applicable qu’en réalité rien n’interdit de recourir à ce type de moyens numériques et que, une fois précisées les possibilités d’imposer – et dans quelles conditions le faire – les outils numériques, la situation juridique ne devrait pas fondamentalement être modifiée par ce nouveau mode de travail collaboratif.

Toutefois, la réglementation relative à la commande publique est un carcan ne laissant pas beaucoup de latéralité aux maîtres d’ouvrage public.

Certaines dispositions, applicables aux marchés publics de travaux, apparaissent donc obsolètes et ne sont pas du tout adaptées aux outils numériques.

Il en est ainsi avec les dispositions tirées des décrets d’application de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, dite loi MOP.

En effet, si cette loi prescrit des grands principes qui peuvent être adaptés et ne révèle pas de contre-indication majeure à l’utilisation d’outils numériques, son décret d’application en revanche, rédigé à l’ère du papier, se révèle totalement inadapté à ces nouveaux outils.

Le décret n° 93-1268 du 29 novembre 1993 décrit ainsi de manière détaillée le contenu des missions ainsi que les formes des études et des dossiers de consultation. Ceux-ci sont nécessairement adaptés à des échanges papiers entre les différents intervenants.

Dès lors, il apparaît, à notre sens, nécessaire qu’une refonte ou, du moins, une actualisation de ces textes puisse intervenir.

En tout état de cause, devant l’absence presque totale de réglementation et afin de respecter les principes essentiels de la commande publique (liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures), il sera indispensable au maître d’ouvrage de bien définir ses besoins et ses exigences, dès le stade de l’appel public à la concurrence et, le cas échéant, de s’attacher les services d’une assistance à la maîtrise d’ouvrage formée à ces nouveaux outils numériques.

Outre les problématiques juridiques liées à la commande publique, le BIM pose également des questions relatives à la responsabilité des différents intervenants.

2. Les responsabilités liées à l’utilisation du BIM

L’utilisation du BIM niveau 2 et 3 engendrera de nouvelles responsabilités dont il est difficile, d’envisager les contours exacts. En effet, il n’existe à ce jour, aucune décision de justice se prononçant sur ces questions de responsabilité, l’utilisation du BIM étant trop récente.

L’interrogation principale concerne la mise en œuvre des responsabilités légales des constructeurs issues des articles 1792 et suivants du Code civil. En effet, selon l’article 1792-2 de ce code, il pèse sur les intervenants à la construction une présomption de responsabilité dès lors qu’ils sont liés au maître d’ouvrage par un contrat de louage d’ouvrage.

Cette question concerne essentiellement la responsabilité du BIM Manager et de son niveau d’intervention dans l’utilisation de la maquette. En effet, le BIM Manager, tout en étant lié contractuellement au maître d’ouvrage, peut voir son intervention limitée à une gestion pure et simple de l’outil informatique sans intervention sur la construction en elle-même.

Dans cette hypothèse, bien que lié juridiquement au maître d’ouvrage la présomption de responsabilité ne devrait pas, selon nous, trouver à s’appliquer. En revanche, il semblerait que la responsabilité du BIM Manager ne puisse, dans cette hypothèse, qu’être de nature contractuelle. Il en serait ainsi en cas notamment, de perte des données ou d’apparition de virus rendant l’utilisation de l’outil informatique, dont il s’est vu confier la gestion, impossible.

En revanche, dès lors que le BIM Manager interviendra sur la conception de l’ouvrage en assemblant notamment les maquettes des différents contributeurs ou en établissant les rapports de conflits consacrés aux interférences des différentes copies de la maquette, son rôle pourra, selon nous être réellement assimilé à celui-ci d’un constructeur, sur lequel pèsera donc la présomption de responsabilité.

Toutefois, pour que la présomption qui pèse sur les constructeurs s’applique, il n’en demeure pas moins que les éventuels désordres doivent leur être imputables.

Or, dans cette hypothèse, il sera difficile de déterminer si les désordres proviennent d’une erreur de maniement du logiciel, susceptible de n’engager que la responsabilité contractuelle du BIM Manager, ou s’ils proviennent d’une véritable erreur de conception de l’ouvrage entraînant la mobilisation de garanties légales. Ainsi, dans l’hypothèse où le rôle de BIM Manager serait confié au maître d’œuvre ou à l’une des entreprises, le champ de leur responsabilité sera étendu.

Toutefois, cet élargissement devrait, en principe n’être que théorique, dans la mesure ou l’un des objectifs du BIM est de limiter les erreurs actuellement issues de la multiplicité des documents techniques et aux saisies successives de données, lesquelles sont à l’origine de nombreuses erreurs de conception ou d’exécution.

En outre, du fait de la baisse des coûts attendus en cas de mise en place d’un projet BIM et de la diminution des risques de sinistres, une baisse des coûts des assurances construction telles que l’assurance Dommages-ouvrage ou les assurances décennales est théoriquement envisageable. Quel que soit le rôle des différents intervenants et utilisateurs de la maquette, il convient que le rôle de chacun soit préalablement et suffisamment défini en amont afin d’éviter toute contestation ultérieure susceptible d’intervenir en cas d’apparition d’un sinistre.

