CAA Nancy, 16 juin 2020, Société Pierre Lembo,  n° 18NC02972

Dans le cadre de l’exécution d’un marché de travaux se référant au Cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de travaux (CCAG Travaux), le Juge administratif ne peut être saisi que des contestations ayant été préalablement présentées au pouvoir adjudicateur dans un mémoire en réclamation et n’ayant pas fait l’objet d’une résolution amiable, y compris et surtout lorsque ces contestations portent sur le décompte général établi au terme du contrat.

Par deux jurisprudences rendues à six jours d’intervalle, le Conseil d’Etat et la Cour administrative d’appel de Nancy apportent des précisions utiles et complémentaires sur l’application de ces règles dans deux cas où la notification du décompte général intervient postérieurement à une première saisine du Juge administratif.

Par sa décision du 10 juin 2020, le Conseil d’Etat précise les conséquences de la notification du décompte général dans le cas particulier où celle-ci est postérieure à une première saisine du Tribunal administratif qui avait pour objet le règlement du solde du marché.

Tout d’abord, il convient de rappeler que si le représentant du pouvoir adjudicateur ne procède pas à la notification du décompte général dans un délai de quarante jours après la date de remise au maître d’œuvre du décompte final ou douze jours après la publication de l’index de référence permettant la révision du solde, le titulaire peut, sur le fondement de l’article 13.4.2 du CCAG Travaux, mettre en demeure le représentant du pouvoir adjudicateur de procéder à cette notification dans un délai de trente jours. Et, en cas d’infructuosité de cette mise en demeure, le titulaire est autorisé « à saisir le tribunal administratif compétent en cas de désaccord ». Il est également précisé que si le décompte général est notifié au titulaire postérieurement à la saisine du tribunal administratif, le titulaire n’est pas tenu, en cas de désaccord, de présenter de mémoire en réclamation.

Par deux arrêts des 5 octobre et 21 décembre 2018, la Cour administrative d’appel de Nantes avait interprété étroitement les stipulations précitées, en considérant que celles-ci permettaient seulement au titulaire du marché, lorsque le pouvoir adjudicateur ne défère pas à la mise en demeure de notifier le décompte général, de saisir le Tribunal administratif de conclusions tendant à ce que celui-ci établisse le décompte général, mais non de conclusions tendant au règlement du solde du marché.

Par sa décision du 10 juin 2020, le Conseil d’Etat conclue au contraire qu’il résulte de ces stipulations que « lorsque le pouvoir adjudicateur, mis en demeure de notifier le décompte général, s’abstient d’y procéder dans le délai de trente jours qui lui est imparti, le titulaire du marché peut saisir le tribunal administratif d’une demande visant à obtenir le paiement des sommes qu’il estime lui être dues au titre du solde du marché. Dans l’hypothèse où la personne publique notifie le décompte général postérieurement à la saisine du tribunal, le litige conserve son objet et y a lieu pour le juge de le trancher au vu de l’ensemble des éléments à sa disposition, sans que le titulaire du marché soit tenu présenter de mémoire de réclamation contre ce décompte ».

Par suite, il annule les deux arrêts de la Cour administrative d’appel de Nantes comme étant entachés d’une erreur de droit.

Par son arrêt du 16 juin 2020, la Cour administrative de Nancy précise les conséquences de la notification du décompte général dans le cas particulier où celle-ci est postérieure à une première saisine du Tribunal administratif qui avait pour objet la résolution d’un litige distinct né au cours de l’exécution du marché.

Dans un premier temps, pendant l’exécution du marché, il a adressé au représentant du pouvoir adjudicateur, le 8 avril 2016, un mémoire en réclamation tendant au paiement d’une somme de 41.054,40 euros TTC au titre des travaux supplémentaires qu’elle estime avoir dû réaliser. En l’absence de réponse de l’acheteur, le titulaire a introduit sa demande tendant au paiement de cette somme devant le Tribunal administratif de Nancy, le 25 août 2016.

