Conditions de conclusion d’une concession de services, à titre provisoire, sans procédure de publicité et de mise en concurrence

Dans une décision en date du 14 février 2017, le Conseil d’Etat a précisé les conditions dans lesquelles un acheteur était en droit de conclure une concession de services, à titre provisoire, sans procéder à des mesures de publicité et de mise en concurrence et revient également partiellement sur sa jurisprudence antérieure en la matière.

Le Grand Port Maritime de Bordeaux (ci-après le « GPMB ») avait conclu, le 19 décembre 2014, une convention de terminal avec la société Europorte pour lui confier l’exploitation d’un terminal. A la suite à de nombreuses difficultés rencontrées par la société Euorporte et à l’échec de la médiation organisée par le Ministre chargé des transports, la convention n’avait pas pu recevoir d’exécution. Le GPMB a donc décidé de conclure, le 21 septembre 2016, une « convention de mise en régie de la convention d’exploitation du terminal du Verdon (ci-après la « Convention de mise en régie ») avec la société de manutention portuaire d’Aquitaine (ci-après la « SMPA »), sous-traitante de la société Europorte. La convention précitée ayant été conclue de gré à gré, la société Sea Invest Bordeaux avait saisi le Juge des référés du Tribunal administratif de Bordeaux d’un référé contractuel à l’encontre de cette dernière. A la suite de l’annulation de la convention par une ordonnance du 4 novembre 2016, la SMPA et le GPMB se sont pourvus en cassation contre cette ordonnance.

Le Conseil d’Etat commence par relever que la convention de terminal conclue le 19 décembre 2014 entre le GPMB et la société Europorte était qualifiable de concession de services au sens et pour l’application de l’article 5 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession. Il poursuit son raisonnement en jugeant que la Convention de mise en régie conclue le 21 septembre 2016 ayant pour objet de confier à la SMPA l’intégralité des droits et obligations issus de la convention de terminal était également qualifiable de concession de services. Le Conseil d’Etat conclut que la Convention de mise en régie était donc au nombre des contrats relevant de la compétence du Juge des référés contractuels.

En réponse au moyen soulevé par la société Sea Invest Bordeaux selon lequel le GPMB n’avait pas procédé aux mesures de publicité et de mise en concurrence pour conclure la Convention de mise en régie, le Conseil d’Etat juge dans un considérant de principe qu’en « cas d’urgence résultant de l’impossibilité dans laquelle se trouve la personne publique, indépendamment de sa volonté, de continuer à faire assurer le service par son cocontractant ou de l’assurer elle-même, elle peut, lorsque l’exige un motif d’intérêt général tenant à la continuité du service, conclure, à titre provisoire, un nouveau contrat de concession de services sans respecter au préalable les règles de publicité prescrites ; que la durée de ce contrat ne saurait excéder celle requise pour mettre en œuvre une procédure de publicité et de mise en concurrence, si la personne publique entend poursuivre l’exécution de la concession de services ou, au cas contraire, lorsqu’elle a la faculté de le faire, pour organiser les conditions de sa reprise en régie ou pour en redéfinir la consistance ».

En l’espèce, le Conseil d’Etat relève que le GPMB a été placé dans une situation urgente résultant de la défaillance de son cocontractant et de l’échec de la médiation. Il constate également que le GPMB justifiait d’un motif d’intérêt général pour conclure la Convention de mise en régie dès lors que l’absence d’exploitation du terminal portait atteinte à la continuité du service public de l’exploitation du port. Enfin, le Conseil d’Etat souligne que la convention était conclue pour une durée limitée de dix-huit (18) mois. Dans les circonstances de l’espèce, le Conseil d’Etat décide donc que le GPMB n’était pas tenu de procéder à des mesures de publicité pour la passation de la Convention de mise en régie.

Il annule donc l’ordonnance du 4 novembre 2016 du Juge des référés du Tribunal administratif de Bordeaux et rejette les conclusions de la société Sea Invest Bordeaux.

Par cette décision, le Conseil d’Etat opère un revirement partiel de sa jurisprudence du 4 avril 2016 (CE, 4 avril 2016, Communauté d’agglomération du centre de la Martinique, n° 396191) en supprimant la condition tenant au caractère soudain de l’impossibilité de continuer à faire assurer le service public pour attribuer une concession de services en franchise de publicité et de mise en concurrence. Les conditions pour déroger aux principes fondamentaux du droit de la commande publique demeurent strictes et encadrées mais le Conseil d’Etat opère, par cette décision, un assouplissement salutaire pour les acheteurs, l’impossibilité de faire assurer un service n’étant pas nécessairement soudaine comme en l’espèce.

Conditions d’octroi de compensations financières dans le cadre d’une concession de service public

TUE, 1 mars 2017, France c. Commission, aff. T-366/13

Dans un jugement en date du 1er mars 2017, le Tribunal de l’Union Européenne (ci-après le « Tribunal ») rappelle les conditions pour qu’une compensation de service public puisse échapper à la qualification d’aides d’État et confirme une décision de la Commission Européenne condamnant la France à récupérer une aide de deux cent vingt (220) millions d’euros accordé à la société nationale Corse-Méditerranée (ci-après la « SNCM »).

La collectivité territoriale de Corse (ci-après la « CTC ») avait conclu une délégation de service public avec la SNCM pour assurer un service de transport entre la Corse et la France continentale afin de garantir la continuité territoriale. Le cahier des charges de la délégation prévoyait deux grands services, un service de transport dit « de base » consistant à fournir des transports tout au long de l’année et un service dit « complémentaire » consistant à fournir des services de transport durant les périodes de pointe de trafic. Par une décision en date du 2 mai 2013, la Commission Européenne avait qualifié d’aides d’Etat les compensations financières versées à la SNCM par la CTC au titre des services de transport maritime fournis entre Marseille et la Corse pour les années 2007 à 2013 dans le cadre du service complémentaire. La France avait décidé d’attaquer cette décision et le litige a fait l’objet du présent jugement.

Le Tribunal rappelle tout d’abord que, pour qu’une compensation de service public puisse échapper à la qualification d’aides d’État, quatre critères doivent être cumulativement satisfaits (CJUE, 24 juillet 2003, Altmark Trans et Regierungspräsidium Magdeburg, aff. C-280/00). Elle insiste notamment respectivement sur le premier et quatrième critère de la jurisprudence précitée à savoir que l’entreprise bénéficiaire doit (i) être effectivement chargée de l’exécution d’obligations de service public et ces obligations doivent être clairement définies et, (ii) être choisie dans le cadre d’une procédure permettant de sélectionner le candidat capable de fournir les services en cause au moindre coût pour la collectivité.

Le Tribunal rappelle que, pour qu’une entreprise de cabotage maritime puisse être chargée de la gestion d’un service d’intérêt économique général et, partant, d’obligations de service public, il faut, d’une part, que le service en cause réponde à un besoin réel de service public, démontré par l’insuffisance des services réguliers de transport dans une situation de libre concurrence, et, d’autre part, que le périmètre de ce service soit nécessaire et proportionné à ce besoin. Or, en l’espèce, le Tribunal juge que la Commission était parvenue à établir que « le service complémentaire ne répondait clairement pas à un besoin réel de service public, [et qu’] il n’était même pas indispensable à la réalisation de l’objectif théorique de continuité territoriale qui lui avait été assigné par les autorités françaises » (1). Il résultait donc de ce premier constat que les compensations financières attribuées dans le cadre du service complémentaire constituaient des aides d’Etat illégalement attribuées.

En outre, le Tribunal a également jugé que le quatrième critère exigé par la jurisprudence Altmark n’était rempli pour aucun des services. Le Tribunal a jugé « qu’il ressort d’un faisceau d’indices convergents que la procédure d’appel d’offres suivie en l’espèce n’a manifestement pas entraîné une concurrence réelle et ouverte suffisante, permettant de sélectionner le candidat capable de fournir les services de transport maritime en cause au moindre coût pour la collectivité » (2). Le Tribunal approuvait donc le raisonnement de la Commission Européenne au terme duquel elle avait estimé que le « quatrième des critères Altmark n’était pas rempli s’agissant du service de base et du service complémentaire » (3).

Les compensations financières octroyées à la SNCM ne répondant pas aux critères de la jurisprudence Altmark, le Tribunal a approuvé la décision de la Commission Européenne les qualifiant d’aides d’Etat illégales et condamnant la France à récupérer l’aide de deux cent vingt (220) millions d’euros accordée à la SNCM au titre de certains services de transport maritime assurés entre Marseille et la Corse.

(1) TUE, 1 mars 2017, France c. Commission, aff. T-366/13, §124
(2) Ibid., §180
(3) Ibid., §196.

