Un transfert de compétences ne constitue pas, en tant que tel, un marché public

CJUE, 21 décembre 2016, Remondis GmbH & Co. KG Région Nord c/ Région Hannover, aff. C-51/15

Saisie d’une question préjudicielle, par un arrêt du 21 décembre 2016, la Cour de justice de l’Union européenne d’une part, a rappelé que le transfert de compétences, en tant que tel, ne constituait pas un marché public et, d’autre part, a précisé les contours de cette notion.

Bien que rendue sous l’empire de la directive 2004/18 du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, la solution dégagée par cet arrêt demeure applicable à la suite de l’abrogation de cette dernière par la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics.

En effet, et ainsi que le relève la Cour, le paragraphe 6 de l’article 1er de la directive précitée, en principe, exclut de son champ d’application les transferts de compétences entre pouvoirs adjudicateurs en ce qu’ils relèvent de l’organisation interne de l’Etat membre.

Dans un premier temps la Cour a ainsi indiqué qu’un accord passé entre deux collectivités territoriales sur la base duquel celles-ci adoptent un règlement statutaire portant création d’une personne morale de droit public et transférant à cette nouvelle entité certaines compétences dont ces collectivités étaient investies jusqu’alors et qui lui sont désormais propres ne constituait pas un marché public.

En effet, font défaut tant le critère de la réponse à un besoin de l’acheteur que celui du critère onéreux.

Dans un second temps, la Cour a précisé la notion de transfert de compétences. Un tel transfert n’existe que s’il porte, à la fois sur les responsabilités liées à la compétence transférée et sur les pouvoirs qui sont le corollaire de celle-ci, de sorte que l’autorité publique nouvellement compétente dispose d’une « autonomie décisionnelle et financière ».

A contrario, le transfert de compétences n’est pas caractérisé, et peut donc être qualifié de marché public, si l’autorité publique nouvellement compétente n’exerce pas cette compétence de manière autonome. Il en va ainsi si l’autorité initialement compétente conserve la responsabilité principale concernant ces mêmes missions, si elle se réserve le contrôle financier de celles-ci ou si elle doit approuver au préalable les décisions qui sont envisagées par l’entité qu’elle s’adjoint.

Elle relève ainsi que la notion même de transfert exclut « toute immixtion dans les modalités concrètes d’exécution des missions qui relèvent de la compétence transférée ».

Il convient donc d’être particulièrement prudent dans les modalités de transfert entre entités publiques, notamment syndicales, imposant une participation de la collectivité aux organes de direction. La même prudence s’impose, à notre sens, en matière de délégation de compétence, qui est soumise au libre conventionnement des collectivités et pourrait être requalifié.

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