Pourquoi une telle réforme ?
L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations a été publiée au Journal Officiel le 11 février 2016.
Après l’élaboration de divers projets de réformes provenant à la fois de la doctrine et des praticiens, le Gouvernement a été habilité à procéder à cette réforme, considérée comme nécessaire, par voie d’ordonnance : le droit commun des contrats, inchangé depuis le Code civil de 1804, ne reflétait plus, dans sa lettre, l’état du droit.
Il a en effet été considéré que la seule lecture du Code civil ne permettait plus de donner une vision claire et précise de l’état du droit positif qui, devenu en grande partie prétorien, avait changé depuis 1804, la jurisprudence ayant tenu compte de l’évolution des mœurs, des technologies et des pratiques.
Il s’agissait donc de simplifier le droit, de le rendre plus accessible et plus lisible, la sécurité juridique étant le premier objectif poursuivi par l’ordonnance.
La réforme a également eu comme objectif de codifier, en grande partie, la jurisprudence consacrée par la Cour de cassation durant ces dernières décennies : la jurisprudence est par essence fluctuante, et ne permet pas d’assurer la sécurité juridique que seul peut offrir un droit écrit.
Ainsi l’ordonnance propose-t-elle de clarifier, pour tous les types de contrat et notamment pour le contrat de vente, les règles applicables à tous les stades de la vie du contrat, qu’il s’agisse de la phase précontractuelle (I), de la phase de conclusion du contrat (II) ou de celle de son exécution (III).
I- La phase précontractuelle : devoir d’information et obligation de bonne foi renforcée
A – Le principe de la liberté contractuelle : rupture libre des négociations sous réserve de la bonne foi
L’ordonnance s’emploie à réaffirmer les principes généraux du droit des contrats tels que la bonne foi et la liberté contractuelle.
La sous-section du Code civil qui traite de la négociation traduit en effet la recherche d’un équilibre entre liberté et loyauté.
L’affirmation du principe de cette liberté figure à l’article 1112, alinéa 1er du Code civil :
« L’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi ».
Ainsi, le principe de liberté est toutefois limité par l’exigence de la bonne foi, qui est désormais consacrée à tous les stades de la vie du contrat (article 1104 du Code civil), et qui doit gouverner les négociations précontractuelles.
La réforme protège donc la partie la plus faible, en sanctionnant l’autre partie par la nullité du contrat, ce principe de bonne foi étant d’ordre public.
B – Le devoir d’information précontractuel
L’obligation précontractuelle d’information étant déjà largement admise par la jurisprudence et diverses obligations d’information spécifiques figurant dans des lois spéciales (notamment en droit de la consommation), il est apparu opportun de consacrer dans le Code civil et d’en fixer un cadre général.
Ainsi l’article 1112-1 du Code civil dispose :
« Celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant.
Néanmoins, ce devoir d’information ne porte pas sur l’estimation de la valeur de la prestation.
Ont une importance déterminante les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties.
Il incombe à celui qui prétend qu’une information lui était due de prouver que l’autre partie la lui devait, à charge pour cette autre partie de prouver qu’elle l’a fournie.
Les parties ne peuvent ni limiter, ni exclure ce devoir.
Outre la responsabilité de celui qui en était tenu, le manquement à ce devoir d’information peut entraîner l’annulation du contrat dans les conditions prévues aux articles 1130 et suivants ».
L’ordonnance procède à un découplage de l’obligation d’information et du dol par réticence : désormais le dol par réticence peut être sanctionné lorsque les conditions d’existence d’une obligation d’information ne sont pas réunies.
Il suffit, d’après la lettre de l’article 1137 aliéna 2 du Code civil, qu’une partie garde intentionnellement pour elle une information qu’elle sait déterminante pour son cocontractant.
Cela permet notamment de consacrer la jurisprudence selon laquelle le dol et la réticence dolosive rendent toujours excusable l’erreur provoquée. La victime d’une erreur qui lui est imputable pourra ainsi obtenir l’annulation sur le fondement de la réticence dolosive dès lors que son cocontractant a intentionnellement gardé pour lui une information qu’il savait déterminante.