Pour ce faire, il importe que les limites de chaque intervenant soient connues de l’ensemble des autres parties afin que celles-ci leur soient opposables. A ce titre, un tableau récapitulatif reprenant les limites de chacun des contributeurs doit, selon nous être annexé aux différents marchés.

Par ailleurs, se pose également la question de la responsabilité des éditeurs de logiciels, lesquels peuvent tenter de limiter leur responsabilité en cas de défaut affectant le logiciel vendu. Il peut en effet s’avérer que le logiciel comporte une erreur de programmation à l’origine d’un défaut de conception ou d’exécution de l’ouvrage. Au même titre que pour la responsabilité des contributeurs il convient de s’assurer, en amont, que les clauses du contrat de vente n’ont pas pour effet de décharger les éditeurs de toute responsabilité. Il appartient également à l’acquéreur de logiciel et aux contributeurs, eu égard à l’utilisation dans le temps de la maquette numérique, de veiller à prévoir dans le contrat une clause de réversibilité permettant, à l’issue du contrat de licence, d’avoir malgré tout l’accès aux données. La difficulté résidant cependant dans le fait qu’il n’existe à ce jour que peu d’éditeurs de logiciels, et que toute négociation ayant pour objet de voir renforcer leur responsabilité risque d’être particulièrement délicate.

Enfin, le BIM soulève également d’importantes questions en matière de propriété intellectuelle.

3. Les questions de propriete intellectuelle soulevées par le BIM

Plusieurs intervenants étant impliqués dans le processus du BIM, l’une des difficultés qui se posent est celle de savoir qui peut être considéré comme « auteur » de l’œuvre qui en résulte (A).

L’autre difficulté est liée au fait que la mise en commun des informations sur une base de données librement accessible à tous les intervenants peut se heurter à la réglementation en matière de protection des données personnelles et aux droits de propriété intellectuelle (B).

A. La protection par le droit d’auteur de l’œuvre résultant du BIM

Le droit d’auteur protège les œuvres générées pendant ce processus (le bâtiment final, mais également la maquette numérique, le logiciel, les plans) dès lors qu’il est possible de prouver leur caractère original (article L. 121-2 du Code de la propriété intellectuelle (CPI)). Ce droit d’auteur confère à la fois un droit moral et un droit patrimonial, c’est-à-dire d’exploitation.

En principe, la qualité d’auteur appartient à celui sous le nom de qui l’œuvre est divulguée (article L.113-1 CPI), mais plusieurs régimes de protection pourraient s’appliquer en présence d’une multiplicité de contributeurs, comme dans le cas du processus BIM.

Premièrement, l’œuvre pourrait être considérée comme une œuvre de collaboration, définie comme « l’œuvre à la création de laquelle ont concouru plusieurs personnes physiques » (article L.113-2 alinéa 1er du CPI). Toute personne qui rapporte la preuve de sa collaboration est investie des droits d’auteur, ce qui signifie que l’exploitation de l’œuvre dépend du commun accord des co-auteurs. Le BIM de niveau 3 pourrait être qualifié d’œuvre de collaboration.

Deuxièmement, l’œuvre peut être considérée comme une œuvre composite, c’est notamment le cas du BIM de niveau 2. Elle est définie comme « l’œuvre  nouvelle à laquelle est incorporée une œuvre préexistante sans la collaboration de l’auteur de cette dernière » (article L.113-2 alinéa 2 du CPI).

L’œuvre créée par un premier intervenant est incorporée dans l’œuvre créée par un deuxième intervenant. Le dernier intervenant sera considéré comme auteur de l’œuvre dans sa globalité, même si les autres contributeurs demeurent auteurs de leurs contributions prises individuellement.

Enfin, l’œuvre peut être considérée comme une œuvre collective, c’est-à-dire « l’œuvre créée sur l’initiative d’une personne physique ou morale qui l’édite, la publie et la divulgue sous sa direction et son nom et dans laquelle la contribution personnelle des divers auteurs participant à son élaboration se fond dans l’ensemble en vue duquel elle est conçue, sans qu’il soit possible d’attribuer à chacun d’eux un droit distinct sur l’ensemble réalisé » (article L. 113-2 alinéa 3 du CPI). Il s’agit du cas où une personne, physique ou morale, coordonne chaque intervention ; cette personne sera investie, dès le départ, des droits d’auteur. Dans ce cas, une seule personne a la qualité d’auteur, ce qui rend l’exploitation de l’œuvre plus aisée à gérer car elle ne sera pas soumise à l’accord d’une multiplicité de personnes.

C’est pourquoi, dans le cadre des niveaux 2 et 3, il convient de déroger contractuellement aux régimes de l’œuvre de collaboration et de l’œuvre composite en faveur de l’œuvre collective.

B. Le traitement des données

Les données mises en commun dans le cadre du processus BIM, notamment en ce qui concerne les niveaux 2 et 3, pourraient être facilement exportables, ce qui soulève de nombreuses difficultés.

