Confinement total ? Le Conseil d’Etat répond « Non, mais… » et le Gouvernement réagit

Décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire  

 

Dans le contexte épidémique actuel, et devant l’augmentation du nombre de patients hospitalisés, le Syndicat des jeune médecins (soutenu par l’InterSyndicale nationale des internes et le Conseil national de l’Ordre des médecins notamment) a formé un référé-liberté le 19 mars devant le Conseil d’Etat, afin qu’il soit enjoint au Premier ministre, d’une part, de prononcer un confinement total de la population (caractérisé par l’interdiction totale de sortir de son lieu de confinement sauf autorisation délivrée par un médecin pour motif médical, l’arrêt des transports en commun et des activités professionnelles non vitales et l’instauration d’un ravitaillement à domicile de la population), d’autre part, de prendre des mesures appropriées au dépistage du virus (production à échelle industrielle de tests de dépistage et dépistage de tous les personnels médicaux).  

 

Rappelant les différentes mesures prises par les autorités ministérielles (décret n° 2020-260 du 16 mars 2020), les possibilités d’aggravation des mesures ouvertes aux autorités préfectorales et communales selon les circonstances locales, et, par ailleurs, le projet de loi d’urgence sanitaire – la loi a été définitivement adoptée et publiée le 23 mars –, il a rappelé que la situation pouvait être de nature à limiter l’exercice des droits et libertés fondamentaux, comme la liberté d’aller et venir, la liberté de réunion ou encore la liberté d’exercice d’une profession.  

C’est une autre liberté fondamentale, le droit à la vie, protégé notamment par l’article 2 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, qui était invoquée ici par les requérants.  

Ceux-ci considérant en effet que les mesures prises à ce jour par les autorités, au regard en particulier des exceptions prévues à la règle de confinement (faisant l’objet d’interprétations contradictoires, par exemple s’agissant des possibilités d’exercice d’activités physiques et n’étant par ailleurs pas toujours également appliquées et assez contrôlées) étaient ainsi caractéristiques d’une carence portant atteinte au droit à la vie et à la santé de la population.  

Rappelant l’office du juge du référé-liberté – autorisé à prescrire de mesures d’urgence de nature à sauvegarder la liberté fondamentale à laquelle il est porté une atteinte grave et manifestement illégale en tenant compte des moyens dont dispose l’autorité administrative et des mesures qu’elle a déjà mises en œuvre –, le Conseil d’Etat a jugé que, si le confinement total de la population peut être envisagé dans certaines zones (on pense à certains « cluster » durement touchés dans le secteur de Mulhouse, de l’Oise), une telle mesure ne peut être généralisée au niveau national, le ravitaillement à domicile de l’ensemble de la population n’étant en pratique pas possible et, par ailleurs, les mesures de restriction d’activités sollicitées, tel que l’arrêt des transports en commun, seraient de nature à créer de « […] graves ruptures d’approvisionnement » elles-mêmes susceptibles d’être attentatoires au droit à la vie.  

 

De manière plus générale, le Conseil d’Etat rappelle que le maintien des activités vitales suppose également celui d’activités d’autres secteurs professionnels qui leur sont directement ou indirectement indispensables, lesquels ne peuvent donc suspendre leur activité.  

Il considère néanmoins qu’un certain nombre de mesures actuelles doivent être renforcées.   

Le Conseil d’Etat rappelle à cet égard de manière très intéressante que si l’on ne peut reprocher en l’état aux autorités gouvernementales de ne pas avoir pris les mesures suffisantes « […] une telle carence […] est toutefois susceptible d’être caractérisée si le(ur)s dispositions sont inexactement interprétées et leur non-respect inégalement ou insuffisamment sanctionné ».  

Le Conseil d’Etat a identifié trois types de dispositions problématiques, pour lesquelles il a enjoint au Premier ministre et au ministre de la Santé de prendre des mesures dans les 48 heures :  

  • Celles portant sur les déplacements pour motif de santé, sans précision quant à leur degré d’urgence (précision de la portée de cette dérogation) ;  
  • Celles portant sur la pratique d’activités physiques, apparaissant trop larges (réexamen de la portée de cette dérogation) ;  
  • Enfin, celles portant sur les marchés ouverts, susceptibles de réunir un nombre trop important de personnes (évaluation des risques pour la santé publique du maintien en fonctionnement des marchés ouverts, compte tenu de leur taille et de leur niveau de fréquentation). 

 

Le Premier Ministre a fait des annonces sur ces trois points lors d’une allocution télévisée le 23 mars au soir, traduites dans un nouveau décret paru le 24 mars au Journal Officiel.  

Ainsi, jusqu’au 31 mars 2020, le décret prévoit que « […] tout déplacement de personne hors de son domicile est interdit à l’exception des déplacements pour les motifs » figurant dans la liste exhaustive fixée juste après.  

S’agissant des déplacements pour motif de santé, il s’agit des consultations et soins ne pouvant être assurés à distance et ne pouvant être différés (sauf pour les patients atteints d’une affection de longue durée). S’agissant des déplacements à l’extérieur afin de « s’aérer », c’est-à-dire effectuer une activité physique, se promener avec les seules personnes confinées dans un même domicile ou pour les besoins des animaux, ils sont expressément restreints à une heure quotidienne et à un rayon maximal d’un kilomètre autour du domicile.  

Les marchés, couverts ou non, sont désormais en principe interdits. Seuls pourront être autorisés, par dérogation, les marchés alimentaires qui répondent à un besoin d’approvisionnement de la population si les conditions de leur organisation ainsi que les contrôles mis en place sont propres à garantir le respect des règles sanitaires et du plafond de réunion de cent personnes, ce sur autorisation préfectorale prise après avis du maire.  

Il faut encore noter que le Conseil d’Etat insiste sur la nécessité de contrôler et sanctionner effectivement le non-respect des mesures de confinement clarifiées et, par ailleurs, sur la nécessité de s’assurer que, dans les lieux recevant du public où continue de s’exercer une activité, les « gestes barrière » sont respectés et les mesures d’organisation indispensables sont prises. Il a par ailleurs expressément rappelé l’obligation, pour les autorités préfectorales et communales, de faire usage de leurs pouvoirs de police afin d’instaurer des interdictions plus sévères lorsque les circonstances locales le justifient ainsi que la nécessité que la population dispose d’une information précise, claire et régulièrement réitérée sur les mesures prises en raison de l’épidémie et les sanctions encourues.  

Enfin, s’agissant du dépistage de l’ensemble des personnels médicaux, ce sont des considérations opérationnelles qui ont malheureusement conduit au rejet de la demande des requérants. Les autorités ont pris les mesures nécessaires, auprès des industriels français et étrangers (essentiellement en provenance des Etats-Unis et de Chine) afin d’augmenter les capacités de tests dans les meilleurs délais. Dans cette attente, il demeure seulement possible de procéder au dépistage des personnels de santé présentant des symptômes du virus.  

Une fois les tests arrivés en nombre suffisant, et si le dépistage de tous les personnels médicaux n’a pas systématiquement lieu, les autorités ministérielles pourraient s’exposer à des injonctions de la part du Conseil d’Etat si celui-ci devait être à nouveau saisi.  

S’agissant des matériels de protection nécessaires au personnel médical (les masques, mais aussi les charlottes, lunettes de protection et « sur-tenues » de travail), le Premier Ministre a indiqué, lors de son allocution, que les producteurs français (au nombre de quatre pour les masques) étaient en train d’augmenter considérablement leur capacité de production et que, par ailleurs, des stocks avaient été commandés aux producteurs étrangers (essentiellement en provenance de Chine). 

 

Par Stella Flocco

Police administrative – Un nouveau régime d’exception en période de crise : l’état d’urgence sanitaire

La loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-10 contient en son titre premier, un nouveau dispositif d’état d’urgence sanitaire, qui est codifié aux articles L. 3131-12 et suivants du Code de la santé publique (CSP). Cet état d’urgence sanitaire, dont les contours sont présentés ci-après, est un nouveau régime d’exception en période de crise, qu’il convient de distinguer notamment de l’état d’urgence de droit commun prévu par la loi du 3 avril 1955 et appliqué dernièrement à la suite des attentats de 2015. 

 

1 – La déclaration, le champ d’application et la durée de l’état d’urgence sanitaire 

L’état d’urgence sanitaire est déclaré par décret en conseil des ministres, « pris sur le rapport du ministre chargé de la santé » (article L. 3131-13 CSP). Il peut être appliqué sur tout ou partie du territoire national. 

Par principe, la prorogation de l’état d’urgence sanitaire au-delà d’un mois ne peut être autorisée que par la loi (article L. 3131-13 et -14 CSP), après avis du comité de scientifiques. De façon dérogatoire et exceptionnelle, la présente loi a déclaré l’état d’urgence sanitaire pour une durée de deux mois (article 4 de la loi – non codifié).  

Enfin, il peut être mis fin de façon anticipée à l’état d’urgence sanitaire de façon anticipée par décret. En tout état de cause, toutes les mesures prises en application de l’état d’urgence sanitaire prennent fin à son terme.  

 

2 – Des pouvoirs de police étendus conférés au Premier ministre  

On sait que le maire est habituellement l’autorité détentrice des pouvoirs de police générale, aux côtés du représentant de l’Etat dans le département (en règle générale le préfet donc). Cette police générale est complétée d’une myriade de polices spéciales, dans des domaines précis, prévus par la loi.  

Cet ordonnancement est bousculé par l’instauration du présent état d’urgence sanitaire, qui élargit considérablement les pouvoirs de police du Premier ministre. Il est à préciser que ces mesures peuvent être prises par le préfet dès lors que l’état d’urgence sanitaire n’est déclaré que sur le territoire d’un seul département.  

Le Premier ministre est donc autorisé à prendre, « par décret réglementaire pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, aux seules fins de garantir la santé publique » des mesures de police administrative exceptionnelles, énumérées à l’article L. 3131-15 du CSP. 

On peut les classer en trois catégories :  

  • les premières permettent de porter atteinte à la liberté de circulation des personnes ;  
  • les deuxièmes visent à limiter les regroupements de personnes ;  
  • les dernières sont de nature économique et encadrent la liberté d’entreprendre. 

Il peut ainsi prendre des mesures portant atteinte à la libre circulation des personnes, et, notamment, « restreindre ou interdire la circulation des personnes et des véhicules dans les lieux et aux heures fixés par décret », « interdire aux personnes de sortir de leur domicile, sous réserve des déplacements strictement indispensables aux besoins familiaux ou de santé », ou encore ordonner le maintien en isolement ou la mise en quarantaine de personnes susceptibles d’être affectées. Il est aussi autorisé à prendre des mesures de réquisition pour lutter contre la catastrophe sanitaire.  