Quant à l’erreur sur la valeur de la prestation, il semble qu’elle soit, malgré les termes de l’article 1112-1 aliéna 2, une cause de nullité, lorsqu’elle résulte d’un dol ; les dispositions de l’article 1139 du Code civil sont en effet non équivoque à cet égard :
« L’erreur qui résulte d’un dol est toujours excusable ; elle est une cause de nullité alors même qu’elle porterait sur la valeur de la prestation ».
Il s’agit d’une innovation qui renverse notamment la solution qu’avait retenue la 3ème chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 17 janvier 2007, excluant l’existence d’un dol, faute d’obligation d’information pensant sur l’acquéreur marchand de biens, lorsque ce dernier n’avait pas informé le vendeur sur la valeur réelle de la maison, objet de la vente.
Face à la généralisation du devoir d’information, il est important de conseiller aux parties de communiquer ce qui est déterminant de leur consentement afin de rendre exigible l’information, tout en veillant à se constituer la preuve de la communication de ces critères déterminants.
C – L’engagement de la responsabilité extracontractuelle en cas de faute
La faute commise dans l’initiative, le déroulement ou la rupture des négociations, est sanctionnée par l’engagement de la responsabilité de son auteur qui, sauf aménagement conventionnel de cette phase de négociation et de sa rupture, sera de nature extracontractuelle.
Dans un souci de sécurité juridique, il est apparu nécessaire de préciser dans la loi l’étendue du préjudice réparable, en consacrant la jurisprudence de la Cour de cassation.
Ainsi, aux termes de l’article 1112 aliéna 2 : « en cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu ».
Cela est également précisé à l’article 1116 aliéna 3 du Code civil : « elle engage la responsabilité extracontractuelle de son auteur dans les conditions du droit commun sans l’obliger à compenser la perte des avantages attendus du contrat ».
En effet, tout d’abord le principe de liberté contractuelle a pour corollaire la liberté de ne pas contracter, ensuite indemniser le profit escompté de la conclusion du contrat conduirait indirectement à donner indirectement effet à un contrat qui n’a pas été conclu.
L’exercice abusif ou fautif de la liberté contractuelle engage donc une responsabilité de nature extracontractuelle qui, logiquement, ne peut s’étendre à l’indemnisation d’une quelconque part du gain qui pouvait être espéré du contrat discuté.
II- La validité et les sanctions du contrat : la consécration de la notion de « contenu du contrat »
A – Les conditions de validité du contrat : la nouvelle notion de « contenu du contrat »
L’expression de « contenu du contrat » est un terme adopté par plusieurs instruments européens d’harmonisation du droit, et inclut ce qui relève en droit français de l’objet et de la cause, cette dernière notion ayant été évincée par l’ordonnance car perçue comme un facteur d’insécurité juridique et un frein à l’attractivité de notre droit.
Ainsi, l’article 1128 du Code civil, qui vise les conditions de validité du contrat, vise notamment « un contenu licite et certain ».
Il ressort de cette disposition que l’interdiction de déroger à l’ordre public s’applique tant aux stipulations elles-mêmes qu’au but ; est notamment reprise la solution jurisprudentielle selon laquelle le contrat est nul lorsque l’une des parties poursuit un but illicite, même si l’autre partie n’avait pas connaissance de ce but (article 1162 du Code civil).
Cependant, la première disposition de la sous-section relative au contenu du contrat est précisément consacrée à l’ordre public. En outre, en matière immobilière, l’ordre public est très présent, surtout s’agissant des contrats relevant du secteur protégé.
L’ordre public est ainsi présent non seulement à l’article 6 du Code civil, mais aussi à l’article 1102 et à l’article 1162.
L’apport principal de la réforme consiste donc dans la suppression de la référence à la cause, tout en consolidant dans la loi toutes les fonctions que la jurisprudence lui avait assignées.
B – Les sanctions
L’ordonnance s’est employée à codifier les solutions du droit positif en matière de nullité et de caducité afin d’améliorer la lisibilité de notre droit.
La nullité, qui sanctionne les conditions de validité du contrat (article 1178 et suivants du Code civil), revêt en droit immobilier une importance capitale, compte tenu du grand usage qui y est fait de cette sanction.
L’article 1179 du Code civil distribue les cas de nullité suivant que « la règle violée a pour objet la sauvegarde de l’intérêt général » (nullité absolue) ou qu’elle « a pour seul objet la sauvegarde de l’intérêt privé » (nullité relative).
