L’article 34 du projet de loi pour un État au service d’une société de confiance a pour objet de simplifier les procédures nécessaires à la réalisation d’installations de production d’énergie renouvelable en mer. Ce projet de loi vise plus largement à simplifier les relations des citoyens et des entreprises avec les administrations et à instaurer un « droit à l’erreur ».

 À ce jour, les différentes étapes de la pose d’une installation de production d’électricité en mer sont les suivantes : choix de la zone d’implantation de l’installation par l’État, lancement d’une procédure d’appel d’offres visant à sélectionner une entreprise pour réaliser ce projet, obtention des autorisations administratives par le candidat sélectionné (autorisation d’occupation du domaine public maritime et autorisations environnementales), et enfin construction de l’installation.

 Or, la réalisation de l’ensemble de ces étapes peut se révéler très longue.

 L’objectif de l’article 34 du projet de loi précité est donc de simplifier, d’alléger et d’accélérer les procédures nécessaires à la pose de ces installations.

 Ainsi, cet article autorise le Gouvernement à prendre par ordonnances les mesures relevant du domaine de la loi visant en particulier à :

–       adapter l’autorisation environnementale prévue à l’article L.181-1 du code de l’environnement et l’autorisation unique prévue au chapitre II du titre II de l’ordonnance n° 2016-1687 du 8 décembre 2016 relative aux espaces maritimes relevant de la souveraineté ou de la juridiction de la République française, pour permettre la délivrance à l’État d’une autorisation relative à une installation de production d’énergie renouvelable en mer qui serait ensuite transférée au candidat retenu à l’issue de la procédure de mise en concurrence prévue à l’article L. 311-10 du code de l’énergie ;

–       permettre que les candidatures à cette procédure de mise en concurrence vaillent demande d’autorisation d’occupation du domaine public maritime, et que la décision portant désignation du lauréat de cette procédure emporte attribution de cette autorisation ;

–       simplifier la procédure d’élaboration et de révision des schémas régionaux de raccordement au réseau des installations de production d’électricité usant d’énergies renouvelables prévue par l’article L. 321-7 du code de l’énergie ;

–       rendre applicable aux ouvrages des réseaux publics d’électricité la procédure d’extrême urgence prévue par les articles L.522-1 et suivants du code de l’expropriation pour cause d’utilité publique.

Ces ordonnances devront, selon leur objet, être prises dans un délai de 12 à 18 mois à compter de la publication de la loi.

Ce projet de loi a été déposé à l’Assemblée nationale le 27 novembre 2017.

Si les concessionnaires de réseaux de transport et de distribution d’électricité détiennent un droit légal d’occuper les voies publiques et leurs dépendances pour y exécuter les travaux nécessaires à l’établissement et à l’entretien des ouvrages de ces réseaux en application de l’article L. 323-1 du Code de l’énergie, tel n’est pas le cas sur les propriétés privées.

La Cour administrative d’appel de Lyon (ci-après la « Cour ») vient rappeler, dans un récent arrêt du 5 octobre 2017 ici commenté, le pouvoir du juge administratif d’ordonner la démolition d’un ouvrage public mal implanté si celle-ci n’entraîne pas une atteinte excessive à l’intérêt général. Mais au vu des intérêts publics à préserver, la Cour a en l’espèce refusé d’ordonner la démolition d’un poteau irrégulièrement implanté servant de support à une ligne électrique, validant de fait l’implantation irrégulière de cet ouvrage public.

À l’origine du litige porté par Monsieur D. devant le Tribunal administratif de Grenoble, puis devant la Cour administrative d’appel de Lyon, se trouve un poteau électrique implanté sur une parcelle appartenant au requérant.

Ce poteau avait été implanté dès 1983 par la société Électricité de France (« EDF »), devenue par la suite, s’agissant du service public de la distribution d’électricité, la société Électricité réseau distribution France (« ERDF »), et aujourd’hui dénommée ENEDIS.

En 1990, Monsieur D., le requérant, est devenu propriétaire de plusieurs parcelles. L’une d’entre elles est le terrain d’assiette d’une maison d’habitation, tandis qu’une autre est celle sur laquelle le poteau électrique avait été installé.

Puis, en 2002, Monsieur D. a obtenu un permis de construire l’autorisant à édifier un garage accolé à sa maison, mais dont l’accès est aménagé sur la parcelle sur laquelle se trouve le poteau électrique.

Quelques années plus tard, en 2009, Monsieur D. a demandé à la société ERDF de déplacer à ses frais le poteau électrique implanté sur la parcelle dont il est seul propriétaire.