Dans un second temps et postérieurement à la saisine du Tribunal administratif, l’acheteur a notifié au titulaire un décompte général du marché ne reprenant pas sa demande au titre des travaux supplémentaires. Le titulaire n’a alors produit aucun mémoire en réclamation dirigé spécifiquement contre ce décompte. Dans ces conditions, le Tribunal administratif de Nancy a considéré que ce décompte avait acquis un caractère définitif et rejeté la requête du titulaire comme irrecevable.

Saisie par le titulaire d’une requête contre ce jugement, la Cour administrative d’appel relève que si le titulaire a contesté ce décompte général dans le cadre de ses écritures produites dans le cadre de la procédure contentieuse précitée devant le Tribunal administratif de Nancy, celles-ci « ne sauraient valoir mémoire en réclamation sur le décompte général du marché au sens des stipulations du CCAG […] ».

Par suite, la Cour administrative d’appel conclue qu’en l’absence de réclamation en bonne et due forme de la part du titulaire, le décompte général était bel et bien devenu définitif et, en conséquence, que la demande présentée par le titulaire devant le Tribunal administratif de Nancy était irrecevable. C’est pourquoi elle rejette la requête d’appel du titulaire.

Dans le cadre d’une décision de principe du 10 juillet 2020 qui sera publiée au Lebon, le Conseil d’État précise, d’une part, les conditions dans lesquelles une personne publique peut procéder à la résiliation unilatérale d’un contrat administratif entaché d’une irrégularité et, d’autre part, l’indemnisation à laquelle peut prétendre le cocontractant de l’administration dans une telle hypothèse.

En l’espèce, la communauté d’agglomération Reims métropole a lancé une procédure de passation sous la forme d’un appel d’offres ouvert pour l’attribution d’un marché public ayant pour objet la fourniture de points lumineux, supports et pièces détachées. Les trois lots de ce marché public ont été attribués à la société Comptoir Négoce Equipements, qui a commencé l’exécution des prestations le 1er janvier 2015. Cependant, le 5 février 2015, la communauté d’agglomération Reims métropole l’a informée de la résiliation des trois lots à compter du 1er avril 2015 en raison de l’irrégularité entachant la procédure de passation du marché.

La société Comptoir Négoce Equipements a saisi le Tribunal administratif de Châlons-en-Champagne d’une demande tendant à la reprise des relations contractuelles, assortie de conclusions indemnitaires. Le Tribunal a, par un jugement du 8 août 2017, jugé qu’il n’y avait plus lieu de statuer sur les conclusions en reprise des relations contractuelles et condamné la communauté urbaine du Grand Reims, venue aux droits de la communauté d’agglomération Reims métropole, à verser à cette société des dommages et intérêts en réparation des préjudices subis, au titre de l’année 2015, du fait de la résiliation pour faute de ces lots.

La communauté urbaine du Grand Reims a interjeté appel de ce jugement et, par la voie de l’appel incident, la société Comptoir Négoce Equipements a contesté le jugement en tant qu’il n’a pas indemnisé les préjudices qu’elle estime avoir subis au titre des années 2016 et 2017.

Par un arrêt du 19 mars 2019, la Cour administrative d’appel de Nancy a annulé le jugement du Tribunal administratif de Châlons-en-Champagne en tant qu’il a condamné la communauté urbaine du Grand Reims à verser à la société une somme des dommages et intérêts sur le fondement de la résiliation pour faute alors que la résiliation était intervenue pour un motif d’intérêt général et a rejeté le surplus des conclusions des parties.

La société Comptoir Négoce Equipements a introduit un pourvoi en cassation contre cet arrêt.

Dans un premier attendu de principe, le Conseil d’État rappelle une jurisprudence constante (CE, Ass., 2 mai 1958, Distillerie de Magnac-Laval, n° 32401) aux termes de laquelle « en vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, la personne publique cocontractante peut toujours, pour un motif d’intérêt général, résilier unilatéralement un tel contrat, sous réserve des droits à indemnité de son cocontractant ».