 

Au surplus, il peut prendre un ensemble de mesures visant notamment à éviter les regroupements de personnes. Il est à noter que cette série de mesures se rapproche de celles rendues possibles dans le cadre de l’état d’urgence de droit commun. Le Premier ministre peut ainsi ordonner la fermeture provisoire de certaines catégories d’établissements recevant du public et de lieux de réunions, limiter ou interdire les rassemblements sur la voie publique et les réunions de toute nature.  

Enfin, la loi prévoit, au même article, un ensemble de mesures dérogeant à la liberté d’entreprendre. Il peut ainsi « prendre des mesures temporaires de contrôle des prix de certains produits rendues nécessaires pour prévenir ou corriger les tensions constatées sur le marché de certains produits » (article L. 3131-15, 8° du CSP). 

Le ministre chargé de la santé peut, quant à lui, prescrire par arrêté motivé des mesures permettant d’ajuster l’organisation et le fonctionnement des dispositifs de santé pour mettre fin à la catastrophe (article L. 3131-16 du CSP). 

 

3 – Des sanctions renforcées 

Le manquement aux obligations précitées est puni de l’amende prévue pour les infractions de quatrième classe puis, en cas de récidive, pour les infractions de cinquième classe. S’il est avéré qu’une personne a violé lesdites obligations « à plus de trois reprises dans un délai de 30 jours, les faits sont punis de six mois d’emprisonnement et de 3 750 euros d’amende » (L. 3136-1 du CSP). 

La violation des obligations de confinement est, elle punie de 6 mois d’emprisonnement et de 10 000 euros d’amende.  

 

4 – Les limites et le contrôle des mesures ordonnées 

Les publicistes gardent leurs repères, puisqu’il est explicitement précisé que toutes ces mesures « sont strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Il y est mis fin sans délai lorsqu’elles ne sont plus nécessaires » (article L. 3131-16). On retrouve donc là les bornes habituellement posées aux autorités dans l’exercice de leurs pouvoirs de police administrative.  

Par ailleurs, les mesures prises dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire peuvent faire l’objet d’un recours devant le juge administratif « instruit et jugé selon les procédures prévues aux articles L. 521-1 et L. 521-2 du code de justice administrative », c’est à dire selon les procédures du référé liberté et référé suspension (article L. 3131-18). 

Reste à savoir si le « comité de scientifiques » s’apparentera à une instance de contrôle de la mise en œuvre des différentes mesures, notamment du fait de sa composition. Le président sera nommé par le président de la République et deux personnalités qualifiées seront nommées par les présidents des deux assemblées, ce qui, d’un point de vue purement organique et nonobstant les qualités des personnes nommées, n’est pas de nature à garantir une autonomie totale de l’instance.  

 

5 – Ne pas confondre ! 

  • Etat d’urgence de droit commun / état d’urgence sanitaire. Au préalable, il convient de distinguer l’état d’urgence sanitaire, qui vient d’être créé et appliqué, de l’état d’urgence de droit commun, créé par la loi 55-385 du 3 avril 1955 et récemment modifié et appliqué à la suite des attentats de novembre 2015. 

 L’état d’urgence ordinaire est décidé par décret en conseil des ministres « soit en cas de péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public, soit en cas d’événements présentant, par leur nature et leur gravité, le caractère de calamité publique » (loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence, article 1er).  

Il permet de renforcer les pouvoirs de police des autorités civiles et notamment du ministre de l’intérieur et des préfets qui peuvent limiter ou interdire la circulation dans certains lieux ou pour certaines personnes (article 5), interdire des réunions publiques ou fermer provisoirement certains lieux publics (article 8), dissoudre certains groupements ou associations (article 6-1), prononcer des assignations à résidence (article 6), etc. 

  • Etat d’urgence sanitaire / autres régimes d’exception. Outre l’état d’urgence, le droit positif français contient deux régimes d’exception en période de crise, tous deux prévus par la Constitution. Il s’agit : 
    • De l’état de siège, régi par l’article 36 de la Constitution, qui est décrété en conseil des ministres en cas de péril national, pour une durée de douze jours, prolongeable par la loi. Il permet de restreindre les libertés publiques et prévoit que l’exercice des pouvoirs de police s’effectue par les autorités militaires. 
    • Du régime de l’article 16 de la Constitution, qui prévoit des pouvoirs exceptionnels pour le président en cas de menace grave et immédiate pesant sur les institutions de la République et d’interruption du fonctionnement régulier des pouvoirs publics. 

Activité du juge de l’exécution du Tribunal judiciaire

Il ressort du Plan de Continuation du Tribunal Judiciaire de Paris que le service du juge de l’exécution (JEX) mobilier et immobilier n’est pas concerné par celui-ci plan, de sorte que, jusqu’à nouvel ordre, toutes les audiences programmées ont été supprimées.  

Par conséquent, les parties seront reconvoquées par le greffe lorsque l’activité reprendra.  

Il est également indiqué que les délibérés prévus à compter du 17 mars 2020 sont prorogés.  

Concernant les requêtes, celles-ci ne seront pas traitées, sauf l’exception prévue ci-après : 

Il est précisé qu’aucun accueil téléphonique ni physique ne sera assuré, qu’aucune diligence n’est requise des parties et que les messages RPVA ne seront pas traités. 

Dans ces conditions, il convient de reporter les assignations devant le juge de l’exécution, tant en matière mobilière qu’en matière immobilière, à la seule exception des cas dans lesquels un délai de procédure doit être interrompu.  

En ce qui concerne le contentieux mobilier, quelques dates d’audience restent ouvertes sur e-juridictions, mais exclusivement en vue de la délivrance des assignations destinées à interrompre le délai prévu à l’article R. 211-11 du Code des procédures civiles d’exécution pour contester une saisie-attribution. 

En matière immobilière, quelques dates d’audience seront disponibles sur demande, mais exclusivement en vue de la délivrance des assignations destinées à la prorogation des commandements de payer valant saisie immobilière. 

Les audiences correspondantes ne seront physiquement tenues que si d’ici-là, l’activité est revenue à la normale ; dans le cas contraire, les affaires placées seront renvoyées sans audience et les parties reconvoquées par le greffe à une date ultérieure. 

Les éventuelles requêtes urgentes en saisie conservatoire et en autorisation d’assigner d’heure à heure pourront, en l’état actuel des choses, être transmises sur la boîte de courrier électronique jex.tgi-paris@justice.fr. 

Le mail d’accompagnement devra mentionner le numéro de téléphone de l’auteur de la requête et être servi en copie à cyril.roth@justice.fr.  

Les requêtes en assignation d’heure à heure ne seront accueillies qu’en cas d’urgence extrême, de nature à mériter que magistrat, greffier, avocats et parties s’exposent à une contamination en se rendant au tribunal. 

Par Johann Petitfils-Lamuria

Les contrats publics à l’épreuve d’une crise sanitaire inédite : les solutions offertes

La direction des affaires juridiques de Bercy (DAJ) a mis en ligne, dans le courant de la semaine dernière, une fiche qui fournit quelques pistes pour aider les acheteurs publics à prendre les décisions adaptées concernant la passation et l’exécution des marchés publics en situation de crise sanitaire, fiche dont le raisonnement semble transposable pour partie aux autres contrats publics et notamment aux concessions. 

La fiche distingue deux cas de figure – et ses précisions sont naturellement les bienvenues – (I), mais de nombreuses questions demeurent par ailleurs en suspend (II.). 

 

I – Les précisions apportées par la DAJ 

Les précisions apportées par la Direction des affaires juridiques de Bercy portent sur deux phases essentielles, l’exécution des marchés d’une part (A), et la passation des achats publics d’autre part (B). 

 

A – En matière d’exécution

En raison des mesures de confinement imposées par le Gouvernement, bon nombre d’entreprises ont adapté, voire cessé tout ou partie de leur activité.  

Mais lorsque les entreprises concernées sont titulaires de marchés publics ou de concessions, elles peuvent alors être amenées à ne plus pouvoir exécuter leurs missions contractuelles dans les délais prévus. 

Face à cette situation, la direction des affaires juridiques de Bercy préconise aux acheteurs publics de reconnaître, le cas échéant, une situation de force majeure. Cette situation « exonère les parties au contrat de toute faute contractuelle », et fait ainsi obstacle à l’application de sanctions pour inexécution contractuelle (pénalités de retard, déchéance, mise en régie aux frais et risques du titulaire…). 

La Direction des affaires juridiques rappelle toutefois aux acheteurs publics que la situation de force majeure doit être caractérisée au cas par cas, contrat par contrat : s’il existe des clauses contractuelles qui prévoient des cas dans lesquels l’inexécution peut être légitime, ou s’il est des clauses qui aménagent la force majeure, il faut s’y référer. 

Sinon, la DAJ rappelle que la force majeure peut être constituée dès lors que trois conditions sont cumulativement vérifiées : 

a – D’abord, l’événement doit être imprévisible. La direction des affaires juridiques considère que tel est le cas de l’épidémie actuelle et du confinement qu’elle implique.

b – Ensuite, cet événement doit être extérieur aux parties. Ici encore, la direction des affaires juridiques estime que cette condition est vérifiée.

c – Enfin, le prestataire ou l’acheteur public doit se trouver dans l’impossibilité absolue de poursuivre, momentanément ou définitivement, l’exécution de tout ou partie du contrat public (délais, quantités, respect de certaines spécifications, des prestations à réaliser…). 

 

C’est cette dernière condition qui doit pour l’essentiel donner lieu à une appréciation circonstanciée au cas par cas : il convient notamment de s’assurer que le titulaire du contrat est effectivement dans l’impossibilité d’exécuter tout ou partie de ses prestations à raison de la situation actuelle et notamment du confinent. Comme le relève la doctrine, « l’événement doit être réellement impossible à surmonter, du moins compte tenu des moyens dont dispose le contractant et entraîner l’impossibilité d’exécuter le contrat de manière temporaire ou définitive » (H Hoepffner, « Exécution du contrat administratif - droits et obligations du cocontractant », JurisClasseurAdministratif, fascicule 777). Et, à cet égard, le titulaire devra être en mesure de démontrer avec des éléments concrets qu’il ne peut matériellement pas exécuter le marché à raison de la situation : attestation du fournisseur, attestation sur l’honneur des sous-traitants…. 

Sur ce dernier point, ce sera donc affaire d’espèce : si le contrat est un marché public de fourniture et que les usines du titulaire sont purement et simplement fermées en raison du confinement, l’irrésistibilité de l’évènement devrait pouvoir être reconnu. À l’inverse, on sait que certains chantiers fonctionnent encore, même si souvent au ralenti, si bien qu’une discussion entre acheteur et titulaire pourrait conduire les parties à s’accorder sur une poursuite de l’exécution contractuelle, le cas échéant au prix d’un allongement des délais. En ce sens, par exemple, l’arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, le plus souvent applicable aux marché de travaux, indique dans son article 19.2.2 qu’: « une prolongation du délai de réalisation de l’ensemble des travaux ou d’une ou plusieurs tranches de travaux ou le report du début des travaux peut être justifié par […] une rencontre de difficultés imprévues au cours du chantier ; un ajournement de travaux décidé par le représentant du pouvoir adjudicateur ; un retard dans l’exécution d’opérations préliminaires qui sont à la charge du maître d’ouvrage ou de travaux préalables qui font l’objet d’un autre marché ». 