Se voyant opposer un refus à sa demande, Monsieur D. saisit le Tribunal administratif de Grenoble d’un recours en annulation de cette décision de rejet et demande la condamnation d’ERDF à déposer ce poteau sous astreinte.

Par un jugement en date du 23 juin 2016, le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté ce recours.

C’est de cette décision que Monsieur D. a interjeté appel devant la Cour administrative d’appel de Lyon.

Si la solution de cette dernière peut à première vue surprendre, elle résulte en réalité d’une stricte application au cas d’espèce d’une jurisprudence pour sa part « bien implantée » !

Pour arriver à cette solution, la Cour a qualifié le poteau électrique d’ouvrage public mal implanté qui ne pouvait pas faire l’objet d’une régularisation (I.).

Puis, aux termes d’un bilan coûts-avantages de la démolition de ce poteau, elle a jugé que l’intérêt général justifiait que ce support demeure irrégulièrement implanté, faisant ainsi survivre la théorie de l’intangibilité des ouvrages publics (II.).

I- La qualification du poteau électrique d’ouvrage public mal implanté

Dans le litige soumis à la Cour, il s’agissait d’abord de qualifier le poteau électrique litigieux (A.), et de se demander si l’implantation de ce poteau pouvait être régularisée (B.).

A –La qualification attendue d’ouvrage public

Pour rappel, les contours de la notion d’ouvrage public ont été dessinés par la jurisprudence pour la première fois en 2010 seulement, dans un avis du Conseil d’État « M. et Mme Béligaud » (CE, Avis, 29 avril 2010, n°323179 ; voir également Tribunal des conflits, 12 avril 2010, ERDF contre Michel, n°C3718).

Selon cet avis du Conseil d’État, outre le cas de la détermination par la loi de la qualification d’ouvrage public, sont des ouvrages publics (notamment) les biens (i) revêtant un caractère immobilier, (ii) résultant d’un aménagement et (iii) qui sont directement affectés à un service public, « y compris s’ils appartiennent à une personne privée chargée de l’exécution de ce service public ».

Ce faisant, le Conseil d’État décorèle la notion d’ouvrage public de celle de propriété publique et de domanialité publique. En d’autres termes, certains ouvrages publics ne font pas partie du domaine public, et le domaine public englobe, bien sûr, des biens meubles et immeubles qui ne sont pas aménagés (voir sur le sujet F. Melleray, « Définition de la notion d’ouvrage public et précisions sur le service public de l’électricité », RFDA 2010, p.572).

On relèvera par ailleurs que le Conseil d’État ayant utilisé l’adverbe « notamment », cette qualification d’ouvrage public n’est pas limitée aux biens présentant ces trois caractéristiques.

L’ouvrage objet du litige soumis à la Cour est un poteau électrique en béton servant notamment à supporter une ligne électrique basse tension.

La Cour a appliqué à ce poteau les règles relatives aux ouvrages publics mal implantés.

Cela est tout à fait fondé, dans la mesure où ledit poteau (i) est un bien immeuble, (ii) résultant d’un aménagement puisque construit par l’homme, et (iii) qui est directement affecté au service public de la distribution d’électricité.

En effet, on rappellera, sur ce dernier point, qu’en application de l’article L.121-2 du Code de l’énergie, « le service public de l’électricité assure les missions de développement équilibré de l’approvisionnement en électricité, de développement et d’exploitation des réseaux publics de transport et de distribution d’électricité ainsi que de fourniture d’électricité, dans les conditions définies à la présente section », et qu’en application de l’article L. 121-4 du même Code, la mission de développement et d’exploitation des réseaux publics de transport et de distribution d’électricité consiste notamment à assurer le raccordement et l’accès à ces réseaux.

Et on a joutera que ce service public est exploité dans le cadre des concessions locales conclues par les autorités organisatrices de la distribution d’électricité, en application de l’article L. 2224-31 du code général des collectivités territoriales.

Le Tribunal des conflits avait d’ailleurs déjà jugé « qu’un poteau électrique, qui est directement affecté au service public de la distribution d’électricité dont la société ERDF est chargée, a le caractère d’un ouvrage public » (TC, 17 juin 2013, Bergoend, n° C3911).

Le poteau litigieux est donc bien un ouvrage public.

B –L’impossibilité de régulariser l’implantation du poteau électrique

Le poteau électrique était implanté sur la propriété de Monsieur D., sans que ce dernier n’ait consenti à cette implantation par la signature d’une convention de servitude, et sans qu’une déclaration d’utilité publique des travaux d’EDF (en son temps) n’ait été menée à bien.