Ces données se distinguent en données personnelles et données non personnelles.

En ce qui concerne les données personnelles, leur traitement est soumis à la loi « Informatique et Libertés » n° 78-17 du 6 janvier 1978 qui les définit comme les données qui permettent « d’identifier directement ou indirectement une personne physique ».

Les articles 22 et suivants de cette loi prévoient que l’utilisation des données personnelles doit faire l’objet d’une déclaration auprès de la Commission Nationale de l’informatique et des libertés (CNIL), précisant la finalité, la durée, les conditions d’utilisation ainsi que les noms des personnes ayant accès aux données. Par ailleurs, les personnes sujettes à la collecte et au traitement doivent en être informées par le responsable du traitement.

En matière de BIM, les informations à fournir ne sont pas nécessairement connues au moment de la déclaration. Il est donc utile de préciser à la CNIL, dès le départ, que certains renseignements dépendront de l’évolution du projet.

Toute infraction à ces dispositions est sanctionnée pénalement par une amende de 300.000 euros et/ou une peine d’emprisonnement de 5 ans (article L. 226-17 du Code pénal), d’où l’importance de prendre toute précaution utile à garantir la sécurité des fichiers.

En ce qui concerne les données non personnelles, elles peuvent faire l’objet, dans certains cas, d’une protection par les droits de propriété intellectuelle.

Tout d’abord, les bases de données font l’objet d’une protection découlant de la directive européenne n° 96/09 du 11 mars 1996, transposée en droit français par l’article L. 341-1 du CPI. Le producteur d’une base de données bénéficie d’une protection du contenu de la base lorsqu’il peut attester d’un investissement financier, matériel ou humain substantiel. Dès lors que cet investissement important est démontré, le producteur d’une base de données peut s’opposer à son utilisation non autorisée.

Par ailleurs, les données mises en commun  peuvent donner lieu à un procédé technique. Dans ce cas, il est possible de déposer un brevet, qui sera accordé lorsque le procédé technique est une invention nouvelle impliquant une activité inventive et susceptible d’application industrielle (article L. 611-10 du CPI).

Enfin, les données peuvent constituer des dessins et modèles, qui seront protégés lorsqu’ils présentent un caractère propre et nouveau (article L. 511-2 du CPI).

Ainsi, lorsque les données sont protégées au titre des droits de propriété intellectuelle, les titulaires de tels droits pourront s’opposer à une diffusion non autorisée des données.

Ainsi, il s’avère que l’utilisation du BIM soulève à ce jour de nombreuses interrogations juridiques plus qu’il n’apporte de réponses.

Les premiers retours d’expériences permettront de cerner plus précisément les problématiques éventuelles liées à l’utilisation  du BIM.

Cyril CROIX, Barbara DUFRAISSE et Francesca PAGGI
Avocats à la cour

Légalité du refus d’abrogation de la circulaire relative au cumul d’activités

Saisi du refus du Ministre chargé de la fonction publique d’abroger la circulaire n° 2157 du 11 mars 2008 relative au cumul d’activités des fonctionnaires, des agents non titulaires de droit public et des ouvriers des établissements industriels de l’Etat, le Conseil d’Etat a rendu le 27 juillet 2016 un arrêt qui permet de revenir sur les conditions d’édiction et de contestation des circulaires ainsi que sur les possibilités de l’administration saisie de demandes d’autorisations de cumul.

Pour mémoire, la légalité d’une circulaire s’analyse, conformément à l’arrêt Duvignères (CE, Sect., 18 déc. 2002, n° 233618, Lebon 463), au regard de la formulation d’une « règle nouvelle » par rapport aux dispositions qu’elle explicite, à la suite de laquelle le Juge détermine si l’auteur de cette règle était compétent pour le faire ou si l’interprétation prescrite méconnaît le sens et la portée des dispositions concernées.

En l’espèce, le Conseil d’Etat a jugé que la circulaire du 11 mars 2008 pouvait indiquer, d’une part, la possibilité pour l’administration de limiter dans le temps une autorisation de cumul d’activité sollicitée pour une durée indéterminée et, d’autre part, que l’administration dispose d’un délai de quinze jours pour solliciter des éléments complémentaires auprès de l’agent pour statuer sur une demande incomplète, et ceci notamment sans méconnaître les dispositions du décret n° 2007-658 du 2 mai 2007 relatif au cumul d’activités des fonctionnaires, des agents non titulaires de droit public et des ouvriers des établissements industriels de l’Etat.

C’est donc sans aucun doute qu’une collectivité peut limiter une autorisation de cumul dans le temps et qu’elle peut aussi, sous quinzaine, demander à l’agent les compléments nécessaires à l’instruction de sa demande.