Le Conseil d’Etat avait déjà admis qu’une illégalité contractuelle pouvait constituer un motif d’intérêt général donnant lieu à une résiliation du contrat administratif (CE, 7 mai 2013, Société auxiliaire de parcs de la région parisienne, n° 365043). Cette décision est l’occasion pour lui de préciser les conditions dans lesquelles une telle résiliation est envisageable puisqu’il juge que :

« Dans le cas particulier d’un contrat entaché d’une irrégularité d’une gravité telle que, s’il était saisi, le juge du contrat pourrait en prononcer l’annulation ou la résiliation, la personne publique peut, sous réserve de l’exigence de loyauté des relations contractuelles, résilier unilatéralement le contrat sans qu’il soit besoin qu’elle saisisse au préalable le juge ».

Il résulte de ce considérant que toutes les irrégularités entachant un contrat administratif ne sauraient donner lieu à une résiliation pour motif d’intérêt général.

En effet, l’irrégularité doit tout d’abord présenter un certain seuil de gravité puisque seules les irrégularités d’une gravité telle que le juge du contrat pourraient en prononcer l’annulation ou la résiliation constituent un motif d’intérêt général pouvant justifier une résiliation unilatérale du contrat.

Par ailleurs, la personne publique ne peut prononcer une telle résiliation que sous réserve respect du principe de loyauté des relations contractuelles. On sait que depuis la jurisprudence du Conseil d’État dite « Béziers I » (CE, Ass., 28 décembre 2009, Commune de Béziers, n° 304802), le juge du contrat est, par principe, tenu de faire application du contrat eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles et, par exception, de l’écarter dans l’hypothèse du caractère illicite du contrat ou à un vice d’une particulière gravité relative à son exécution. La personne publique ne sera donc pas, a priori, fondée à invoquer toutes les irrégularités contractuelles pour justifier la résiliation du contrat sur un tel fondement.

Seules les irrégularités passant le crible de ces deux conditions pourront justifier une résiliation unilatérale pour motif d’intérêt général de la part de la personne publique. S’il est encore trop tôt pour dresser un inventaire de ces irrégularités, on peut deviner que seules qui présentent un seuil de gravité manifestement important seront de nature à justifier une telle mesure.

Dans le prolongement de sa jurisprudence (CE, Sect., 10 avril 2008, Decaux et département des Alpes-Maritimes, n°s 244950 284439 248607), le Conseil d’État précise ensuite les droits à indemnisation du cocontractant dans l’hypothèse d’une telle résiliation :

« Après une telle résiliation unilatéralement décidée pour ce motif par la personne publique, le cocontractant peut prétendre, sur un terrain quasi-contractuel, pour la période postérieure à la date d’effet de la résiliation, au remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s’était engagé. Si l’irrégularité du contrat résulte d’une faute de l’administration, le cocontractant peut, en outre, sous réserve du partage de responsabilités découlant le cas échéant de ses propres fautes, prétendre à la réparation du dommage imputable à la faute de l’administration. Saisi d’une demande d’indemnité sur ce second fondement, il appartient au juge d’apprécier si le préjudice allégué présente un caractère certain et s’il existe un lien de causalité direct entre la faute de l’administration et le préjudice ».

Pour la période postérieure à la date d’effet de la réalisation, le cocontractant de l’administration peut prétendre à être indemnisé, sur un terrain quasi-contractuel, des dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s’était engagé. Il s’agit là d’une application classique de la théorie de l’enrichissement sans cause.

En outre, selon une jurisprudence ancienne le juge combine cette théorie du quasi-contrat avec la responsabilité délictuelle de l’administration (CE, 23 mai 1979, Commune de Fontenay-le-Fleury, n° 00063). Ainsi, lorsque l’irrégularité sur le fondement de laquelle la résiliation du contrat est prononcée résulte d’une faute de l’administration alors le cocontractant peut demander au juge d’être indemnisé du préjudice qu’il subit, soit en principe le bénéfice dont il a été privé, sous la double réserve, d’une part, que ce préjudice présente un lien direct et certain avec la faute de l’administration et, d’autre part, que l’irrégularité en cause ne lui soit pas pour partie imputable (il en résulterait alors un partage de responsabilité).