S’agissant de l’absence de servitude conventionnelle, la Cour précise que « l’existence d’une autorisation valide ne p[eut] se déduire du seul fait que l’implantation était nécessaire à la desserte de la propriété où il est implanté ».

La Cour affirme donc que « le poteau litigieux est irrégulièrement implanté », faute sans doute de démonstration contraire du gestionnaire du réseau public de distribution d’électricité.

Et, dans ce cas, la Cour rappelle qu’il appartient au juge administratif saisi d’une demande d’injonction de suppression d’un ouvrage public, pour déterminer s’il convient de faire droit à cette demande « de rechercher, d’abord, si, eu égard notamment à la nature de l’irrégularité, une régularisation appropriée est possible ».

Or, selon l’article L. 323-4 3° du Code de l’énergie, la déclaration d’utilité publique confère au concessionnaire de la distribution d’électricité le droit « [d]’ établir à demeure des canalisations souterraines, ou des supports pour conducteurs aériens, sur des terrains privés non bâtis, qui ne sont pas fermés de murs ou autres clôtures équivalentes ».

Cet article a été déclaré conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel en 2016, sous réserve toutefois que « les servitudes instituées par les dispositions contestées n’entraînent pas une privation de propriété au sens de l’article 17 de la Déclaration de 1789 mais une limitation apportée à l’exercice du droit de propriété » (Conseil constitutionnel, 2 février 2016, Association Avenir Haute Durance et autres, n° 2015-518 QPC). Tel serait le cas « si la sujétion ainsi imposée devait aboutir, compte tenu de l’ampleur de ses conséquences sur une jouissance normale de la propriété grevée de servitude, à vider le droit de propriété de son contenu ».

L’article L. 323-6 du code de l’énergie, également visé par la Cour, précise ensuite que « [l]a pose des canalisations ou supports dans un terrain ouvert et non bâti ne fait pas non plus obstacle au droit du propriétaire de se clore ou de bâtir ».

En d’autres termes, dès lors qu’un terrain est bâti, et/ou clôturé, et même si les travaux envisagés par le concessionnaire ont été déclarés d’utilité publique, le concessionnaire ne peut installer de nouveaux supports pour conducteurs aériens, tel que le poteau en béton objet du litige, sur une propriété privée.

Or, en l’espèce, le terrain d’assiette du poteau comprenant un garage, il s’agissait d’un terrain bâti.

La Cour en conclut que l’implantation irrégulière du poteau électrique ne peut pas faire l’objet d’une régularisation appropriée par l’implantation de ce même poteau sur le terrain du requérant.

La seule solution pour mettre fin à cette implantation irrégulière consistait dès lors à déplacer ou démolir cet ouvrage.

Telle n’a cependant pas été la solution retenue par la Cour.

II – L’absence d’injonction de démolir le poteau mal implanté, ou la survivance de la théorie de l’intangibilité des ouvrages publics

De jurisprudence désormais constante, c’est le juge administratif qui est compétent pour ordonner le déplacement, la transformation ou la suppression d’un ouvrage public (TC, 12 avril 2010, ERDF contre Michel, n°C3718, précité ; TC, 17 juin 2013, Bergoend, n° C3911, précité).

Ainsi saisie, la Cour a confirmé l’affaiblissement de la théorie de l’intangibilité des ouvrages publics (A.), mais a jugé, au bénéfice de la préservation du bon fonctionnement du service public, que le poteau électrique mal implanté ne devait pas être démoli (B.).

A- La confirmation de l’affaiblissement de la théorie de l’intangibilité des ouvrages publics

La Cour a jugé, dans un considérant de principe :

« qu’il appartient au juge administratif, saisi d’une demande d’injonction de suppression d’un ouvrage public, pour déterminer, en fonction de la situation de droit et de fait existant à la date à laquelle il statue en qualité de juge de plein contentieux, s’il convient de faire droit à cette demande, au cas où l’ouvrage public dont la démolition est demandée est édifié irrégulièrement, de rechercher, d’abord, si, eu égard notamment à la nature de l’irrégularité, une régularisation appropriée est possible ; que, dans la négative, il lui revient ensuite de prendre en considération, d’une part, les inconvénients que la présence de l’ouvrage entraîne pour les divers intérêts publics ou privés en présence et, d’autre part, les conséquences de la démolition pour l’intérêt général, et d’apprécier, en rapprochant ces éléments, si la démolition n’entraîne pas une atteinte excessive à l’intérêt général ».

Ce faisant, il a rappelé le principe consacré par le Conseil d’Etat dans un arrêt de 2003 portant sur une ligne électrique mal implantée (CE, 29 janvier 2003, Syndicat départemental de l’électricité et du gaz des Alpes-Maritimes et Commune de Clans, n°245239).

