Dans notre édition spéciale COVID-19 du 25 mars 2020 nous évoquions la publication prochaine d’un guide des bonnes pratiques devant énumérer une série de recommandations à destination des entreprises leur permettant d’assurer des conditions sanitaires satisfaisantes sur les chantiers et poursuivre leurs activités.
C’est désormais chose faite.
Ce guide, validé par le gouvernement destiné aux entreprises du BTP diffusé le 2 avril 2020 par l’Organisme Professionnel de Prévention du Bâtiment et des Travaux Publics (OPPBTP), énonce effectivement de nombreuses préconisations en vue de permettre aux entreprises la reprise de l’activité tout en assurant à leurs équipes des conditions de sécurité sanitaires optimales.
Toutefois, si ce guide apporte aux entreprises des réponses particulièrement précises en matière sanitaire et quant à l’organisation de leurs activités, il soulève diverses questions tant pour ces acteurs que pour les maitres d’ouvrages publics quant à l’éventuelle mise en œuvre de leur responsabilité. Ce guide n’évoque pas non plus la question des modalités de poursuite des chantiers, c’est pourquoi nous évoquerons rapidement ces quelques interrogations.
I – L’obligation d’utiliser des masques : vers un arrêt fréquent des travaux ?
L’OPPBTP mentionne expressément en préambule du guide que « les entreprises doivent respecter strictement les préconisations de guide pendant toute la période de confinement décidée par les autorités, et à défaut de pouvoir le faire, stopper leur activité sur les travaux concernés. »
Si ce préambule semble limpide au regard de l’objectif visé, les rédacteurs de ce guide semblent avoir omis certains points, rendant difficile pour certaines entreprises la reprise effective de leur activité.
En effet, il est mentionné l’obligation pour le personnel des entreprises de porter un « masque » dans les cas suivants (page 3 du guide) :
- Travail à moins d’un mètre d’une autre personne : masque chirurgical a minima,
- Intervention chez une personne malade, si cette intervention ne peut être différée : port du masque obligatoire, de type chirurgical a minima,
- Intervention chez une personne à risque de santé : port du masque obligatoire, de type chirurgical a minima.
Or, malgré la pénurie actuelle de masque de type chirurgicaux et encore plus de masques type FFP2, le guide n’évoque pas la question inévitable que vont être amenés à se poser rapidement les responsables de ces entreprises, à savoir « que faire en cas d’absence de masques ? ».
De même, l’utilisation de masques « alternatifs », préconisée désormais par le gouvernement pour la population, n’était pas évoquée.
Devant ces d’interrogations, l’OPPBTP a modifié et assoupli, dès le 10 avril 2020, l’obligation concernant les masques en apportant une distinction selon la nature des trois interventions évoquée ci-dessus.
Désormais les masques préconisés pour les deux premières situations de travail, précédemment de type chirurgical II-R ou de protection supérieure, sont dorénavant de type à usage non-sanitaire de catégorie I (filtration supérieure ou égale à 90 % – masques de type FFP1, de type chirurgical ou de protection supérieure.
S’agissant, des interventions chez les personnes malades, des masques de type chirurgical II-R ou de protection supérieure demeurent obligatoires.
Bien évidemment à défaut de pouvoir fournir à leur équipe les masques préconisés, le guide prescrit de « stopper l’activité sur les travaux concernés ».
Quelle position le maitre d’ouvrage public doit il adopter en cas de constat du non-respect du guide en cas d’intervention sans masques ?
Si les deux derniers cas imposant l’usage de masques, ci-dessus rappelés, s’appliquent plus particulièrement aux maîtres d’ouvrage privés, le premier cas concernant le travail à moins d’un mètre concerne aussi les maitres d’ouvrages publics.
Or, cette question relative à l’absence de précision quant à l’utilisation des masques en cas de travail à moins d’un mètre emporte également des conséquences pour le maître d’ouvrage public qui constaterait l’intervention du personnel d’un titulaire ne respectant pas cette obligation sur un de ses chantiers.
Dans une telle situation, il convient de rappeler qu’en aucun cas il n’appartient au maître d’ouvrage public de prendre seul la décision d’arrêter le chantier.
