L’article 5 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires est bien connu, qui indique : «  […] nul ne peut avoir la qualité de fonctionnaire : 3° si les mentions portées au bulletin n° 2 de son casier judiciaire sont incompatibles avec l’exercice des fonctions ».

Lorsque l’employeur public découvre au hasard d’un contrôle inopiné ou d’un article de presse – les Tribunaux n’étant jamais dans l’obligation de l’informer – qu’un de ses agents a fait l’objet d’une condamnation pénale, il peut lui arriver de vouloir utiliser cet article afin de radier le fonctionnaire indélicat.

La jurisprudence administrative était pourtant déjà relativement restrictive, aussi bien sur les cas d’incompatibilité, laquelle était strictement appréciée au regard des fonctions exercées, que sur la procédure à suivre, laquelle nécessitait que des garanties similaires à celles octroyées par une procédure disciplinaire soit respectées (CAA Marseille, 5 juin 2012, n° 10MA02955).

En effet, la radiation n’étant pas une sanction disciplinaire (CE, 29 décembre 1999, 185005), seule des garanties « similaires » à celles d’une procédure disciplinaire étaient nécessaires.

Une fois l’incompatibilité avec les fonctions constatée, l’employeur n’avait plus alors qu’une solution : radier l’agent. En effet, ne s’agissant pas d’une sanction disciplinaire, il n’y avait pas de proportionnalité de la sanction à apprécier : seule la radiation du fonctionnaire pouvait être prononcée.

Le Conseil d’Etat, par un arrêt rendu le 5 décembre 2016, vient de préciser que dorénavant, la radiation fondée sur l’incompatibilité de la condamnation portée au B2 avec les fonctions exercées par le fonctionnaire était une sanction disciplinaire :

« elle [l’autorité administrative] ne peut légalement, s’agissant d’un agent en activité, prononcer directement sa radiation des cadres au motif que les mentions portées au bulletin n° 2 de son casier judiciaire seraient incompatibles avec l’exercice des fonctions ; qu’à ce titre, il appartient, le cas échéant, à l’autorité administrative d’engager une procédure disciplinaire pour les faits ayant donné lieu à la condamnation pénale mentionnée au casier judiciaire de l’agent et, si cette procédure disciplinaire se conclut par une sanction mettant fin à ses fonctions de manière définitive, de prononcer sa radiation des cadres par voie de conséquence ».

Deux conséquences s’attachent à cette décision : d’une part, une procédure disciplinaire doit dorénavant systématiquement être engagée, et d’autre part, il reviendra à l’employeur d’apprécier la proportionnalité de la sanction qui ne pourra plus être automatiquement la radiation.

Au final, ce revirement de jurisprudence rend encore plus délicate l’utilisation de l’incompatibilité du casier judiciaire avec les fonctions exercées, et il est manifeste qu’il sera dorénavant moins risqué de décider de sanctionner l’agent sur la faute commise, dès lors que l’employeur pourra en rapporter la preuve, ce qui peut s’avérer particulièrement délicat si, par exemple, le fonctionnaire a obtenu du Tribunal que la mention de la condamnation soit effacée de son B2, comme il en a la possibilité …