Dans cet arrêt, le Conseil d’Etat a remis en cause le caractère absolu du principe de l’intangibilité des ouvrages publics, en acceptant que ce dernier puisse, au vu des divers intérêts publics et privés en présence, ne pas toujours prévaloir.

Comme l’indique le rapporteur public dans cette affaire, ce principe était principalement fondé sur la volonté de préserver l’intérêt général auquel est affecté l’ouvrage public, ce qui implique de protéger l’intégrité et le fonctionnement de ce dernier (C. Maugüé, Conclusions sous CE, 29 janvier 2003, n°245239, Revue juridique de l’entreprise publique, n°597, avril 2003). Mais, dans un contexte d’infléchissements jurisprudentiels de ce principe, et de réaffirmation par la Cour européenne des droits de l’homme de sa volonté de protéger le droit de propriété, il est apparu raisonnable au Conseil d’État d’apporter des exceptions à ce principe.

Cet arrêt a par la suite été confirmé (voir par exemple, s’agissant d’une cale d’accès à la mer dont le juge n’a pas ordonné la démolition : CE, 13 février 2009, Communauté de communes du canton de Saint-Malo-de-la-Lande contre Association Manche Nature, n°295885).

Dans l’arrêt commenté, la Cour a donc, en application de cette jurisprudence constante du Conseil d’Etat, utilisé la théorie du bilan pour trancher la demande d’injonction de suppression du poteau électrique mal implanté qui lui était soumise.

B – La prévalence de l’intérêt général tenant à la préservation du service public

En l’espèce, la Cour a mis en balance les inconvénients tenant à la présence irrégulière du poteau électrique, et ceux que présenterait la démolition de cet ouvrage.

Ainsi, d’après la Cour, le poteau empiète certes sur la propriété privée de Monsieur D., mais il n’est pas prouvé que cet empiètement, « d’ampleur limitée » et qui se trouve à proximité de la limite de la propriété avec la voie publique, fasse obstacle à ce que le requérant puisse clore sa propriété, ni n’entraine de difficultés significatives de desserte de cette propriété ou de circulation pour les usagers de ladite voie publique. Elle juge donc que ces inconvénients ont un « caractère limité ».

À l’inverse, le déplacement de l’ouvrage, qui consisterait soit à enfouir la ligne électrique, soit à poser un nouveau poteau (le requérant n’étant pas parvenu à prouver que l’augmentation de la portance d’un poteau voisin serait suffisante pour solutionner le problème) emporterait selon l’appréciation de la Cour une atteinte excessive à l’intérêt général. La Cour fonde cette conclusion sur le fait que le poteau supporte à la fois une ligne électrique desservant plusieurs usagers, un point d’éclairage public et un réseau de télécommunications.

Par conséquent, la Cour renonce, pour des considérations d’intérêt général, à mettre fin à une irrégularité, et confirme le jugement de première instance par lequel le Tribunal administratif de Grenoble avait rejeté le refus d’enjoindre à la société ENEDIS de déplacer ou de supprimer le poteau.

Ce faisant, la Cour entend préserver le bon fonctionnement des services publics de la distribution d’électricité, de l’éclairage public et des communications électroniques.

Elle confirme ainsi que la théorie de l’intangibilité des ouvrages publics, bien qu’affaiblie, demeure. Elle fait également revivre l’adage selon lequel « Ouvrage public mal planté ne se détruit pas », dont la doctrine attribue l’origine, au moyen d’une interprétation relativement extensive, à un arrêt du Conseil d’État de 1853 (CE, 7 juillet 1953, Robin de la Grimaudière, Rec. CE 1953 p.693).

C’est donc la sauvegarde des intérêts du service public de la distribution d’électricité qui prévaut sur les intérêts particuliers, sous réserve toutefois d’en démontrer l’importance au regard des inconvénients que la démolition d’un ouvrage mal implanté emporterait.

Cette solution retiendra l’attention des autorités organisatrices de la distribution d’électricité, comme des gestionnaires des réseaux publics de la distribution d’électricité, qui n’auraient pas conservé dans leurs archives, l’historique complet de l’implantation des ouvrages de réseau.

Marie-Hélène Pachen-Lefèvre – Avocat Associée

Astrid Layrisse – Avocat

Arrêté du 30 novembre 2017 relatif au niveau de prise en charge des coûts de raccordement à certains réseaux publics de distribution de gaz naturel des installations de production de biogaz, en application de l’article L. 452-1 du code de l’énergie.