Précisions sur le sursis à statuer sur les demandes d’autorisations d’urbanisme dans le cadre de l’élaboration ou de la révision d’un PLU

Promulguée le 27 janvier 2017, la loi n° 2017-86 relative à l’égalité et à la citoyenneté contient plusieurs des dispositions intéressants le droit de l’urbanisme.

Une d’entre elles vise à restreindre les possibilités de surseoir à statuer prévues à l’article L.153-11 du Code de l’urbanisme (ancien article L.123-6 du Code de l’urbanisme).

Cette article dispose que l’autorité compétente peut sursoir à statuer sur les demandes de permis de construire à compter de la publication de la délibération prescrivant l’élaboration ou la révision d’un plan local d’urbanisme.

Toutefois, pour faire usage cette faculté, deux conditions doivent être réunies.

Il est nécessaire que le projet de PLU soit suffisamment avancé, d’une part, et que la Commune puisse justifier que la demande de permis de construire soit de nature à compromettre ou à rendre plus onéreuse l’exécution du futur plan local d’urbanisme, d’autre part.

S’agissant de l’avancement du projet de PLU, le Conseil d’Etat a, dans une décision de 2006, considéré que l’autorité compétente en matière de délivrance des autorisations d’urbanisme pouvait se fonder sur les orientations du PADD pour opposer un sursis à statuer lorsque le projet de construction est susceptible de compromettre ou de rendre plus onéreuse l’exécution du futur PLU s’agissant de la mise en œuvre du PADD (CE, 1er décembre 2006, n° 296543, Sté GLFBI).  

Dans le même sens, le Juge administratif a considéré que pour fonder une décision de sursis à statuer, les orientations du PADD devaient traduire un état suffisamment avancé du futur PLU pour apprécier « si la construction projetée est de nature à compromettre ou à rendre plus onéreuse l’exécution de ce plan » (CAA Marseille, 9 octobre 2009, Préfet de l’Hérault, Commune de Claret, n° 07MA02764).

Désormais, la loi relative à l’égalité et à la citoyenneté précise que le sursis à statuer ne pourra être mise en œuvre « dès lors qu’a eu lieu le débat sur les orientations générales du PADD » (nouvel article L. 153-11 du Code de l’urbanisme).

En conditionnant le recours du sursis à statuer à la réalisation du débat sur orientations générales d’aménagement et d’urbanisme, le législateur souhaite limiter le recours à ce dispositif afin d’éviter le blocage des projets de construction.

Quelques précisions sur la régularisation du permis en cours d’instance pour une construction achevée

Depuis l’introduction de l’article L. 600-5-1 dans le Code de l’urbanisme en 2013, le Juge administratif peut surseoir à statuer sur une demande de permis de construire lorsqu’il estime, après avoir constaté que les autres moyens ne sont pas fondés, qu’un vice entraînant l’illégalité de cet acte est susceptible d’être régularisé par un permis modificatif.

Les dispositions de l’article L. 600-5-1 du Code de l’urbanisme ont permis de régulariser, par la délivrance d’un permis de construire modificatif, un permis affecté par un vice tenant, par exemple, à l’insuffisance du dossier de demande (CAA Bordeaux, 1re ch., 16 octobre 2014, n° 12BX02522).

Par cette décision en date du 22 février 2017, le Conseil d’Etat apporte des précisions sur le mécanisme de régularisation des permis en cours d’instance.

En l’espèce, c’est également le moyen tiré de l’insuffisance du dossier de demande de permis de construire qui a conduit la Cour administrative de Bordeaux à faire usage de cette faculté de régularisation afin de purger le permis de construire en offrant un délai de trois mois à la société pétitionnaire pour que cette dernière obtienne un permis de construire modificatif.

Toutefois, les requérants ont contesté la légalité de cette régularisation en faisant valoir que  l’achèvement de la construction, faisant l’objet du permis initialement attaqué, empêchait sa régularisation.

Or, la Haute Juridiction précise que la faculté pour le Juge administratif de surseoir à statuer dans l’attente de la régularisation de l’autorisation de construire n’est pas conditionnée au caractère inachevé du projet de construction, objet du permis initial.

En cela, le Conseil d’Etat apporte une précision importante sur le mécanisme de régularisation de l’autorisation issu de l’article L. 600-5-1 du Code de l’urbanisme.

L’applicabilité de l’article R. 600-1 du Code de l’urbanisme en Nouvelle-Calédonie

Par un avis en date du 22 février 2017, le Conseil d’Etat a tranché la question de savoir si les dispositions de l’article R. 600-1 du Code de l’urbanisme étaient applicables ou non au territoire de la Nouvelle-Calédonie.

S’il existait une difficulté sérieuse à faire application de la règle suivant laquelle les recours dirigés contre les autorisations d’occupation ou d’utilisation du sol doivent être notifiés à leur auteur et à leur bénéficiaire, c’est parce que la Haute Juridiction avait préalablement  considéré que le Code de l’urbanisme n’était pas applicable dans ce territoire (CE, 27 avril 2011, n° 312093 et 312166, SARL Altitude).

Cela signifiait que les dispositions impliquant la notification des requêtes, conformément aux règles applicables en matière de droit de l’urbanisme, n’avaient pas vocation à s’imposer en Nouvelle-Calédonie.

Par son avis contentieux du 22 février 2017, le Conseil d’Etat revient sur cette solution.

D’abord, après avoir rappelé que la règle prévue par ces dispositions « […] a le caractère d’une règle de procédure contentieuse », la Haute Juridiction considère que l’article R. 600-1 du Code de l’urbanisme devait être regardé comme applicable en Nouvelle-Calédonie dès le 1er janvier 2001, c’est-à-dire dès la date de l’entrée en vigueur du décret n° 2000-389 du 4 mai 2000 qui a institué cet article.

Ensuite, le Conseil d’Etat rappelle que la loi organique n° 2009-969 du 3 août 2009, relative à l’évolution institutionnelle de la Nouvelle-Calédonie et à la départementalisation de Mayotte, a inséré, dans la loi organique du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie, un article 6-2.

Ce dernier précise que « […] sont applicables de plein droit en Nouvelle-Calédonie, sans préjudice des dispositions les adaptant à son organisation particulière, les dispositions législatives et réglementaires qui sont relatives : / (…) 6° A la procédure administrative contentieuse ».

La Haute Juridiction souligne que les règles de procédure contentieuse administratives alors en vigueur, ou introduites après cette date, doivent s’appliquer de plein droit en Nouvelle-Calédonie.

Ce faisant, le Conseil d’Etat revient donc sur sa décision du 27 avril 2011 tout en précisant que la loi organique du 3 août 2009, relative à l’évolution institutionnelle de la Nouvelle-Calédonie et à la départementalisation de Mayotte, n’avait pas modifié l’état du droit applicable en Nouvelle-Calédonie sur cette question.

Précisions sur les règles applicables à la délivrance et au régime contentieux des permis de construire tenant lieu d’autorisation d’exploitation commerciale

Par un avis – attendu – en date du 23 décembre 2016, le Conseil d’Etat a précisé les règles applicables à la délivrance et au régime contentieux des permis de construire tenant lieu d’autorisation d’exploitation commerciale.

Il convient de rappeler que l’article L. 425-4 du Code de l’urbanisme issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises prévoit que le permis de construire tient lieu d’autorisation d’exploitation commerciale « dès lors que la demande de permis a fait l’objet d’un avis favorable de la commission départementale d’aménagement commercial ou, le cas échéant, de la commission nationale d’aménagement commercial » (dispositions entrées en vigueur le 15 février 2015 – décret  n° 2015-165 du 12 février 2015 relatif à l’aménagement commercial).

Interrogé, dans le cadre d’une demande d’avis, par la Cour administrative d’appel de Nancy sur ce nouveau régime (CAA Nancy, 17 mars 2016, n° 15NC02351), le Conseil d’Etat a apporté les précisions suivantes :

  1. Tout d’abord, dans l’hypothèse d’un recours contre l’avis de la commission départementale d’aménagement commercial (CDAC), l’autorité compétente doit attendre l’avis de la commission nationale d’aménagement commercial (CNAC) avant de délivrer le permis de construire ; l’avis de la CNAC se substituant à celui de la CDAC.

Le Conseil d’Etat rappelle, d’ailleurs, que le délai d’instruction de la demande est prorogé de cinq mois en cas de recours devant la CNAC (article R. 423-36-1 du Code de l’urbanisme).

Cela étant, la délivrance du permis de construire avant que la CNAC ne rende son avis  n’entacherait pas le permis de construire « d’illégalité de ce seul fait ». Le Conseil d’Etat précise en effet que « l’insécurité qui résulterait de ce que sa légalité pourrait être mise ultérieurement en cause à raison d’un avis négatif de la Commission nationale, que celle-ci soit saisie d’un recours ou qu’elle s’autosaisisse, conduit toutefois à recommander à l’administration d’éviter de délivrer le permis avant l’expiration de ces délais ».

