Lutte contre l’impact économique du coronavirus : les annonces de la Commission européenne en matière d’aides d’Etat

Lors de la vidéoconférence des dirigeants de l’UE qui s’est tenue le 10 mars dernier sur la réponse à apporter à l’épidémie de COVID-19, la présidente de la Commission européenne a déclaré que la Commission veillerait à ce que des aides d’Etat puissent être accordées aux entreprises qui en ont besoin. 

Un communiqué de presse du 13 mars dernier est venu préciser le sujet. La Commission européenne y indique qu’elle utilisera tous les instruments juridiques à sa disposition pour atténuer les conséquences de la pandémie en cours, en particulier en permettant aux États membres « d’agir de manière décisive et coordonnée, en utilisant toute la flexibilité [des] cadres instaurés par les aides d’Etat ».   

A cette occasion, la Commission souligne que les règles européennes en matière d’aides d’État permettent aux États membres de prendre des mesures rapides et efficaces pour aider les entreprises, et en particulier les PME, qui sont confrontées à des difficultés économiques en raison de l’épidémie de COVID-19. On pense en particulier aux aides au sauvetage et à la restructuration des entreprises en difficulté. 

La Commission souligne également que les Etats membres peuvent concevoir de larges mesures de soutien conformes aux règles en vigueur en matière d’aides d’Etat.  

Elle indique à cet égard que l’article 107, paragraphe 2, point b), du TFUE, qui dispose que sont compatibles avec le marché intérieur les « aides destinées à remédier aux dommages causés par les calamités naturelles ou par d’autres événements extraordinaires », permet aux États membres d’indemniser les entreprises pour les dommages directement causés par des événements extraordinaires, y compris des mesures dans des secteurs tels que l’aviation et le tourisme. 

On sait par ailleurs que l’article 107, paragraphe 3, point b) du TFUE dispose que peuvent être considérées comme compatibles avec le marché intérieur « les aides destinées à promouvoir la réalisation d’un projet important d’intérêt européen commun ou à remédier à une perturbation grave de l’économie d’un Etat membre », et que la Commission a admis que la crise économique et financière depuis 2008 entrait dans le champ d’application de cet article.  

La Commission souligne qu’il en va de même de l’impact de l’épidémie de COVID-19 en Italie, à raison de sa nature et de son ampleur. S’agissant des autres États membres, son appréciation concernant l’utilisation de l’article 107, paragraphe 3, point b), se fera selon une approche similaire. Tout porte donc à croire que l’évolution de la situation en France au cours des derniers jours permet également de solliciter ces dispositions. La Commission indique d’ailleurs qu’elle est « prête à travailler avec tous les États membres afin de garantir la mise en place en temps utile d’éventuelles mesures nationales de soutien pour faire face à l’épidémie de COVID-19 ». 

Il faut enfin souligner qu’un cadre juridique spécial au titre de l’article 107, paragraphe 3, point b), du TFUE est en cours de préparation par la Commission, et devrait permettre de simplifier le recours à ces dispositions dans le contexte actuel. 

Au regard du droit européen, la souplesse sera de mise à n’en pas douter, pour faciliter l’intervention de l’État et des autres personnes publiques en soutien aux entreprises qui seront frappées par telle et/ou telle conséquence de cette situation sanitaire inédite. Reste à savoir si cette souplesse sera également traduite en droit français, notamment en considération de la répartition des compétences qui encadre l’action des collectivités territoriales en la matière. 

Covid-19 et baux commerciaux

Face à la menace du Coronavirus, de nombreux commerces ont dû, pour empêcher sa propagation, fermer leurs portes au public et renoncer ainsi à toute activité et revenus en découlant.  

Lors de son allocution télévisée du 16 mars 2020, le président de la République Emmanuel Macron a précisé plusieurs mesures afin de venir en aide aux petites entreprises sévèrement affectées par cette crise sanitaire. 

Le président a ainsi annoncé que « dès demain [mardi 17 février 2020], les factures d’électricité, de gaz ainsi que les loyers devront être suspendus » pour les petites et moyennes entreprises en difficulté. 

Il reste à encadrer cette suspension de paiement des loyers dans ses modalités et surtout dans sa durée. 

Il convient enfin de préciser que cette mesure concerne uniquement les entreprises et donc les loyers commerciaux et n’a donc pas vocation à s’étendre aux loyers des baux d’habitation, malgré le moratoire sollicité par la Confédération Nationale du Logement le 17 mars dernier. 

Covid-19 et contrats publics

Par une communication en date du 17 mars 2020, le Gouvernement a annoncé plusieurs mesures de soutien immédiates aux entreprises parmi lesquelles la « reconnaissance par l’État et les collectivités locales du Coronavirus comme un cas de force majeure pour leurs marchés publics », ce qui a pour conséquence que « pour tous les marchés publics d’État et des collectivités locales, les pénalités de retards ne seront pas appliquées » (https://www.economie.gouv.fr/coronavirus-soutien-entreprises). 

Cette communication constitue une évolution par rapport aux précédentes déclarations du ministre de l’Economie et des Finances, datées du 29 février dernier, selon lesquelles la reconnaissance de la force majeure semblait réservée aux seuls marchés publics de l’Etat. 

Notons qu’au-delà des marchés publics, la solution devrait s’imposer également aux autres contrats de la commande publique, notamment aux contrats de concession. 

Ceci étant, si la force majeure peut conduire à la suspension, voire à la résiliation du contrat, encore faut-il rappeler qu’elle ne saurait être automatiquement retenue pour tous les contrats actuellement en cours d’exécution, même s’ils sont majoritairement concernés. 

La force majeure tient, en effet, à trois conditions.  

D’abord, l’existence d’un évènement extérieur aux parties au contrat. Tel est bien le cas s’agissant du Covid-19.  

Ensuite, la force majeure doit résulter d’un évènement imprévisible. A ce titre, un doute pourrait exister sur le caractère imprévisible du Covid-19 et de ses conséquences pour les contrats récemment conclus, alors que son existence était déjà connue.  

Enfin, l’évènement doit être irrésistible, ce qui implique d’établir que les conséquences de l’épidémie – notamment les mesures imposées par le Gouvernement afin de lutter contre sa propagation – rendent impossible, d’une quelconque manière, l’exécution du contrat. Cette impossibilité de se soustraire aux conséquences de l’épidémie doit résulter d’éléments précis (rupture de l’approvisionnement, personnels indisponibles etc.). 

Aussi, bien qu’elles donnent d’utiles orientations sur la vie des marchés publics dans les conditions actuelles, les annonces gouvernementales ne dispensent pas les acheteurs et leurs cocontractants de se référer aux conditions ci-dessus rappelées pour déterminer s’il y a lieu de suspendre totalement ou partiellement l’exécution du contrat sans appliquer de pénalités de retard, voire de résilier le contrat. 

Toutefois, les circonstances actuelles, très particulières, conduisent sans doute à faire preuve d’une certaine tolérance dès lors que les déclarations du Gouvernement entendent écarter l’application des pénalités de retard pour « tous les marchés publics » de l’Etat et des collectivités. La Direction des affaires juridiques des ministères économiques et financiers (DAJ) recommande d’ailleurs aux acheteurs publics de ne pas « hésiter à reconnaître que les difficultés rencontrées par leurs cocontractants sont imputables à un cas de force majeure » (voir la fiche explicative publiée à l’adresse suivante : https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/fiche-passation-marches-situation-crise-sanitaire.pdf) 

Il semble également possible de considérer que la mise en œuvre des autres sanctions contractuelles, telle que la résiliation pour faute du titulaire, devrait être écartée sauf à ce que l’acheteur dispose d’éléments précis et concordants lui permettant de prouver que le titulaire aurait pu prendre des mesures pour poursuivre l’exécution du marché dans des conditions normales. En revanche, les parties pourront envisager une résiliation pour cause de force majeure. 

En tout état de cause, il est fortement recommandé aux acheteurs et à leurs cocontractants d’engager un dialogue afin de décider des mesures à prendre et que les parties respectent les procédures prévues dans leur contrat, notamment celles prévues dans les cahiers des clauses administratives générales et particulières. 

En dernier lieu, en ce qui concerne la passation des contrats, les acheteurs publics peuvent mettre en œuvre une publicité limitée à dix jours en cas d’urgence (article R. 2161-8, 3° du Code de la commande publique), voire passer des marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables en cas d’urgence impérieuse (article R. 2122-1 du Code de la commande publique) mais, dans ce dernier cas, le marché doit être limité aux prestations strictement nécessaires pour faire face à la situation d’urgence. La DAJ rappelle néanmoins que ces marchés « pourront être renouvelés si la situation de blocage devait se prolonger » (v. la fiche explicative précitée). 

Suite de la saga de l’action directe du sous-traitant à l’encontre du maître de l’ouvrage

Par un arrêt rendu le 13 février 2020, la Haute juridiction est revenue non seulement sur l’acceptation tacite du sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement mais plus généralement sur la portée de l’action directe d’un sous-traitant à l’encontre du maître de l’ouvrage. 

Pour mémoire, la sous-traitance est régie par la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 dont les dispositions sont d’ordre public.   

Il résulte des dispositions de l’article 6 de cette loi que, une fois accepté et ses conditions de paiement agrées par le maître d’ouvrage, le sous-traitant a droit au paiement direct par lui pour les prestations dont il assure l’exécution. 

En pratique, en application des dispositions de l’article 12 de cette même loi, le sous-traitant dispose d’une action directe contre le maître de l’ouvrage si l’entrepreneur principal ne le paie pas un mois après en avoir été mis en demeure, étant précisé que la copie de cette mise en demeure doit être adressée au maître de l’ouvrage. Les sommes qui sont dues sont celles mentionnées dans le contrat de sous-traitance.  

En l’espèce et d’un point factuel, une entreprise principale a sous-traité le lot couverture et bardage à une société. 

Après réception, le sous-traitant a mis en demeure l’entreprise principale de lui régler le solde de son marché et en a adressé une copie au maître de l’ouvrage. 

Devant l’inaction de l’entreprise principale, le sous-traitant assigne directement en paiement le maître de l’ouvrage.  

Aux termes d’un arrêt rendu le 30 août 2018, la Cour d’appel de Douai a fait droit à cette action directe mais a toutefois limité le montant initialement réclamé par le sous-traitant. 

La Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le sous-traitant en ces termes : 

« Mais attendu qu’ayant relevé que le maître de l’ouvrage avait accepté tacitement la société Soprema et agréé ses conditions de paiement de sorte que celle-ci pouvait agir au titre de l’action directe, retenu à bon droit que les obligations du maître de l’ouvrage étaient limitées à ce qu’il devait encore à l’entrepreneur principal à la date de réception de la copie de la mise en demeure adressée à celui-ci et constaté qu’à cette date, le solde du marché de l’entreprise principale s’élevait à la somme de 61 958,08 euros et que le maître de l’ouvrage avait par la suite réglé au sous-traitant la somme de 35 000 euros, la cour d’appel, devant qui la société Soprema n’invoquait que la privation de l’action directe au soutien de sa demande subsidiaire formée sur le fondement de l’article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975, a, sans modifier l’objet du litige, légalement justifié sa décision de condamner le maître de l’ouvrage à payer au sous-traitant une somme de 26 958,08 euros » 

Cette décision est sans ambiguïté : l’action directe du sous-traitant est limitée aux sommes dues à la date de la mise en demeure. 

Précisions sur la notion « d’atteinte au caractère ou à l’intérêt des lieux avoisinants » au sens de l’article R. 111-27 du Code de l’urbanisme

Par une décision du 13 mars 2020, le Conseil d’Etat est venu préciser les atteintes causées par un projet susceptibles de fonder un refus d’autorisation ou des prescriptions en application de l’article R. 111-27 du Code de l’urbanisme.  

Dans cette affaire, le maire de Lyon a délivré un permis de construire à la société Cogédim Grand Lyon en vue de l’édification d’un immeuble collectif de 39 logements sur un terrain situé 21 rue du Docteur Horand dans le 9ème arrondissement.  

Ce permis de construire a été annulé par le tribunal administratif de Lyon sur le fondement des dispositions de l’article R. 111-27 du Code de l’urbanisme au motif que l’implantation du bâtiment aurait pour conséquence, en raison d’une baisse de l’ensoleillement, d’altérer les conditions de fonctionnement selon les principes architecturaux dits bioclimatiques selon lesquelles elle a été réalisée en 1987, d’une maison implantée à proximité. 

Saisi en cassation, le Conseil d’Etat a, tout d’abord, rappelé les dispositions de l’article R. 111-27 aux termes desquelles : 

 « Le projet peut être refusé ou n’être accepté que sous réserve de l’observation de prescriptions spéciales si les constructions, par leur situation, leur architecture, leurs dimensions ou l’aspect extérieur des bâtiments ou ouvrages à édifier ou à modifier, sont de nature à porter atteinte au caractère ou à l’intérêt des lieux avoisinants, aux sites, aux paysages naturels ou urbains ainsi qu’à la conservation des perspectives monumentales ». 

 Il a, ensuite, précisé – et c’est ce qui constitue l’apport de la décision – que « ces dispositions permettent de rejeter ou d’assortir de réserves les seuls projets qui, par leurs caractéristiques et aspect extérieur, portent une atteinte visible à leur environnement naturel ou urbain ».  

 Dans ces conditions, le Conseil d’Etat a annulé le jugement rendu par Tribunal administratif de Lyon pour erreur de droit en considérant que le motif retenu (altération des conditions de fonctionnement d’une construction voisine réalisée selon des principes architecturaux bioclimatiques) ne constituait pas une atteinte visible à l’environnement du projet permettant l’application des dispositions de l’article R. 111-27 précité.  

Précisions sur les modalités de transfert de la compétence d’élaboration du PLU à une communauté de communes

L’article 136 de la loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 pour l’accès au logement et un urbanisme rénové (ALUR) a organisé le transfert de la compétence plan local d’urbanisme (PLU) aux communautés de communes. Le Conseil d’Etat précise ici les conditions dans lesquelles une communauté de communes peut poursuivre la procédure d’élaboration d’un PLU engagée par une commune avant le transfert de cette compétence. 

Dans cette affaire, la commune d’Hazebrouck a prescrit l’élaboration de son PLU par une délibération du 2 juillet 2009.  

Le 30 mai 2013, le préfet du Nord a institué, à compter du 31 décembre 2013, la communauté de communes de Flandre intérieure (CCFI), regroupant six EPCI et un syndicat à vocation unique, et incluant dans son périmètre trois communes isolées, dont celle d’Hazebrouck. 

Le projet de PLU de la commune d’Hazebrouck a été arrêté par délibération du conseil municipal le 12 décembre 2013, puis approuvé le 30 septembre 2014 par une délibération du conseil communautaire de la CCFI.  

Les requérants, exploitants d’un élevage porcin implanté sur le territoire de la Commune, ont demandé au Tribunal administratif de Lille l’annulation de cette dernière délibération. Ils affirmaient notamment que la CCFI était incompétente pour approuver le PLU de la commune d’Hazebrouck. 

Dans sa décision du 12 février 2020, le Conseil d’Etat rappelle d’abord l’article L. 5214-16 du Code général des collectivités territoriales (CGCT), dans sa version issue de l’article 136 de la loi ALUR, qui organise le transfert automatique de la compétence en matière de PLU aux communautés d’agglomération et aux communautés de communes, ainsi que le régime transitoire prévu aux points II à IV de l’article 136 précité.   

Il considère qu’il résulte de ces dispositions que si la commune, membre de la communauté de communes, a engagé la procédure d’élaboration de son PLU avant le transfert de cette compétence à la communauté de communes, cette dernière peut décider de poursuivre cette procédure, sur son périmètre initial, une fois devenue compétente et en accord avec la commune concernée.  

Il précise par ailleurs que si, à compter de l’entrée en vigueur de la loi du 24 mars 2014, la compétence en matière de PLU pour la conduite d’actions d’intérêt communautaire devient une compétence obligatoire des communautés de communes, les communautés de communes préexistantes qui n’étaient pas compétentes en matière de PLU avant l’entrée en vigueur de cette loi ne le deviennent qu’à l’issue d’un délai de trois ans et sauf opposition d’au moins 25 % des communes représentant au moins 20 % de la population.  

En l’espèce, le Conseil d’Etat relève que l’arrêté du préfet du Nord du 30 mai 2013 portant création de la CCFI ne prévoit le transfert de la compétence en matière de PLU que pour les deux communautés de communes préexistantes de l’Houtland et des Monts de Flandre-Plaine de la Lys. C’est seulement par un deuxième arrêté du 11 décembre 2015, entré en vigueur au 1er janvier 2016, que cet établissement public s’est vu transférer la compétence en matière de PLUi sur l’ensemble de son territoire.  

Dès lors, le Conseil d’Etat en conclut que la CCFI n’était pas compétente, avant le 1er janvier 2016, pour délibérer sur le plan local d’urbanisme de la commune d’Hazebrouck.  

Inclusion de terrains non constructibles dans le périmètre d’un lotissement

Par sa décision en date du 30 janvier 2020, le Conseil d’Etat admet que des terrains non destinés à être bâtis puissent être inclus dans le périmètre d’un lotissement, dès lors que leur inclusion est nécessaire à la cohérence d’ensemble de l’opération et que la réglementation qui leur est applicable est respectée. 

Dans cette affaire, le maire de Saint-Clément-de-Rivière avait délivré à la société Décathlon un permis d’aménager en vue de la réalisation d’un lotissement multi-activités sur un terrain situé en limite territoriale de la métropole de Montpellier. 

L’association « Non Au Béton » avait contesté cet arrêté devant le Tribunal administratif de Montpellier, puis, le jugement rendu ne faisant que partiellement droit à ses demandes, s’était pourvue en cassation. 

L’association contestait notamment l’inclusion des lots n° 6 et 8, qui n’avaient pas vocation à être bâtis (non constructibles car classés respectivement en zone NC et ND), dans le périmètre du lotissement.  

L’article L. 442-1-2 du Code de l’urbanisme prévoit que le périmètre du lotissement comprend des lots destinés à l’implantation de bâtiments : « le ou les lots destinés à l’implantation de bâtiments ainsi que, s’ils sont prévus, les voies de desserte, les équipements et les espaces communs à ces lots ». 

Dans sa décision, le Conseil d’Etat souligne d’abord qu’une opération d’aménagement ayant pour effet la division d’une propriété foncière en plusieurs lots constitue un lotissement s’il est prévu d’implanter des bâtiments sur l’un au moins de ces lots.  

Il rappelle ensuite qu’une telle opération doit respecter les règles tendant à la maîtrise de l’occupation des sols édictées par le Code de l’urbanisme et les documents locaux d’urbanisme, et qu’il appartient ainsi à l’autorité compétente de refuser le permis d’aménager sollicité lorsque le projet de lotissement prévoit l’implantation de constructions dont la conformité avec les règles d’urbanisme ne pourra être ultérieurement assurée lors de la délivrance des autorisations d’urbanisme requises.  

Le Conseil précise toutefois que « la circonstance que certains lots ne soient pas destinés à accueillir des constructions ne fait pas obstacle, par elle-même, à la réalisation d’une opération de lotissement incluant ces lots, dès lors que leur inclusion est nécessaire à la cohérence d’ensemble de l’opération et que la règlementation qui leur est applicable est respectée ». 

Le Conseil d’Etat permet donc l’intégration de lots non destinés à être bâtis dans le périmètre d’un lotissement, sous deux conditions cumulatives : 

  • d’une part, l’inclusion de ces lots doit être nécessaire à la cohérence d’ensemble de l’opération ;  
  • d’autre part, la réglementation qui leur est applicable doit être respectée (et ce, même si le permis d’aménager n’a pour objet que de permettre le détachement d’un lot d’une unité foncière).  

En l’espèce, le Conseil d’Etat estime donc que le Tribunal administratif de Montpellier n’a pas commis d’erreur de droit en écartant le moyen tiré de ce que les lots n° 6 et 8 devaient en tout état de cause être exclus du périmètre du lotissement, dès lors que d’une part, ces lots participaient à l’économie générale du lotissement et d’autre part, leur exploitation était conforme à la réglementation de leurs zonages respectifs. 

Application de la jurisprudence « CFDT Finances » aux déclarations d’utilité publique

Par un arrêt en date du 27 décembre 2019, la Cour administrative d’appel de Nancy a jugé que les vices de forme et de procédure d’une déclaration d’utilité publique ne pouvaient être utilement invoqués par la voie de l’exception d’illégalité. 