Quand la demande du fonctionnaire de bénéficier d’une rupture conventionnelle équivaut à une démission de la fonction publique

TA de Melun, Ord., 29 août 2016, Madame C. contre Commune de Créteil, n° 1606726

L’article 96 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires applicables à la fonction publique territoriale prévoit, pour mémoire, dans son premier alinéa que « la démission ne peut résulter que d’une demande écrite du fonctionnaire marquant sa volonté non équivoque de cesser ses fonctions ».

Néanmoins, il est de jurisprudence constante que si la volonté non équivoque de l’agent de ne pas poursuivre ses fonctions doit être établie, la demande ne doit pas obligatoirement comporter le terme de « démission » (Voir en ce sens : CAA de Bordeaux, 8 avril 2014, Madame B. contre Département de la Haute-Vienne, n° 12BX03059).

En l’espèce, la requérante avait saisi son employeur d’une demande visant à ce qu’il soit mis « fin à [son] contrat de travail de façon amiable », et ce au travers de « la procédure de rupture conventionnelle prévue aux articles L. 1237-11 et suivants du Code du travail ».

Celui-ci ayant considéré qu’il s’agissait là d’une démission, l’agent avait saisi le Juge des référés d’une demande de suspension de la décision intervenue en conséquence, sur le fondement de l’article L. 521-1 du Code de justice administrative.

Rappelant que le texte relatif à la rupture conventionnelle n’est pas applicable à la situation d’un fonctionnaire, le Juge des référés du Tribunal administratif de Melun a relevé que cette référence n’avait été dictée que par un souci de compensation pécuniaire à un départ clairement souhaité par l’agent, si bien que c’était à bon droit que la Commune employeur avait pris la décision d’acter de la décision de son agent.

Sévère au premier abord, cette décision reste néanmoins logique au regard du souhait non équivoque de l’agent de cesser ses fonctions.

 

Le fonctionnaire stagiaire dont l’emploi est supprimé n’a pas à être reclassé

Depuis plusieurs années, la justice administrative étend l’obligation de reclassement des agents publics à de nombreux domaines et catégories d’agents.

Mais le Conseil d’Etat maintient une dérogation à cette obligation s’agissant des fonctionnaires stagiaires, qu’il confirme dans une décision du 5 octobre 2016 dans l’hypothèse dans laquelle l’emploi du stagiaire serait supprimé.

En l’espèce, Mlle B, adjoint administratif de 2ème classe stagiaire, s’est vue notifier la fin de son stage par le Président d’un syndicat intercommunal, en raison de la suppression de l’emploi qu’elle occupait.

Le Tribunal administratif de Lille avait annulé cette décision, confirmé dans son raisonnement par la Cour administrative d’appel de Douai. Les Juges avaient  en effet estimé que le principe général du droit dont s’inspirent les dispositions du Code du travail relatives à la situation des salariés dont l’emploi est supprimé comme les règles du statut général de la fonction publique (qui imposent de donner, dans un délai raisonnable, aux fonctionnaires en activité dont l’emploi est supprimé une nouvelle affectation correspondant à leur grade) impliquent que l’administration – avant de pouvoir prononcer un licenciement – propose à l’intéressé un emploi de niveau équivalent ou, à défaut d’un tel emploi et si l’intéressé le demande, tout autre emploi.

Le Conseil d’Etat a annulé l’arrêt de la Cour administrative d’appel en considérant que le principe énoncé « ne confère aux fonctionnaires stagiaires, qui se trouvent dans une situation probatoire et provisoire, aucun droit à être reclassés dans l’attente d’une titularisation en cas de suppression de leur emploi ». La Haute juridiction rappelle cependant que, dans cette hypothèse, les fonctionnaires stagiaires ont le droit, prévu par l’article 44 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, d’être réinscrits, à leur demande, sur la liste d’aptitude.

Le Conseil d’Etat complète par cette décision le raisonnement tenu dans une décision de février 2016 dans laquelle il indiquait qu’il n’existait pas de droit au reclassement d’un fonctionnaire stagiaire licencié pour inaptitude (Conseil d’Etat, 17 février 2016, Belkhir, n° 381429).

L’absence de responsabilité contractuelle du Maître d’ouvrage délégué vis-à-vis des constructeurs

Un contrat de maîtrise d’ouvrage délégué a été conclu entre la Région Ile-de-France, maître d’ouvrage, et le Département de Paris dans le cadre de la reconstruction d’un lycée technique dans le 19e arrondissement de Paris. La société Dumez Ile-de-France, titulaire du marché de travaux, a entendu engager la responsabilité quasi-délictuelle du Département de Paris, en sa qualité de maître d’ouvrage délégué, afin d’obtenir l’indemnisation des préjudices causés par les fautes commises par ce dernier dans l’exécution du marché.

Dans un premier temps, la Cour administrative d’appel de Paris (CAA Paris, 27 mars 2015, n° 13PA03452) a censuré la décision rendue par le Tribunal administratif de Paris ayant condamné le Département de Paris, sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle, en jugeant que la société Dumez Ile-de-France, titulaire du marché de construction, « ne pouvait rechercher que la responsabilité contractuelle du département de Paris, mandataire du maître d’ouvrage, sur le fondement de ce marché ».