  1. Plusieurs précisions sont ensuite apportées quant au régime contentieux applicable.

Ainsi, que le permis de construire soit contesté dans son volet « autorisation d’urbanisme » ou « autorisation d’exploitation commerciale », le délai de recours court à l’égard des tiers à compter du premier jour d’une période continue de deux mois d’affichage sur le terrain du permis (article R. 600-2 du Code de l’urbanisme).

Sur ce point, il convient toutefois de réserver l’hypothèse évoquée ci-dessus dans laquelle le permis de construire aurait été délivré avant un avis négatif de la CNAC. Dans ce cas, le Conseil d’Etat précise que « dans tous les cas où la Commission nationale d’aménagement commercial, régulièrement saisie, est amenée à rendre son avis après la délivrance du permis de construire valant autorisation d’exploitation commerciale, la publication de cet avis dans les conditions fixées à l’article R. 752-39 du Code de commerce ouvre, à l’égard des requérants mentionnés au I de l’article L. 752-17 du Code de commerce [personnes ayant intérêt à agir contre le volet autorisation d’exploitation commerciale du permis de construire], y compris si le délai déclenché dans les conditions prévues par l’article R. 600-2 du Code de l’urbanisme est expiré, un délai de recours de deux mois contre le permis ».

Autrement dit, un nouveau délai de recours contre le permis de construire en tant qu’il vaut autorisation d’exploitation commerciale court à compter de la publication de l’avis défavorable de la CNAC.

Par ailleurs, tout recours contre le permis de construire – en tant qu’il vaut autorisation de construire ou d’exploitation commerciale – est soumis à l’obligation de notification prévue par les dispositions de l’article R. 600-1 du Code de l’urbanisme.

  1. Enfin, le Conseil d’Etat précise les conséquences à tirer d’une annulation du permis de construire en tant qu’il vaut autorisation d’exploitation commerciale.

Sur ce point, il convient de rappeler que les professionnels mentionnés au I de l’article L. 752-17 du Code de commerce ne peuvent régulièrement saisir le Juge administratif de conclusions tendant à l’annulation d’un permis valant autorisation d’exploitation commerciale qu’en tant que ce permis tient lieu d’une telle autorisation.

Lorsque le Juge administratif entend faire droit à de telles conclusions, l’annulation ne pourra porter que sur le volet exploitation commerciale de l’autorisation. L’avis précise néanmoins que « le permis de construire ne pouvant être légalement délivré que si le pétitionnaire dispose d’une autorisation d’urbanisme commercial, son annulation en tant qu’il tient lieu d’autorisation d’urbanisme commercial fait obstacle à la réalisation du projet ».

Tirant les conséquences de cette annulation partielle, le Conseil d’Etat prévoit que, pour mettre le projet en conformité avec la chose jugée par la décision, « un nouveau permis de construire valant autorisation d’exploitation commerciale peut, à la demande du pétitionnaire, être délivré au seul vu d’un nouvel avis favorable de la commission départementale d’aménagement commercial compétente ou, le cas échéant, de la commission nationale ».

Il est également rappelé que les dispositions de l’article L. 600-5-1 permettant au Juge administratif de sursoir à statuer afin de permettre de régulariser l’acte attaqué sont applicables aux permis de construire tenant lieu d’autorisation d’exploitation commerciale.

 

Délai de validité des autorisations d’urbanisme lorsque le commencement de travaux est subordonné à une procédure prévue par une autre législation – article R. 424-20 du Code de l’urbanisme

Par une décision en date du 10 février 2017, le Conseil d’Etat précise les hypothèses visées par les dispositions de l’article R. 424-20 du Code de l’urbanisme aux termes desquelles « lorsque le commencement des travaux est subordonné à une autorisation ou à une procédure prévue par une autre législation, le délai de trois ans [de validité du permis de construire, d’aménager ou de démolir] court à compter de la date à laquelle les travaux peuvent commencer en application de cette législation ».

Dans cette affaire, la SARL Immoconseil avait obtenu un permis d’aménager sur la commune de Saint-Gilles pour la réalisation d’un lotissement.

Avant d’engager les travaux autorisés par le permis d’aménager, la société requérante a sollicité une autorisation au titre de la « loi sur l’eau » afin de procéder aux raccordements aux réseaux publics d’eaux usées et d’eau potable, sous l’emprise des voies communales (article L. 214-3 du Code de l’environnement).

Le maire de la commune a considéré que le délai de péremption du permis d’aménager courrait à compter de la notification du permis d’aménager sans prendre en compte la demande d’autorisation au titre de la « loi sur l’eau ».

C’est le raisonnement censuré par le Conseil d’Etat qui considère que, malgré l’absence de lien dans le Code de l’urbanisme entre ces deux procédures, l’autorisation environnementale doit être prise en compte au titre de l’article R. 424-20 du Code de l’urbanisme :

« 4. Il résulte de la combinaison de ces textes que, s’agissant de travaux soumis aux prescriptions du Code de l’environnement relatives à la protection des eaux et dont la réalisation est, à ce titre, subordonnée à une autorisation, le délai de péremption du permis de construire prévu par l’article R 424-20 du Code de l’urbanisme court à compter de la date à laquelle les travaux peuvent commencer en application de cette autorisation environnementale.

  1. Il résulte de ce qui précède qu’en jugeant « qu’il ne [ressortait] pas des pièces du dossier qu’(…) aucun des travaux autorisés par l’autorisation de lotir ne pouvait être débuté indépendamment de l’obtention de l’autorisation au titre de la loi sur l’eau », que « le commencement des travaux autorisés par l’autorisation de lotir n’[était] pas subordonné à l’autorisation au titre de la loi sur l’eau » et que « la SARL Immoconseil ne [pouvait] utilement invoquer les dispositions de l’article R. 424-20 du Code de l’urbanisme », la Cour a commis une erreur de droit. Il suit de là, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens du pourvoi, que son arrêt doit être annulé ».

Création d’un nouvel outil d’aménagement ou le retour de l’Etat aménageur : la SPLA-IN

La loi n° 2017-257 du 28 février 2017 sur le statut de Paris et l’aménagement métropolitain a été publiée le 1er mars dernier.

Elle créé, après de longs débats et malgré une absence d’accord entre les deux chambres du Parlement, un nouvel outil d’aménagement : la société publique locale d’aménagement d’intérêt national (SPLA-IN).

Il n’est pas inutile de souligner que la création de ces Sociétés publiques locales d’aménagement dédiées à la conception et la réalisation d’opérations d’aménagement a été évoquée initialement dans un Rapport rendu par Monsieur Thierry Lajoie, Président directeur général de l’AFTRP devenue Grand Paris Aménagement (GPA), à la Ministre du logement le 7 septembre 2015.

Ce type nouveau d’entité a ainsi été créé en vue de permettre une coopération de l’Etat et des Collectivités pour la réalisation d’opérations d’aménagement.

Ce nouvel outil sera régi par l’article L. 327-3 du Code de l’urbanisme, aux termes duquel il est prévu que :

« L’État ou l’un de ses établissements publics mentionnés aux sections 2 et 3 du chapitre Ier du présent titre peut créer, avec au moins une collectivité territoriale ou un groupement de collectivités territoriales, une société publique locale d’aménagement d’intérêt national dont ils détiennent la totalité du capital.

« La création d’une société publique locale d’aménagement d’intérêt national, l’acquisition ou la cession des participations dans une telle société par les établissements publics mentionnés aux mêmes sections 2 et 3 interviennent dans les conditions prévues aux articles L. 321-16 ou L. 321-30.

« Une des collectivités territoriales ou un des groupements de collectivités territoriales participant à une société publique locale d’aménagement d’intérêt national détient au moins 35 % du capital et des droits de vote de la société.

« Cette société est compétente pour organiser, réaliser ou contrôler toute opération ou action d’aménagement au sens du présent code relevant de la compétence de l’État ou de l’un de ses établissements publics mentionnés au premier alinéa du présent article ou de la compétence d’une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités territoriales actionnaire.

« L’article L. 1541-3 du Code général des collectivités territoriales s’applique aux collectivités territoriales ou au groupement de collectivités compétent actionnaires de la société publique locale d’aménagement d’intérêt national ».

Ce faisant, c’est bien l’Etat qui devra être moteur dans la création de ce nouveau type de SPLA, bien qu’une minorité de blocage de 35% soit prévue pour les collectivités territoriales ou groupement de collectivités territoriales qui participeront à cette Société.

Ce nouvel outil remet ainsi l’Etat en première ligne en matière de réalisation d’opérations d’aménagement.

 

Opération d’aménagement d’ensemble et délivrance des autorisations de construire

L’urbanisation des zones à urbaniser dites zones AU peut être réalisée par différents moyens, selon les équipements existant d’ores et déjà dans la zone.