Dans cette affaire, la commune de Besançon avait décidé d’aménager un secteur situé au nord-est de la commune afin d’y réaliser un « éco-quartier » dans le cadre d’une zone d’aménagement concerté. Le préfet du Doubs avait déclaré d’utilité publique cette opération puis déclaré cessibles les parcelles nécessaires à la réalisation du projet d’éco-quartier.  

Les requérants, propriétaires de terrains situés dans le périmètre de l’opération contestée, avaient demandé l’annulation devant le Tribunal administratif de Besançon de l’arrêté de cessibilité, en excipant notamment de l’illégalité pour vices de forme et de procédure de l’arrêté portant déclaration d’utilité publique.     

Dans sa décision, la Cour administrative d’appel de Nancy rappelle d’abord que l’arrêté de cessibilité et l’acte déclaratif d’utilité publique sur le fondement duquel il a été pris constituent les éléments d’une même opération complexe et qu’ainsi, à l’appui de concluions dirigées contre l’arrêté de cessibilité, un requérant peut se prévaloir, par la voie de l’exception, de l’illégalité de l’acte déclarant d’utilité publique l’opération.   

Toutefois, elle relève que si, à l’appui de la contestation ainsi formée par voie d’exception, la légalité interne de la déclaration d’utilité publique, la compétence de son auteur et l’existence d’un détournement de pouvoir peuvent être utilement critiquées, il n’en va pas de même des conditions d’édiction de cet acte, les vices de forme et de procédure dont il serait entaché ne pouvant être utilement invoqués que dans le cadre du recours en annulation dirigé contre la déclaration d’utilité publique et introduit avant l’expiration du délai de recours contentieux. 

La Cour fait donc application de la jurisprudence du Conseil d’Etat du 18 mai 2018 « Fédération des finances et affaires économiques de la CFDT » (n° 414583), selon laquelle sont inopérants les moyens tirés des vices de forme et de procédure dont seraient entachés des actes règlementaires attaqués par la voie de l’exception.  

En l’espèce, l’arrêté portant déclaration d’utilité publique étant devenu définitif, les requérants ne pouvaient donc utilement soulever, dans le cadre d’une exception d’illégalité, les moyens tirés de l’insuffisance du dossier d’enquête publique relative à la déclaration d’utilité publique, du caractère insuffisamment motivé des conclusions du commissaire enquêteur, de l’insuffisance de l’étude d’impact sur l’environnement, du caractère erroné de l’appréciation sommaire des dépenses et de l’irrégularité de l’avis de l’autorité environnementale

Précisions sur la personne compétente pour octroyer les autorisations d’occupation du domaine public aux exploitants de réseaux ouverts au public visés au premier alinéa précité de l’article L. 45-9 du Code des postes et communications électroniques

Par une décision du 24 février 2020, le Conseil d’État a tranché la question tendant à savoir si la délégation à un tiers de la gestion du service public exploité au moyen d’un réseau (d’assainissement ici) relevant du domaine public emporte automatiquement transfert au délégataire de la compétence d’autoriser l’occupation dudit domaine public à un exploitant de réseau de communications électroniques sur le fondement de l’article L. 45-9 du Code des postes et des communications électroniques. 

En l’espèce, le département des Hauts-de-Seine a conclu, le 31 décembre 1993, avec la société des Eaux de Versailles et de Saint-Cloud (ci-après, la « SEVESC »), une concession de service public ayant pour objet l’assainissement et la gestion des ouvrages publics nécessaires au bon fonctionnement de ce service.  

Par ailleurs, le 30 novembre 2007, le département des Hauts-de-Seine et la société Colt Technology Services (ci-après, la « société CTS ») ont conclu une convention d’autorisation du domaine public aux termes de laquelle le département autorisait la société CTS, sur le fondement de l’article L. 45-9 du Code des postes et des communications électroniques, à occuper le réseau d’assainissement départemental en vue de l’exploitation d’un réseau de communications électroniques par ladite société. 

Au titre de l’année 2015, le département des Hauts-de-Seine a émis à l’encontre de la société CTS un titre exécutoire en vue du recouvrement de la redevance correspondant à cette occupation du domaine public.  

La société CTS a alors saisi le tribunal administratif de Cergy-Pontoise pour obtenir l’annulation du titre exécutoire au motif que la SEVESC était seule compétente, en sa qualité de concessionnaire du service public d’assainissement, pour délivrer l’autorisation d’occupation du domaine public portant sur le réseau d’assainissement que le département lui avait donné en exploitation.  Le Tribunal administratif a rejeté sa demande mais la Cour administrative d’appel de Versailles a, sur appel de la société CTS, annulé ce jugement et le titre exécutoire litigieux. Le département des Hauts-de-Seine s’est donc pourvu en cassation contre cet arrêt. 

Dans le cadre de cette affaire, il revenait au Conseil d’État de trancher la question de droit suivante : la délégation à un tiers de la gestion du service public exploité au moyen d’un réseau public relevant du domaine public routier ou non entraîne elle nécessairement un transfert au délégataire de la compétence pour autoriser l’occupation de ce réseau par (ici) les exploitants de réseaux ouverts au public visés au premier alinéa précité de l’article L. 45-9 du Code des postes et communications électroniques. 

Le Conseil d’État répond par la négative. Il commence par rappeler les termes des articles L. 45-9 et L.47-1 du Code des postes et communications électroniques et déduit de ces articles qu’ « il ne résulte ni de ces dispositions, ni d’aucun texte, que la délégation à un tiers de la gestion du service public exploité au moyen d’un réseau public relevant du domaine public routier ou non entraîne nécessairement, dans le silence de la convention, le transfert au concessionnaire de la compétence pour autoriser l’occupation de ce réseau par les exploitants de réseaux ouverts au public visés au premier alinéa précité de l’article L. 45-9 du Code des postes et communications électroniques, ainsi que pour fixer et percevoir les redevances correspondantes ». 

Appliquant le principe ainsi dégagé au cas d’espèce, le Conseil d’État juge que la cour administrative d’appel de Versailles ne pouvait pas se fonder, pour faire droit aux conclusions de la société CTS, sur le fait qu’il n’appartenait qu’à la SEVESC, concessionnaire du service public départemental de l’assainissement et gestionnaire des ouvrages publics nécessaires au bon fonctionnement de ce service, d’octroyer les permissions d’occupation du domaine public constitué par le réseau départemental d’assainissement et de percevoir les redevances correspondantes dès lors que cette compétence ne lui avait pas été expressément transférée par le département des Hauts-de-Seine dans le cadre de la délégation de service public. 

Au surplus, le Conseil d’État souligne que l’avenant au contrat de concession conclu entre le département Hauts-de-Seine et la SEVESC aux termes duquel ils avaient convenu que « toute utilisation du patrimoine qui ne répondrait pas aux nécessités du service public de l’assainissement relève de la compétence du Département en sa qualité de propriétaire des ouvrages et équipements, et autorité organisatrice du service d’assainissement » se bornait à rappeler le principe dégagé par le Conseil d’État et n’avait pas eu pour effet de confier à la SEVESC la compétence pour octroyer l’occupation de ce réseau par les exploitants de réseaux ouverts au public visés au premier alinéa précité de l’article L. 45-9 du Code des postes et communications électroniques, ainsi que pour fixer et percevoir les redevances correspondantes. 

En conclusion, le Conseil d’État annule l’arrêt litigieux et, n’usant pas de son pouvoir d’évocation, renvoie l’affaire devant la Cour administrative d’appel de Versailles. 

 

Covid-19 et justice civile

A compter de ce jour, toutes les audiences civiles sont supprimées, y compris en matière de référé, de juge de l’exécution et de mise en état. Les affaires font l’objet d’un renvoi sur un rôle d’attente et les délibérés prévus seront tous prorogés à une date ultérieure. 

S’agissant des affaires nouvelles et en cas d’urgence, il demeure possible de saisir les juridictions d’une requête à fin d’être autorisé à assigner d’heure à heure ou une requête.  

Les Associations syndicales libres et la domanialité publique

Depuis l’entrée en vigueur l’ordonnance du 1er juillet 2004 relative aux associations syndicales de propriétaires et son décret d’application du 3 mai 2006, le domaine public des personnes publiques est incompatible avec le périmètre des associations syndicales libres. 

 Mais les deux régimes n’étaient pas incompatibles sous l’ancienne législation applicable à ces associations syndicales de propriétaires. 

 Le Conseil d’Etat a été amené ainsi dans son arrêt du 10 mars 2020, à expliciter les conséquences de cette modification de régime, sur l’appartenance au domaine public d’un immeuble inclus dans le périmètre d’une telle association. 

Plus particulièrement, en l’espèce, une ASL crée en 1858, a saisi le Tribunal de grande instance, devenu le Tribunal judiciaire, tendant à faire constater que la commune est membre de cette ASL en qualité de propriétaire de six parcelles cadastrales situées à l’intérieur du périmètre d’une cité. 

Le Tribunal judiciaire a sursis à statuer sur l’action, jusqu’à ce que la juridiction administrative se soit prononcée sur l’appartenance au domaine public communal desdites parcelles et dise, le cas échéant, si leur affectation, actuelle ou projetée, est compatible avec les obligations découlant de leur appartenance au périmètre de l’association syndicale. 

Cette ASL était soumise au régime de la loi du 21 juin 1865 relative aux associations syndicales. 

Toutefois, ce régime a été abrogé et remplacé par l’ordonnance n° 2004-632 du 1er juillet 2004. 

Ainsi, l’article 6 de cette ordonnance prévoit que les créances de toute nature d’une association syndicale de propriétaires à l’encontre de l’un de ses membres sont garanties par une hypothèque légale sur les immeubles de ce membre compris dans le périmètre de l’association. 

Dès lors, le Conseil d’Etat considère qu’il découle de cet article que « le régime des associations syndicales est, depuis leur entrée en vigueur, incompatible avec celui de la domanialité publique, notamment avec le principe d’inaliénabilité ». 

Enfin, Le Conseil d’Etat tire les conséquences d’une telle incompatibilité. 