En effet, c’est à l’entreprise au premier chef, employeur du personnel concerné, qu’il appartient de définir les règles permettant d’assurer la sécurité et la protection de la santé de ses travailleurs, et les personnes publiques ne doivent pas se trouver en situation de s’y substituer.
Pour autant, et afin d’éviter que sa responsabilité, notamment pénale, puisse être recherchée, il appartiendra au maître d’ouvrage de signaler la situation par tout moyen (compte rendu de chantier, courrier recommandé,…) au maître d’œuvre ainsi qu’au coordonnateur Sécurité-Protection-Santé (SPS), intervenants sur le chantier pour le compte du maître d’ouvrage, ces derniers étant les seuls susceptibles de recommander la poursuite ou l’arrêt de chantier.
II – Comment le maitre d’ouvrage public doit-il se positionner en cas de demande d’arrêt ou de prolongation de chantier ?
Comme cela vient d’être évoqué, il n’appartient pas au maitre d’ouvrage de prendre, de sa propre initiative, la décision de suspendre ou d’ajourner le chantier.
Par ailleurs, comme nous l’évoquions en conclusion de notre brève « Covid-19 et chantiers en cours : l’impossible équation » publié le 25 mars 2020, les maîtres d’ouvrage publics doivent être vigilants et distinguer les retards qui trouvent effectivement leur cause dans la gestion du Covid-19 et ceux qui sont imputables aux manquements des entreprises.
Il parait ainsi prématuré et contraire aux obligations qui incombent aux maîtres d’ouvrage d’adresser spontanément aux titulaires un ordre de service de suspension de chantiers ou de prolongation des délais d’exécution, cela étant au demeurant contraire au souhait gouvernemental de poursuivre l’exécution des chantiers.
C’est effectivement aux entreprises de prendre l’initiative et de formaliser ces demandes auprès de leurs donneurs d’ordres.
C’est le sens également de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19.
A réception de la demande des entreprises de prolonger le délai d’exécution de leur marché, la réponse du maître d’ouvrage doit d’abord être d’interroger les titulaires afin de connaitre la nature des difficultés effectivement rencontrées, les délais supplémentaires dont les entreprises ont besoin.
Par ailleurs, il peut être utilement précisé aux entreprises que doit être privilégiée l’exécution de tâches qui ne nécessitent pas la présence effective sur le chantier (réalisation d’études, établissement des DOE et leur récolement par le maître d’œuvre…) ou celles qui ne nécessitent pas de travail rapproché (ce qui semble nécessaire pour certains types de chantiers, dans le secteur des télécommunications notamment, secteur dans lequel, d’ailleurs, les opérateurs ne partagent pas tous la stratégie de poursuite des chantiers).
Dans le même temps, le maître d’ouvrage doit solliciter du maître d’œuvre et du coordonnateur SPS leur avis sur les conditions de poursuite du chantier pour ces entreprises, comme pour le personnel de ces prestataires. Leur avis doit être également requis sur les demandes des titulaires quant aux demandes de suspension ou d’arrêt et leur lien avec l’épidémie de COVID-19.
C’est uniquement après avis de ces intervenants que le maître d’ouvrage pourra « formaliser » les préconisations du maitre d’œuvre et du coordonnateur SPS, via un Ordre de service, adressé à tous les intervenants au chantier, accompagné d’une demande de production d’un nouveau calendrier d’exécution.
Telle doit être, selon nous, l’attitude du maître d’ouvrage public dans la gestion de cette crise, à savoir rester à l’écoute des demandes des entreprises mais ne pas être à l’initiative d’un arrêt ou d’une suspension de chantier.
Reste entière bien évidemment, à l’issue de cette crise ou lors de l’établissement des décomptes, la question des surcoûts éventuels liés à la crise sanitaire. Mais pour l’heure, force est d’admettre que l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 précitée n’évoque, comme conséquence contractuelle de la crise, que la prolongation des délais d’exécution des marchés que leurs titulaires sont en droit de demander.
Se posera inévitablement la question de l’applicabilité de la force majeure, la théorie de l’imprévision nous semblant en revanche à ce stade à exclure .
Par Marie-Hélène Pachen-Lefèvre, Philippe Guellier, Marion Terraux et Cyril Croix