Publiés au Journal officiel de la République française du 3 décembre 2017, deux arrêtés viennent préciser les taux de réfaction applicables aux coûts de raccordement des consommateurs d’électricité, des installations de production d’électricité d’origine renouvelable aux réseaux publics de distribution ou de transport d’électricité et des installations de production de biogaz aux réseaux publics de distribution de gaz naturel.

Ces taux de réfaction correspondent à la partie du prix d’un raccordement qui ne sera pas facturée par le gestionnaire du réseau au demandeur du raccordement (par exemple le producteur d’électricité d’origine renouvelable), mais sera couvert par le tarif d’utilisation des réseaux publics d’électricité (ci-après le « TURPE ») facturé, lui, aux consommateurs finals d’électricité (ou celui relatif à l’accès des tiers aux réseaux de distribution de gaz naturel pour le biogaz, ci-après l’ « ATRD », facturé aux consommateurs finals de gaz naturel).

Pour le raccordement d’installations de production d’électricité à partir de sources d’énergie renouvelable, l’article L. 341-2 du code de l’énergie dispose désormais, à la suite de la ratification de l’ordonnance n°2016-1059 du 3 août 2016 relative à la production d’électricité à partir d’énergies renouvelables par une loi du 24 février 2017[1], que le TURPE doit couvrir :

« 3° Une partie des coûts de raccordement à ces réseaux et une partie des coûts des prestations annexes réalisées à titre exclusif par les gestionnaires de ces réseaux, l’autre partie pouvant faire l’objet d’une contribution dans les conditions fixées aux articles L. 342-6 à L. 342-12. Peuvent bénéficier de la prise en charge prévue au présent 3° : (…)

c) Les producteurs d’électricité à partir de sources d’énergie renouvelable dont les installations sont raccordées aux réseaux publics de distribution, quel que soit le maître d’ouvrage de ces travaux. (…)

 Le niveau de la prise en charge prévue au présent 3° ne peut excéder 40 % du coût du raccordement et peut être différencié par niveau de puissance et par source d’énergie. Il est arrêté par l’autorité administrative après avis de la Commission de régulation de l’énergie.

La prise en charge prévue au présent 3° n’est pas applicable lorsque les conditions de raccordement sont fixées dans le cadre de la procédure de mise en concurrence prévue à l’article L. 311-10 ».

Si l’assiette des taux de réfaction visés à l’article L. 341-2 du Code de l’énergie précité est déterminée à l’article 4 d’un arrêté du 28 août 2007[2] (c’est la part moyenne des coûts des travaux d’extension ou de branchement portant sur des ouvrages en basse et/ou en moyenne tension des réseaux publics de distribution), le niveau exact du taux pour les installations de production d’origine renouvelable était resté, quant à lui, indéterminé.

Ce n’est désormais plus le cas avec le premier arrêté du 30 novembre 2017 commenté qui porte à la fois sur le raccordement des installations de production d’origine renouvelable et sur celui des consommateurs (par abrogation de l’arrêté du 17 juillet 2008 fixant les taux de réfaction[3]).

En vertu des trois premiers articles du premier arrêté commenté, les différents taux de réfaction tarifaire sont fixés à un niveau égal à :

• 40 % pour le raccordement des consommateurs aux réseaux publics de distribution d’électricité, pour celui d’un réseau public de distribution à un réseau public en moyenne tension (HTA) mais aussi pour le raccordement des installations de production d’électricité d’origine renouvelable d’une puissance installée égale ou inférieure à 100 kilovoltampères ;
• 30 % pour le raccordement des consommateurs aux réseaux publics en haute tension (HTB) ainsi que pour le raccordement d’un réseau public de distribution à un réseau public en haute tension (HTB).

Pour les installations de production d’électricité d’origine renouvelable d’une puissance installée supérieure à 100 kilovoltampères et inférieure à 1 mégawatt, l’article 4 de l’arrêté commenté fixe un barème de réfaction selon la puissance de l’installation, la qualification d’ouvrage propre au sens de l’article D. 342-22 du Code de l’énergie ou pour la quote-part définie au même article D. 342-22 (cf. tableau de l’article 4 de l’arrêté commenté).

Pour ces dernières installations, le taux oscille de 40% pour les installations d’une puissance installée comprise entre 100 kilovoltampères et 500 kilowattheures jusqu’à l’absence totale de réfaction pour les installations d’une puissance installée inférieure à 5 mégawattheures.

Enfin, le second arrêté du 30 novembre 2017 commenté fixe, quant à lui, un taux égal à 40 % du coût relatif au raccordement des installations de production de biogaz aux réseaux publics de distribution de gaz naturel conformément à l’article 452-1 du Code de l’énergie.