En premier lieu, l’ordonnance n° 2004-632 n’a toutefois pas eu pour effet d’emporter le déclassement des biens qui, avant son entrée en vigueur, appartenaient déjà au domaine public et se trouvaient compris dans le périmètre d’une association syndicale. « Dans ce cas, sauf à ce qu’ils fassent l’objet d’un déclassement, ces biens continuent d’appartenir au domaine public et l’incompatibilité des dispositions de l’article 6 de l’ordonnance du 1er juillet 2004 avec le régime de la domanialité publique a pour seule conséquence l’impossibilité pour l’association syndicale de mettre en œuvre, pour le recouvrement des créances qu’elle détient sur la personne publique propriétaire, la garantie de l’hypothèque légale sur les biens inclus dans le périmètre et appartenant au domaine public ». 

 En second lieu, un immeuble inclus dans le périmètre d’une association syndicale et qui, à la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2004-632, n’appartenait pas au domaine public d’une personne publique « ne peut devenir une dépendance de ce domaine, alors même qu’il serait affecté à l’usage direct du public ou qu’il serait affecté à un service public et aurait fait l’objet d’aménagements propres à lui conférer cette qualification ». 

Salariés : les mesures à prendre par l’employeur face au Covid-19

 1 – Les principes généraux en matière de santé et sécurité au travail : 

L’employeur a l’obligation de justifier avoir mis en œuvre les mesures de prévention nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale de ses salariés. 

A défaut le salarié peut user de son droit de retrait et refuser de se rendre dans une zone à risques dès lors qu’il existe un motif raisonnable de penser qu’il y a un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé. 

Pour s’opposer à ce droit de retrait il faut être en mesure de démontrer que les mesures de prévention et de protection nécessaires ont été prises. 

Si le droit de retrait est manifestement abusif, une retenue sur salaire pour inexécution de la prestation de travail pourra être effectuée. 

 

2 – Les mesures à prendre en période de pandémie : 

Dans cette période où les risques de propagation d’une maladie sont particulièrement élevés l’employeur, pour remplir l’obligation ci-dessus exposée doit être particulièrement vigilant et veiller à prendre les mesures ci-après dès lors que la mise en œuvre du télé travail ne se révèle pas possible pour l’ensemble du personnel. 

A - Mesures d’information et de prévention : 

  • Consultation préalable du Comité Social et Economique (CSE) et implication du médecin du travail afin de mener des actions en matière de santé, d’hygiène et de sécurité ;
    Les réunions du CSE pourront se faire et visioconférence et si cela n’est pas possible, il faudra veiller à conserver une distance d’un mètre entre membre de cette organisation.
  • Mise à jour du document unique d’évaluation des risques (DUER) afin d’intégrer le risque épidémique et les actions menées pour limiter ce risque ;
  • Acquisition de matériel d’hygiène (savon, gel hydro alcoolique, masques FFP2, blouses à usage unique, etc.) associée à une information du personnel sur leur utilisation (le gouvernement a d’ailleurs publié des affiches pouvant être diffusées et postées dans les locaux de l’entreprise : gouvernement.fr/info-coronavirus ) ;
  • Elaboration de consignes en matière de sécurité et d’hygiène liées au risque épidémique ;
  • Formation du personnel concernant l’ensemble des mesures prises afin de garantir leur application ;
  • Création d’un dispositif de communication entre les salariés et l’employeur du type chat interne (exemple : wechat group) pour échanger avec salariés sur l’évolution de la situation et les mesures à prendre ; 
  • Information des salariés (par email ou autre) sur l’état d’avancement de l’épidémie à l’aide des informations fournies par le Gouvernement ;
  • Possibilité de limiter l’emprunt des transports publics en finançant des modes privés de déplacements (taxis, chauffeurs privés, covoiturage, etc.) ;
  • Dresser un carnet de route permettant le suivi des déplacements des salariés (séjours dans des zones à risques). 

 

B –  Mesures permettant d’organiser le travail : 

  •  Mise en place ou mise à jour du plan de continuité de l’activité (PCA)
    Ce document facultatif liste l’ensemble des mesures visant à assurer le maintien de l’activité essentielle de l’entreprise tout en préservant la santé et la sécurité des salariés (scénarios d’absentéisme, hiérarchisation des missions, modifications de l’exécution du travail, etc.) ;
  • Adaptation de l’organisation du travail (nouveaux horaires collectifs, aménagement de postes, aménagement des lieux de travail, polyvalence pour remplacer les salariés absents) via un accord d’entreprise ou, à défaut, une décision unilatérale de l’employeur après avis du CSE ;
  • Aménager la durée du travail en cas de surcroît temporaire d’activité après information /autorisation de l’inspection du travail et avis du CSE (suspension du repos hebdomadaire et/ou quotidien, dépassement de la durée quotidienne du travail maximale et du travail de nuit, dérogation à la durée maximale de travail) ;
  • Mise en place du télétravail pour les salariés dont les fonctions sont compatibles avec un tel mode d’organisation du travail. 

 

3 – Que faire si un cas de coronavirus se révèle dans l’entreprise ? : 

 A - Les mesures de prévention : 

L’employeur doit informer les salariés et mettre en place les mesures suivantes dans les 14 jours : 

  •  Interdire tout voyages d’affaire (zone à risques ou non) ;
  • Interdire tout rendez-vous physique avec des clients ;
  • Interdire toute réunion, rassemblement ou évènement collectif ;
  •  Imposer le télétravail aux salariés en cas de risque d’épidémie, aucun formalisme n’est imposé (art. L.1222-11 du Code du travail) ;
  • Imposer aux salariés le port de masques en cas de risque avéré (à retranscrire dans le DUER) ;
  • Proposer et organiser le rapatriement des salariés situés dans des zones impactées ;
  • Restreindre ou interdire l’accès aux locaux aux salariés infectés si le télétravail n’est pas possible, leur rémunération sera maintenue ;
  • Mise en quarantaine par le salarié lui-même (salarié à risque ou infecté) qui doit contacter le 15 ou un médecin de l’ARS (seul habilité à délivrer un arrêt de travail correspondant à la durée de l’isolement de 14 jours). Le Gouvernement déconseille fortement de se rendre aux urgences hospitalières et de consulter un médecin traitant ;
  • Poser des congés pour couvrir la période de 14 jours de quarantaine ; 

 

B - Que faire en cas d’alerte du représentant du personnel ? :

Une enquête doit être ouverte par l’employeur conjointement avec le membre du CSE ayant émis l’alerte. 

En cas de divergence sur la réalité du danger ou la façon de le faire cesser : 

  • Le CSE est impérativement réuni, en urgence, dans un délai n’excédant pas vingt-quatre heures. L’employeur informe immédiatement l’agent de contrôle de l’inspection du travail et l’agent du service de prévention de la CARSAT (ou CRAMIF en Île-de-France), qui peuvent assister à la réunion du comité social et économique (C. trav., art. L. 4132-3). 
  • Le CSE se prononce par un vote (à notre sens, l’employeur ne prend pas part à ce vote) ;
  • A défaut d’accord entre l’employeur et la majorité du CSE sur les mesures à prendre et leurs conditions d’exécution, l’inspecteur du travail est saisi immédiatement par l’employeur. 

 

Enfin dans la situation particulière de pandémie, même si le Code du travail n’envisage pas formellement qu’un travailleur effectue directement une alerte, il est fortement conseillé de prendre en compte cette alerte et de mettre en œuvre les mesures sus visées.  

Si l’urgence l’exige, l’employeur pourra en outre prendre des mesures conservatoires. 

Clause de conciliation préalable inapplicable et recevabilité de l’action des acquéreurs en nullité de vente

Un couple a acquis une maison d’habitation sur laquelle sont apparues des fissures. Ces acheteurs ont donc assigné les vendeurs en nullité de la vente pour dol et garantie des vices cachés.  

Les vendeurs ont soulevé une fin de non-recevoir tirée du défaut de mise en œuvre par les acquéreurs de la clause de conciliation préalable figurant à l’acte de vente.  

La Cour d’appel a cependant déclaré l’action des acheteurs recevable.  

La Cour de cassation a approuvé la Cour d’appel, considérant “que la clause prévoyant le recours préalable à un conciliateur, rédigée de manière elliptique en termes très généraux, était une « clause de style », la cour d’appel, qui n’a pas modifié l’objet du litige, a déduit à bon droit, de ces seuls motifs, qu’il ne s’agissait pas d’une clause instituant une procédure de conciliation préalable et obligatoire« .  

La Cour d’appel, interprétant souverainement les termes du contrat, a jugé qu’il s’agissait d’une clause de style, c’est à dire d’une clause introduite par les parties sans qu’ils y aient vraiment porté attention et sans que cela puisse donc traduire une volonté commune de la mettre en œuvre en cas de litige.  

Dès lors, cet arrêt rappelle combien il est important de rédiger l’ensemble des clauses du contrat de façon claire et précise.  

Cet arrêt peut également être mis en perspective avec les termes de la loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, qui impose désormais un préalable de médiation, de procédure participative ou de conciliation pour les litiges de moins de 5000 euros et dans certaines matières définies par la loi. 

Immixtion fautive du maître d’ouvrage – Rappel des conditions à remplir

Cette décision vient illustrer et rappeler les conditions d’applicabilité de l’une des causes d’exonération de la responsabilité des constructeurs, souvent invoquée par eux : l’immixtion fautive du Maître d’ouvrage. 

L’article 1792 du Code civil prévoit en effet que les constructeurs peuvent s’exonérer, totalement ou plus généralement partiellement, de leur responsabilité décennale en démontrant l’existence d’une cause étrangère ayant contribué au dommage, telle que la force majeure, le fait d’un tiers ou la faute du Maître d’ouvrage.  

Dans ce dernier cas, pour pouvoir imputer au Maître d’ouvrage une part de responsabilité, le juge judiciaire exige que (i) il se soit immiscé dans les travaux litigieux, (ii) cette immixtion soit fautive et (iii) il soit notoirement compétent en matière de construction.  

 

C’est sur cette troisième condition que la Cour est revenue en sanctionnant la Cour d’appel :  

« Qu’en statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser en quoi M. J… avait excédé son rôle de maître de l’ouvrage en demandant aux constructeurs de satisfaire certains souhaits pour des raisons pratiques, qu’il leur appartenait le cas échéant de refuser s’ils les estimaient inconcevables techniquement, et sans rechercher, comme il le lui était demandé, s’il était notoirement compétent en matière de construction, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ». 

Ainsi, il était insuffisant de seulement relever que le Maître d’ouvrage avait « exigé de l’architecte et de l’entreprise que la pente au sol vers le siphon fût la plus légère possible » et « la pose de plinthes droites pour des raisons de commodité du déplacement du matériel », alors même qu’il n’avait pas été recherché s’il disposait de connaissances techniques particulières dans les domaines concernés par les désordres.  

