Le Conseil d’Etat adapte le régime des offres anormalement basses aux contrats de concession

CE, 26 février 2020, Commune de Saint-Julien-en-Genevois, n° 436428

Pour rappel, l’article L. 2152-5 du Code de la commande publique définit l’offre anormalement basse comme « une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché », que l’acheteur est tenu de détecter par tous moyens et d’éliminer, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique. 

Ce régime de détection et de prohibition des offres anormalement basses est, on le voit, centré sur le prix versé par l’acheteur à l’opérateur économique. Or, dans les contrats de concession, l’éventuel prix versé par l’autorité concédante à son concessionnaire ne doit, par définition, avoir qu’un rôle marginal dans l’équilibre économique du contrat. Dans ces conditions, la notion d’offre anormalement basse ne peut être transposée aux contrats de concession qu’en faisant l’objet de certaines adaptations. 

Le Conseil d’Etat apporte ces précisions dans le cadre d’un litige relatif à la passation par la Commune de Saint-Julien-en-Genevois d’un contrat de concession de services portant sur la mise à disposition, l’installation, la maintenance, l’entretien et l’exploitation commerciale d’abris voyageurs et de mobiliers urbains. Saisi par la Société JC Decaux, candidate évincée, le Juge des référés du Tribunal administratif de Grenoble a, par une ordonnance du 15 novembre 2019, annulé les décisions par lesquelles la Commune avait rejeté son offre et attribué le contrat à la Société Girod Médias, au motif que la Commune avait insuffisamment défini l’étendue de ses besoins en ne précisant pas en quelles quantités elle était susceptible de commander des prestations supplémentaires au cours de l’exécution du contrat. 

Saisi d’un pourvoi par la Commune, le Conseil d’Etat juge au contraire qu’il est loisible à l’autorité concédante, lorsqu’elle estime qu’elle pourra être placée dans la nécessité de commander des prestations supplémentaires au cours de l’exécution du contrat, de prévoir, au stade de la mise en concurrence initiale, un critère d’appréciation des offres fondé sur la comparaison des prix unitaires proposés par les candidats pour ces prestations, sans qu’il soit requis d’indiquer un volume de commande, ni même un maximum. Ce faisant, il annule l’ordonnance du Juge des référés comme entachée d’une erreur de droit.  

Réglant l’affaire au titre de la procédure de référé engagée, le Conseil d’Etat écarte l’ensemble des moyens développés par la Société JC Decaux et rejette la requête. S’agissant plus particulièrement du moyen tiré de ce que la Commune aurait commis une erreur manifeste d’appréciation en retenant la candidature de la Société Girod Médias alors même que celle-ci était anormalement basse, il est écarté au double motif que « la prohibition des offres anormalement basses et le régime juridique relatif aux conditions dans lesquelles de telles offres peuvent être détectées et rejetées ne sont pas applicables, en tant que tels, aux concession » et qu’au demeurant, « il ne résulte pas de l’instruction qu’à supposer que des prestations supplémentaires soient effectivement commandées à la société Girod Médias aux conditions figurant dans son bordereau de prix unitaires, une telle circonstance serait, à l’évidence, de nature à compromettre la bonne exécution de la concession ».  

Il ressort de ce qui précède que si le régime des offres anormalement basses ne peut être appliqué aux contrats de concession dans les mêmes termes qu’aux marchés publics, il peut néanmoins être transposé « au prix d’une certaine adaptation » que le Rapporteur public Gilles Pellissier décrit en ces termes dans ses conclusions: « transposer la notion d’offre anormalement basse aux concessions implique donc de l’appliquer non pas au prix mais à l’équilibre économique général du contrat, la sous-évaluation manifeste qui caractérise l’offre anormalement basse portant sur le risque assumé par le concessionnaire au regard des prestations qu’il s’engage à accomplir. Pour le dire autrement, l’offre anormalement basse pour l’obtention d’une concession consisterait à proposer des prestations dont le coût pour l’opérateur est bien supérieur aux recettes de l’exploitation du service ». 

Pour résumer, il semble donc que lorsqu’une offre pour un contrat de concession semble structurellement déficitaire, l’acheteur doit exiger que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur l’équilibre économique de son offre. Si, après vérification de ces précisions et justifications, l’autorité concédante établit que les recettes de l’exploitation du service ne pourront couvrir les charges que devra supporter le concessionnaire, elle doit rejeter l’offre. 

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