En l’espèce, la Cour administrative d’appel de Nancy a relevé que l’omission, dans le cadre des documents de la consultation, de la mention « ou équivalent » au titre des spécifications techniques, avait eu pour effet d’avantager l’attributaire des lots et que cette omission constituait donc une irrégularité entachant la procédure de passation du marché litigieux. Et, la cour administrative d’appel de Nancy avait jugé que cette irrégularité était de nature à justifier une résiliation unilatérale pour motif d’intérêt général du marché public.

Le Conseil d’État censure ce raisonnement en jugeant que « Toutefois, la cour a commis une erreur de droit en en déduisant que cette irrégularité justifiait la résiliation du contrat en litige par la communauté d’agglomération du Grand Reims par application des stipulations contractuelles citées au point 4 [stipulations rappelant le pouvoir de résiliation unilatérale de la personne publique pour motif d’intérêt général], sans rechercher si cette irrégularité pouvait être invoquée par la personne publique au regard de l’exigence de loyauté des relations contractuelles et si elle était d’une gravité telle que, s’il avait été saisi, le juge du contrat aurait pu prononcer l’annulation ou la résiliation du marché en litige, et, dans l’affirmative, sans définir le montant de l’indemnité due à la société requérante conformément aux règles définies au point 3 ».

Il annule donc l’arrêt attaqué et renvoie l’affaire pour être jugée au fond devant la cour administrative d’appel de Nancy.

Afin de « fluidifier les relations entre l’État et les collectivités territoriales », l’article 74 de la loi dite « Engagement et proximité »[1] a inséré, à l’article L. 1116-1 du Code général des Collectivités Territoriales (ci-après CGCT), la possibilité pour les collectivités territoriales et leurs groupements de saisir le représentant de l’Etat d’une demande de prise de position formelle sur un acte relevant de leur compétence.

Le décret du 25 mai 2020, publié au JO du 27 mai 2020[2], ici commenté, prévoit désormais les conditions de mise en œuvre de ce dispositif.

Plus précisément, cette procédure, improprement appelée le « rescrit du préfet », permet aux collectivités, à leurs groupements et établissement publics, de demander au Préfet, de façon préalable à l’adoption d’un acte, « une prise de position formelle relative à la mise en œuvre d’une disposition législative ou réglementaire régissant l’exercice de leurs compétences ou les prérogatives dévolues à leur exécutif ».

Il s’agit donc bien, pour ces dernières, de transmettre l’acte concerné et de poser une question écrite sur un point de droit intéressant ce dernier (et non simplement de transmettre ledit acte pour avis des services de l’Etat et prévenir ce faisant un déféré préfectoral).

Dans ce cadre, le décret du 25 mai 2020, vient notamment préciser :

• les modalités d’envoi de la demande de prise de position ainsi que de la prise de position elle-même : celles-ci pourront être transmises par tout moyen pourvu, naturellement, qu’il permette d’apporter la preuve de sa réception (article 1er du décret, codifié aux articles R. 1116-1 et article R. 111-4 du CGCT) ;

• la forme de cette demande : elle devra être écrite et signée par une personne compétente pour représenter son auteur (article 1er du décret, codifié à l’article R.1116-2 du CGCT) ;

• le contenu de cette demande : la demande devra comprendre, le projet d’acte en cause, une présentation claire et concise de la ou les questions de droit posées, un exposé des circonstances de fait et de droit fondant ledit projet d’acte ainsi que toute information ou pièce utile permettant à l’administration de se prononcer ; si la demande est incomplète, les services préfectoraux inviteront l’auteur de la demande à fournir les éléments complémentaires nécessaires (article 1er du décret, codifié à l’article R. 1116-2 du CGCT) ;

• le point de départ du délai au terme duquel le silence gardé par l’administration vaut absence de position : le délai de trois mois au terme duquel le silence du Préfet vaut absence de position formelle[3], court à compter de la réception de la demande ou de la réception des éléments complémentaires demandés (article 1er du décret, codifié à l’article R. 1116-3 du CGCT). 