Il s’agit là d’un principe classique qui connaît des illustrations régulières en jurisprudence (voir par exemple Cass. 3ème civ., 19 septembre 2019, n° 18-15710).  

Enfin, à titre de parallèle, cette cause d’exonération de responsabilité trouve également à s’appliquer devant le juge administratif, lequel peut se montrer parfois plus sévère à l’égard du Maître d’ouvrage, probablement en raison de l’existence de services techniques compétents pouvant les assister dans leur projet. 

L’immixtion fautive du Maître d’ouvrage n’est pas pour autant systématiquement retenue comme l’illustre la décision de la Cour administrative d’appel de Bordeaux du 25 juillet 2019 (n° 17BX01725), que nous avions évoquée dans notre lettre d’actualité juridique de septembre dernier. 

Le Conseil d’Etat adapte le régime des offres anormalement basses aux contrats de concession

Pour rappel, l’article L. 2152-5 du Code de la commande publique définit l’offre anormalement basse comme « une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché », que l’acheteur est tenu de détecter par tous moyens et d’éliminer, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique. 

Ce régime de détection et de prohibition des offres anormalement basses est, on le voit, centré sur le prix versé par l’acheteur à l’opérateur économique. Or, dans les contrats de concession, l’éventuel prix versé par l’autorité concédante à son concessionnaire ne doit, par définition, avoir qu’un rôle marginal dans l’équilibre économique du contrat. Dans ces conditions, la notion d’offre anormalement basse ne peut être transposée aux contrats de concession qu’en faisant l’objet de certaines adaptations. 

Le Conseil d’Etat apporte ces précisions dans le cadre d’un litige relatif à la passation par la Commune de Saint-Julien-en-Genevois d’un contrat de concession de services portant sur la mise à disposition, l’installation, la maintenance, l’entretien et l’exploitation commerciale d’abris voyageurs et de mobiliers urbains. Saisi par la Société JC Decaux, candidate évincée, le Juge des référés du Tribunal administratif de Grenoble a, par une ordonnance du 15 novembre 2019, annulé les décisions par lesquelles la Commune avait rejeté son offre et attribué le contrat à la Société Girod Médias, au motif que la Commune avait insuffisamment défini l’étendue de ses besoins en ne précisant pas en quelles quantités elle était susceptible de commander des prestations supplémentaires au cours de l’exécution du contrat. 

Saisi d’un pourvoi par la Commune, le Conseil d’Etat juge au contraire qu’il est loisible à l’autorité concédante, lorsqu’elle estime qu’elle pourra être placée dans la nécessité de commander des prestations supplémentaires au cours de l’exécution du contrat, de prévoir, au stade de la mise en concurrence initiale, un critère d’appréciation des offres fondé sur la comparaison des prix unitaires proposés par les candidats pour ces prestations, sans qu’il soit requis d’indiquer un volume de commande, ni même un maximum. Ce faisant, il annule l’ordonnance du Juge des référés comme entachée d’une erreur de droit.  

Réglant l’affaire au titre de la procédure de référé engagée, le Conseil d’Etat écarte l’ensemble des moyens développés par la Société JC Decaux et rejette la requête. S’agissant plus particulièrement du moyen tiré de ce que la Commune aurait commis une erreur manifeste d’appréciation en retenant la candidature de la Société Girod Médias alors même que celle-ci était anormalement basse, il est écarté au double motif que « la prohibition des offres anormalement basses et le régime juridique relatif aux conditions dans lesquelles de telles offres peuvent être détectées et rejetées ne sont pas applicables, en tant que tels, aux concession » et qu’au demeurant, « il ne résulte pas de l’instruction qu’à supposer que des prestations supplémentaires soient effectivement commandées à la société Girod Médias aux conditions figurant dans son bordereau de prix unitaires, une telle circonstance serait, à l’évidence, de nature à compromettre la bonne exécution de la concession ».  

Il ressort de ce qui précède que si le régime des offres anormalement basses ne peut être appliqué aux contrats de concession dans les mêmes termes qu’aux marchés publics, il peut néanmoins être transposé « au prix d’une certaine adaptation » que le Rapporteur public Gilles Pellissier décrit en ces termes dans ses conclusions : « transposer la notion d’offre anormalement basse aux concessions implique donc de l’appliquer non pas au prix mais à l’équilibre économique général du contrat, la sous-évaluation manifeste qui caractérise l’offre anormalement basse portant sur le risque assumé par le concessionnaire au regard des prestations qu’il s’engage à accomplir. Pour le dire autrement, l’offre anormalement basse pour l’obtention d’une concession consisterait à proposer des prestations dont le coût pour l’opérateur est bien supérieur aux recettes de l’exploitation du service ». 

Pour résumer, il semble donc que lorsqu’une offre pour un contrat de concession semble structurellement déficitaire, l’acheteur doit exiger que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur l’équilibre économique de son offre. Si, après vérification de ces précisions et justifications, l’autorité concédante établit que les recettes de l’exploitation du service ne pourront couvrir les charges que devra supporter le concessionnaire, elle doit rejeter l’offre. 

La loi Sapin II et les acteurs publics : recommandations de l’Agence française anticorruption (AFA) et bilan de ses actions

Par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite Loi Sapin II, le législateur a souhaité porter la législation française au niveau des meilleurs standards européens et internationaux dans la lutte contre la corruption, et contribuer à développer une image positive de la France à l’international. Son ambition affichée était en outre de répondre aux aspirations des Français quant à la transparence, à l’éthique et à la justice en matière économique. 

Aux termes de son article 3-2°, la Loi a ainsi notamment confié à l’Agence française anticorruption (AFA) la charge d’élaborer « des recommandations destinées à aider les personnes morales de droit public et de droit privé à prévenir et à détecter les faits de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme ». Ces recommandations complètent le dispositif mis en place par la loi du 9 décembre 2016 et constituent ainsi le référentiel anticorruption français.  

Elles sont applicables sur l’ensemble du territoire de la République et sont destinées à toutes les personnes morales de droit privé – sociétés anonymes, sociétés par actions simplifiées, sociétés à responsabilité limitée, groupement d’intérêt économique (GIE), fondations, associations, etc. – ou de droit public – Etat (pouvoirs publics constitutionnels, administrations centrales, administrations déconcentrées, services à compétence nationale, autorités administratives indépendantes …), collectivités territoriales et leurs groupements, établissements publics, groupements d’intérêt public (GIP), sociétés publiques y compris locales, sociétés d’économie mixte – quels que soient leur taille, leur forme sociale, leur secteur d’activité, leur chiffre d’affaires ou l’importance de leurs effectifs. Compte tenu des enjeux auxquelles elles permettent de répondre, les recommandations de l’AFA s’adressent également à toutes les entités non dotées de la personnalité morale. 

Les recommandations de l’AFA, si elles font l’objet d’une publication au Journal Officiel, sont à proprement parler dépourvues de force obligatoire et ne créent pas d’obligation juridique. En revanche, elles constituent le support des contrôles opérés par l’AFA, lesquels sont principalement déclenchés à l’initiative et à la discrétion de son Président et peuvent déboucher, le cas échéant, sur un signalement au Procureur de faits pouvant relever d’une qualification pénale.   

 

1 – La teneur des recommandations AFA à l’attention des acteurs publics. Les acteurs publics sont assujettis à un ensemble de dispositions qui, directement ou indirectement, les soumettent à des obligations en matière de prévention et de détection des atteintes à la probité. Toutefois, pour être efficaces, ces règles doivent être complétées et intégrées dans un dispositif global de prévention et de détection dont la mise en place incombe aux acteurs publics. 

En l’absence de précisions données à l’article 3 de la loi du 9 décembre 2016 précitée quant au contenu de ces dispositifs anticorruption, l’AFA a fait le choix d’une analogie avec les dispositions prévues à l’article 17 de la Loi.  

Ainsi, il est recommandé aux responsables des organisations du secteur public, aux plus hauts niveaux :  

    • De s’investir dans la mise en œuvre d’un dispositif anticorruption, notamment en s’engageant publiquement sur une politique de tolérance zéro envers tout comportement contraire à l’intégrité et à la probité (Art. 25 de la Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires) ; 
    • D’avoir un comportement personnel exemplaire, en paroles comme en actes, en matière d’intégrité et de probité : l’acceptation de cadeaux (à l’exception des cadeaux de valeur symbolique), l’utilisation abusive des moyens du service donnent des exemples négatifs et peuvent faciliter le passage à l’acte répréhensible chez les collaborateurs ;
    • D’encourager et de valoriser dans leurs équipes les comportements éthiques ;
    • De faire de la prévention et de la détection de la corruption une priorité explicite de l’organisation ;
    • De ne jamais relâcher leur vigilance : les responsables hiérarchiques doivent aussi prêter attention aux allusions et aux rumeurs venant de l’extérieur ainsi qu’aux informations anonymes, qu’il convient d’examiner avec discernement ; 
    • De faire, à des fins de dissuasion, un usage réel et proportionné des possibilités des sanctions disciplinaires prévues par le statut général de la fonction publique et/ou le code du travail. 
  •  

Par ailleurs, il est recommandé aux acteurs publics de doter leur organisation d’un dispositif anticorruption adapté à ses risques propres et, le cas échéant, à ses spécificités. Ces mesures comprennent la mise en œuvre :  

    • D’un code de conduite définissant et illustrant les différents types de comportements à proscrire et précisant les modalités de prévention des conflits d’intérêts ; 
    • D’une cartographie des risques (identification, évaluation et hiérarchisation des risques de corruption inhérents aux compétences, activités et processus de l’entité en vue de leur maitrise) ; 
    • D’un dispositif de formation au risque d’atteintes à la probité ; 
    • D’une procédure d’évaluation des tiers (fournisseurs, partenaires, etc.) ; 
    • D’un dispositif d’alerte interne ; 
    • D’un régime disciplinaire permettant de sanctionner les agents ou les salariés de l’entité en cas de violation de ces règles ; 
    • De dispositifs de contrôle et d’évaluation interne. 

 

2 – Le bilan des missions de l’AFA. Le 21 juin 2019, l’AFA a publié son rapport d’activité pour l’année 2018.  