Tomberons ainsi sous le coup de la nullité relative :
- le contrat qui ne fait naître aucune contrepartie au profit de l’un des cocontractants (un bail à construction moyennant un loyer dérisoire ; la vente d’un immeuble à vil prix, etc…) ;
- le contrat conclu au mépris des droits d’un tiers, qui aurait dû préalablement être consulté (la violation d’un pacte de préférence, d’un droit de préemption, etc…) ;
- le contrat conclu avec un tiers en violation d’une promesse unilatérale (article 1124 du Code civil) ;
- le contrat qui ne respecte pas les règles de forme destinées à éclairer le consentement de l’une des parties (tel le formalisme applicable à la vente en l’état futur d’achèvement ou au contrat préliminaire dans le secteur protégé, à la vente d’immeuble à rénover, au contrat de construction de maison individuelle) ;
- toute violation d’une règle de validité du contrat conçue dans l’intérêt des parties à l’acte (tel l’exigence d’un acte notarié etc…).
En revanche, seront atteints de nullité absolue comme transgressant une règle d’intérêt général, invocable par tout intéressé et par le ministère public :
- la conclusion ou la cession d’une promesse unilatérale de vente immobilière qui ne serait pas enregistrée ou constatée par acte authentique dans les dix jours de son acceptation ;
- la cession à titre onéreux d’une promesse de vente par un professionnel de l’immobilier ;
- tout contrat immobilier qui poursuivrait un but illicite ou immoral.
Il faut préciser que la nullité relative peut, elle, toujours être couverte (article 1181 aliéna 2 et 3 du Code civil), y compris tacitement, mais seulement après la conclusion du contrat et sans jamais pouvoir préjudicier aux tiers.
L’innovation majeure que porte la réforme en matière de nullité réside dans la création d’une action interrogatoire (article 1183 du Code civil). Ce nouvel instrument offre à celui qui redouterait l’annulation du contrat de placer son cocontractant devant l’alternative suivante : confirmer le contrat ou agir en nullité dans les six mois (le défaut d’action dans ce délai valant confirmation).
Enfin l’article 1184 du Code civil pose le principe de la nullité partielle de l’acte dont certaines clauses seulement sont viciées, sauf preuve du caractère déterminant de cette ou de ces clauses.
Quant à la caducité, elle est la sanction qui frappe un contrat qui ne souffre d’aucune malfaçon originelle mais qui, postérieurement à la formation du contrat, se trouve privé d’un élément essentiel (article 1186 aliéna 1 du Code civil).
Le texte vise la disparition d’un élément donc la permanence était déterminante dans l’esprit des parties (la perte de constructibilité d’un terrain, la disparition d’une autorisation d’urbanisme, etc…).
La deuxième cause de caducité prévue par le texte est tirée de l’interdépendance contractuelle, qui est un phénomène répandu en matière immobilière.
L’article 1186 alinéa 2 prévoit ainsi que lorsque l’exécution de plusieurs contrats est nécessaire à la réalisation d’une même opération et que l’un des contrats vient à disparaitre, sera frappée de caducité la convention dont l’exécution est devenue impossible, ou celle pour laquelle l’exécution du contrat disparu était une condition déterminante du consentement d’une partie.
Enfin l’article 1187 traite des effets de la caducité : l’ordonnance prévoit que la caducité met fin au contrat mais, dans un souci pragmatique, ne tranche pas la question de la rétroactivité.
Celle-ci n’est en effet pas exclue dans certaines hypothèses puisque la caducité peut donner lieu à restitutions. Il appartient au Juge d’apprécier l’opportunité de la rétroactivité en fonction des circonstances de chaque espèce.
III- L’exécution et les effets du contrat : la consécration de la théorie de l’imprévision
A – L’effet translatif de propriété dans les contrats de vente
L’ordonnance met en exergue l’importance de la force obligatoire du contrat (article 1103 du Code civil), mais aussi l’effet translatif du contrat.
En effet, dans les contrats ayant pour objet l’aliénation de la propriété, le transfert de propriété devient un effet légal du contrat, consécutif à l’échange des consentements (article 1196 du Code civil).
Cet effet translatif est aménageable : on peut le reporter, et gérer le transfert des risques comme on l’entend.