L’article R. 123-6 du Code de l’urbanisme (désormais codifié à l’article R. 151-20), dans sa rédaction en vigueur avant la recodification du Code par l’Ordonnance du 23 septembre 2015, prévoyait ainsi que :

« Lorsque les voies publiques et les réseaux d’eau, d’électricité et, le cas échéant, d’assainissement existant à la périphérie immédiate d’une zone AU ont une capacité suffisante pour desservir les constructions à implanter dans l’ensemble de cette zone, les orientations d’aménagement et le règlement définissent les conditions d’aménagement et d’équipement de la zone.

Les constructions y sont autorisées soit lors de la réalisation d’une opération d’aménagement d’ensemble, soit au fur et à mesure de la réalisation des équipements internes à la zone prévus par les orientations d’aménagement et le règlement ».

En d’autres termes, lorsque la zone AU est dotée d’équipements d’une capacité suffisante, les constructions peuvent y être autorisées soit lors de la réalisation d’une opération d’ensemble, soit au fur et à mesure de la réalisation des équipements internes à la zone tels que prévus par les Orientations d’aménagement et le Règlement.

L’utilisation des orientations d’aménagement dans ce type de zone est généralement recommandée car elles permettent d’encadrer l’aménagement de ces secteurs.

L’arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 30 janvier dernier permet de préciser les conditions dans lesquelles les autorisations de construire peuvent être délivrées au sein d’une telle opération d’ensemble.

Précisément, dans cette affaire, la commune de Montpellier avait inséré dans le règlement de son PLU concernant la zone AU, des dispositions spécifiques subordonnant la délivrance des permis de construire dans cette zone à la réalisation préalable et au fur et à mesure des équipements internes, y compris dans le cas d’une opération d’ensemble.

Saisie de cette question, la Cour administrative d’appel de Marseille avait considéré qu’en posant cette règle, les auteurs du règlement du PLU avaient ajouté aux dispositions de l’article R. 123-6 du Code de l’urbanisme une condition supplémentaire.

Le Conseil d’Etat censure cet arrêt en considérant que la Cour a commis une erreur de droit. Il considère ainsi que les dispositions de cet article « ne font pas obstacle à ce que les auteurs d’un plan local d’urbanisme puissent, lorsqu’ils définissent les conditions d’aménagement et d’équipement d’une opération d’aménagement d’ensemble, prévoir que la délivrance des autorisations de construction au sein de la zone sera subordonnée à la réalisation préalable et au fur et à mesure des équipements internes ».

En d’autres termes, les auteurs du PLU peuvent prévoir des conditions strictes d’aménagement d’une opération d’aménagement d’ensemble, et prévoir un calendrier précis de cet aménagement en subordonnant la délivrance des autorisations de construire à la réalisation préalable, et au fur et à mesure, des équipements internes à la zone, permettant ainsi un aménagement plus raisonné.

 


 

Fixation du seuil de recours obligatoire à un architecte en lotissement

Le décret  n° 2017-252 du 27 février 2017 relatif à l’établissement du projet architectural, paysager et environnemental d’un lotissement a été publié le 28 février au Journal officiel.

Pris pour l’application de l’article L. 441-4 du Code de l’urbanisme dans sa rédaction résultant de l’article 81 de la loi n° 2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine, ce décret ajoute un article R. 441-4-2 au Code de l’urbanisme.

Précisément, désormais, le recours à un architecte sera obligatoire dès que la surface de terrain à aménager dépassera 2.500m².

Ces dispositions sont applicables à toute demande de permis d’aménager déposé à compter du 1er mai 2017.

Les terroristes ont-ils droit à l’inhumation ?

Dans toutes les cultures, le respect de la personne humaine s’est étendu au-delà de la mort corporelle, aux soins prodigués aux corps des défunts, à l’inhumation, à l’importance attachée aux rituels de sépulture.

La question du droit à l’inhumation et aux rituels de sépulture n’en a pas moins été posée à de nombreuses reprises dans l’histoire humaine. Elle vient de l’être, à nouveau, dans le cas des terroristes morts à la suite de divers attentats qu’ils ont commis récemment.

Plusieurs maires ont eu l’occasion de faire connaître leur refus d’accueillir dans le cimetière de leurs communes, les restes de personnes auteurs de tragédies ayant fait de multiples victimes.

Disons d’emblée qu’un refus de la part de ces édiles est parfaitement illégal s’il est fondé sur la volonté de ne pas faire bénéficier de l’accès au cimetière municipal des personnes s’étant rendues coupables de tueries effroyables.

L’article L. 2223-3 du Code général des collectivités territoriales  relatif au droit à l’inhumation prévoit, en effet, que « la sépulture dans un cimetière d’une commune est due :

  • aux personnes décédées sur son territoire, quel que soit leur domicile ;
  • aux personnes domiciliées sur son territoire, alors même qu’elles seraient décédées dans une autre commune ;
  • aux personnes non domiciliées dans la commune mais qui y ont droit à une sépulture de famille ;
  • aux Français établis hors de France n’ayant pas une sépulture de famille dans la commune et qui sont inscrits sur la liste électorale de celle-ci ».

Autrement dit, la sépulture est due à tous et aussi bien aux terroristes, et ce, quelle que soit leur nationalité, dès lors qu’ils répondent aux conditions ci-dessus.

Cependant, les maires ne sont pas démunis de tous moyens dans une telle situation, comme l’a souligné le Conseil d’Etat dans un arrêt récent : « les pouvoirs de police générale et spéciale que le maire tient des dispositions des articles L. 2212-1, L. 2212-2, L ; 2213-8 et L. 2213-9 du Code général des collectivités territoriales lui permettent de prendre les mesures nécessaires pour prévenir les troubles à l’ordre public que pourrait susciter l’inhumation dans un cimetière de la commune d’une personne qui a commis des actes d’une particulière gravité ayant affecté cette collectivité » (CE 16 décembre 2016, n° 403738).

Les pouvoirs de police que détient le maire lui permettent, comme la précisé le Conseil d’Etat, de fixer des modalités d’inhumation de nature à préserver l’ordre public, en fonction des risques de troubles pouvant en découler et même  de refuser l’autorisation d’inhumer si aucun autre moyen de prévenir ces risques n’existe.

En pratique, les maires cherchent à aménager les conditions d’inhumation. Pour préserver le calme, ils  peuvent interdire tout rassemblement à l’occasion de l’inhumation, faire réaliser l’inhumation en pleine nuit, sans qu’aucun proche ne soit présent ; la tombe peut être, par ailleurs, anonyme.

Exonération de taxe foncière des locaux vacants : le Conseil constitutionnel rappelle la portée et la validité du principe

L’article 1389, I, du Code général des impôts institue un dégrèvement de la taxe foncière sur les propriétés bâties :

  • en cas de vacance d’une maison normalement destinée à la location, ou,
  • en cas d’inexploitation d’un immeuble à usage commercial ou industriel utilisé par le contribuable lui-même.

Aux termes du texte, ce dégrèvement est subordonné à la triple condition :

  • que la vacance ou l’inexploitation soit indépendante de la volonté du contribuable,
  • que la vacance dure au moins trois mois,
  • que la vacance affecte la totalité de l’immeuble ou une partie susceptible de location ou d’exploitation séparée.

En l’espèce, une société civile immobilière, propriétaires d’emplacements de stationnement, s’était plainte de ce que les dispositions de l’article 1389, I, du Code général des impôts, selon l’interprétation retenue par le Conseil d’Etat, n’incluaient pas dans leur assiette lesdits emplacements lorsque ceux-ci demeuraient vacants.

La société requérante y voyait alors une rupture d’égalité devant la loi et devant les charges publiques ainsi qu’une violation du droit de propriété garantis par la Constitution.

Dans sa décision du 24 février 2017, le Conseil constitutionnel a rappelé que si « l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 prévoit que la loi « doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse », le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit ».

Par ailleurs, par application de l’article 13 de la Déclaration de 1789 et 34 de la Constitution, le Conseil constitutionnel a souligné qu’il appartenait « au législateur de déterminer (…) les règles selon lesquelles doivent être appréciées les facultés contributives. En particulier, pour assurer le respect du principe d’égalité, il doit fonder son appréciation sur des critères objectifs et rationnels en fonction des buts qu’il se propose ».

Au cas présent, le Conseil constitutionnel a considéré les emplacements de stationnement situés au pied d’un immeuble d’habitation faisant l’objet d’un bail autonome – et donc inéligibles au dégrèvement litigieux – n’étaient pas placés dans la même situation que logements vacants, dont le coût plus élevé de la vacance avait valablement été pris en compte par le législateur.