Sur l’ensemble de l’année, 43 contrôles d’initiative ont été diligentée par l’AFA dont 15 ont porté sur des acteurs publics ou associatifs (6 établissements publics opérateurs de l’Etat, 1 association reconnue d’utilité publique, 2 centres hospitaliers universitaires (CHU), 2 régions, 2 départements, 1 métropole, 1 société d’économie mixte locale). 

En outre, l’AFA a élaboré une charte de l’accompagnement des acteurs publics présentant les différentes actions mises en œuvre pour répondre aux besoins des acteurs qui déploient ou renforcent leur programme de prévention et de détection des faits de corruption.  

A ce titre, elle a accompagné 7 collectivités territoriales et établissements du secteur public local (1 commune de plus de 150.000 habitants, 1 commune de moins de 3.500 habitants, 2 départements, 2 communautés de commune, 1 syndicat technique).  

Autrement dit, l’AFA assure à la fois une mission de conseil et d’accompagnement d’entités et une mission de contrôle de conformité au regard de recommandations n’ayant pas de force contraignante. Si l’agence affirme veiller au respect d’un strict cloisonnement entre ses activités de conseil et de contrôle, l’ambiguïté sur ses véritables intentions demeurent.  

A l’occasion des contrôles opérés chez certains acteurs du secteur public local, l’AFA indique avoir constaté que peu de collectivités territoriales disposaient d’un plan global anticorruption. Les principales lacunes constatées porteraient sur l’absence de code de conduite, sur les pratiques relatives aux cadeaux, invitations et autres avantages ainsi que sur les conflits d’intérêts. 

L’AFA recommande à l’ensemble des acteurs publics d’élaborer une politique encadrant les modalités d’acceptation des cadeaux et invitations. Cette politique peut être reprise, en tout ou partie, dans le code de conduite. Par ailleurs, la création d’un registre permettant de tracer la nature des cadeaux reçus ou offerts, leur montant, leur fréquence, leur provenance est préconisée ainsi que tous autres éléments utiles à la prévention des conflits d’intérêts.  

Il n’est pas inutile de rappeler ici que les relations de proximité entre Collectivités territoriales et organismes satellites, vertueuses et utiles dans leur principe, sont évidemment porteuses de risques particuliers. La prévention des atteintes au devoir de probité suppose ainsi l’identification des risques de conflits d’intérêts dans le cadre d’une cartographie, et leur prise en compte par le code de conduite. La situation de conflit d’intérêts voire de prise illégale d’intérêts (Art. 432-12 Code pénal) créée une apparence de partialité préjudiciable à la fonction et à la mission remplies par l’agent public ; c’est la raison pour laquelle la Loi du 20 avril 2016 a renforcé les mécanismes pour les prévenir et les faire cesser.  

S’agissant des mécanismes de déport comme des obligations de déclaration d’intérêts, il est recommandé que les entités publiques concernées informent les personnes concernées de leurs obligations et des sanctions encourues et précisent, voire formalisent les procédures applicables afin de s’assurer du respect effectif de ces obligations.  

 

Par ailleurs, l’AFA recommande aux entités publiques, s’agissant des cumuls d’activités, d’informer les agents sur le cadre juridique et de se doter de procédures précisant les modalités de traitement des demandes d’autorisation.  

Enfin, l’agence relève que peu d’entités publiques contrôlées informeraient leurs agents sur le cadre juridique entourant les risques liés au délit de pantouflage (Art. 432-13 Code pénal). Elle recommande ainsi aux entités publiques de communiquer auprès des agents sur les obligations en la matière et d’opérer un suivi des avis de la Haute Autorité pour la transparence de la Vie Publique (HATVP) (Ex-commission de déontologie de la fonction publique), voire aux entreprises recrutant un agent public de vérifier l’effectivité de la saisine de la commission de déontologie de la fonction publique, de s’assurer de la prise en compte effective des réserves éventuellement formulées, d’analyser les risques potentiels en matière de déontologie au regard des fonctions précédemment exercées et des fonctions proposées par le nouvel employeur, et de mettre en place un plan d’actions en considération de ces risques. 

Dans ces perspectives, la désignation d’un référent déontologue peut s’avérer essentielle. 

 

En conclusion, il faut retenir que les recommandations AFA constituent le support des contrôles opérés par l’agence. Dès lors, il est fortement recommandé aux acteurs publics de s’y conformer. 

D’ailleurs, les liens formés par l’agence en 2018 avec les parquets spécialisés en matière d’atteintes à la probité (parquet national financier (PNF), juridictions interrégionales spécialisées (JIRS), pôles économiques et financiers) témoignent de sa complémentarité avec l’action de l’autorité judiciaire et appellent à la prudence. En 2018, l’AFA a adressé cinq signalements, en application de l’article 40 du Code de procédure pénale, au PNF ainsi qu’aux parquets de Paris, de Marseille, de Nanterre et de Lille. Ont été notamment signalés des faits susceptibles de caractériser des atteintes à la probité comme les délits de corruption, détournements de fonds publics, favoritisme et prise illégale d’intérêts. 

 

Seban & Associés se tient à la disposition de tous les acteurs publics pour les accompagner dans l’élaboration des mesures préventives suggérées par l’AFA, comme pour les assister lors de ses contrôles. 

Par Sonia Kanoun

 

Les pouvoirs de police en cas de crise sanitaire : la répartition des rôles entre autorités centrales, déconcentrées et locales

La limitation de la diffusion du coronavirus « Covid-19 » passe par l’édiction de mesures de police, qui peuvent relever du préfet ou du maire. S’il n’y a pas d’ambiguïté quant à la mise en œuvre des mesures concernant les contrôles aux frontières et les quarantaines qui relève des autorités centrales, la gestion de l’épidémie au sein du territoire national met en concurrence les pouvoirs de police du maire et du préfet.  

 

1 – La mise en œuvre des dispositifs de contrôles aux frontières et de quarantaines :  

C’est le règlement sanitaire international, adopté en 2005 par l’Assemblée mondiale de la santé de l’OMS qui constitue le cadre réglementaire global de protection contre la propagation internationale de certaines maladies. Plus précisément, en France, ce sont les dispositions des articles L. 3115-1 et suivants du Code de la santé publique (CSP) qui prévoient l’ensemble des mesures applicables pour prévenir la propagation des épidémies.  

L’article L. 3115-4 du CSP habilite ainsi le préfet à interdire la libre circulation d’un moyen de transport dans l’attente de la réalisation d’inspections, ou encore à « mettre à l’isolement ou faire procéder à la désinfection de bagages, moyens de transport, conteneurs, marchandises, cargaisons ou colis postaux affectés ».   

La prévention de la propagation des maladies peut également justifier des mesures individuelles, prises par le préfet, et notamment, « l’isolement ou la mise en quarantaine de personnes atteintes d’une infection contagieuse ou susceptibles d’être atteintes d’une telle infection, sur proposition du directeur général de l’agence régionale de santé » (CSP, article L. 3115-10).  

Ajoutons, enfin, que se pose également la question du contrôle de la sortie du territoire national en cas d’apparition ou de développement de l’épidémie en son sein.  

C’est là l’article L. 3115-9 du CSP, qui prévoit la compétence du préfet pour édicter diverses mesures pour éviter la propagation internationale du virus. C’est lui qui organise les contrôles sanitaires aux différents points d’entrée du territoire (frontières, ports, aéroports). Il peut aussi refuser l’accès au moyen de transport aux voyageurs ayant refusé de se soumettre aux contrôles.  

La mise en œuvre de ces mesures privatives de liberté est précisée aux articles R. 3115-3-1 et suivants du CSP. 

 

2 – La prévention et le confinement des épidémies sur le territoire national : la répartition des pouvoirs du ministre de la santé, du préfet et du maire : 

Les mesures présentées ci-dessus constituent le cadre juridique concernant l’entrée et la sortie du territoire. Se pose également la question des mesures de police visant à limiter la propagation de l’épidémie sur le territoire, une fois que le virus y circule déjà. Comme souvent dans pareilles circonstances, la limite entre pouvoirs de l’Etat, souvent représenté par le préfet, et pouvoirs du maire, reste difficile à tracer. Pour autant, chaque acteur a son rôle à jouer. 

 

a – Les pouvoirs de police du ministre de la santé et du préfet : 

i – Le dispositif en cas de « menaces sanitaires graves »:

 C’est par une loi n° 2004-806 du 9 août 2004 qu’a été introduit le dispositif consacré aux menaces sanitaires graves.  

Il en découle l’article L. 3131-1 du CSP qui dispose que :   

« En cas de menace sanitaire grave appelant des mesures d’urgence, notamment en cas de menace d’épidémie, le ministre chargé de la santé peut, par arrêté motivé, prescrire dans l’intérêt de la santé publique toute mesure proportionnée aux risques courus et appropriée aux circonstances de temps et de lieu afin de prévenir et de limiter les conséquences des menaces possibles sur la santé de la population ».  

 Si le ministre dispose donc de prérogatives très larges, il peut, en vertu de l’alinéa 2 du même article, habiliter le préfet à « prendre toutes les mesures d’application de ces dispositions, y compris des mesures individuelles. Ces dernières mesures font immédiatement l’objet d’une information du procureur de la République ».  

 

ii – Les mesures prévues en cas de « danger ponctuel imminent pour la santé publique ».

En outre, le CSP contient, aux articles L. 1311-1 et suivants, un ensemble d’articles relatifs à la protection de la santé et de l’environnement, qui permet l’adoption de décrets en Conseil d’Etat, fixant les règles d’hygiène et « toutes mesures propres à préserver la santé de l’homme », en matière de « prévention des maladies transmissibles ».  

Dans le cadre posé par cet article, donc s’agissant de la prévention des maladies transmissibles, l’article L. 1311-4 du CSP prévoit que « en cas d’urgence, notamment de danger ponctuel imminent pour la santé publique, le représentant de l’Etat dans le département peut ordonner l’exécution immédiate, tous droits réservés, des mesures prescrites par les règles d’hygiène prévues au présent chapitre ». 

Notons que la notion de danger imminent a pu recevoir une lecture large, puisqu’il a été considéré, dans une affaire où le gérant d’un foyer de travailleurs migrants en avait coupé l’alimentation en eau à la suite d’un conflit avec les occupants, que l’injonction du préfet, au titre des présentes dispositions, de rétablir l’alimentation en eau avait été jugée légale par le Conseil d’Etat (CE, 23 juin 2000, req. n° 167258). 