En tout état de cause, la DAJ précise qu’« il est recommandé aux acheteurs publics, eu égard au caractère exceptionnelle de la crise, de ne pas hésiter à reconnaître que les difficultés rencontrées par leur cocontractants sont imputables à un cas de force majeure ». 

Enfin, il faut souligner que, si les conséquences de la situation actuelle sur le contrat (retard, surcouts….) devaient devenir par trop importantes, ou si l’exécution du contrat devait perdre son objet (organisation d’une manifestation devant se tenir pendant le confinement,…), il sera possible, pour l’acheteur public, de résilier le contrat à moindre coût qu’une résiliation pour motif d’intérêt général : les articles L. 2195-2 et L. 3136-2 du Code de la commande publique rappellent qu’un acheteur public/une autorité concédante peut résilier un marché public/une concession pour force majeure. 

 

B – En matière de passation 

 
En matière de passation, la fiche de la direction des affaires juridiques de Bercy se concentre essentiellement sur un point : comment les acheteurs publics peuvent-il mettre en œuvre les procédures de passation accélérées pour satisfaire leurs besoins urgents ? 

Si la direction des affaires juridique vise exclusivement le cas où une entreprise titulaire d’un marché « est empêchée de réaliser les prestations auxquelles elle s’est engagée » si bien qu’il faut « faire réaliser ces prestations par d’autres entreprises sans que cela constitue une faute contractuelle », ses préconisations devraient également valoir, par exemple, pour le cas où un marché arrive à son terme et qu’il faut assurer la continuité du service. 

Dans ces cas de figure, la direction des affaires juridiques rappelle les outils offerts par le Code de la commande publique :  

– pour les marchés publics, l’article R. 2161-8 permet notamment, en appel d’offres restreint, de réduire le délai minimal de réception des offres à dix jours au lieu de trente jours « lorsqu’une situation d’urgence, dûment justifiée, rend le délai minimal [de trente jours] impossible à respecter ».  

Et si la DAJ ne les évoquent pas, il faut souligner que des délais restreints sont aussi prévus en matière de réception des candidatures en appel d’offres restreint (le délai minimum de réception des candidatures peut être réduit de 30 jours à 15 jours : article R. 2161-6 du Code), que des délais restreints pour la remise des candidatures et des offres existent en matière d’appel d’offres ouvert (le délai minimum de 35 jours pour les candidatures et les offres peut être ramené à 15 jours : article  R. 2161-3 du Code de la commande publique) et en procédure concurrentielle avec négociation (le délai minimum de réception des candidatures peut être ramené de 30 jours à 15 jours : article R. 2161-12 du Code ; et le délai minimum de réception des offres peut être ramené de 30 jours à 10 jours ; article. R. 2161-15 du Code).  

Concernant les concessions, les délais de remise des candidatures et des offres en procédure « formalisée » ne peuvent être raccourcis à raison d’une urgence : le Code de la commande publique ne le prévoit pas. En revanche, si la concession est passée selon la procédure dite « allégée », les délais doivent être adaptés à la nature, au montant et aux caractéristiques des travaux ou services demandés au concessionnaire (articles R. 3126-8 et R. 3126-9 du Code de la commande publique), ce qui laisse sans doute une marge de manœuvre à l’acheteur public au regard des circonstances actuelles. 

– l’article R. 2122-1 du Code de la commande publique permet, au-delà, aux acheteurs publics de « passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsqu’une urgence impérieuse résultant de circonstances extérieures et qu’ils ne pouvaient pas prévoir ne permet pas de respecter les délais minimaux exigés par les procédures formalisées ». La préconisation de la DAJ parait effectivement en concordance avec la jurisprudence rendue sur la notion d’urgence impérieuse : selon la Cour de justice de l’Union européenne, la condition d’urgence impérieuse doit résulter d’événements imprévisibles, qui ne sont en aucun cas imputables au pouvoir adjudicateur et qui sont à l’origine d’une situation incompatible avec les délais de mise en œuvre des procédures de publicité et de mise en concurrence. (CJCE 14 sept. 2004, Commission c/ Italie, C-385/02 ; CJUE, 18 nov. 2004, Commission c/ Allemagne, C-126/03). 

L’article R. 2122-1 précité précise toutefois que le marché doit alors être « limité aux prestations strictement nécessaires pour faire face à la situation d’urgence », et la DAJ le rappelle en soulignant que « de tels achats ne doivent être effectués que pour les montants et la durée strictement nécessaires à la satisfaction des besoins urgents ».  

Ce faisant, la direction des affaires juridiques met incidemment en garde les acheteurs publics sur un risque de dérive : le contexte actuel ne saurait justifier que tous les achats soient passés de gré à gré sans limitation. Seuls les achats qui sont strictement nécessaires à la continuité du service, à la vie des acheteurs publics pendant la période de crise, peuvent être passés selon cette procédure, et ce pour la seule durée de la situation de crise, et de manière strictement proportionnée au besoin.  

Et on ne peut que recommander aux acheteurs publics de suivre scrupuleusement ce principe de proportionnalité, tant on sait que la jurisprudence administrative et européenne apprécie strictement les exceptions aux procédures de publicité et de mise en concurrence. 

Concernant les concessions, l’article R. 3121-6 du Code de la commande publique indique pour sa part qu’un contrat de concession peut être passé de gré à gré « en cas d’urgence résultant de l’impossibilité dans laquelle se trouve l’autorité concédante publique, indépendamment de sa volonté, de continuer à faire assurer le service concédé par son cocontractant ou de l’assurer elle-même, à la condition, d’une part, que la continuité du service soit justifiée par un motif d’intérêt général et, d’autre part, que la durée de ce nouveau contrat de concession n’excède pas celle requise pour mettre en œuvre une procédure de passation ». Ici encore, le principe de proportionnalité doit être respecté :  le contrat de concession conclu sans mise en concurrence doit renfermer une durée strictement adaptée à la conclusion d’une nouvelle concession après mise en concurrence. 

Si les rappels ainsi opérés par la direction des affaires juridiques de Bercy sont évidemment les bienvenus et doivent rassurer les acheteurs publics sur la possibilité de solliciter des procédures d’exception en cette période exceptionnelle, il est naturellement bon nombre d’autres sujets auxquels sont confrontés les acheteurs pendant cette période. 

 

II – Les questions en suspend

Sans que cette liste soit exhaustive – et loin s’en faut –, il est possible d’énoncer ici quelques-uns des sujets que le contexte actuel suscite. 

Qu’on pense par exemple à un acheteur public à qui les candidats demandent de repousser la date limite de remise des candidatures ou des offres d’un marché public ou d’une concession. 

En droit, aucun texte ni aucune décision n’est pour l’heure venue se prononcer sur les conséquences du contexte actuel sur ce sujet. Faute de précisions supplémentaires, il faut donc se tourner vers les principes qui encadrent la question du délai laissé aux candidats pour remettre une offre. À cet égard, le Code de la commande publique donne une liste de seulement deux cas dans lesquels un acheteur public est tenu de prolonger le délai de remise des offres d’un marché public, parmi lesquels ne figure toutefois pas la survenance d’un évènement imprévisible et extérieur aux candidats et à l’acheteur public, qui affecte la vie des soumissionnaires et leur capacité à remettre une offre dans les délais (article R. 2151-4). 

Il est toutefois acquis que, de manière générale, « l’acheteur fixe les délais de réception des offres en tenant compte de la complexité du marché et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leur offre » (article R. 2151-1). 

Et on sait que le juge administratif exerce un contrôle concret sur la question de savoir si le délai laissé aux candidats pour remettre leur offre est suffisant ou non. Il doit « vérifier si le délai de consultation, bien que supérieur au délai minimal fixé par les textes applicables, n’était néanmoins pas manifestement inadapté à la présentation d’une offre compte tenu de la complexité du marché public et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leurs candidatures et leurs offres » (CE, 11 juillet 2018, n° 418021). Dans le même ordre d’idées, en matière de procédure adaptée, il est acquis que « si le pouvoir adjudicateur est libre, lorsqu’il décide de recourir à la procédure adaptée, de déterminer, sous le contrôle du juge administratif, les modalités de publicité et de mise en concurrence appropriées aux caractéristiques de ce marché, notamment en ce qui concerne le délai laissé aux opérateurs économiques pour lui remettre une offre, celui-ci doit être suffisant, au regard notamment de l’objet du marché envisagé, de son montant, de l’urgence à le conclure, de la nature des prestations, de la facilité d’accès aux documents de la consultation, de la nécessité éventuelle d’une visite des lieux et de l’importance des pièces exigées des candidats, pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures » (CAA de Nancy, 26 février 2019, req. n° 18NC00051). 

La doctrine confirme que « le délai doit être suffisant pour que les soumissionnaires bénéficient d’une possibilité effective de présenter leurs offres » (Code de la commande publique, éditions Dalloz, commentaire sous l’article R. 2151-1). 

Partant, il n’est pas sûr que les acheteurs disposent d’une pleine liberté en la matière, et qu’ils puissent ne pas reporter les dates de remises des offres ou des candidatures, notamment lorsqu’un ou plusieurs candidats le leur demandent.  

C’est naturellement affaire d’espèce.  

Il est vrai que si le délai initial était presque arrivé à échéance lors du prononcé du confinement (mois d’une semaine par exemple), il n’est pas sûr qu’un candidat pourrait utilement soutenir qu’il n’a raisonnablement pas eu assez de temps pour préparer son offre. Dans ce cas de figure, un report d’une semaine environ pourrait toutefois être accordé, ce qui correspond globalement au temps qu’il a fallu, pour chaque entreprise, pour s’organiser en conséquence des annonces gouvernementales (mise en place du télétravail organisation d’une continuité…). 

Si, en revanche, il demeurait un laps de temps important pour la préparation des candidatures ou des offres au moment des annonces gouvernementales, il est clair que les circonstances actuelles, qui « paralysent » ou à tout le moins « ralentissent » l’activité de l’essentiel des opérateurs économiques peuvent conduire à ce que les candidats ne puissent effectivement pas bénéficier de suffisamment de temps pour préparer et remettre une offre satisfaisante dans le délai initial. 