Le Conseil constitutionnel a également validé le principe selon lequel le dégrèvement, en cas d’inexploitation d’un immeuble à usage industriel ou commercial, pouvait légitimement demeurer subordonné à la condition que le redevable utilise lui-même l’immeuble.

En effet, d’après la juridiction suprême, « le législateur a entendu prendre en compte la spécificité de la législation applicable en matière de baux commerciaux et celle des marchés immobiliers dont relèvent ces biens » en subordonnant, dans cette hypothèse, le dégrèvement contesté.

En conclusion, les moyens soulevés par la SCI requérante tendant à la violation des principes de l’égalité devant la loi, devant les charges publiques et du droit de propriété sont intégralement rejetés par le Juge constitutionnel et les dispositions du paragraphe I de l’article 1389 du Code général des impôts sont déclarées conformes à la Constitution.

Copropriété en difficulté et lutte contre la précarité énergétique : l’Agence nationale de l’habitat (ANAH) étend la portée du dispositif « Habiter Mieux »

Institué par le décret n° 2011-1426 du 2 novembre 2011 relatif au règlement des aides du fonds d’aide à la rénovation thermique des logements privés (FART), le dispositif « Habiter mieux » animé par l’ANAH propose une aide financière aux propriétaires souhaitant procéder à des travaux de rénovation énergétique de leurs biens.                  

Pour les propriétaires occupants, cette aide peut s’élever entre 25 % et 50 % du montant des travaux pour les propriétaires occupants (plafonnée entre 7.000 euros et 10.000 euros selon ressources).

Et pour les propriétaires bailleurs, cette aide peut prendre la forme d’une déduction fiscale d’un montant de 15.000 euros en contrepartie de la signature d’une convention avec l’ANAH fixant notamment un montant de loyer maximal.

Si depuis 2011 le dispositif a permis de rénover plus de 150.000 logements, ses objectifs sont désormais bien plus ambitieux et visent désormais à atteindre la rénovation de  50.000 logements par an.

Pour ce faire, « Habiter Mieux » a été une première fois amélioré en 2016 :

  • la prime d’État qui valorise le gain énergétique obtenu après travaux est proportionnelle au montant des travaux a été portée à hauteur de 10 % (plafonnée à 2.000 euros pour les ménages très modestes et à 1.600 euros pour les modestes) ;
  • dès le 2e trimestre 2016, création d’un crédit à taux zéro jusqu’à 20.000 euros, versé en début de travaux, pour répondre aux besoins de financement du reste à charge des travaux dit « Éco PTZ Habiter Mieux » ;
  • création de certificats d’économie d’énergie « précarité énergétique » à l’adresse des ménages les plus modestes à mettre en œuvre avec les fournisseurs d’énergie.

Le dispositif était toutefois resté inchangé pour les propriétaires bailleurs et les syndicats de copropriétaires.

La situation de ces dernières devrait désormais évoluer puisque ce 1er mars 2017, l’ANAH a affiché son souhait d’élargir le programme de lutte contre la précarité énergétique aux copropriétés fragiles.

Ainsi, le dispositif étendu et nommé « Habiter Mieux – Copropriété » devrait permettre d’aider les syndicats de copropriétaires dans leur décision d’engager les travaux lorsque ces dernières :

  • affiche une étiquette énergétique comprise entre D et G ;
  • le budget de la copropriété comprend un taux d’impayés de charges compris entre 8 et 25 % (selon la taille de la copropriété) ;
  • les travaux énergétiques entrepris doivent permettre un gain énergétique de 35 % minimum.

L’aide promise par l’ANAH pourrait s’élever jusqu’à 5.250 euros par logement en sus d’une prime de 180 euros permettant la prise en charge d’une assistance à maître d’ouvrage.

Avec cette portée étendue et un budget en hausse de 17 % (soit 823, 1 million d’euros), « Habiter Mieux » vise ainsi pour l’année 2017 un objectif ambitieux de 130.000 rénovations énergétiques, dont 30.000 dans les copropriétés en difficulté.

Etat des lieux des principaux derniers textes d’application de la loi relative à la transition énergétique pour la croissance verte susceptibles d’intéresser les acteurs publics

Un texte d’application de la loi n° 2015-992 relative à la transition énergétique pour la croissante verte retient ce mois-ci l’attention.

Il s’agit de l’arrêté du 24 février 2017 modifiant l’arrêté du 9 février 2017 portant validation du programme « Economies d’énergie dans les TEPCV » dans le cadre du dispositif des certificats d’économies d’énergie, pris en application de l’article 1er II. de la loi relative à la transition énergétique pour la croissante verte.

Pour rappel, l’article L.100-2 du Code de l’énergie définit le territoire à énergie positive (ou territoire à énergie positive pour la croissante verte, « TEPCV ») comme « un territoire qui s’engage dans une démarche permettant d’atteindre l’équilibre entre la consommation et la production d’énergie à l’échelle locale en réduisant autant que possible les besoins énergétiques et dans le respect des équilibres des systèmes énergétiques nationaux ».

L’arrêté du 9 février 2017 prévoit que le programme d’innovation en faveur de la maîtrise de la demande en énergie dénommé « Economies d’énergie dans les TEPCV » est éligible au dispositif des certificats d’économies d’énergie (« CEE »).

Ce programme, annexé à cet arrêté, a pour objet, d’une part, d’accélérer les économies d’énergie dans les TEPCV, et, d’autre part, d’informer et de sensibiliser les ménages aux actions d’économies d’énergie.

Selon ce programme, les dépenses éligibles à la délivrance des CEE sont les dépenses réalisées par le TEPCV ou par les communes ou EPCI inclus dans ce territoire pour aider au financement des travaux d’économie d’énergie sur le patrimoine du TEPCV, sur le patrimoine des collectivités de ce territoire, ou dans le logement de personnes physiques.

Ces dépenses doivent être réalisées pour l’une des opérations d’économies d’énergie suivantes : rénovation de l’éclairage public, isolation ou changement de chauffage des bâtiments publics et des logements résidentiels individuels, raccordement d’un bâtiment public ou résidentiel à un réseau de chaleur.

Le programme annexé à l’arrêté du 9 février 2017 a d’ores et déjà fait l’objet d’une modification par l’arrêté susvisé en date du 24 février 2017.

En particulier, le nouveau programme court jusqu’à la fin de l’année 2018 et non plus de l’année 2017. Le volume de CEE délivré par territoire a été largement revu à la hausse, de même que le volume total des certificats délivré dans le cadre de ce programme, qui a été doublé. Enfin, la liste des opérations éligibles à la délivrance des CEE en matière de rénovation de l’éclairage public a été allongée.

Refus du Juge d’admettre le raccordement indirect d’un ensemble immobilier comportant un dispositif de production d’énergie renouvelable en vue de son autoconsommation

La distribution d’électricité telle qu’elle a existé pendant de nombreuses années, fait actuellement l’objet, sous l’impulsion tant du droit européen et que du législateur interne, de mutations profondes qui devraient affecter durablement ses modalités d’exercice.

A cet égard, l’on peut ainsi souligner l’introduction dans l’ordre juridique interne, au cours des derniers mois, des notions d’autoproduction, d’autoconsommation et de réseaux fermés de distribution, à travers l’adoption :

  • de l’ordonnance n° 2016-1019 du 27 juillet 2016 relative à l’autoconsommation d’électricité ayant crée les articles L. 315-1 et suivants du Code de l’énergie et de l’ordonnance n° 2016-1059 du 3 août 2016 relative à la production d’électricité à partir d’énergies renouvelables, ces deux textes ayant tous deux été ratifiés très récemment par la loi n° 2017-227 du 24 février 2017 ratifiant les ordonnances n° 2016-1019 du 27 juillet 2016 relative à l’autoconsommation d’électricité et n° 2016-1059 du 3 août 2016 relative à la production d’électricité à partir d’énergies renouvelables et visant à adapter certaines dispositions relatives aux réseaux d’électricité et de gaz et aux énergies renouvelables (voir notre brève sur le sujet dans la présente lettre d’actualité) ;
  • de l’ordonnance n° 2016-1725 du 15 décembre 2016 relative aux réseaux fermés de distribution (voir notre précédent focus sur le sujet dans la lettre d’actualité de janvier 2017) pour lequel un projet de loi de ratification a été déposé au Sénat le 15 février 2017 par Madame Ségolène Royal, Ministre de l’environnement, de l’énergie et de la mer, chargée des relations internationales sur le climat, texte n° 424 – 2016-2017.

C’est en tant qu’elle permet de s’interroger sur l’articulation de ces différentes notions que la décision rendue par la Cour d’appel de Paris le 12 janvier 2017 et qui refuse d’admettre la possibilité d’une demande de raccordement indirecte de consommateurs présente un intérêt tout particulier.