L’intérêt principal de ce dispositif réside dans le fait que la prise de position formelle lie les services de l’Etat : si l’acte finalement adopté par la collectivité ou son groupement est conforme à la prise de position formelle, le Préfet ne pourra pas, au titre de la question de droit soulevée lors de la demande de prise de position et, sauf changement de circonstances de droit ou de fait, le déférer au tribunal administratif. Il pourra, revanche, le déférer au titre d’autres points de la demande de prise de position formelle que ceux pour lesquels il a été saisi.

Toutefois, il convient de rappeler que dans cette procédure, les services de l’Etat demeurent libres de ne pas se prononcer sur la prise de position formelle et ce n’est qu’à l’issu d’un délai de trois mois que l’auteur de la saisine pourra prendre acte de l’absence de prise de position.

Reste donc à savoir quelle sera l’effectivité de ce dispositif compte tenu de cette possibilité de garder le silence, et ce, durant un délai suffisamment long pour retarder l’adoption des actes des collectivités territoriales et leurs groupements.

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[1] Loi n° 2019-1461 du 27 décembre 2019 relative à l’engagement dans la vie locale et à la proximité de l’action publique

[2] https://www.legifrance.gouv.fr/affichJO.do?idJO=JORFCONT000041920174

[3] Article L. 1116-1 du CGCT

Le Conseil d’Etat reconnait, dans une décision du 9 juin 2020[1], la possibilité pour une collectivité territoriale, en l’occurrence la Métropole de Nice-Côte d’Azur, non encore compétente pour ce faire, de lancer la procédure de mise en concurrence afférente à une concession de plage.

Les faits sont les suivants : par un arrêté préfectoral du 12 octobre 2007 s’achevant le 31 décembre 2019, la concession des plages naturelles de Nice avait été attribuée à la ville de Nice, à qui il revenait donc de mener une procédure de publicité et mise en concurrence pour confier ensuite l’exploitation de ces plages[2].

Au début de l’année 2018, la métropole Nice-côte d’Azur exprimait son intention de prendre la suite de la ville de Nice (et donc de conclure la concession portant l’aménagement, l’exploitation et l’entretien des plages naturelles avec un exploitant), en faisant jouer le droit de priorité qu’elle tire de l’article L. 2124-4 du Code Général de la Propriété des Personnes Publiques (CGPPP).

En effet, ces dispositions prévoient que les concessions de plage sont accordées en priorité aux métropoles et, en dehors du territoire de celles-ci, aux communes ou groupements de communes.

Toutefois, c’est sans attendre l’intervention de l’arrêté préfectoral du 26 novembre 2019 actant de ce changement de compétence que la Métropole Nice-côte d’Azur a, dès juin 2018, lancé la procédure de passation de renouvellement de la (sous) concession des plages naturelles.

C’est dans ce contexte que des candidats évincés de cette procédure, à savoir les sociétés Les Voiliers, Lido Plage et Sporting Plage, ont demandé au Tribunal administratif de Nice d’annuler cette consultation. Au soutien de ce recours, les sociétés susvisées estiment, d’une part, que la procédure serait, en ces circonstances, conduite par une autorité incompétente et soulèvent, d’autre part, divers manquements tenant notamment à la pondération des critères et des sous critères, au périmètre de la concession ou encore à la procédure de négociation.

Le Tribunal administratif ayant donné gain de cause à ces candidats évincés en annulant la procédure litigieuse, la Métropole s’est pourvue en cassation devant le Conseil d’Etat, lequel a rendu sa décision par l’arrêt du 9 juin 2020 ici commenté.