Or, le Conseil d’Etat, par un arrêt en date du 26 septembre 2016, annule cet arrêt en rappelant, à juste titre, que « le mandataire du maître d’ouvrage, lorsqu’il signe un marché de travaux, intervient au nom et pour le compte du maître d’ouvrage, et n’est pas lui-même partie à ce marché » et qu’il appartient donc aux constructeurs souhaitant obtenir la réparation de préjudices consécutifs à des fautes du mandataire dans les missions qui lui ont été confiées de rechercher la responsabilité contractuelle du maître d’ouvrage, lequel pourra, dans cette hypothèse, appeler en garantie son mandataire sur le fondement de la responsabilité contractuelle.

Les constructeurs ne peuvent ainsi rechercher directement la responsabilité du maître d’ouvrage délégué que sur le terrain de la responsabilité quasi-délictuelle, et ce dans la seule hypothèse où les fautes alléguées auraient été commises en-dehors du champ du contrat de mandat.

Emprunts toxiques : la Cour de Cassation est saisie

La Cour d’appel de Versailles a débouté, le 21 septembre 2016, dans des conditions pour le moins critiquables, la commune de Saint-Leu-La-Forêt qui réclamait l’annulation du taux d’intérêt d’un emprunt toxique souscrit en 2007 auprès de la banque DEXIA, devenue SFIL, et la demande en dommages-intérêts qu’elle avait formée.

On rappellera que la commune avait obtenu gain de cause, en juin 2014, devant le Tribunal de Grande Instance de Nanterre et que la banque DEXIA avait fait appel du jugement.

De façon très critiquable, la Cour a infirmé le jugement, estimant que la commune n’était pas recevable à invoquer la Convention Européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des libertés fondamentales à l’encontre de la loi de validation qui a supprimé les sanctions applicables pour les fautes commises par les banques vis-à-vis des collectivités locales en matière de TEG.

Reprenant point pour point les arguments des banques, elle a jugé non spéculatifs les prêts structurés en cause, n’hésitant pas à affirmer qu’ils ne comportent pas d’option, ce qui représente un revirement de sa jurisprudence.

La Cour a considéré que la commune de 15.000 habitants, était avertie pour avoir conclu des emprunts depuis 40 ans, invoquant le fait que son Maire en exercice actuellement avait fait des études de gestion, alors qu’il était dans l’opposition au moment des faits, en 2007.

Pour elle, aucun dol, aucun manquement aux obligations de DEXIA ne pouvait être relevé ; DEXIA avait parfaitement renseigné sa cliente sur l’ampleur que pouvait atteindre les taux d’intérêt et l’indemnité de sortie anticipé des prêts.

Enfin, alors que la commune n’était pas appelante à titre principal, la Cour lui a  infligé une indemnité au titre de l’article 700 de 25.000 euros ! Devant une décision si critiquable, la commune a décidé de se pourvoir en cassation.

 

Mise à jour du formulaire CERFA n° 14606*04 relatif à l’enquête de ressources sur l’application du supplément de loyer de solidarité par l’arrêté du 19 septembre 2016

Mis en place depuis le 1er mai 1996, le supplément de loyer de solidarité (SLS), encore appelé « surloyer », est acquitté par le locataire dont les revenus dépassent de 20 % le plafond de ressources exigées pour l’attribution d’un logement social.

Pour ce faire, le bailleur réalise chaque année, en principe au cours du second semestre, une enquête « ressources » auprès de ses locataires qui lui communiquent à cette occasion leur avis d’imposition (ou de non-imposition) ainsi que le nombre de personnes vivant dans leur foyer.

Les éléments recueillis permettront au bailleur d’appliquer, le cas échéant, le SLS dès le 1er janvier de l’année suivante.

L’arrêté du 19 septembre 2016 relatif à l’enquête annuelle sur l’application du supplément de loyer de solidarité a mis à jour le formulaire de cette enquête comprenant la modification des zones A-B-C (catégories de classement des logements selon la tension du marché immobilier local), la nouvelle géographie prioritaire de la politique de la ville, ainsi que la suppression d’un des plafonnements du SLS par la loi ALUR du 24 mars 2014.

Ainsi, l’enquête tient compte des nouveaux QPV (quartiers prioritaires de la politique de la ville) qui ont remplacé pour la plupart les ZUS (zones urbaines sensibles) le 1er janvier 2015 et qui sont exemptés de SLS et distingue désormais selon que les zones sont tendues (Abis, A, B1 et B2) ou non (C).

Parution du décret fixant la liste limitative des travaux pouvant être réalisés par le locataire handicapé

Venant préciser le régime de l’article 7f de la loi du 6 juillet 1989 modifié par la loi du 28 décembre 2015, le décret n° 2016-1282 du 29 septembre 2016 fixe la liste limitative des travaux d’adaptation pouvant être réalisés par le locataire handicapé ainsi que les modalités pratiques de leur mise en œuvre.