Enfin, le troisième aliéna de l’article 1196 du Code civil consacre la règle selon laquelle le propriétaire supporte la perte de la chose, en prévoyant que le transfert de propriété emporte transfert des risques de la chose.
S’agissant de l’opposabilité de ce transfert de propriété, l’article 1198 du Code civil couvre l’hypothèse de la double vente : le premier des deux acquéreurs qui aura été mis en possession l’emportera, quand bien même son titre serait postérieur, sous réserve qu’il soit de bonne foi.
L’innovation consiste à étendre à la matière immobilière sa réserve concernant la bonne foi. Le primo-publiant ne l’emportera sur le titulaire d’un droit concurrent antérieur mais non que s’il était de bonne foi, c’est-à-dire s’il ignorait l’existence de l’acquisition première. La publicité foncière ne suffit donc plus à garantir seule l’opposabilité du transfert de propriété.
S’agissant des contrats préparatoires, il faut indiquer que l’article 1124 du Code civil renverse l’arrêt Consorts Cruz, rendu par la 3ème chambre civile de la Cour de cassation le 15 décembre 1993, en posant deux règles nouvelles :
« […] La révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis.
Le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul ».
Ces dispositions résonnent particulièrement en matière de promesse de vente par l’effet translatif de propriété que la sanction produit : puisque « dans les contrats ayant pour objet l’aliénation de la propriété ou la cession d’un autre droit, le transfert s’opère lors de la conclusion du contrat » (article 1196 du Code civil), l’application de l’article 1124 à la violation d’une promesse unilatérale de vente conduit en définitive à forcer le transfert de propriété.
B – La force obligatoire du contrat et, plus particulièrement, l’imprévision
Les articles 1193 et 1194, premiers articles consacrés à la force obligatoire du contrat, réaffirment des principes qui étaient déjà présents au sein du Code civil.
Un tempérament est néanmoins apporté à ces dispositions : l’imprévision, notion bien connue en jurisprudence administrative, fait son entrée dans le Code civil au nouvel article 1195, qui dispose :
« Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.
En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au Juge de procéder à son adaptation. A défaut d’accord dans un délai raisonnable, le Juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe ».
L’alinéa 1er pose les conditions de ce nouveau dispositif : l’imprévision est subordonnée à un changement de circonstances « imprévisibles », qui doit rendre l’exécution « excessivement onéreuse » pour une partie, et celle-ci ne doit pas avoir accepté de prendre en charge ce risque.
Ainsi, après 140 ans, l’arrêt Canal de Craponne du 6 mars 1876, qui interdisait aux tribunaux de prendre en considération les temps et les circonstances pour modifier les conventions des parties, devient obsolète.
Le principe posé par l’arrêt Canal de Craponne reflétait un système de valeurs où la liberté et la responsabilité individuelle primaient l’interventionnisme providentiel du Juge.
La portée symbolique du pouvoir de révision qu’accorde l’article 1195 est donc évidente.
Concernant sa portée pratique, il semble que le Juge dispose d’un pouvoir de révision très étendu ; l’horizon qui s’offre à lui n’étant assorti d’aucun garde-fou explicite.
Alternativement à la révision du contrat, le Juge peut « y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe », ce qui montre combien il est seul maître de la solution à trouver une fois que les parties ont échoué à s’entendre.
Toutefois, l’article 1195 revêt un caractère supplétif, et les parties pourront convenir à l’avance de l’écarter pour choisir de supporter les conséquences de la survenance de telles circonstances qui viendraient bouleverser l’économie du contrat.
En tout état de cause, la consécration de cette notion permet de lutter contre les déséquilibres contractuels majeurs qui surviennent en cours d’exécution, conformément à l’objectif de justice contractuelle poursuivi par l’ordonnance.
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Ainsi, l’ordonnance du 10 février 2016 a-t-elle permis une codification à droit constant de la jurisprudence, reprenant des solutions bien ancrées dans le paysage juridique français bien que non écrites, en restituant au droit commun des contrats, sans bouleversement, la caractéristique essentielle des systèmes de droit continental.
La sécurité juridique ainsi conférée à notre droit des obligations, qui constitue le socle des échanges économiques, devrait faciliter son application dans des contrats de droit international.
Claire-Marie DUBOIS-SPAENLE, Associée
Aliénor de ROUX, Avocat