Et un candidat pourrait effectivement sans doute s’en plaindre, s’il est en mesure d’apporter la preuve matérielle de ce qu’il n’a pas été en mesure de remettre une offre satisfaisante à raison des circonstances particulières. Il n’est pas absurde de penser, en effet, que la situation de force majeure évoquée par la direction des affaires juridiques dans sa fiche pourrait également avoir des conséquences non pas sur l’exécution des marchés ou sur la possibilité de solliciter des procédures de passation avec des délais réduits, mais sur les délais de remise des candidatures et des offres. En ce sens, une réponse ministérielle rendue dans un autre contexte suggère a contrario que les acheteurs pourraient être tenus de reporter la date de remise des offres lorsqu’un événement de force majeure survient : « Les défaillances du service postal ne justifient pas, en principe, que l’offre puisse être présentée hors délai. Ainsi, une grève postale de courte durée ne constitue pas un événement de force majeure susceptible d’imposer que la collectivité prolonge le délai de réception des offres. Il appartient aux candidats de s’assurer du bon acheminement de leur offre. Le fait qu’un candidat ait envoyé son offre pendant le délai de réception des offres ne saurait être pris en compte, sauf à ce qu’il démontre que les dysfonctionnements du service postal présentaient les caractères de la force majeure, c’est-à-dire qu’ils étaient imprévisibles, irrésistibles et extérieurs aux parties » (Réponse du Ministère de l’économie, de l’industrie et de l’emploi publiée dans le JO Sénat du 15/07/2010 – page 1862). 

Et il faut souligner par ailleurs que si l’acheteur public choisit de maintenir la date de remise des offres, mais n’est pas ensuite en mesure lui-même de poursuivre la passation du marché (suspension ou retard dans l’analyse, report des négociations, impossibilité de tenir la CAO où la séance de l’assemblée délibérante…), l’éventuelle contestation des candidats sur le sujet pourrait revêtir un écho plus fort encore. 

 

Pour prendre d’autres exemples, les circonstances actuelles peuvent poser des questions très concrètes aux acheteurs publics dans le cadre de leurs procédures en cours : s’il était prévu une négociation sur les offres, faut-il l’annuler ?  Ce n’est pas sûr : si l’acheteur public entend maintenir son calendrier, rien ne l’empêche de procéder à une négociation par voie dématérialisée, par le jeu de l’envoi électronique de questions/réponses. En revanche, si des visites étaient nécessaires pour que les candidats puissent établir leur offre, il parait difficile de maintenir ces visites dans le cadre du confinement décrété en l’état. Et, faute pour les visites de pouvoir se tenir dans les délais initialement prévus, il parait difficile de conserver la date de remise des offres initiales. En effet, aux termes de l’article R. 2151-3 du Code de la commande publique, « lorsque les offres ne peuvent être déposées qu’à la suite d’une visite sur les lieux d’exécution du marché ou après consultation sur place de documents complémentaires, les délais de réception des offres sont suffisants pour permettre à tous les opérateurs économiques de prendre connaissance de toutes les informations nécessaires pour l’élaboration de leurs offres » (voir également art. R. 3124-3 pour les concessions). 

Le sujet se pose dans des termes semblables si les documents de la consultation prévoient la remise d’échantillons par les candidats : si les candidats attirent l’attention de l’acheteur public sur leur impossibilité de pouvoir les fabriquer, il parait difficile pour l’acheteur public de conserver sans risque de recours la date limite de remise des offres initiales et/ou l’obligation de remettre ces échantillons.  

 

Parmi les sujets qui vont également se poser dans bien des cas, figure celui du délai de validité des offres : s’il arrive bientôt à échéance et que l’acheteur n’a pas le temps d’attribuer le marché avant son expiration compte tenu des circonstances : est-il contraint de déclarer la procédure sans suite ? La réponse est en droit négative : il est possible de solliciter des candidats qu’ils acceptent une prolongation du délai de validité de leur offre, et cette prolongation peut être décidée si l’ensemble des candidats a donné son accord sur cette prorogation (CAA Marseille, 25 mai 2007, req. n° 04MA00916). Le sujet est en réalité essentiellement technique et économique : puisque personne ne sait combien de temps la situation de crise sanitaire va durer et que personne ne connaît quelles en seront les conséquences, il n’est pas sûr que les entreprises puissent opportunément accepter une prolongation de la durée de validité de leur offre. 

 

La phase de signature/de notification du marché suscite également des difficultés : il n’est pas sûr que l’entreprise attributaire puisse fournir en temps voulu à l’acheteur public les derniers documents et attestations qu’il doit fournir pour l’attribution du marché. Et il n’est au-delà peut-être pas opportun de vouloir notifier à tout prix un contrat public alors que le titulaire pourrait immédiatement connaître des difficultés d’exécution à raison de la crise sanitaire. C’est donc évidemment chaque fois affaire d’espèce, et à cet égard, le dialogue entre l’acheteur et l’attributaire pressenti devrait, par prudence dans bien des cas, être sollicité.  

 

Face à bon nombre de ces difficultés, outre la sollicitation des procédures exceptionnelles attachées à l’urgence, précitées (supra, I.B), il n’est pas absurde de penser que les acheteurs publics et autorités concédantes pourront, pour ne pas se retrouver en rupture de continuité du service, prolonger les contrats actuellement en cours d’exécution, pendant la durée de la crise sanitaire. 

 

On sait en effet qu’il est possible de modifier un marché public ou une concession en cours d’exécution lorsque la modification est « rendue nécessaire par des circonstances imprévues » (articles L. 2194-1 et L. 3135-1 du Code de la commande publique), étant entendu que ces circonstances imprévues sont « des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir » (articles R. 2194-5 et R. 3135-5) et que le montant de la modification ne doit pas  être supérieur à 50 % du montant du contrat initial.  

 

Or, il y a tout lieu de penser que l’épidémie actuelle, et les mesures de confinement prononcées pour y remédier, constituent des circonstances imprévisibles qu’il n’était pas possible, pour l’acheteur public, de prévoir. Ces circonstances imprévisibles semblent dans bien des cas être de nature à justifier que le contrat soit prolongé pour un temps nécessaire au maintien de la continuité du service et de la vie des autorités publiques. 

 Au titre des autres sujets concrets, il faut penser aux difficultés que suscite en ce moment la possibilité pour les soumissionnaires évincés de l’attribution d’un marché ou d’une concession de saisir le juge du référé précontractuel lorsqu’ils considèrent avoir été victimes d’un manquement de l’acheteur public à ses obligations de publicités et de mise en concurrence. On sait en effet que les audiences de référé sont pour l’heure reportées à des dates non définies. Or, la signature du contrat ne peut pas avoir lieu tant que le juge du référé précontractuel est saisi et qu’il n’a pas rendu son ordonnance (article L. 551-4 du Code de justice administrative). Ainsi, les acheteurs publics peuvent se retrouver dans l’impossibilité de signer un marché pendant plusieurs semaines, faute d’audience et d’ordonnance, si bien qu’il est un risque que la continuité du service public ne s’en trouve affectée. Et, face à une telle situation, si les procédures de passation en urgence des achats publics précitées (supra, I.B) ne pourront peut-être pas toujours être sollicitées sans risque, il devrait en revanche être possible de prolonger la durée du contrat pour le temps strictement nécessaire au maintien de la continuité du service (supra). 

Par Astrid Boullault

Loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 – Premières décisions et nombreuses inconnues pour les communes

Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19

Ce dimanche 22 mars 2020, l’Assemblée Nationale et le Sénat ont approuvé le projet de loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid 19, dans sa version telle qu’issue de l’accord auquel a finalement abouti la commission mixte paritaire convoquée dans la matinée.  

Si ce texte vient « acter » de premières décisions, il est la résultante de débats non résolus sur des points fondamentaux de fonctionnement des communes et EPCI et renvoie, par conséquent, sur de nombreux aspects, à de futures ordonnances gouvernementales (ordonnances prises sur le fondement de l’article 38 de la Constitution).  

L’article suivant se propose d’effectuer, par suite, de façon synthétique, un bilan sur ce texte en distinguant précisément ce qui a été décidé, de ce qui reste en suspens sur les 3 aspects institutionnels suivants :  

  • le processus électoral en cours ;  
  • le fonctionnement des communes au sein desquels le conseil municipal a été élu au complet à l’issue du premier tour ;  
  • le fonctionnement des communes au sein desquels le conseil municipal n’a pas été élu au complet à l’issue du premier tour.  

 

1 – Le processus électoral en cours 

Ce qui a été décidé : 

  • L’élection régulière des conseillers élus dès le premier tour organisé le 15 mars 2020 est acquise ; 
  • Le second tour est reporté au plus tard en juin 2020 : la date exacte sera fixée par décret en conseil des ministres pris le 27 mai 2020 au plus tard si la situation sanitaire le permet selon l’analyse du comité scientifique remise au plus tard au Parlement le 23 mai 2020 ; 
  • Si l’organisation du second tour est possible en juin :  
    • Les déclarations de candidature à ce second tour seront à déposer au plus tard le mardi qui suit la publication du décret de convocation des électeur (donc au plus tard le mardi 2 juin) ; 
    • La campagne électorale pour le second tour sera ouverte à compter du second lundi qui précèdera ce second tour (la campagne durera donc 13 jours, conformément au droit commun) ;
  • Si l’organisation du second tour n’est pas possible en juin, le premier tour du scrutin sera annulé (pour les communes n’ayant pas élu un conseil municipal complet) et une nouvelle élection sera organisée dans les délais et conditions fixés par une prochaine loi ;  
  • Les comptes de campagne (pour les listes de candidats se présentant dans les communes de plus de 9000 habitants) sont à déposer à la CNCCFP pour les listes de candidats non admises ou ne présentant par leur candidature au second tour, au plus tard le 10 juillet 2020 à 18 heures et pour celles présentes au second tour, au plus tard, le 11 septembre 2020 à 18 heures. 

 

Ce qui reste en suspens, dans l’attente d’une ordonnance gouvernementale (qui devra intervenir dans un délai d’un mois) : 

  • Des règles complémentaires relatives au dépôt des candidatures ;  
  • Des règles complémentaires relatives au financement et au plafonnement des dépenses électorales et à l’organisation de la campagne électorale (il a uniquement été acté, à ce stade, que les plafonds de dépenses seraient majorés par un coefficient fixé par décret qui ne pourra être supérieur à 1,5 et que toute action de propagande électorale interdite généralement 6 mois avant l’élection demeure prohibée) ;  
  • Des règles relatives aux consultations des listes d’émargement.  


A ce stade donc, la prudence requiert pour les candidats de limiter, autant que possible, toute action de « campagne », c’est-à-dire toute action générant une dépense devant être inscrite au compte de campagne.  

Il est néanmoins constant que des questions significatives se posent notamment s’agissant des personnes rémunérées à l’occasion de ces campagnes électorales ou encore s’agissant des locaux de campagne, pour lesquelles aucune réponse certaine ne peut aujourd’hui être apportée.  