Sont ainsi concernés les travaux d’adaptation du logement au handicap suivants :

  • la création, suppression ou modification de cloisons ou de portes intérieures au logement ;
  • la modification de l’aménagement ou de l’équipement des pièces d’eau (cuisine, toilettes, salle d’eau) ;
  • la création ou modification de prises électriques ou de communications électroniques et de points d’éclairage ;
  • l’installation ou adaptation de systèmes de commande (notamment commande des installations électriques, d’eau, de gaz et de chauffage, interphone, signalisation, interrupteurs) ;
  • l’installation d’élévateurs ou d’appareils permettant notamment le déplacement de personnes à mobilité réduite ;
  • l’installation ou modification des systèmes de fermeture et d’ouverture (portes, fenêtres, volets) et d’alerte.

Le locataire qui envisage de procéder à de tels travaux doit adresser au bailleur, en vue de recueillir son accord, une demande décrivant précisément les transformations envisagées ainsi que les conditions dans lesquelles ils seront réalisés, en indiquant notamment l’entreprise chargée de les exécuter.

La demande du locataire doit reprendre l’article 7f de la loi du 6 juillet 1989 en indiquant expressément qu’à défaut de réponse dans le délai de quatre mois, le bailleur sera réputé avoir donné son accord tacite aux travaux de transformation sollicités et ne pourra pas, à l’issue du bail, demander la remise en état des lieux.

Enfin, dans un délai de deux mois suivant l’achèvement des travaux, le locataire devra attester auprès du bailleur que les travaux ont été réalisés par l’entreprise choisie et correspondent effectivement aux travaux de transformation notifiés et autorisés par le bailleur.

Précisions sur l’intérêt à agir contre une autorisation de création, d’aménagement ou de modification d’un établissement recevant du public (ERP)

Il convient de rappeler que les travaux qui conduisent à la création, l’aménagement ou la modification d’un ERP sont soumis à la délivrance d’une autorisation, conformément à l’article L. 111-8 du Code de la construction et de l’habitation (« CCH »  ci-après). 

Dans une première hypothèse, les travaux envisagés peuvent consister en la réalisation de nouvelles constructions ou de travaux de grande importance. Dans ce cas, comme l’énoncent l’article L. 111-8 du CCH et l’article L. 425-3 du Code de l’urbanisme, le permis de construire tient toujours lieu d’autorisation de travaux dès lors que sa délivrance a fait l’objet de l’accord de l’autorité administrative compétente pour la délivrer. 

Pour les permis de construire valant ainsi autorisation de travaux portant sur un ERP, la jurisprudence admet que le voisin immédiat a, en principe, un intérêt à agir contre l’autorisation (CE, 13 avril 2016, n° 389798).

Toutefois, il arrive qu’une autre hypothèse soit envisagée, lorsque les travaux de création, d’aménagement ou de modification d’un ERP ne nécessitent aucun permis de construire.

C’est le cas, par exemple, lorsque ne sont nécessaires que de simples aménagements intérieurs, et qu’ainsi, seul le dépôt d’une déclaration préalable de travaux est requis. Dans cette hypothèse, l’autorisation de travaux portant sur ERP est distincte de l’autorisation d’urbanisme.

La question de la transposition à cette seconde hypothèse, de la jurisprudence sur l’intérêt à agir en matière de permis de construire valant autorisation ERP, s’est posée.

Face à cette interrogation non encore réglée par le Conseil d’Etat, la Cour administrative d’appel de Nantes a admis que ce principe soit transposé pour les voisins d’un ERP, en considérant que « la propriété des requérants est située dans le voisinage immédiat de l’établissement de la société Olz Nutrition ; que par ailleurs, les travaux autorisés, qui ont pour résultat la transformation d’un espace commercial dédié à la vente de cuisines en espace de restauration susceptible de générer diverses nuisances olfactives et sonores, peuvent être de nature à affecter la tranquillité et la qualité de vie du voisinage et peuvent donc conférer aux voisins de cet espace de restauration, tels que M. et Mme C…, un intérêt au respect de la réglementation des établissements recevant du public suffisant pour leur donner qualité pour agir contre une décision autorisant le réaménagement en cause ».

La solution retenue par l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Nantes est opportune en ce que les voisins immédiats d’un ERP ont désormais clairement un intérêt à agir pour contester leur autorisation de construction, ou leur autorisation d’aménagement ou de modification au titre de la règlementation des ERP.

Précisions sur le non-lieu à statuer en contentieux de l’urbanisme

Lorsque le Juge administratif constate que la réclamation dont il a été saisi est devenue sans objet, il n’y a pas lieu de statuer sur la requête.

S’agissant du contentieux des autorisations de construire, il existe plusieurs causes de non-lieu à statuer pouvant conduire le Juge administratif à mettre un terme à une instance régulièrement introduite.