La conjugaison de ces deux articles permet de constater l’ampleur des pouvoirs dévolus à l’Etat : en cas de danger ponctuel imminent pour la santé publique résultant de la propagation d’une maladie contagieuse, le préfet est habilité à ordonner l’exécution immédiate des mesures propres à préserver la santé de l’homme, telles qu’envisagées dans le cadre d’un décret en Conseil d’Etat.   

 

b – Les pouvoirs de police du maire : 

L’article L. 2212-2, alinéa 5 du Code général des collectivités territoriales (CGCT), confie au maire, au titre de son pouvoir de police administrative générale, « le soin de prévenir, par des précautions convenables, et de faire cesser, par la distribution des secours nécessaires, […] les maladies épidémiques ou contagieuses […], de pourvoir d’urgence à toutes les mesures d’assistance et de secours ».  

Cet article est complété par les dispositions de l’article L. 2212-4 du même code, selon lequel, « en cas de danger grave ou imminent, tel que les accidents naturels prévus au 5° de l’article L. 2212-2, le maire prescrit l’exécution de mesures de sûreté exigées par les circonstances. Il informe d’urgence le représentant de l’Etat dans le département et lui fait connaître les mesures qu’il a prescrites ».  

Si les précédents jurisprudentiels font défaut s’agissant des mesures de polices envisageables en cas d’épidémies, certains exemples permettent toutefois d’éclairer sur la latitude laissée au maire par le juge administratif.   

C’est notamment sur le fondement de ces dispositions que les maires peuvent prendre des arrêtés de péril afin d’ordonner la démolition d’un immeuble (CE, 6 novembre 2013, Maire de Cayenne, req. n° 349245). 

Le maire a donc un rôle important à jouer dans la prévention des épidémies sur le territoire de la commune. 

 

 c – La question de l’articulation entre pouvoirs de police du maire et pouvoirs de police du préfet : 

En cas de carence du maire et après mise en demeure qui lui a été adressée, le préfet du département le supplée en vertu de l’article L. 2215-1 du CGCT. Cependant, la mise en demeure n’est pas un préalable si l’urgence de la situation le justifie (voir CE, 25 novembre 1994, Ministère de l’intérieur c Grégoire, Lebon tables, p. 832). 

Reste à étudier une question centrale s’agissant de la mise en œuvre des pouvoirs de police administrative en matière de lutte contre les maladies contagieuses.  

On a en effet vu que le maire est légitime à intervenir au titre de ses pouvoirs de police administrative générale et sur le fondement des dispositions de l’article L. 2212-4 du CGCT. En parallèle, le préfet peut intervenir en cas de « menaces sanitaires graves » ou de « danger ponctuel imminent pour la santé publique », investi en ce sens de pouvoirs de police spéciale.  

En cas de concurrence de pouvoirs de police générale (donc en pratique entre l’Etat ou son représentant et l’édile), le maire doit s’abstenir de prendre une mesure allant à l’encontre de celle édictée par les autorités de l’Etat. Le maire peut cependant, depuis un arrêt fameux, « prendre sur le même objet et pour sa commune, par des motifs propres à cette localité, des mesures plus rigoureuses » (CE, 18 avril 1902, commune de Néris-lesBains). 

Dans certains cas, les conditions d’intervention du maire sont encore plus contraintes. Lorsque la police spéciale de l’autorité qui en est investie est qualifiée d’« exclusive », le maire ne peut intervenir, au titre de son pouvoir de police générale, qu’en cas de « péril grave et imminent ».  

Ainsi, la Cour administrative d’appel de Bordeaux a considéré que l’existence de pouvoirs de police spéciale, reconnus au préfet en application de l’article L. 1311-4 du CGCT, ne fait pas obstacle à ce que le maire, en présence d’un péril grave et imminent, use de ses pouvoirs de police générale pour assurer le maintien de la sécurité publique, sauf si cet usage, hors du cas d’urgence susmentionné, a eu pour objet ou pour effet de ne pas respecter la procédure prévue par la police spéciale (CAA Bordeaux, 17 octobre. 2006,  req. n° 03BX01503). 

Dans le même sens, le Conseil d’Etat a autorisé un maire à interdire les cultures agricoles dans le périmètre d’un point d’eau dont la teneur élevée en nitrate menaçait les habitants de sa commune d’un péril imminent, sur le fondement de l’article L. 2212-4 du CGCT. Toutefois, le Conseil d’Etat a bien précisé que le maire « ne saurait s’immiscer dans l’exercice de la police spéciale de l’eau qu’en cas de péril imminent » (CE, 2 décembre 2009, Commune de Rachecourt-sur-Marne, req. n° 309684).  

 

Il résulte donc de ce qui précède que les polices administratives spéciales de l’Etat, dont est investi le préfet sur le territoire de sa compétence et dont il est présentement question, sont des polices spéciales exclusives de l’Etat. Par conséquent, l’intervention du maire en vue de prévenir les maladies épidémiques ou contagieuses n’est possible qu’en cas de péril grave et imminent et donc très encadrée par le juge. Gageons néanmoins (et malheureusement) que dans la situation de risque pandémique majeur dans lequel se trouve la France, cette condition serait considérée comme aisément remplie par le juge administratif s’il venait à être saisi. Gageons également que, si des circonstances locales faisaient apparaitre les mesures préfectorales comme insuffisantes pour garantir la sécurité des citoyens, l’inaction du maire lui serait inévitablement reprochée. 

 

Par Thomas Chevandier et Aloïs Ramel 

Confirmation par le Conseil d’Etat d’un refus illégal d’EDF de conclure un contrat d’achat d’électricité produite par des installations photovoltaïques hors du champ d’application du décret « moratoire »

Presque 10 ans après son édiction en 2010, le décret « moratoire » fait encore parler de lui.

En effet, on rappellera que par décret n° 2010-1510 du 9 décembre 2010, le Premier ministre avait suspendu pour une durée de trois mois à compter de son entrée en vigueur, soit le 10 décembre 2010, l’obligation pour EDF de conclure un contrat d’achat de l’électricité produite par les installations, d’une puissance installée inférieure ou égale à 12 mégawatts, utilisant l’énergie radiative du soleil (soit les installations photovoltaïques).

En pratique, ce décret avait ainsi conduit à suspendre l’enregistrement de tous les nouveaux projets photovoltaïques, à l’exception de ceux menés par les particuliers (puissance inférieure à 3 kilowatts) afin de permettre à l’ensemble de la filière de mener une concertation pour établir un nouveau cadre réglementaire.

Le décret excluait certaines catégories d’installations en particulier celles dont le producteur avait notifié au gestionnaire de réseau, avant le 2 décembre 2010, son acceptation de la proposition technique et financière de raccordement au réseau.

Plusieurs contentieux s’étaient toutefois noués avec EDF dès lors que certains producteurs s’était notamment vu notifier des décisions de refus de conclure un contrat d’achat au motif que leur installation était concernée par le moratoire.

C’était le cas de la société Clairvalsolaire qui avait été évincée du bénéfice des tarifs d’achat antérieurs au décret moratoire. EDF avait motivé son refus de conclure un contrat d’achat d’électricité au regard de l’absence de signature en bonne et due forme des conventions de raccordement proposées par le gestionnaire du réseau de distribution.

Une difficulté d’interprétation du décret moratoire existait en effet au sujet des conditions dans lesquelles la société avait signé les conventions de raccordement et si de ce fait elle pouvait ou non être regardée comme satisfaisant aux conditions fixées par le décret pour que son projet puisse ne pas être concerné par la période de suspension ainsi décidée.

En l’espèce, la société avait, dès le 30 août 2010, sollicité le raccordement de sa centrale photovoltaïque, puis sollicité EDF pour conclure un contrat d’achat de l’électricité au tarif en vigueur à la date de sa demande de raccordement. Pour ce faire, la société Clairvalsolaire avait expédié les conventions le 1er décembre 2010, soit un jour avant la prise d’effet de la suspension. La société EDF avait cependant refusé de conclure le contrat d’achat demandé par décision du 18 mars 2011 dès lors que les conventions n’avaient pas été dûment signées par le producteur.

La société Clairvalsolaire avait alors demandé au tribunal administratif l’annulation de cette décision de refus, demande à laquelle le tribunal avait fait droit. La cour administrative d’appel avait finalement annulé ce jugement pour des motifs de forme mais avait en revanche confirmé l’annulation de la décision d’EDF. La Cour avait alors considéré que la société EDF ne pouvait légalement refuser de conclure le contrat d’achat d’électricité aux conditions techniques et tarifaires prévues par les conventions retournées le 1er décembre 2010, au seul motif que lesdites conventions n’étaient pas signées.

La société EDF avait ainsi formé un pourvoi à l’encontre de cet arrêt afin que le Conseil d’Etat se prononce sur le fait de savoir si la société Clairvalsolaire entrait ou non dans le champ de la suspension de l’obligation de conclure un contrat d’achat au regard des conditions dans lesquelles elle avait signé ses conventions de raccordement.

Par cet arrêt, le Conseil d‘Etat a considéré que la société avait bien signé les conventions en cause de sorte que la décision de refus d’EDF était illégale.

 

Concessions de distribution publique d’électricité : contenu et délais de production de l’inventaire détaillé et localisé des ouvrages

L’arrêté dit « inventaire » pour les concessions de distribution publique d’électricité était particulièrement attendu depuis l’adoption de la loi du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte (dite loi TECV)[1]. Ce décret, est enfin paru le 28 février 2020 au Journal officiel.

Il fixe précisément « le contenu et les délais de production de l’inventaire détaillé et localisé des ouvrages des concessions de distribution d’électricité prévu à l’article L. 2224-31 du code général des collectivités territoriales ».

Pour rappel, si les ouvrages des réseaux publics de distribution d’électricité appartiennent aux collectivités territoriales ou à leurs groupements[2], ces derniers, pour la plupart, n’avaient jusqu’à aujourd’hui qu’une connaissance limitée de leur patrimoine.

Il a fallu attendre que le Conseil d’État – par sa célèbre jurisprudence « Commune de Douai » [3] – confirme le droit, pour chaque autorité concédante de la distribution publique d’électricité, de se voir remettre un inventaire des biens de la concession, pour que la loi oblige à son tour les gestionnaires des réseaux publics de distribution d’électricité (soit précisément la société Enedis sur 95% du territoire et les entreprises locales de distribution (ELD) sur les 5% restant), à communiquer un tel inventaire.