 

2 – Le fonctionnement des communes ayant élu au complet un nouveau conseil municipal 

Ce qui a été décidé :  

  • Les conseillers élus le 15 mars 2020 entreront en fonction à une date fixée par décret au plus tard au mois de juin 2020, aussitôt que la situation sanitaire le permettra au regard de l’analyse du comité de scientifiques ;  
  • La première réunion du conseil municipal se tiendra de plein droit au plus tôt cinq jours et au plus tard dix jours après cette entrée en fonction ;  
  • Les conseillers municipaux en exercice avant le premier tour conservent leur mandat jusqu’à l’entrée en fonction des conseillers municipaux élus au premier tour ;  
  • Nonobstant toute disposition contraire, le mandat des représentants d’une commune au sein d’organismes de droit public ou de droit privé en exercice à la date du premier tour est prorogé jusqu’à la désignation de leurs remplaçants par l’organe délibérant ; 
  • Si certains conseils municipaux se sont réunis, en application de l’article L. 2127-7 du CGCT, entre le vendredi 20 mars et le dimanche 22 mars, afin de procéder à l’élection du Maire et des adjoints et d’adopter de premières délibérations, ces décisions ne prendront effet qu’à compter de la date d’entrée en vigueur des conseillers élus qui sera fixée par décret ;  
  • Les délégations attribuées aux élus dont le mandat est prolongé demeurent valables jusqu’à l’entrée en fonction de leurs successeurs (conformément à une disposition ajoutée par la commission mixte paritaire, rédigée comme suit : « III – Par dérogation à l’article L. 227 du code électoral : Les délégations attribuées aux élus dont le mandat est prolongé non plus qu’aucune délibération ne deviennent caduques de ce seul fait ») ; 
  • Le délai de 3 mois fixé par l’article L. 2123201 du CGCT pour le vote des indemnités des membres du conseil municipal ne s’applique pas ;   
  • Les candidats élus au premier tour dont l’entrée en fonction est différée sont destinataires de la copie de l’ensemble des décisions prises sur le fondement de l’article L. 212222 CGCT (décisions prises par le Maire dans le cadre des délégations lui ayant été accordées par le conseil municipal). 

 

A noter, enfin, pour les communes qui seront situées dans les zones géographiques concernées par l’état d’urgence sanitaire, que des adaptations aux règles de quorum sont prévues. Les organes délibérants des collectivités concernées pourront délibérer dès lors que le tiers de leurs membres en exercice sera présent (par exception à l’article L. 2121-17 du CGCT). A défaut de satisfaction de cette condition, l’organe délibérant pourra être convoqué à trois jours au moins d’intervalle et délibérer sans condition de quorum. Dans tous les cas, un membre de ces organes pourra être porteur de deux pouvoirs. Sauf pour les scrutins secrets, il est encore prévu qu’un dispositif de vote électronique ou de vote par correspondance papier préservant la sécurité du vote pourra être mis en œuvre dans des conditions fixées par décret pendant la durée de l’état d’urgence sanitaire. 

 

Ce qui reste en suspens :  

  • Doivent être réglées par une ordonnance gouvernementale à intervenir dans un délai d’un mois : les conditions d’organisation de l’élection des maires et des adjoints  
  • Et doivent être réglées par une ordonnance gouvernementale susceptible d’intervenir dans les 3 mois suivant l’entrée en vigueur de cette loi et d’avoir une portée rétroactive au 12 mars 2020 : les règles de fonctionnement des organes délibérants (y compris autorisant des formes de délibération collégiale à distance), les règles applicables aux délégations, les règles applicables à l’adoption et à l’exécution des décisions budgétaires, les règles applicables en matière de consultations et de procédures d’enquête publique ou exigeant une consultation d’une commission consultative ou d’un organe délibérant d’une collectivité territoriale ou de ses établissements publics. 

A ce stade, soit dans l’attente de l’intervention des ordonnances annoncées, notre conseil de prudence est donc, dans la mesure du possible, de limiter les décisions de la Commune à ce qui est absolument nécessaire.  

Si ces dispositions permettent, en cas de besoin, de prendre des décisions, notamment via le maintien des délégations accordées avant le premier tour et via des modalités adaptées de réunion des organes délibérants, de nombreuses questions restent néanmoins en suspens.  

Si l’on comprend qu’une délibération prise avec un tiers des membres présents d’un organe délibérant serait valide, peut-on en revanche considérer irrégulière une délibération qui serait prise en présence de plus de 50 conseillers compte tenu de l’interdiction actuelle de se rassembler au-delà de ce nombre ? 

Pour les jours à venir, soit avant l’introduction de nouvelles directives, une appréciation au cas par cas doit prévaloir (dans la recherche constante de l’intérêt général et de la limitation des décisions prises à la gestion de la crise sanitaire et à ce qui est absolument indispensable).    

 

3 – Le fonctionnement des communes n’ayant pas élu au complet le nouveau conseil municipal  

Ce qui a été décidé :  

  • Les conseillers municipaux en exercice avant le premier tour conservent leur mandat jusqu’au second tour du scrutin s’il a lieu en juin 2020 ou jusqu’à une date fixée ultérieurement, par la loi, s’il n’a pas lieu en juin ;  
  • A l’instar de ce qui s’applique pour les autres communes, nonobstant toute disposition contraire, le mandat des représentants d’une commune au sein d’organismes de droit public ou de droit privé en exercice à la date du premier tour est prorogé jusqu’à la désignation de leurs remplaçants par l’organe délibérant ; 
  • A l’instar de ce qui s’applique pour les autres commune, les délégations attribuées aux élus dont le mandat est prolongé demeurent valables jusqu’à l’entrée en fonction de leurs successeurs.  

Les mêmes adaptations aux règles de quorum que celles précitées s’appliquent également.  

 

Ce qui reste en suspens et doit être réglé par une ordonnance gouvernementale susceptible d’intervenir dans les 3 mois suivant l’entrée en vigueur de cette loi et d’avoir une portée rétroactive au 12 mars 2020 : les règles de fonctionnement des organes délibérants (y compris autorisant des formes de délibération collégiale à distance), les règles applicables aux délégations, les règles applicables à l’adoption et à l’exécution des décisions budgétaires, les règles applicables en matière de consultations et de procédures d’enquête publique ou exigeant une consultation d’une commission consultative ou d’un organe délibérant d’une collectivité territoriale ou de ses établissements publics. 

A nouveau pour ces communes, il sera signalé que des incertitudes demeurent et qu’à raison de l’importance du champ ouvert à l’intervention d’une ordonnance gouvernementale, plusieurs options de fonctionnement alternatives pourraient in fine s’appliquer.  

Dans l’attente donc de futures directives, nous ne pouvons que recommander aux exécutifs des communes concernées d’agir avec prudence et de n’adopter que les mesures qu’imposent la gestion de la crise sanitaire ou toute aussi situation d’urgence.  

En tout état de cause, il convient de rester particulièrement en alerte de l’actualité législative, réglementaire ainsi que des circulaires à intervenir. 

Par Elise Humbert

A vos côtés : le mot de Didier Seban

Seban & Associés est totalement mobilisé aux côtés des acteurs publics et de l’économie sociale et solidaire pour contribuer à informer et à proposer des solutions juridiques pour aider à combattre les conséquences de la pandémie.
 
Nous publions donc une lettre d’actualité juridique presque entièrement consacrée aux conséquences pratiques de l’épidémie sur le plan du droit et allons augmenter la fréquence de nos publications pour vous tenir ponctuellement informés des évolutions inédites dans les différents domaines du droit.
 
N’hésitez pas à partager cette lettre et ces informations.
 
Les 80 avocats et les 20 salariés du cabinet sont engagés à vos côtés, dans cette période où la crise sanitaire nous rappelle qu’au delà d’être des individus libres et autonomes, le service public, la solidarité sont ce qui fait société et détermine notre avenir commun. 
 
Didier Seban 

Approbation des comptes et sociétés d’habitations à loyer modéré

Les comptes annuels des sociétés d’habitations à loyer modéré, comme ceux de toutes les sociétés anonymes, doivent en principe, après avoir été arrêtés par leur conseil d’administration ou leur directoire, être approuvés par l’assemblée générale ordinaire des associés dans les six mois suivant la clôture de l’exercice (art. L. 225-100, I-al. 1 du Code de commerce). 

Ainsi, l’assemblée générale ordinaire d’approbation des comptes doit se tenir le 30 juin au plus tard.  

Si ce délai ne peut être respecté, il revient alors normalement à toute société qui le souhaite, par l’intermédiaire de son conseil d’administration ou de son directoire, de solliciter une prolongation dudit délai au président du tribunal de commerce (art. R. 225-64 du Code de commerce). 

Dans ce cas, la demande doit être présentée avant l’expiration du délai de six mois normalement imparti pour l’approbation des comptes et être formulée par requête. 

Dans les circonstances actuelles de crise sanitaire, le projet de loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19 actuellement en cours de préparation pourrait autoriser le gouvernement à légiférer par ordonnance afin notamment de prévoir d’importants aménagements à ces dispositions, notamment : 

  • pour permettre la tenue des conseils d’administration, directoires et conseils de surveillance ainsi que des assemblées générales par visioconférence ou téléconférence ; 

  • pour permettre la tenue d’assemblées générales en faisant voter les actionnaires exclusivement par correspondance (« huis clos ») ; 

  • pour reporter le délai d’approbation des comptes sans avoir à formuler de requête. 

Sur la qualification de terrain à bâtir en expropriation

Par un arrêt en date du 8 novembre 2018, la Cour d’appel de Paris a fixé le montant des indemnités devant revenir à des expropriés au titre de l’expropriation de deux parcelles situées dans une zone d’aménagement concertée. 

Les expropriés se sont pourvus en cassation à l’encontre de cet arrêt en lui faisant grief de fixer les indemnités en écartant la qualification de terrain à bâtir.  

La qualification de terrains à bâtir présente des conséquences indemnitaires importantes dans la mesure où ces biens sont mieux valorisés qu’un terrain inconstructible, par exemple.  

En droit, l’article L. 322-3 du Code de l’expropriation pour cause d’utilité publique définit les terrains à bâtir comme ceux qui, à la date de référence et quelle que soit leur utilisation, réunit cumulativement les conditions suivantes : 

  • Être situés dans un secteur désigné comme constructible par un plan d’occupation des sols, un plan local d’urbanisme, un document d’urbanisme en tenant lieu ou par une carte communale, ou bien, en l’absence d’un tel document, situés dans une partie actuellement urbanisée d’une commune ; 
  • Être effectivement desservis par une voie d’accès, un réseau électrique, un réseau d’eau potable et, dans la mesure où les règles relatives à l’urbanisme et à la santé publique l’exigent pour construire sur ces terrains, un réseau d’assainissement, à condition que ces divers réseaux soient situés à proximité immédiate des terrains en cause et soient de dimensions adaptées à la capacité de construction de ces terrains. Lorsqu’il s’agit de terrains situés dans une zone désignée par un plan d’occupation des sols, un plan local d’urbanisme, un document d’urbanisme en tenant lieu ou par une carte communale, comme devant faire l’objet d’une opération d’aménagement d’ensemble, la dimension de ces réseaux est appréciée au regard de l’ensemble de la zone. 