[1] Cf. Loi n° 2017-227 du 24 février 2017 ratifiant les ordonnances n° 2016-1019 du 27 juillet 2016 relative à l’autoconsommation d’électricité et n° 2016-1059 du 3 août 2016 relative à la production d’électricité à partir d’énergies renouvelables et visant à adapter certaines dispositions relatives aux réseaux d’électricité et de gaz et aux énergies renouvelables.

[2]  Cf. Arrêté du 28 août 2007 fixant les principes de calcul de la contribution mentionnée aux articles 4 et 18 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l’électricité.

[3] Cf. Arrêté du 17 juillet 2008 fixant les taux de réfaction mentionnés dans l’arrêté du 28 août 2007 fixant les principes de calcul de la contribution mentionnée aux articles 4 et 18 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l’électricité.

L’article 28 de la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte (ci-après, la « loi de transition énergétique ») prévoit que, dans le cadre du déploiement des compteurs évolués d’électricité et de gaz naturel, les fournisseurs doivent mettre à disposition des consommateurs domestiques « une offre de transmission de données de consommation, exprimées en euros, au moyen d’un dispositif déporté ».

Les modalités d’application, qui tiennent compte du déploiement des compteurs évolués ont été précisées par le décret n° 2016-1618 du 29 novembre 2016 relatif à l’offre, par les fournisseurs d’électricité et de gaz naturel, de transmission des données de consommation exprimées en euros au moyen d’un dispositif déporté.

Ce décret prévoyait son entrée en vigueur le 1^er janvier 2018 et l’adoption de deux arrêtés du ministre chargé de l’énergie. Le premier devait définir les spécifications techniques minimales des émetteurs radios utilisés pour transmettre des informations en temps réel tandis que le second devait préciser les informations que le dispositif déporté devait être en mesure d’afficher.

Toutefois, moins de deux mois avant l’entrée en vigueur du décret du 29 novembre 2016 précité, seul le premier arrêté a été publié, suscitant l’inquiétude des fournisseurs d’électricité et de gaz naturel appelés à développer leur offre de transmission de données.

Dès lors, un projet de décret relatif à la date d’entrée en vigueur de l’obligation d’adresser aux consommateurs domestiques une offre de transmission des données de consommation, exprimées en euros, au moyen d’un dispositif déporté a prévu de reporter au 1^er janvier 2019 la date d’entrée en vigueur du décret du 29 novembre 2016 susmentionné.

Par courrier reçu le 30 octobre 2017, la Commission de régulation de l’énergie (ci-après, la « CRE ») a été saisie pour avis par le Ministre de la transition écologique et solidaire, de ce projet de décret.

Dans son avis du 9 novembre 2017, faisant l’objet de la présente brève, la CRE a constaté que les fournisseurs ne pouvaient pas se conformer aux dispositions relatives à la transmission de données et qu’un report de l’entrée en vigueur de ces dispositions était donc nécessaire.

La CRE estime que la nouvelle date d’entrée en vigueur fixée au 1^er janvier 2019 apparaît adaptée pour autant que l’arrêté manquant soit bien publié en temps utile. Elle émet donc un avis favorable au projet de décret tout en recommandant de repousser également au 1^er juillet 2021 la date à laquelle elle devra rendre une évaluation technico-économique de ce dispositif de transmission des données de consommation pour tenir compte de l’entrée en vigueur décalée de ce mécanisme.

Laurent Bonnard

Introduite dans l’ordonnancement juridique par la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte, la notion d’effacement de consommation d’électricité « se définit comme l’action visant à baisser temporairement, sur sollicitation ponctuelle envoyée à un ou plusieurs consommateurs finals par un opérateur d’effacement ou un fournisseur d’électricité, le niveau de soutirage effectif d’électricité sur les réseaux publics de transport ou de distribution d’électricité d’un ou de plusieurs sites de consommation, par rapport à un programme prévisionnel de consommation ou à une consommation estimée » (art. L.  271-1 du Code de l’énergie).

Les effacements de consommations d’électricité sont valorisables par les consommateurs finals selon différentes modalités (via leur fournisseur d’électricité dans le cadre d’une offre d’effacement couplée à leur offre de fourniture, sur les marchés de l’énergie ou encore via le mécanisme d’ajustement mentionné à l’article L. 321-10  du Code de l’énergie par l’intermédiaire d’un opérateur d’effacement qui propose un service dissociable d’une offre de fourniture).