En premier lieu, le Conseil d’Etat rappelle, en suivant les conclusions de Madame Mireille Le Corre, Rapporteure publique sous cette décision, qu’il n’appartient pas au juge des référés de contrôler si, au regard de l’objet du contrat dont la passation est engagée, la personne publique, est à la date où elle signe le contrat, compétente à cette fin[3]. A ce titre, la Rapporteure publique précise que « cette solution est directement tirée de ce que les pouvoirs du juge du référé précontractuel cessent une fois le contrat conclu, de façon tautologique ».

En deuxième lieu, et c’est là le cœur de cet arrêt, la Haute juridiction considère que la circonstance selon laquelle la procédure de passation est engagée et conduite par une personne publique qui n’est pas encore compétente pour le signer, n’est pas de nature à rendre ladite procédure irrégulière. Ainsi, une personne publique peut valablement lancer une consultation sans être encore compétente pour ce faire.

Toutefois, le Conseil d’Etat, en suivant ici encore les conclusions de Madame la Rapporteure publique, conditionne cette possibilité :

• d’une part, et de façon assez évidente, la signature du contrat ne peut quant à elle intervenir que lorsque la compétence est effectivement transférée à la personne publique signataire[4];

• d’autre part, cette anticipation ne peut être opérée que si la collectivité a effectivement la perspective de détenir la compétence concernée à la date de la signature du contrat.

En troisième lieu, le Conseil d’Etat se prononce sur les autres moyens soulevés par les candidats évincés. Si tous ne méritent pas d’être présentés, il ressort pour l’essentiel de ces derniers les éléments suivants :

• L’autorité concédante est seulement tenue, au regard des dispositions du décret du 1er février 2016[5] applicables au contrat en cause, d’indiquer et décrire les critères de sélection des offres ainsi que de les hiérarchiser pour les contrats supérieurs aux seuils européen. Dès lors, la Métropole est déjà allée au-delà de ses obligations en pondérant les critères de sélection des offres et le défaut de pondération des sous-critères d’appréciation n’entache pas d’irrégularité la procédure de consultation ;
• Une délégation ne peut avoir un périmètre manifestement excessif ni réunir des services qui n’auraient manifestement aucun lien entre eux ; c’est là le rappel des principes jurisprudentiels posés pour permettre le recours aux concessions dites multi-services ou multi-objets[6]. Or, tel n’est pas le cas en l’espèce, puisque les prestations de restauration de plage ne sont pas manifestement sans lien avec le service concédé (la concession de plage) ;
• Enfin, en l’absence d’éléments établissant la partialité de l’élu ayant présidé la commission de délégation de service public, la circonstance selon laquelle ledit élu a également conduit la négociation de la concession au vu de l’avis rendu par cette commission n’est pas de nature à entacher d’irrégularité la procédure, eu égard à la liberté qui entoure la phase de négociation.

Au total, pour les raisons ci-dessus décrites, le Conseil d’Etat annule les ordonnances prises par le Tribunal administratif de Nice en première instance.

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[1] CE, 9 juin 2020, Métropole Nice-Côte d’Azur, n° 43692

[2] Les concessions de plage sont accordées par l’Etat aux métropoles, aux communes ou aux groupements de communes qui, à leur tour, concluent éventuellement, après publicité et mise en concurrence, des contrats appelés « sous-traités d’exploitation » avec des opérateurs économiques afin d’en confier l’exploitation. Voir en ce sens l’article L. 2124-4 du Code Général de la Propriété des Personnes Publiques.

[3] Ce rappel est notamment issu de l’arrêt CE, 6 juin 1999, S.A. DEMATHIEU ET BARD,  n° 198993

[4] CE, 19 mai 2000, Commune de Cendre, n° 208543

[5] Décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concessions

[6] Conseil d’État, 21 septembre 2016, Communauté urbaine du Grand Dijon et société Kéolis, n° 399656