 
En l’espèce, les biens étant situés au sein d’une ZAC, la question se posait de savoir si, à la date de référence, la dimension des réseaux de l’ensemble de la zone était suffisante pour permettre à ces biens de revêtir la qualification de terrains à bâtir.  

Faisant application des dispositions susvisées, la Cour de cassation rejette le pourvoi après avoir confirmé le raisonnement de la Cour d’appel qui a retenu que, à la date de référence, les réseaux étaient insuffisants pour satisfaire les besoins de l’ensemble de la zone dans laquelle se situent les biens de sorte que ces derniers ne pouvaient revêtir la qualification de terrains à bâtir.  

Expropriation : une ordonnance d’expropriation ne peut être prise à l’encontre d’un bien déjà exproprié

Des expropriés ont formé un pourvoi en cassation contre une ordonnance d’expropriation rendue le 3 décembre 2018 par juge de l’expropriation du département des Hauts-de-Seine au profit de la société Bouygues Telecom.  

Les expropriés faisaient grief à l’ordonnance de déclarer expropriée la parcelle litigieuse, alors que par une ordonnance du 25 février 2014, le juge de l’expropriation du département des Hauts-de-Seine avait prononcé, au profit de la société Bouygues Immobilier, l’expropriation pour cause d’utilité publique de la même parcelle.  

Or, aux termes de l’article L. 222-2 du Code de l’expropriation pour cause d’utilité publique, « l’ordonnance d’expropriation éteint, par elle-même et à sa date, tous droits réels ou personnels existant sur les immeubles expropriés ».   

Par l’effet de l’ordonnance d’expropriation du 25 février 2014, tous droits réels ou personnels existant sur la parcelle des expropriés étaient ainsi éteints de sorte qu’ils n’avaient plus la qualité de propriétaires de la parcelle concernée.  

C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation considère que  « en déclarant exproprié le même bien, au profit de la même société, le juge de l’expropriation a violé le texte susvisé ». 

Expropriation : exemple d’un bilan coût/avantage négatif

Par un arrêté du 21 janvier 2015, le Préfet d’Eure-et-Loir a déclaré d’utilité publique (ci-après « DUP ») un projet consistant à réaliser une nouvelle voie d’accès à une zone d’activités commerciales, deux giratoires, ainsi qu’un espace de stationnement de quatre-vingt-dix places, des cheminements piétons et des aménagements paysagers.  

 Des propriétaires, dont les parcelles étaient incluses dans le périmètre de la DUP, ont formé un recours pour excès de pouvoir contre cet arrêté. 

Par jugement du 29 novembre 2016 du tribunal administratif d’Orléans confirmé par un arrêt du 12 février 2018 par la Cour administratif d’appel de Nantes, la requête des propriétaires a été rejetée et ces derniers se sont pourvus en cassation contre l’arrêt précité.   

En principe, lorsque le juge administratif doit se prononcer sur le caractère d’utilité publique d’une opération nécessitant l’expropriation d’immeubles ou de droits réels immobiliers, il lui appartient de contrôler successivement qu’elle répond à une finalité d’intérêt général, que l’expropriant n’était pas en mesure de réaliser l’opération dans des conditions équivalentes sans recourir à l’expropriation, notamment en utilisant des biens se trouvant dans son patrimoine et, enfin, que les atteintes à la propriété privée, le coût financier et, le cas échéant, les inconvénients d’ordre social ou économique que comporte l’opération ne sont pas excessifs eu égard à l’intérêt qu’elle présente. 

En l’espèce, après avoir relevé que « si une telle opération peut être regardée comme répondant à une finalité d’intérêt général et ne peut être réalisée sans procéder aux expropriations litigieuses, il ressort également des pièces du dossier soumis aux juges du fond, notamment du rapport du commissaire enquêteur, que son apport à l’amélioration de l’accessibilité à ce secteur de la zone commerciale est limité et que la justification de l’expropriation prévue réside essentiellement dans l’objectif d’une amélioration de la visibilité de ce secteur, quand bien des places de stationnement supplémentaires seraient réalisées », le Conseil d’Etat considère que l’atteinte aux droits de propriété et  le coût de l’opération, évalué à près de 1,2 millions d’euros, étaient excessifs eu égard à l’intérêt que l’opération présente.  

 

Détermination de la date de référence en expropriation 

La Cour de cassation rappelle que, pour être prise en compte, la dernière modification doit affecter les caractéristiques de la zone où étaient situées les parcelles 

En matière d’expropriation, trois dates sont à prendre en considération pour l’évaluation des biens : 

  • l’estimation des bien expropriés correspondant à la date de la décision de première instance, aux termes des dispositions du premier aliéna de l’article L. 322-2 du Code de l’expropriation ;
     
  • la consistance matérielle et juridique des biens appréciée à la date de l’ordonnance portant transfert de propriété et, à défaut, à la date de la décision de première instance selon les mêmes dispositions ;

     

  • et enfin, l’usage effectif du bien, apprécié, quant à lui, à une date dite « de référence », selon deuxième alinéa de l’article L. 322-2 du Code de l’expropriation pour cause d’utilité publique.  

 
S’agissant de cette dernière date, celle-ci est, en principe, fixée à un avant l’ouverture de l’enquête publique relative à la déclaration d’utilité publique du projet sauf, notamment, lorsque le bien est soumis au droit de préemption urbain, auquel cas il y a lieu de faire application des dispositions des articles L. 213-6 et L. 213-4 du Code de l’expropriation.  

La date de référence à retenir est ainsi celle à laquelle a été publié l’acte approuvant, révisant ou modifiant le plan d’occupation des sols ou le plan local d’urbanisme et délimitant la zone dans laquelle est situé le bien.  

Par un arrêt en date du 13 juin 2019 (n° 18-18445) publié au bulletin, la Cour de cassation précisait qu’une telle date est prise en compte lorsque la modification concerne le périmètre de la zone dans laquelle est située la parcelle expropriée, mais aussi lorsque celle-ci affecte les caractéristiques de cette même zone.  

Par un arrêt en date du 19 septembre 2019 (n° 18-18834), la Cour de cassation a déjà eu l’occasion de faire application de sa dernière jurisprudence en cassant et annulant un arrêt d’une Cour d’appel qui, après avoir constaté que la délibération portant modification du plan local d’urbanisme « avait modifié certaines caractéristiques de la zone où se situent les parcelles expropriées, notamment relatives à la hauteur des bâtiments », et alors même que cette modification n’affectait pas leur classement, n’a pas retenu la date de ladite délibération comme date de référence.   

En l’espèce, il était fait grief à l’arrêt attaqué de fixer la date de référence au 10 décembre 2010.  

Faisant application de sa dernière jurisprudence, la Cour de cassation relève que par une appréciation souveraine des éléments de preuve communiqués, la modification du plan local d’urbanisme intervenue en décembre 2013 n’avait pas modifié les caractéristiques de la zone où étaient situées les parcelles et que les règles d’utilisation de la zone 1AUe de la ZAC de la Maison Neuve avaient été modifiées pour la dernière fois le 10 décembre 2010 et qu’ainsi, la cour d’appel a déduit à bon droit de ces seuls motifs que la date de référence devait être fixée à cette date.  

Plafonnement du supplément de loyer de solidarité (SLS)

Le supplément de loyer de solidarité, qui doit être acquitté, sous certaines conditions, par les locataires de logements sociaux dont les ressources excèdent d’au moins 20% les plafonds fixés pour l’attribution des logements sociaux, est plafonné lorsque son montant excède, avec le loyer principal, 30% des ressources du foyer, et ce en vertu de l’article L. 441-4 du Code de la construction de l’habitation. 

Un décret du 7 février 2020, pris en application d’une ordonnance du 15 mai 2019, est venu instituer un deuxième plafonnement applicable aux locataires acquittant un loyer dérogatoire après acquisition et conventionnement à l’aide personnalisée au logement de leur logement par un bailleur social. 

L’article D..441-20-1 du Code de la construction et de l’habitation ainsi issu du décret susvisé fixe les valeurs maximales du montant cumulé du loyer dérogatoire et du SLS, par mètre carré de surface habitable, en tenant compte des loyers moyens constatés dans les différentes zones géographiques. 

Appréciation de la condition d’urgence en matière d’intercommunalité

Par un arrêt en date du 7 février 2020, le Conseil d’Etat apporte des précisions quant à l’appréciation de la condition d’urgence des référés suspension introduits en matière d’intercommunalité. 

Dans cette affaire, le préfet du Nord avait pris un arrêté préfectoral sur le fondement de l’article L. 5214-26 du Code général des collectivités territoriales relatif à la procédure de retrait dérogatoire, qui permet de ne pas solliciter l’accord de la communauté « quittée » ni des autres communes membres et avait ainsi autorisé le retrait d’une commune.  

La communauté de communes dont la commune était retirée en avait alors demandé la suspension au juge des référés du Tribunal administratif qui a rejeté cette demande et ladite Communauté s’était alors pourvue en cassation. 

Le Conseil d’Etat a rappelé en premier lieu les principes relatifs à l’appréciation de l’urgence en référé suspension en indiquant que «  L’urgence justifie que soit prononcée la suspension d’un acte administratif lorsque l’exécution de celui-ci porte atteinte, de manière suffisamment grave et immédiate, à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu’il entend défendre. Il appartient au juge des référés d’apprécier objectivement et concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant et de l’ensemble des circonstances de chaque espèce, si les effets de l’acte litigieux sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l’exécution de la décision soit suspendue  ». 

Il juge ensuite que « si la condition d’urgence à laquelle est subordonné le prononcé d’une mesure de suspension en application de l’article L. 521-1 du code de justice administrative doit être regardée comme étant, en principe, remplie lorsqu’un arrêté préfectoral a pour objet de modifier la répartition des compétences entre une collectivité territoriale et un groupement de collectivités territoriales ou entre deux groupements de collectivités territoriales, tel n’est pas le cas s’agissant de l’exécution d’un arrêté préfectoral pris sur le fondement de l’article L. 5214-26 du code général des collectivités territoriales, autorisant une commune à se retirer d’une communauté de communes pour adhérer à un autre établissement public de coopération intercommunale, lequel emporte seulement modification du périmètre géographique de la communauté de communes ». 