C’est notamment l’hypothèse où l’acte disparaît rétroactivement du fait de son retrait ou de son annulation. Dans ce cas, le recours engagé contre une autorisation de construire peut aboutir à une décision de non-lieu (CE, 19 avril 2000, Borusz, n° 207469). Dans le même sens, une décision de non-lieu peut découler de la délivrance d’une nouvelle autorisation sur le même terrain (CE, 31 mars 1999, Vicqueneau et autre, n° 156630)   

Toutefois, le Juge administratif a considéré que la délivrance, postérieurement à l’annulation d’un permis de construire, d’un nouveau permis de construire pour le même projet puis, après la suspension de son exécution, d’une troisième autorisation de construire, n’est pas une circonstance de nature à rendre sans objet les instances d’appel puis de cassation engagées par le bénéficiaire du premier permis (CE, 29 juin 2005, n° 262328).

Par sa décision du 26 septembre 2016, le Conseil d’Etat apporte de nouvelles précisions sur le mécanisme du non-lieu à statuer dans le cadre du contentieux des autorisations d’urbanisme.

En l’espèce, le Maire d’une commune avait refusé de délivrer un permis d’aménager un lotissement. Après l’annulation de cette décision en première instance, ledit permis avait finalement délivré l’autorisation sollicitée. Conséquemment, la Cour administrative d’appel alors saisie avait prononcé un non-lieu à statuer sur la requête. 

En cassation, le Conseil d’Etat rappelle qu’« il n’y a plus lieu de statuer sur les conclusions tendant à l’annulation d’une décision ayant rejeté une demande d’autorisation d’urbanisme lorsque, postérieurement à la saisine de la juridiction, l’autorité administrative a délivré l’autorisation sollicitée ».

Néanmoins, il précise que le recours conserve toutefois un objet « lorsque l’autorisation finalement accordée ne peut être regardée comme équivalant à l’autorisation initialement sollicitée et refusée, en raison notamment des modifications que le pétitionnaire a apportées à sa demande pour tenir compte des motifs du refus qui lui a été initialement opposé ».

Pour le Conseil d’Etat,  le Juge d’appel a commis une erreur de droit en constatant le non-lieu à statuer, « sans rechercher si le projet ainsi autorisé différait ou non du projet refusé ».

Cette décision peut être rapprochée, a contrario, des décisions par lesquelles le Conseil d’Etat avait pu considérer qu’un nouveau permis de construire délivré sur la même assiette foncière emportait implicitement retrait du permis de construire initial (CE, 28 juin 1996, n° 140817 ; CE, 3 octobre 2003, Commune de Roquebrune Cap Martin, n° 232564 ; P. Cornille, Constr-urb. n° 12, 280).

En d’autres termes, par cette nouvelle décision, le Conseil d’Etat semble abandonner sa jurisprudence, d’ailleurs particulièrement contestée, rendue en matière de permis de construire.

Droit au paiement direct du sous-traitant et intangibilité du décompte général

Dans un arrêt SARL AC2D en date du 30 juin 2016, la Cour administrative d’appel de Nancy a statué sur la problématique suivante : le caractère définitif du décompte général est-il opposable par le maître d’ouvrage à la créance du sous-traitant ? Tel est bien le cas.

Concrètement, quelles étaient les circonstances factuelles de cette affaire ? En cours d’exécution, des travaux supplémentaires de désamiantage ont été rendus nécessaires ; ils ont été exécutés par la société sous-traitante d’un entrepreneur principal, laquelle société a présenté une demande indemnitaire devant le Tribunal administratif compétent fondée sur le droit au paiement direct du sous-traitant par le maître d’ouvrage.

Toutefois, le droit au paiement direct induit que (1) le sous-traitant ait été accepté par le maître d’ouvrage et (2) que le maître d’ouvrage ait agréé les conditions de paiement du contrat de sous-traitance. Or, en l’occurrence, le maître d’ouvrage – s’il a accepté le sous-traitant – n’a en revanche pas agréé ses conditions de paiement, de sorte que le sous-traitant ne pouvait se prévaloir du droit au paiement direct.

C’est dans ce contexte que les Juges d’appel ont été amenés à se prononcer sur la faute éventuellement commise par le maître d’ouvrage, qui n’a pas agréé les conditions de paiement d’une entreprise sous-traitante dont il savait pourtant qu’elle intervenait sur le chantier.

Malheureusement pour le sous-traitant, le couperet de la procédure de clôture des comptes d’un marché public est tombé. En effet, les Juges d’appel ont estimé qu’une telle demande était irrecevable, en raison du caractère définitif du décompte général – le mémoire en réclamation de l’entrepreneur principal n’ayant pas été présenté selon les modalités définies par les pièces du marché. Aussi, il résulte de cet arrêt que le caractère définitif du décompte général est certes opposable à l’entrepreneur principal, mais il l’est aussi au sous-traitant, même si ce dernier justifie d’une créance à l’encontre du maître d’ouvrage.

Sans doute cette décision ne paraît-elle pas équitable, mais elle est logique en droit des marchés publics puisque le décompte général, une fois qu’il est définitif, prohibe toute contestation.