Par ailleurs, l’article L. 271-4 du Code de l’énergie (également créé par la loi relative à la transition énergétique) a prévu un mécanisme spécifique d’appel d’offres applicable « lorsque les capacités d’effacement ne répondent pas aux objectifs de la programmation pluriannuelle de l’énergie ou lorsque leur développement est insuffisant au vu des besoins mis en évidence dans le bilan prévisionnel pluriannuel ». Dans ce cadre, l’autorité administrative peut mettre en œuvre une telle procédure d’appel d’offres dont les modalités d’organisation demeuraient, depuis la publication de la loi du 17 août 2015 précitée, encore à préciser.

C’est l’objet de l’arrêté du 31 octobre 2017 qui précise notamment les éléments suivants :

• si l’initiative du lancement de l’appel d’offres incombe au Ministre chargé de l’énergie qui en fixe les « orientations », c’est au gestionnaire du réseau public de transport d’électricité que revient la mission d’élaborer le projet de cahier des charges de l’appel d’offres (dans le respect des règles fixées par l’article 2 de l’arrêté s’agissant du contenu dudit cahier des charges), d’organiser une concertation sur ce projet, avant de le proposer au Ministre chargé de l’énergie (qui dispose néanmoins de la possibilité d’y apporter des modifications) ;
• l’appel d’offres fait l’objet d’une publicité au Journal officiel de l’Union européenne ainsi que sur le site internet du gestionnaire du réseau de transport d’électricité ;
• cet appel d’offres peut comprendre une ou plusieurs périodes successives, dont la durée est déterminée en prenant en compte notamment la catégorie d’effacement concernée et le temps de retour sur investissement attendu pour chaque catégorie ;
• la liste exhaustive des critères de classement des offres doit être communiquée aux candidats. Parmi ces critères figure nécessairement le prix des offres. En revanche, la pondération ou hiérarchisation desdits critères n’est pas obligatoire ;
• si l’analyse des offres, effectuée sur la base des critères annoncés, est assurée par le gestionnaire du réseau de transport d’électricité, c’est au Ministre qu’il revient de désigner le ou les candidat(s) retenu(s).

Cet arrêté est entré en vigueur le lendemain de sa publication au Journal Officiel intervenue le 17 novembre 2017, soit le 18 novembre 2017.

Pris en application du décret n° 2016-1726 du 14 décembre 2016 relatif à la mise en service, aux contrôles et aux sanctions applicables à certaines installations de production d’électricité ayant créé l’article R. 311-43 du Code de l’énergie, un arrêté du 2 novembre 2017 du Ministre de la transition écologique et solidaire fixe désormais les règles relatives aux modalités de contrôle des installations de production d’électricité.

Les prescriptions générales, fixées par l’article 1^er de cet arrêté, sont applicables à toutes les installations, quels que soient leur date de mise en service, la filière à laquelle elles appartiennent ou le type de contrat conclu et la procédure d’attribution mise en œuvre. Elles sont les suivantes :

• 1° Description de l’installation (localisation, machines électrogènes et équipements et composants associés, puissance installée) et éligibilité de l’installation au dispositif de soutien demandé (notamment source d’énergie utilisée et conditions par filière, hors conditions couvertes par le 4°) ;
• 2° Données relatives au producteur mentionnées à l’article R. 314-4 du code de l’énergie [à savoir le producteur souhaitant bénéficier de l’obligation d’achat ou du complément de rémunération et ayant adressé une demande en ce sens] ;
• 3° Dispositif de comptage (adéquation et inviolabilité du dispositif, cas de fonctionnement simultané de machines électrogènes le cas échéant, comptages liés à l’énergie thermique et électrique) et énergie produite ;
• 4° Conditions d’exploitation (livraison de l’électricité, indicateurs de production, dispositions relatives aux combustibles et à l’approvisionnement de l’installation, aux besoins en énergie thermique et critères d’efficacité énergétique le cas échéant);
• 5° Eléments juridiques et financiers conditionnant le cas échéant le soutien et sa valeur, notamment conformité du programme d’investissement et conditions de cumul des aides.

Le respect de ces prescriptions est assuré sur la base des documents de référence suivants (cf. art. 2 de l’arrêté) :

• les arrêtés fixant les conditions d’achat et les conditions spécifiques du complément de rémunération pour l’électricité produite par les installations éligibles;
• les cahiers des charges des procédures de mise en concurrence ;
• le contrat d’achat ou de complément de rémunération, la demande de contrat initiale complète, le cas échéant les demandes de contrat modificatives, les demandes d’avenant et les offres des candidats déposées dans le cadre de procédures de mise en concurrence ;
• les référentiels de contrôle pour chaque filière et chaque procédure de mise en concurrence pour laquelle des contrôles sont prévus.