Il en résulte que les arrêtés préfectoraux autorisant le retrait dérogatoire d’une commune membre d’un EPCI pour adhérer à une autre structure intercommunale ne bénéficient pas de la même présomption d’urgence que d’autres arrêtés analysés comme modifiant la répartition des compétences entre une collectivité territoriale et un EPCI ou entre deux EPCI (sur une modification statutaire portant modifications des compétences exercées CE, 30 décembre 2009, n°328184, mentionné aux Tables ; sur la création d’une communauté par fusion : CE 17 mars 2017, n° 404891, mentionné aux Tables). 

C’est donc par une appréciation concrète et souveraine du juge des référés au vu des justifications fournies par le requérant et de l’ensemble des circonstances de l’affaire que celui-ci examine la caractérisation d’une urgence justifiant sa saisine aux fins de le voir prononcer la suspension d’un tel acte administratif. 

En l’espèce, le Conseil d’Etat juge que c’est à bon droit et par une appréciation souveraine exempte de dénaturation que le juge des référés a jugé que la communauté de communes requérante ne justifiait pas d’une atteinte suffisamment grave et immédiate à ses intérêts caractérisant une urgence, notamment eu égard aux éléments financiers apportés.  

Plus précisément, il considère que le juge des référés a correctement apprécié la gravité de l’atteinte porté à la situation financière de la communauté de communes, dont la perte de ressources financières alléguée était de 1,5 million d’euros par an soit 7,89 % de ses recettes de fonctionnement, en tenant compte également de la diminution annuelle des charges d’environ 445 000 euros et de ce qu’un protocole d’accord destiné à compenser une partie des pertes induites par le retrait de la commune était en cours de discussion avec la communauté d’agglomération. Par ailleurs, il appartenait à la communauté de communes qui alléguait une privation des recettes issues de la vente future d’un lotissement de verser au dossier les éléments permettant d’évaluer l’ampleur du préjudice allégué pour apprécier la gravité de l’atteinte à sa situation.  

Faute de caractérisation de la condition d’urgence à prononcer une mesure de suspension à l’encontre de l’arrêté préfectoral autorisant le retrait d’une de ses communes membres, le pourvoi de la communauté de communes est donc rejeté. 

 

Covid -19 : Aménagement du chômage partiel

Face à la propagation grandissante de la pandémie de coronavirus et afin de limiter les conséquences d’une baisse d’activité, nous vous rappelons que le Gouvernement a souhaité́ redimensionner le dispositif d’activité partielle (plus couramment appelé́ « chômage partiel »). 

Ainsi, si votre activité est directement impactée par la crise sanitaire que nous vivons actuellement, vous pouvez envisager la mise en place de ce dispositif. Pour ce faire, vous devrez formuler une demande préalable auprès du Direccte. Cette demande est effectuée en ligne via un portait internet sécurisé et confidentiel (https://activitepartielle.emploi.gouv.fr/aparts/ ).  

Pour votre parfaite information, compte tenu de l’afflux exceptionnel qui rend ce site difficilement accessible pour de nombreux employeurs, le ministère du travail a décidé le 16 mars d’accorder aux entreprises un délai de 30 jours pour déposer leur demande, avec effet rétroactif. 

Un décret sera par ailleurs pris dans les tous prochains jours, afin de couvrir 100% des indemnisations versées aux salariés par les entreprises, dans la limite de 4,5 SMIC. Il y aura donc un reste à charge zéro pour l’employeur pour la quasi-totalité de ses salariés. Cela va permettre aux entreprises d’éviter les licenciements dans cette période difficile. 

Protection des consommateurs et clauses abusives : la notion de « rapport direct »

Il ressort des dispositions de l’article L.132-1 du Code de la consommation que : 

« Dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ». 

La loi protège ainsi les consommateurs contre ces clauses abusives, en leur permettant de retrouver les droits qu’elles visaient à supprimer ou à limiter. 

Il convient de noter que la législation sur les clauses abusives est pour la majorité issue d’une transposition de la directive européenne 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 modifiée en 2011 par la directive 2011/83/UE concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, aussi appelé « Directive CACC ». 

La notion de « professionnels » est étendue puisqu’elle peut concerner : 

  • tout producteur, distributeur ou prestataire de service, toute personne physique ou personne morale ; 
  • toute société commerciale ou tout service public (service des eaux, HLM, maison de retraite, etc.). 

Selon l’article liminaire du Code de la consommation, « est considérée comme un consommateur toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ». 

Le non professionnel est, selon le même article, une personne morale qui agit à des fins n’entrent pas dans le cadre de son « activité commerciale, industrielle, artisanale libérale ou agricole ». 

En d’autres termes, une société concluant un contrat avec un consommateur peut ne pas relever de la classification de « professionnel » si le service qu’elle propose n’entre pas dans le cadre de son activité. 

Ainsi les dispositions protectrices de l’article précité ne lui sont pas applicables. 

C’est dans un arrêt du 24 janvier 1995 que la 1re chambre civile de la Cour de cassation avait inauguré la jurisprudence sur le « rapport direct » pour refuser, à l’époque, à une société commerciale ayant contracté avec EDF le bénéfice des dispositions protégeant les consommateurs et non-professionnels contre les clauses abusives.  

Ces dispositions, énonçait-elle, « ne s’appliquent pas aux contrats de fournitures de biens ou de services qui ont un rapport direct avec l’activité professionnelle exercée par le cocontractant » (Cass. Civ., 1ère,  24 janv. 1995, n° 92-18.227 : JurisData n° 1995-000267). 

Ce critère du « rapport direct » fut plusieurs fois repris par la Cour de cassation (Cass. Civ., 1ère, 30 janv. 1996, n° 93-18.684 : JurisData n° 1996-000310). 

Toutefois, l’arrêt de la Cour de cassation en date du 17 octobre 2019 (Cass. Civ., 3ème, 17 oct. 2019, n° 18-18.469 : JurisData n° 2019-018234) vient apporter deux tempéraments. 

Tout d’abord, depuis la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation, le critère du « rapport direct » a perdu toute référence législative avec la réforme du droit applicable aux contrats hors établissement. 

Surtout, il semblait que ce critère soit tombé en désuétude compte tenu de l’insécurité juridique inhérente à son usage qui a été abondamment critiqué. 

En effet, il est devenu très difficile d’apprécier juridiquement l’étendue et les limites de l’exercice de l’activité professionnelle. 

Pour exemple, dans certains cas d’espèce, la Cour a reconnu le rapport direct pour une SCI lorsqu’elle se rend acquéreur d’un immeuble en vue de l’exploiter conformément à son objet social et sa dénégation lorsque, comme dans l’espèce ici commentée, une autre SCI fait construire un hangar en vue de le louer. 

Dans cette espèce, selon la Cour, l’absence de « rapport direct » tiendrait au fait que la SCI en cause, professionnelle de l’immobilier, n’était pas un professionnel de la construction… 

Défini par l’ordonnance de recodification du droit de la consommation du 14 mars 2016 comme « toute personne morale qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole » (Ord. n° 2016-301, 14 mars 2016, art. liminaire : JO 16 mars 2016, texte n° 29), le non professionnel est , depuis la loi de ratification du 21 février 2017 de ladite ordonnance, plus simplement caractérisé comme « toute personne morale qui n’agit pas à des fins professionnelles ». 

Il apparaît ainsi clairement que le critère déterminant de la qualité de non-professionnel ne se rapporte nullement à la compétence professionnelle de la personne morale considérée. Comme pour la détermination du consommateur, seule importe la finalité extra-professionnelle de l’action entreprise, sans distinction selon que celle-ci relève ou non du domaine de spécialité de l’intéressée. 

Le recours à la notion de « rapport direct » devrait donc disparaitre…à moins que… 

Clause pénale et clause de dédit

Selon l’ancien article 1126 du Code civil, « la clause pénale est celle par laquelle une personne, pour assurer l’exécution d’une convention, s’engage à quelque chose en cas d’inexécution ». 

Ainsi, l’inexécution ou le retard mis par l’un des contractants à exécuter ses obligations, entraînant pour l’autre ou pour les autres parties au contrat, une perte ou un manque à gagner, oblige à la réparation du dommage et se résout alors en l’allocation de dommage-intérêts.  

Il appartient au juge saisi de l’affaire d’évaluer le montant de la réparation. Mais si les parties ont elles-mêmes prévu une sanction, cette stipulation s’appelle une clause pénale. 

Les parties peuvent stipuler soit, l’attribution d’une somme d’argent soit, exiger de la partie qui ne s’est pas exécuté qu’elle fournisse une prestation en nature ou qu’elle s’abstienne de faire quelque chose. L’indemnité que le débiteur doit à son ou à ses cocontractants peut être fixée globalement et définitivement. 

Cette somme est susceptible de modération par le juge. 

En revanche, la clause de dédit se définit comme la possibilité pour un cocontractant de se dédire de ses engagements moyennant le versement d’une somme représentant les dommages et intérêts conventionnels. 

Ainsi, lorsque le contrat le prévoit, cela permet à celui au profit duquel le dédit a été convenu, de renoncer à l’exécution de ce contrat 

Le juge ne dispose pas de la faculté d’en modérer le montant. 

Par un arrêt en date du 25 septembre 2019 (n° 18-14.427), la Cour de cassation rappelle que : 

« […] alors que la clause litigieuse stipulait une indemnité en cas de résiliation anticipée de la part du client dont le montant était équivalent au prix dû en cas d’exécution du contrat jusqu’à son terme et présentait, dès lors, un caractère comminatoire, en ayant pour objet de contraindre le locataire d’exécuter le contrat jusqu’à cette date, de sorte qu’elle constituait une clause pénale et non une clause de dédit […] » 

Cette espèce ne fait que rappeler la question de la distinction de la clause pénale et de l’indemnité de dédit.  

La différence de régime est considérable : le pouvoir modérateur du juge, institué par la Loi n° 75-597 du 9 juillet 1975, ne porte que sur la clause pénale, et non sur la somme à payer dont est assortie une faculté de dédit lorsqu’elle est consentie à titre onéreux (Cass. 3e civ., 9 janv. 1991, n° 89-15.780 : JurisData n° 1991-000022 ; Bull. civ. III, n° 19). 

En d’autres termes, si une clause prévoit en cas de résiliation anticipée, fautive car elle ne devrait pas avoir lieu, le paiement d’un forfait de dommages-intérêts, c’est une clause pénale ; si le même montant est prévu à la charge de la partie qui exercera une faculté de résilier par anticipation le contrat à durée déterminée, c’est une clause de dédit avec fixation du prix qu’elle doit payer pour être déliée, même si ce prix est très élevé car il manque l’élément de sanction d’une inexécution qui est nécessaire à la qualification de clause pénale. 

Les juridictions pénales face à la crise sanitaire

La situation sanitaire a conduit les juridictions à prendre des mesures exceptionnelles qui s’inscrivent dans la continuité des restrictions gouvernementales. 