Après avoir rappelé le contexte et le contenu de la décision rendue par la Cour d’appel de Paris (I), on indiquera en quoi celle-ci nous semble, si ce n’est contestable, au moins étonnante, à différents égards (II).

I – Le refus par la Cour d’appel de Paris d’un raccordement indirect de consommateurs

Rappel du contexte

 Etait en cause dans cette affaire, la demande présentée par la société Valsophia (société de promotion immobilière) à la société ENEDIS (ERDF, à l’époque) en vue du raccordement d’un ensemble immobilier neuf en cours de construction. Cet ensemble immobilier s’inscrivait dans un programme dit « à énergie positive » et prévoyait la création de quatre bâtiments dont une partie de l’énergie consommée devait être produite sur place au moyen de panneaux photovoltaïques équipés d’un dispositif de stockage d’électricité. Dans ce cadre, la société a adressé à ENEDIS, gestionnaire du réseau de distribution publique d’électricité sur le territoire de la commune concernée, une demande de raccordement en indiquant qu’elle souhaitait disposer pour ce projet d’un seul point de raccordement.

La société ENEDIS a alors refusé la solution technique sollicitée par la société Valsophia en considérant que le fait de ne solliciter qu’un seul point de raccordement pour l’ensemble du site était assimilable à une rétrocession illégale d’énergie (aux utilisateurs finals présents dans le périmètre) et portait atteinte au monopole légal d’ENEDIS pour assurer la distribution de l’électricité produite sur le site.

Des discussions techniques ont par la suite eu lieu entre la société ENEDIS et la société Valsophia. Au cours de celles-ci, ENEDIS a également justifié son refus d’accéder à la demande présentée, par le fait que le dispositif envisagé par la société Valsophia ferait également obstacle à la liberté de choix d’un fournisseur d’énergie par les utilisateurs finals situés dans le périmètre.

La société ENEDIS a finalement formulé une proposition technique et financière aux termes de laquelle le raccordement serait réalisé au moyen d’un branchement collectif sans extension de réseau raccordé, ledit raccordement étant notamment composé de vingt-quatre dérivations individuelles pour vingt-quatre points de livraison et une dérivation individuelle pour un point de livraison des services généraux.

Intervention du CoRDiS

 Estimant que les conditions de raccordement proposées n’étaient pas satisfaisantes, la société Valimmo (agissant pour le compte de la société Valsophia) a saisi le CoRDiS (Comité de Règlement des Différents et des sanctions) institué au sein de la Commission de Régulation de l’Energie, d’une demande de règlement de ce différend.

Le CoRDiS, dans une décision le 6 mai 2015, a alors donné raison à la société demanderesse en accueillant ses différents arguments et en validant, surtout, la notion de raccordement indirect d’unités de consommation, en considérant que le droit positif applicable à la date des faits, s’il n’autorisait pas explicitement un tel raccordement, ne l’interdisait pas pour autant. La CoRDiS relève notamment que le raccordement indirect doit être admis tant pour les unités de production (cf. développements infra II), que pour les unités de consommation. Dans cette mesure, le CoRDiS admettait l’existence, qu’il acceptait, d’un réseau fermé de distribution au sein de l’ensemble immobilier concerné.

Afin de répondre à l’argument, opposé par ENEDIS, tenant à ce que les consommateurs indirectement raccordés ne pourraient pas choisir librement leur fournisseur d’énergie, le CoRDiS a estimé que cette liberté de choix ne pouvait être garantie que si une « prestation annuelle de comptage en décompte » était souscrite auprès d’ENEDIS. Cette prestation annexe permet, en effet, d’individualiser les consommations de chacun des consommateurs finals raccordés au branchement unique.

Le CoRDis avait alors enjoint à ENEDIS de communiquer dans un délai d’un mois à la société requérante une proposition technique et financière conforme à sa demande initiale, c’est-à-dire ne comportant qu’un seul point de raccordement pour l’ensemble du projet immobilier, assortie d’une prestation de comptage en décompte (afin de permettre à chaque consommateur situé à l’intérieur du périmètre, de  connaître sa consommation et de choisir son fournisseur).

Solution contredite par la Cour d’appel de Paris

La Cour d’appel de Paris, instance de recours contre les décisions et mesures conservatoires prises par le CoRDiS en application des articles L. 134-19 et L. 134-22 du Code de l’énergie (art. R. 134-21 du Code de l’énergie), saisie par ENEDIS, a cependant statué en sens inverse, en annulant, dans sa décision du 12 janvier 2017, la décision du CoRDiS et en rejetant la demande de la société, reconnaissant ainsi le bien fondé du refus opposé par ENEDIS.

Dans la décision faisant l’objet du présent commentaire, la Cour d’appel de Paris, déboutant tout à la fois la société Valsophia et la CRE, relève :

  • au terme d’une interprétation contraire à celle du CoRDiS, que le raccordement indirect d’installations de consommation d’électricité n’est pas autorisé par le droit en vigueur, et qu’un tel raccordement est assimilable à un réseau fermé de distribution d’électricité ;
  • qu’à la date des faits, la législation n’avait pas encore transposé la possibilité de créer des réseaux fermés de distribution ;
  • que le schéma envisagé par la société ayant sollicité le raccordement consistant à acheminer de l’électricité depuis les panneaux photovoltaïques jusqu’aux consommateurs finals implique en réalité la création d’un réseau de distribution d’électricité entre le point de raccordement unique du site et les différents consommateurs finals que sont les différents propriétaires et locataires des lots , réseau de distribution dont la société Valsophia serait le gestionnaire ;
  • en conclut donc qu’un tel schéma est illicite en tant qu’il aboutit à violer le monopole conféré à la société ENEDIS dans sa zone de desserte par l’article L. 111-52 du Code de l’énergie.

Dans son raisonnement la Cour d’appel note également que la notion de raccordement indirect des producteurs ne saurait être transposée au cas des consommateurs.

La Cour d’appel annule donc la décision du CoRDiS et rejette la demande de la société Valsophia.

II – Une solution en décalage avec le contexte général

Si cette solution peut s’expliquer au regard des règles applicables au moment des faits, la décision nous semble néanmoins critiquable à différents égards.

Un renvoi contestable au régime des réseaux fermés de distribution

 Dans son arrêt, la Cour indique de manière surabondante que la solution retenue aurait pu être différente si les faits de l’espèce s’étaient déroulés postérieurement à l’introduction en droit interne de la notion de réseau fermé de distribution (dont on rappellera qu’elle résulte, en droit interne de l’Ordonnance n° 2015-1725 relative aux réseaux fermés de distribution ayant inséré dans le Code de l’énergie les articles L. 344-1 et suivants dans le droit fil du droit de l’Union Européenne). La Cour indique en effet « en tant que de besoin, que ce rejet, prononcé au vu de la législation applicable à la date de la décision entreprise, ne préjuge pas de la possibilité que l’ordonnance n° 2016-1725 autorise, depuis son entrée en vigueur, des solutions de raccordement telles que celle retenue par la décision entreprise ».

On peut toutefois s’interroger sur la pertinence de cette incise dans la mesure où il ne nous semble pas certain que le réseau en cause dans le cas d’espèce soit susceptible d’entrer dans le champ de la définition du réseau fermé issue de l’ordonnance n° 2015-1725 relative aux réseaux fermés de distribution. En effet, l’article L. 344-1 du Code de l’énergie dispose que :

« Un réseau fermé de distribution d’électricité est un réseau de distribution qui achemine de l’électricité à l’intérieur d’un site géographiquement limité et qui alimente un ou plusieurs consommateurs non résidentiels exerçant des activités de nature industrielle, commerciale ou de partages de services.

Il doit remplir l’une des deux conditions suivantes :

– l’intégration dans ce réseau des opérations ou du processus de production des utilisateurs est justifiée par des raisons spécifiques ayant trait à leur technique ou à leur sécurité ;

– ce réseau distribue de l’électricité essentiellement au propriétaire ou au gestionnaire de réseau ou à des entreprises qui leur sont liées au sens de l’article L. 233-3 du Code de commerce.

Les utilisateurs d’un réseau fermé de distribution d’électricité sont les personnes physiques ou morales dont les installations soutirent ou injectent de l’électricité directement sur ce réseau ».

Au cas présent, même si, ni la décision du CoRDiS, ni celle de la Cour d’appel ne sont parfaitement claires sur ce point, il semble que le projet en cause portait sur la construction de bâtiments ayant vocation à desservir des consommateurs résidentiels (logements), ce qui exclurait donc la qualification de réseau fermé au sens de l’article L. 344-1 précité. L’observation de la Cour nous semble donc contestable dans cette mesure.