La loi TECV a ainsi modifié l’article L. 2224-31 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) afin d’obliger les organismes de distribution d’électricité à mettre à la disposition des autorités concédantes un inventaire des ouvrages de la concession. La loi renvoyait toutefois à un décret le soin de fixer le contenu de ces documents et les délais impartis pour établir les inventaires.

Ce décret, pris le 21 avril 2016[4], est venu préciser les données devant figurer annuellement dans chacune des rubriques du compte rendu annuel d’activité des concessionnaires d’électricité. Pour ce qui concerne l’inventaire, le décret s’était toutefois borné à préciser que l’inventaire « détaillé et localisé » devait distinguer les biens de retour, les biens de reprise et les biens propres[5] mais renvoyait à un arrêté ultérieur le soin de définir le contenu précis de cet inventaire à remettre par les gestionnaires des réseaux publics de distribution d’électricité et ses délais de production (voir sur ce décret notre LAJEE n°17 parue en mai 2016).

Cet arrêté qui restait donc à intervenir pour permettre l’application effective des dispositions issues de la loi TECV apporte enfin toutes les précisions utiles sur le contenu de l’inventaire et fixe les conditions dans lesquelles il doit être mis à disposition des autorités concédantes.

L’arrêté ainsi publié comporte trois séries de dispositions :

  • des dispositions communes (Titre Ier) ;
  • des dispositions concernant la société mentionnée au 1er de l’article L.111-52 du Code de l’énergie, soit la société Enedis (Titre II) ;
  • des dispositions concernant les gestionnaires de réseaux publics de distribution d’électricité mentionnés aux 2e et 3e de l’article L.111-52 du Code de l’énergie (Titre III), soit les ELD.

Concernant son contenu, l’inventaire doit être constitué d’un état complet des ouvrages utilisés par le gestionnaire du réseau public de distribution dans lequel doivent figurer notamment « tous les ouvrage ou parties d’ouvrages affectés à la distribution d’électricité afin de desservir les consommateurs ainsi que, le cas échéant, les bâtiments, locaux et terrains acquis pour établir ces ouvrages ».

Les postes sources, que l’arrêté définit, conformément à la loi, comme correspondant à « la partie des postes de transformation de haute ou très haute tension en moyenne tension », devront également figurer dans l’inventaire, précisément ceux exploités et affectés concurremment à plusieurs concessions de distributions d’électricité.

Concernant le niveau de détail des informations transmises relatives aux ouvrages : les autorités concédantes pourront formuler leur demande d’inventaire selon deux niveaux de détail :

  • soit le niveau de détail le plus fin de la comptabilité du gestionnaire,
  • soit une agréation des ouvrages de même catégorie (dont une liste figure en annexe 1 de l’arrêté) mis en service la même année et implantés sur le territoire d’une même commune.

La présentation non agrégée des informations devra être expressément demandée par les autorités concédantes.

L’arrêté prévoit en outre une mise à jour annuelle de l’inventaire (article 3) et la contribution de l’autorité concédante à cette mise à jour, lorsque celle-ci est maître d’ouvrage de travaux sur le réseau concédé (article 4). Il comporte également des dispositions spécifiques sur la fiabilisation des données de l’inventaire dans le temps (article 6).

S’agissant des délais de remise de l’inventaire, l’article 5 de l’arrêté pose le principe de l’exigibilité de l’inventaire par les autorités concédantes dès la date de publication, soit depuis le 28 février 2020, sous réserve qu’une demande en soit faite aux gestionnaires des réseaux de distribution.

On notera que l’inventaire à remettre par la société Enedis sur demande des autorités concédantes, dès l’entrée en vigueur de l‘arrêté, doit comporter une liste d’informations détaillées énumérées à l’Annexe 2 de l’arrêté, parmi lesquelles figurent notamment, pour les biens de retour, pour chaque immobilisation :

« […]
– date de mise en service ;
– année de fin d’amortissement
[…]
– valeur brute ;
– amortissements cumulés (industriels) ;
– valeur nette comptable (VNC)
[…]
valeur de remplacement calculée.
[…]
– provision pour renouvellement (PR) ;
– contrevaleur en nature – financement concédant (VB) ;
– contrevaleur en nature – financement concessionnaire (VB) ;
– écart de réévaluation ;
– total Valeur Brute ;
– financement concédant (amortissement) ;
– financement concessionnaire (amortissement) ;
– valeur nette comptable ;
– droit du concessionnaire – VNC financement concessionnaire (créance non amortie) ;
– droit du concédant – amortissement financement concédant.
[…] »

Et s’agissant des postes source :

« – l’adresse ;
– le nom (libellé long et libellé court) ;
– la date de mise en service ;
– les tensions amont et aval ;
– le nombre de transformateurs installés ;
– la puissance unitaire et l’année de fabrication de chaque transformateur ;
– les communes desservies, en conditions normales d’exploitation ».

Autant dire des informations qui étaient attendues par les autorités concédantes.

S’agissant des ouvrages de branchement, on notera que le disponibilité dans l’inventaire des informations qui les concernent est progressive (cf. Annexe 4 de l’arrêté) s’étalant, selon les ouvrages, de la date de publication de l’arrêté de la date de publication de l’arrêté (compteurs pour les clients >36 kVA et HTA) en 2022 (dérivations individuelles et disjoncteurs).

On relèvera encore que pour l’inventaire attendu de la société Enedis, celui-ci devra, à la demande des autorités concédantes, être accompagné des données techniques et cartographies complémentaires disponibles sur les biens couverts par l’inventaire (article 7 de l’arrêté)

Le gestionnaire du réseau dispose ensuite d’un délai de deux mois suivant le demande pour transmettre à l’autorité concédante l’inventaire demandé. A défaut de satisfaire à cette demande (absence de remise ou remise incomplète de l’inventaire), le gestionnaire pourra se voir appliquer des pénalités de retard prévues au cahier des charges de la concession.

L’arrêté prévoit enfin des dispositions spécifiques plus souples pour les ELD comme précisé au Titre III de l’arrêté.

–

[1] Loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte 

[2] Tels que visés au IV de l’article L. 2224-31 du code général des collectivités territoriales

[3] CE, 21 déc. 2012, commune de Douai, n° 342788 : le Conseil d’État a jugé dans cet qu’il résultait des dispositions de l’article L. 2224-31 du Code général des collectivités territoriales que le concessionnaire est tenu de communiquer à la demande de l’autorité concédante « toutes informations utiles, notamment un inventaire précis des ouvrages de la concession ».

[4] Décret n° 2016-496 du 21 avril 2016 relatif au compte rendu annuel d’activité des concessions d’électricité, prévu à l’article L. 2224-31 du code général des collectivités territoriales

[5] Cf. « Art. D. 2224-45 du Code de l’énergie tel qu’inséré par le décret du 21 avril 2016 : « L’inventaire détaillé et localisé des ouvrages, distinguant les biens de retour, les biens de reprise de la concession et les biens propres affectés au service, est communiqué, à sa demande, à l’autorité concédante par l’organisme de distribution d’électricité. Le contenu de l’inventaire et ses délais de production sont arrêtés par le ministre chargé de l’énergie, après avis des organismes représentatifs des autorités concédantes et des organismes de distribution d’électricité ».

 

 

Règlement transactionnel par le président de la Commission de régulation de l’énergie du remboursement de la contribution au service public de l’électricité

Acquittée par tous les consommateurs finals d’électricité en fonction de la quantité d’électricité consommée, la contribution au service public de l’électricité (CSPE) a été introduite par la loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003 relative aux marchés du gaz et de l’électricité et au service public de l’énergie (abrogée au 1er janvier 2016), aujourd’hui codifiée aux articles L. 121-6 à L. 121-28 du Code de l’énergie.

Cette contribution a été pensée avec pour objectif de compenser les charges résultant principalement des mesures de soutien :

  • aux énergies renouvelables et à la cogénération, et notamment les surcoûts liés aux obligations d’achat d’énergie verte pesant sur EDF et les entreprises locales de distribution ;
  • aux consommateurs des zones non interconnectées au réseau métropolitain continental (Corse et outre-mer) – le dispositif de péréquation tarifaire géographique ;
  • aux ménages en situation de précarité énergétique.

Les mécanismes de soutien à la production d’électricité à partir d’énergies renouvelables ont été qualifiés d’aides d’Etat incompatibles avec le marché intérieur par la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) dans un arrêt du 25 juillet 2018.

Dans une décision en date du 3 décembre 2018 (n° 399115), le Conseil d’Etat a suivi la CJUE et a confirmé le remboursement partiel de la CSPE à proportion de la part consacrée à des finalités autres que sa finalité environnementale.

A l’heure actuelle, ce sont environ 15 000 requêtes tendant au remboursement total ou partiel de la CSPE qui sont pendantes devant le Tribunal administratif de Paris.

Dans un tel contexte contentieux, le III de l’article 57 de la loi n° 2019-1147 du 8 novembre 2019 relative à l’énergie et au climat a habilité le Gouvernement à prendre par voie d’ordonnance « toute mesure relevant du domaine de la loi précisant les conditions dans lesquelles le président de la Commission de régulation de l’énergie est autorisé, en vue de mettre un terme aux litiges liés au paiement de la contribution au service public de l’électricité au titre des années 2009 à 2015, à transiger sur les demandes de restitution, selon des modalités compatibles avec le respect du principe d’égalité devant les charges publiques et du cadre tracé par l’arrêt C-103/17 rendu par la Cour de justice de l’Union européenne le 25 juillet 2018, et à engager le paiement des sommes correspondantes ».

L’ordonnance n° 2020-161 du 26 février 2020 relative au règlement transactionnel par le président de la Commission de régulation de l’énergie du remboursement de la contribution au service public de l’électricité est ainsi venue préciser les conditions dans lesquelles le Président de la Commission de régulation de l’énergie, en tant qu’ordonnateur, peut transiger et engager les paiements en vue de mettre un terme aux litiges liés au remboursement de parts de CSPE pour les années 2009 à 2015.

Cette ordonnance prévoit en particulier que la méthodologie applicable en vue de la conclusion des conventions transactionnelles est soumise pour avis au comité ministériel de transaction placé auprès de la ministre de la Transition écologique et solidaire.

S’agissant des conventions transactionnelles portant sur un montant supérieur à un million d’euros, c’est leur conclusion même qui est soumise pour avis au même comité.