Parmi les autres dispositions de cet arrêté, on notera notamment que l’article 4 dresse la liste des installations de production d’électricité, bénéficiant d’un contrat d’achat ou de complément de rémunération, qui sont soumises, pour leur part, à des contrôles périodiques tous les quatre ans. Ou encore l’article 8 qui précise les modalités selon lesquelles tout organisme peut solliciter, auprès de l’Etat, un agrément lui permettant d’exercer l’activité de contrôle des prescriptions résultant de l’arrêté.

Cet arrêté est entré en vigueur le lendemain de sa publication au Journal Officiel intervenue le 21 novembre 2017, soit le 22 novembre 2017.

Le 28 novembre dernier, l’Association Nationale des Opérateurs Détaillants en Energie (ci-après l’« ANODE ») a mis en ligne un rapport, sous la forme d’un livre blanc, sur la suppression des tarifs réglementés de vente d’électricité (ci-après les « TRVE »).

Dans la continuité de la décision du Conseil d’Etat du 19 juillet 2017 (n° 370321) sur la contrariété des tarifs réglementés du gaz naturel au droit de l’Union européenne, l’ANODE a mandaté un groupe d’experts indépendants pour se prononcer sur la pertinence de maintenir en France la fourniture de l’électricité à un tarif fixé par voie réglementaire.

Ce groupe d’experts était composé, sous la direction de Philippe de Ladoucette (ancien président de la CRE et des Charbonnages de France) et la coordination d’un cabinet de conseil stratégique, de trois économistes (David Martimort, Pascal Perri, Jérôme Pouyet) et un juriste (Francesco Martucci).

Cette expertise pluridisciplinaire se retrouve dans les conclusions principales du rapport : les TRVE seraient « inefficaces d’un point de vue économique », « incompatibles avec le droit de l’Union européenne » et nuisibles « aux intérêts des consommateurs » alors que leur suppression leur serait au contraire favorable. Après avoir avancé les arguments économiques et juridiques en faveur d’une suppression des TRVE, le rapport formule également des propositions pour organiser cette suppression. 

Les objectifs de ces propositions sont d’aboutir le plus rapidement possible à un régime d’offres de marché par une suppression des TRVE qui ne doit pas, pour autant, se concrétiser au détriment des intérêts des consommateurs.

Le rapport préconise que la suppression des TRVE soit envisagée sous réserve de plusieurs modalités :

• cette suppression devrait tout d’abord s’accompagner, selon les auteurs du rapport, (i) d’un maintien des dispositifs de protection des consommateurs (système de péréquation et pérennisation du chèque-énergie) et (ii) de la mise en place de dispositifs d’accompagnement des consommateurs (dispositifs permettant aux consommateurs d’apprécier les offres de marchés – à l’instar des dispositifs existants de comparateurs des prix de l’électricité – et instauration éventuelle d’un tarif de référence de l’électricité qui ne serait pas un tarif plafond) ;
• elle devrait être précédée, toujours aux termes du rapport commenté, d’une période transitoire et préalable à une suppression définitive reposant sur trois « piliers » : une campagne de communication, un partage de données entre le fournisseur historique de l’électricité (la société EDF) et les fournisseurs alternatifs, la mise en place d’un système d’incitation à la souscription d’offres de marché à destination des consommateurs.
• Enfin, cette suppression des TRVE pour les auteurs du rapport devrait être secondée, après suppression définitive, par la désignation d’un fournisseur dit « de dernier recours » pour continuer à fournir de l’électricité aux consommateurs n’ayant pas souscrit à une offre de marché après la fin de la TRVE (ces consommateurs sont nommés dans le rapport comme les clients « dormants »).

Ces propositions s’appuient également sur une analyse plus scientifique de la pertinence de maintenir des TRVE dans un marché de l’électricité où la commercialisation est ouverte à la concurrence. Cette analyse d’ordre scientifique se trouve dans trois des quatre annexes du rapport :

• l’annexe 2 a pour objet d’analyser les conséquences sur les TRVE de la construction par l’Union européenne d’un marché intérieur de l’électricité et de l’ouverture à la concurrence de la fourniture de l’électricité ;
• l’annexe 3 expose les modalités techniques de fixation des TRVE en France ;
• l’annexe 4 présente une « étude économique académique » sur l’impact néfaste de la réglementation des prix sur les marchés de l’électricité.

Enfin, ces analyses scientifiques sont synthétisées dans le communiqué de presse de l’ANODE par une énumération plus simpliste de quatre constats et sept recommandations préalable à la suppression des TRVE.

Si le langage du rapport « livre blanc » commandé par l’ANODE est, certes, scientifique, son ton est engagé, comme le titre permet d’en juger avant sa lecture.