En réalité, l’hypothèse rencontrée en l’espèce nous parait davantage relever de la notion d’autoconsommation collective récemment définie par le législateur qui a intégré dans le Code de l’énergie les articles L. 315-1 et suivants relatifs à l’autoconsommation. Pour mémoire, l’autoconsommation recouvre deux hypothèses :

  • l’autoconsommation individuelle définie comme : « le fait pour un producteur, dit autoproducteur, de consommer lui-même et sur un même site tout ou partie de l’électricité produite par son installation. La part de l’électricité produite qui est consommée l’est soit instantanément, soit après une période de stockage » (art. L. 315-1 Code de l’énergie complété par la loi de ratification n° 2017-227 du 24 février 2017, voir notre brève sur la question dans la présente lettre d’actualité) ;
  • l’autoconsommation collective qui est, quant à elle, caractérisée : « lorsque la fourniture d’électricité est effectuée entre un ou plusieurs producteurs et un ou plusieurs consommateurs finals liés entre eux au sein d’une personne morale et dont les points de soutirage et d’injection sont situés en aval d’un même poste public de transformation d’électricité de moyenne en basse tension » (art. L. 315-2 Code de l’énergie).

Le cas d’espèce faisant l’objet de la décision commentée pourrait renvoyer à la notion d’autoconsommation collective à la limite près qu’il ne ressort pas de la décision que le producteur de l’énergie issue des panneaux photovoltaïques et les consommateurs seraient réunis au sein d’une même personne morale.

En tout état de cause, l’articulation des notions d’autoconsommation et de réseau fermé demeure à ce jour assez incertaine, les différents dispositifs intégrés au Code de l’énergie n’apportant pas de précision en ce sens.

Une solution en inadéquation avec le contexte général

 De manière générale, l’arrêt s’inscrit quelque peu à contre-courant d’autres décisions juridictionnelles ainsi que, de manière générale, du contexte militant plutôt en faveur de solutions techniques telles que celle retenue en l’espèce pour croiser la production locale d’énergies renouvelables et l’autoconsommation.

Ainsi, la Cour d’appel refuse ici explicitement de transposer la solution résultant de la décision de la Cour de cassation du 11 juin 2012 (Cass. Comm. 12 juin 2012, pourvoi n° 11-17344) ayant admis le raccordement indirect des installations de production d’électricité. Dans cette affaire, la Cour de cassation, tout en censurant l’arrêt d’appel sur la question de l’articulation de ce raccordement indirect avec les normes de sécurité posées par le décret n° 2008-386 du 23 avril 2008 relatif aux prescriptions techniques générales de conception et de fonctionnement pour le raccordement d’installations de production aux réseaux publics d’électricité, confirme que la Cour d’appel n’a pas commis d’erreur en jugeant qu’aucun obstacle juridique ne s’opposait au raccordement indirect d’une installation de production au réseau public de distribution et conclut qu’ « en mettant ses installations de raccordement au réseau public à la disposition d’un producteur d’électricité tiers, la société FET n’accomplit pas une opération de distribution d’électricité ».

Cette possibilité avait été reprise par le Ministre chargé de l’énergie dans une décision du 7 août 2009 (déc. 7 août 2009  : JO 15 août 2009, texte n° 7), fixant la date d’entrée en vigueur des tarifs des prestations annexes réalisées sous le monopole des gestionnaires de réseaux publics d’électricité, puisque l’article 4.11 de son annexe indique que la prestation annuelle de décompte consiste « pour une installation raccordée indirectement au réseau public de distribution par l’intermédiaire des installations électriques privatives appartenant à un tiers, à effectuer le relevé, le contrôle et les calculs de décompte en vue de l’affectation des flux de soutirage et/ou d’injection au périmètre d’un responsable d’équilibre et de la publication des données de comptage ». Cette définition étant reprise dans la délibération de la CRE du 22 mai 2014 portant décision sur la tarification des prestations annexes réalisées à titre exclusif par les gestionnaires de réseaux de distribution d’électricité et applicable au moment des faits (CRE, 22 mai 2014 : JO 2 juill. 2014, texte n° 101). Aucune différenciation de principe entre le raccordement indirect des producteurs et des consommateurs n’était alors effectuée. En l’espèce d’ailleurs, l’entité à raccorder n’était pas uniquement constituée de consommateurs, mais également de producteurs.

Cette définition étant reprise dans la délibération de la CRE du 22 mai 2014 portant décision sur la tarification des prestations annexes réalisées à titre exclusif par les gestionnaires de réseaux de distribution d’électricité (CRE, 22 mai 2014 : JO 2 juill. 2014, texte n° 101).

Aucune différenciation de principe entre le raccordement indirect des producteurs et des consommateurs n’était alors effectuée. En l’espèce d’ailleurs, l’entité à raccorder n’était pas uniquement constituée de consommateurs, mais également de producteurs.

D’ailleurs, commentant la solution retenue par le CoRDiS le 6 mai 2015 dans l’affaire de la société Valsophia (avant que la Cour d’appel ne se prononce dans l’arrêt du 12 janvier 2017), la doctrine considérait que cette solution consistait simplement à valider la solution de l’alimentation en décompte, sans qu’aucune difficulté supplémentaire ni aucune différence  ne soit identifiée (P. SABLIERE, « Rétrocession d’électricité, alimentation en décompte et réseaux fermés de distribution », Énergie – Environnement – Infrastructures n° 12, Décembre 2015, étude 20).

De manière plus générale, on peut relever que cette solution prend le contre-pied du pragmatisme dont a fait preuve le législateur au sujet des réseaux fermés et des hypothèses d’autoconsommation, puisqu’il a reconnu l’existence de telles situations antérieurement à l’édiction de l’ordonnance n° 2016-1019 du 27 juillet 2016 relative à l’autoconsommation d’électricité et de l’ ordonnance n° 2016-1725 du 15 décembre 2016 relative aux réseaux fermés de distribution et a introduit des mécanisme de régularisation de ces situations dans les quelques mois suivant l’entrée en vigueur de ces textes ( art. 3 de l’ ordonnance n° 2016-1019 du 27 juillet 2016 relative à l’autoconsommation d’électricité et art. 3 de l’ ordonnance n° 2016-1725 du 15 décembre 2016 relative aux réseaux fermés de distribution).

Il sera donc intéressant d’observer si un pourvoi en cassation est formé contre cette décision et, in fine, quelle sera la solution retenue par le Juge judiciaire sur l’articulation de ces différentes questions.

On retiendra de cette décision l’articulation qu’elle préfigure des nouveaux dispositifs d’autoproduction et d’autoconsommation, pour favoriser le développement des énergies renouvelable et la transition énergétique.

Marie-Hélène PACHEN-LEFEVRE et Marianne HAUTON

 


 

Allongement de la durée des contrats d’achat de l’électricité produite par des installations qui valorisent le biogaz

L’arrêté du 24 février 2017 modifiant la durée des contrats d’achat de l’électricité produite par les installations qui valorisent le biogaz permet de porter à 20 ans la durée des contrats d’achat d’électricité produite par ces installations en application des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 19 mai 2011 fixant les conditions d’achat de l’électricité produite par les installations qui valorisent le biogaz.

Sont concernées (1) les installations qui utilisent à titre principal l’énergie dégagée par la combustion ou l’explosion de gaz résultant de la décomposition ou de la fermentation de produits, déchets et résidus provenant de l’agriculture, de la sylviculture et des industries connexes ou du traitement des eaux, et (2) les installations qui valorisent, en utilisant le biogaz, des déchets ménagers ou assimilés.

Pour allonger la durée du contrat d’achat, fixée jusque-là en application des deux arrêtés précités à 15 ans à compter de la mise en service de l’installation, l’acheteur doit adresser au producteur, avant le 30 avril 2017 ou au plus tard deux mois après l’entrée en vigueur du contrat d’achat, un avenant à ce contrat. Il appartient ensuite au producteur de renvoyer cet avenant signé à l’acheteur dans les trois mois suivant la date d’envoi par ce dernier.

Enfin, l’arrêté du 24 février 2017 plafonne, en heures de fonctionnement en équivalent pleine puissance, la rémunération versée au producteur à partir de la seizième année.

Indépendance des gestionnaires des réseaux en 2015 et 2016 : rapport de la Commission de régulation de l’énergie

Le 3 février dernier la Commission de Régulation de l’Energie (CRE) a publié son dixième rapport de suivi sur le « Respect des codes de bonne conduite et indépendance des gestionnaires de réseaux d’électricité et de gaz naturel en 2015 et 2016 ».

Dans ce rapport la CRE a analysé la situation des huit gestionnaires de réseaux de distribution desservant plus de 100.000 clients (Enedis, ES, URM, SRD et Gérédis Deux-Sèvres pour l’électricité, GRDF, Régaz-Bordeaux et Réseau GDS pour le gaz naturel) et des trois gestionnaires de réseaux de transport (RTE pour l’électricité, GRTgaz et TIGF pour le gaz naturel). La situation de Gaz Électricité de Grenoble (GEG) n’a pas été analysée puisque cette entreprise locale de distribution ne dépassera le seuil des 100.000 clients desservis qu’au cours de l’année 2017.