Arrêtés « anti-burkini »: le Conseil d’Etat suspend l’arrêté du Maire de Cagnes-sur Mer (référé liberté)

Ainsi que nous vous le signalions dans la lettre d’actualité juridique du mois de septembre, le Juge des référés du Tribunal administratif de Nice, suivant l’exemple de celui de Bastia (dans le contentieux relatif à l’arrêté pris par le Maire de Sisco) avait rejeté, par une ordonnance du 12 septembre 2016, la suspension de l’arrêté « anti-burkini » du Maire de Cagnes-sur-Mer, jugeant que l’altercation survenue sur la plage de cette commune à l’origine de la mesure de police était de nature à caractériser un risque de trouble à l’ordre public et, par suite, fondait légalement cette décision au regard des dispositions de l’article L. 2212-1 et suivants du Code général des collectivités territoriales (CGCT).

Par une ordonnance du 26 septembre 2016, le Conseil d’Etat a cependant annulé cette ordonnance considérant, au contraire, que l’altercation verbale ayant eu lieu le 23 août 2016 sur l’une des plages de la commune entre une famille dont deux membres portaient des burkinis et d’autres usagers de la plage, compte tenu de sa nature et de sa gravité limitée, malgré les attentats de Nice et le maintien de l’état d’urgence, n’était pas susceptible de faire apparaître des risques avérés de troubles à l’ordre public de nature à justifier légalement la mesure d’interdiction contestée.

Dans ces conditions, le Conseil d’Etat a donc considéré que le Maire ne pouvait prendre l’arrêté querellé, soit interdire l’accès des plages et à la baignade aux personnes portant des tenues manifestant de manière ostensible une appartenance religieuse, sans excéder ses pouvoirs de police.

Par suite, il a conclu au caractère manifestement illégal de la mesure.

Considérant en outre que cette restriction portait une atteinte grave à la liberté d’aller et venir, à la liberté de conscience et à la liberté personnelle, le Conseil d’Etat a décidé par cette ordonnance, en application des prérogatives résultant des dispositions de l’article L. 521-2 du CJA sur le fondement desquelles il était saisi, de la suspension de cet arrêté.

Il y a donc lieu de retenir que par cette décision, le Conseil d’Etat est venu directement appliquer la solution issue de l’ordonnance rendue le 26 août 2016 sur l’arrêté de police de Villeneuve-Loubet en adoptant exactement le même raisonnement après avoir considéré que l’existence d’une altercation préalable mineure liée au port d’un burkini n’était pas davantage que le contexte post-attentat de nature à caractériser un risque d’atteinte à l’ordre public susceptible de fonder légalement une telle mesure de police.

Les conditions de la suspension d’une mesure dans le cadre d’un référé suspension étant moindres que celles requises en référé liberté, il est des plus probables, en dépit des proportions plus importantes prises par l’altercation survenue sur les plages de Sisco (si tant est que le lien avec le port de tenue de type « burkini » soit reconnu) que le Conseil d’Etat se prononce également (si sa saisine annoncée par la LDH a bien été formalisée) en faveur de l’annulation de l’ordonnance du Tribunal administratif de Bastia.

Une dernière brève relative à ce que l’on pourrait appeler « la problématique juridique de l’été » est donc en principe à suivre.


 

Sur le sort des sommes versées au titre du fonds de travaux dans le cadre de la vente d’un lot de copropriété

L’article 58 de la loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 dite loi « Alur » a modifié l’article 14-2 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis, en rendant obligatoire la constitution par le syndic d’un fond de travaux.

Ce même article dispose que :

« Les sommes versées au titre du fonds de travaux sont attachées aux lots et définitivement acquises au syndicat des copropriétaires. Elles ne donnent pas lieu à un remboursement par le syndicat à l’occasion de la cession d’un lot ».

Le Gouvernement a été interrogé sur le bien fondé de cette disposition.

Le Ministre du Logement a répondu (publié au JO le 13 septembre 2016) :

« (…) En instaurant ce fonds de travaux, le législateur a donc souhaité mettre l’accent sur le maintien en bon état des parties communes par les copropriétaires. Cet objectif touchant à la conservation de l’immeuble et à la sécurité des occupants est un motif d’intérêt général justifiant le fait que les sommes versées restent acquises au syndicat. Le montant de la quote-part du fonds de travaux attachée au lot figure dans les informations transmises par le vendeur à l’acquéreur au moment des transactions immobilières. Le vendeur pourra donc faire valoir l’existence de ce fonds de travaux au moment de la négociation du prix de vente ce qui compensera le fait que les sommes ne lui sont pas remboursables. Ces négociations entre vendeur et acquéreur sont possibles sans qu’il soit nécessaire que la loi le précise. Enfin, le dispositif du fonds de travaux entrant en vigueur au 1er janvier 2017, il semble prématuré de l’assouplir, avant même son entrée en vigueur, sans une évaluation préalable des effets de la mesure ».

Par conséquent, chaque copropriétaire doit contribuer à l’usure de l’immeuble quelle que soit la durée de son séjour dans l’immeuble, ce qui oriente la vie de la copropriété dans une perspective à long terme, au détriment des intérêts individuels de chaque copropriétaire.