Depuis lundi 16 mars 2020, la Garde des Sceaux a posé le principe de la fermeture des juridictions, prévoyant toutefois des exceptions pour permettre, en dépit de la réduction de l’activité judiciaire, le traitement des contentieux d’urgence dans le respect de nos libertés fondamentales. 

En matière pénale, ont été considérés par la Chancellerie comme des « contentieux essentiels » : 

  • Les audiences correctionnelles des tribunaux et des Cours d’appel pour les mesures de détention provisoire et de contrôle judiciaire ; 
  • Les audiences de comparution immédiate ; 
  • Les présentations devant le juge d’instruction ou le Juge des Libertés et de la détention ; 
  • Les audiences du juge de l’application des peines et de la Chambre d’application des peines pour la gestion des urgences ; 
  • Les audiences du Tribunal pour enfants et du juge pour enfant pour la gestion des urgences ; 
  • Les permanences du Parquet, notamment le suivi des mesures de gardes à vue ; 
  • Les audiences de la Chambre de l’instruction pour la détention. 

 

Afin toutefois de prévenir la propagation du virus tout en assurant la continuité du service public de la justice, ces dossiers devraient être examinés dans le cadre d’audiences regroupées respectant les mesures « barrières » et, dans certaines situations, par visioconférence. 

Les affaires qui n’induisent aucun contentieux lié à la liberté d’un justiciable (audiences, auditions, interrogatoires) sont renvoyées d’office par les juridictions pénales ; les parties seront re-citées ou reconvoquées par les services du Parquet dans des délais qui seront bien évidemment contingents des situations d’audiencement de chacune des juridictions. 

Les services d’accueil du public sont par ailleurs fermés, à l’instar des Maisons de justice et du droit et des points d’accès au droit.  

La question des effets de ces mesures sur les délais de procédure et de prescription en cours est à l’étude, en concertation avec les représentants du Conseil national des Barreaux et de la Chancellerie. 

A l’instant d’écrire ces lignes, le CNB vient de confirmer la mise en place prochaine d’un moratoire sur ces délais, qui prendrait effet à partir du 14 mars. Un projet de Loi d’urgence devrait par ailleurs être présenté ce jour en Conseil des ministres, afin d’habiliter le Gouvernement à procéder par voie d’ordonnance à une adaptation des règles de procédure, avec effet rétroactif au 14 mars. 

Covid-19, acteurs publics et RGPD

La crise sanitaire liée au Covid-19 conduit les acteurs publics à mettre en œuvre un certain nombre de traitements de données à caractère personnel.  

Certains d’entre eux s’interrogent, par suite, légitimement sur la sécurité juridique des pratiques mises en œuvre, bien souvent en urgence, pour répondre aux enjeux en présence.  

A cet effet, il nous a semblé important de vous faire part des quelques précisions/observations suivantes.  

Tout d’abord, la CNIL a publié, il y a quelques jours un article dédié à ce sujet, lequel rappelle les grands principes en la matière, dans ce contexte très particulier. Il est donc utile, en premier lieu de s’y référer.  

Au-delà et pour ce qui intéresse plus particulièrement les acteurs publics, il peut être retenu dans la période, les considérations suivantes :  

  • Il est possible, en premier lieu, de mettre en œuvre un traitement de données personnelles qui aura pour objet la protection de son personnel. Pour rappel, la protection de la sécurité de ses salariés/agents est une obligation de tout employeur, de sorte qu’il est légitime, ainsi que l’a indiqué la CNIL, de mettre en œuvre des traitements de données personnelles poursuivant une telle finalité. Il peut donc tout à fait être envisagé de consigner des informations sur les membres de l’organisme ayant contracté le virus et les mesures prises à leur égard ainsi que de mettre en œuvre tout traitement de données personnelles visant à permettre le télétravail). Dans la mesure où, à notre sens, ces mesures s’inscrivent dans le cadre de la relation de travail unissant les membres du personnel à leur employeur et qu’une information générale sur les traitements mis en œuvre dans le cadre de ces relations a, en principe, été effectuée, nous considérons, à ce stade, et du fait de l’urgence, qu’une information spécifique sur ces traitements de données personnelles n’est pas indispensable.  
  • Il est possible, au-delà, pour les acteurs publics, qui dans le cadre de leurs compétences souhaitent concourir à la protection des individus et à la solidarité à l’égard des plus vulnérable, de mettre en œuvre des traitements de données à caractère personnel inédits. Preuve en est, par l’exemple, puisque l’Etat s’est rapproché des opérateurs téléphoniques pour diffuser, le plus largement possible, par SMS, un message de santé publique. En l’occurrence, donc, sans avoir à recueillir un quelconque consentement, sur le fondement de l’intérêt public ou de la sauvegarde d’intérêts vitaux, les communes peuvent naturellement, par exemple, traiter les données personnelles de leurs séniors pour garantir leur protection (si elles envisagent par exemple de mettre en œuvre des dispositifs d’alerte). De même, il parait parfaitement envisageable de constituer des formulaires de contact dédiés au traitement de difficultés rencontrées par certaine personne et/ou à des propositions d’entraides. Nos seules recommandations, s’agissant de ces initiatives consistent à garder à l’esprit le fait de s’astreindre à ne collecter que ce qui est strictement nécessaire à l’atteinte des finalités fixées et à prévoir, dans la mesure du possible, une information des personnes concernées de ce type : « La commune de x… soucieuse de concourir, dans ce contexte de crise sanitaire, à la protection de sa population, a souhaité mettre en œuvre un dispositif d’entraide/d’alerte, pour lequel elle est conduite à traiter des données à caractère personnel. Ces données ne seront collectées que pour cette finalité exclusive et le temps de résolution de ladite crise sanitaire. Pour toute information complémentaire ou pour faire valoir un des droits associés à ce traitement de données à caractère personnel, vous pouvez vous adresser à son délégué à la protection des données joignables via les coordonnées suivantes xxx ».  

Crise sanitaire : la contravention réprimant la violation des mesures destinées à prévenir et limiter les conséquences des menaces sanitaires liées au Covid-19

Décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus covid-19

 

Compte tenu de la crise sanitaire qui touche la France et faisant suite aux dernières annonces de l’Exécutif concernant les consignes dites de « confinement », a été publié ce jour au Journal Officiel, le décret n° 2020-264 du 17 mars 2020 portant création d’une contravention de 4e classe réprimant la violation des mesures destinées à prévenir et limiter les conséquences des menaces sanitaires graves sur la santé de la population, dont l’article 1e dispose que : 

« La violation des interdictions de se déplacer hors de son domicile définies à l’article 1er du décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 susvisé, la méconnaissance de l’obligation prévue au même article de se munir du document justifiant d’un déplacement autorisé, ainsi que la violation des mesures restrictives prises en application de l’article 2 du même décret lorsque des circonstances locales l’exigent, sont punies de l’amende prévue pour les contraventions de la 4e classe ». 

 

L’élément matériel de l’infraction est donc la méconnaissance des dispositions réglementaires issues du décret n° 2020-260 du 16 mars 2020, qui limitent les déplacements hors du domicile, et dont l’article 1er dispose que : 

«  Afin de prévenir la propagation du virus covid-19, est interdit jusqu’au 31 mars 2020 le déplacement de toute personne hors de son domicile à l’exception des déplacements pour les motifs suivants, dans le respect des mesures générales de prévention de la propagation du virus et en évitant tout regroupement de personnes : 

1° Trajets entre le domicile et le ou les lieux d’exercice de l’activité professionnelle et déplacements professionnels insusceptibles d’être différés ; 

2° Déplacements pour effectuer des achats de fournitures nécessaires à l’activité professionnelle et des achats de première nécessité dans des établissements dont les activités demeurent autorisées par arrêté du ministre chargé de la santé pris sur le fondement des dispositions de l’article L. 3131-1 du code de la santé publique ; 

3° Déplacements pour motif de santé ; 

4° Déplacements pour motif familial impérieux, pour l’assistance des personnes vulnérables ou pour la garde d’enfants ; 

5° Déplacements brefs, à proximité du domicile, liés à l’activité physique individuelle des personnes, à l’exclusion de toute pratique sportive collective, et aux besoins des animaux de compagnie. 

Les personnes souhaitant bénéficier de l’une de ces exceptions doivent se munir, lors de leurs déplacements hors de leur domicile, d’un document leur permettant de justifier que le déplacement considéré entre dans le champ de l’une de ces exceptions  ».

 

Ainsi, seules les personnes munies d’une attestation papier permettant de justifier leurs déplacements par l’un des cinq motifs limitativement énumérés pourront circuler sans encourir de sanction pénale. Cette attestation doit être renouvelée chaque jour, les représentants de l’Etat dans les Départements pouvant, conformément à l’article 2 du Décret du 16 mars 2020, adopter des mesures plus restrictives en matière de déplacement des personnes lorsque les circonstances locales l’exigent. 

En cas de méconnaissance de ces règles, les contrevenants encourront une amende d’un montant forfaitaire de 135 euros pouvant être majorée à 375 euros en l’absence de paiement dans les 45 jours (article 529 et suivants du Code de procédure pénale). 

Le texte étant d’application immédiate, les forces de l’ordre peuvent réprimer dès aujourd’hui des comportements contraires aux consignes édictées. 

Obligation de déploiement de la fibre optique dans les lotissements neufs

A la suite de la parution de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, plusieurs dispositions du Code de la construction et de l’habitation (CCH) avaient été modifiées.  

Cette loi avait notamment, par le biais de son article 118, étendu l’obligation de fibrage des bâtiments, aux immeubles neufs et maisons individuelles, aux immeubles groupant plusieurs logements ou locaux à usage professionnel faisant l’objet de travaux soumis à permis de construire, ainsi qu’aux lotissements neufs. 

Si les décrets d’application n° 2016-1182 du 30 août 2016 et n° 2017-832 du 5 mai 2017 ont apporté des précisions relatives aux modalités de fibrage des immeubles neufs et maisons individuelles, et des immeubles groupant plusieurs logements ou locaux professionnels affectés par des travaux soumis à permis de construire, aucune disposition règlementaire n’est venue définir les modalités d’équipement en fibre des lotissements neufs, dont l’obligation n’a d’ailleurs pas été codifiée au CCH. Le II de l’article 118 prévoyait pourtant « Un décret en Conseil d’Etat fixe les modalités d’application du présent article ». 

Face à cette carence normative, la ministre de la cohésion des territoires et des relations avec les collectivités territoriales a précisé dans une réponse ministérielle en date du 13 février 2020 que l’absence de décret d’application ne faisait pas obstacle à l’application d’une obligation légale dès lors que celle-ci «  est suffisamment précise et sa réalisation n’apparait pas manifestement impossible ».

En conséquence, il apparait que les promoteurs et autres acteurs de l’immobilier ne pourront plus se prévaloir de l’absence de décret d’application du II de l’article 118 précité pour s’exonérer de leur obligation légale de « fibrer » les lotissements neufs.