Pour chaque opérateur concerné, la CRE a évalué l’indépendance des gestionnaires puis le respect par eux de leur code de bonne conduite. La CRE a également publié quatre dossiers thématiques portant sur l’enquête client mystère réalisée auprès des gestionnaires de réseaux de distribution fin 2014, la séparation des systèmes d’information des gestionnaires de réseaux, l’analyse des accords commerciaux et financiers (ACF) conclus entre GRDF et sa maison-mère Engie et, enfin, les relations entre les gestionnaires de réseaux d’électricité Enedis et RTE et leurs filiales respectives.

En synthèse, la CRE constate que dans le domaine de la distribution d’électricité et de gaz, les demandes et recommandations formulées dans son précédent rapport ont conduit les gestionnaires de réseaux à mettre en œuvre de nombreuses actions et ainsi à remédier à une majorité des situations de non-conformité qui avaient été identifiées.

Dans le secteur de l’électricité, à la suite du changement de nom d’ERDF en Enedis, la CRE considère que « l’indépendance d’Enedis vis-à-vis de sa maison-mère s’est renforcée en 2016 grâce à des décisions fortes, dont le changement de son nom en mai 2016 et l’engagement de reprise de son processus d’achat dans les domaines des matériels électriques et des technologies de l’information ».

 Par ailleurs, la CRE a mené une enquête de septembre 2014 à décembre 2016 après avoir été alertée de l’achat et de la pose par Enedis de compteurs et autres matériels portant le marquage « EDF » sur des millions de sites. Prenant en compte les mesures prises pour effacer le marquage d’EDF sur ces compteurs et l’engagement de la société ENEDIS de gérer elle-même les achats des matériels électriques, la CRE a décidé de clore cette enquête tout en demandant à  Enedis de mettre en place une procédure d’alerte interne et d’intégrer pleinement le principe d’indépendance dans la gouvernance de l’entreprise. À ce titre, ENEDIS doit transmettre à la CRE un plan d’action d’ici le 1er juillet 2017 visant à disposer de procédures aptes à assurer efficacement l’alerte interne et la sensibilisation des employés d’Enedis au principe d’indépendance.

On relèvera également que d’autres évolutions sont attendues de la CRE de la part d’Enedis et EDF et notamment, d’une part, de mettre fin, dans un premier temps pour les cadres dirigeants d’Enedis, à la pratique d’abondement optionnel en cas de placement de l’intéressement sur les fonds Actions EDF et, le cas échéant, à la pratique de distributions d’actions EDF et, d’autre part, d’étudier l’évolution de la politique générale de rémunération d’Enedis afin que l’ensemble des agents ne puissent être rémunérés à travers une distribution d’actions EDF.

Dans le secteur du gaz, la CRE a relevé que l’utilisation par Engie de la marque « Tarif Réglementé Gaz GDF SUEZ », ainsi que certaines pratiques de communication d’Engie et de GRDF étaient de nature à faire perdurer la confusion entre GRDF et le fournisseur historique. La CRE a ainsi demandé à Engie de supprimer, d’ici le 30 juin 2018 au plus tard, toute référence à « GDF SUEZ » dans le cadre de la commercialisation des tarifs réglementés de vente. De plus, la CRE a constaté que le recrutement, la gestion et la rémunération de ses cadres dirigeants donnaient parfois lieu à des interventions d’ENGIE, mettant ainsi en cause le principe d’indépendance. A ce titre, la CRE a demandé à GRDF et ENGIE de mettre fin à de telles pratiques.

Le rapport peut être téléchargé sur le site internet de la CRE.

 

 

Nomination du nouveau président de la Commission de régulation de l’énergie : Monsieur Jean-François CARENCO

L’autorité administrative indépendante chargée de veiller au bon fonctionnement des marchés de l’électricité et du gaz en France est désormais dirigée par Monsieur Jean-François Carenco en remplacement de Monsieur  Philippe de Ladoucette.

La nouvelle était attendue puisque le Président de la République avait, le 28 janvier dernier, exprimé le souhait de nommer Monsieur Jean-François Carenco en qualité de  président de la Commission de régulation de l’énergie (CRE).

Après avoir était auditionné les 7 et 8 février dernier par la Commission des Affaires économiques de l’Assemblée nationale et celle du Sénat, Monsieur Jean-Francois Carenco a  été nommé par décret du 16 février 2017 paru au Journal officiel du 17 février 2017. Il remplace ainsi Monsieur Philippe de Ladoucette qui occupait ce poste depuis 2006 et dont le mandat est arrivé à échéance le 7 février dernier.

Ce nouveau Président de la CRE connaît bien le secteur de l’énergie. En effet, le communiqué de presse de la CRE rappelle ainsi que Monsieur Jean-François Carenco a été l’un des principaux artisans de la loi portant nouvelle organisation du marché de l’électricité. Il a par ailleurs largement contribué au « Grenelle de l’environnement » qui a fixé les objectifs du développement de la production d’électricité à partir de sources d’énergies renouvelables.

Quelques jours après sa prise de fonctions, le 22 février, et  conformément à son engagement de faire de l’Europe une priorité, Monsieur Jean-François Carenco a rencontré Monsieur Dominique Ristori, Directeur général de l’énergie à la Commission européenne à Bruxelles. L’entretien a été l’occasion pour Monsieur Carenco de faire part des réactions du régulateur français aux propositions de la Commission sur le paquet « Énergie propre pour tous les citoyens européens ».

La CRE a mis en ligne sur son site internet le rapport des deux auditions de M. Jean-François Carenco, devant la Commission des affaires économiques de l’Assemblée Nationale et devant la Commission des affaires économiques du Sénat.

 

La loi n° 2017-227 du 24 février 2017 ratifiant les ordonnances relatives à l’autoconsommation d’électricité et à la production d’électricité à partir d’énergies renouvelables

La loi n° 2017-227 du 24 février 2017 ratifiant les ordonnances n° 2016-1019 du 27 juillet 2016 relative à l’autoconsommation d’électricité et n° 2016-1059 du 3 août 2016 relative à la production d’électricité à partir d’énergies renouvelables et visant à adapter certaines dispositions relatives aux réseaux d’électricité et de gaz et aux énergies renouvelables (ci-après la « loi de ratification ») a tout d’abord pour objet, en application de l’article 38 de la Constitution, de ratifier les ordonnances précitées relatives, d’une part, à l’autoconsommation d’électricité et, d’autre part, à la production d’électricité à partir d’énergies renouvelables afin que ces textes acquièrent une valeur législative.

Néanmoins, la loi de ratification ne se borne pas à simplement ratifier les deux ordonnances précitées aux termes des dispositions de son article premier puisqu’elle comprend plusieurs articles dont certains précisent des notions définies dans le cadre de ces ordonnances tandis que d’autres sont directement relatifs aux réseaux d’électricité et de gaz ainsi qu’aux énergies renouvelables.

L’article 8 de la loi de ratification précise la définition de l’autoconsommation en complétant l’article L. 315-1 du Code de l’énergie pour indiquer notamment que « la part de l’électricité produite [par l’installation d’un auto-producteur] qui est [auto] consommée l’est soit instantanément, soit après une période de stockage ». Cette précision a vocation à éviter la sollicitation du réseau d’électricité par les auto-producteurs en prohibant un mécanisme de compensation, dit de « net metering », qui consiste à compenser des kWh injectés par des kWh soutirés. En outre, à défaut de cette précision, il aurait été possible de qualifier d’auto-consommateur un acteur qui utiliserait le réseau pour s’alimenter en électricité ou revendre son surplus sans consommer lui-même sa propre production d’électricité renouvelable, ce qui apparaissait contraire à la logique poursuivie par l’ordonnance n° 2016-1019 du 27 juillet 2016 relative à l’autoconsommation d’électricité.

L’article 9 de la loi de ratification modifie quant à lui l’article L. 315-2 du Code de l’énergie pour préciser la définition du caractère de proximité sur le réseau des points de soutirage et d’injection d’une opération d’autoconsommation collective.

L’article 13 de la loi de ratification vise, pour sa part, à interdire le cumul, pour une même production d’énergie renouvelable ou de cogénération, entre la valorisation financière des garanties d’origine qui sont associées à cette production et les subventions publiques dont elle bénéficie sous forme d’obligation d’achat ou de complément de rémunération. Ainsi, l’électricité produite à partir de sources renouvelables ou de cogénération, pour laquelle une garantie d’origine a été émise, ne pourra ouvrir droit ni au bénéfice de l’obligation d’achat d’électricité, ni au complément de rémunération. A défaut, le contrat d’achat ou le contrat de complément de rémunération sera résilié et entraînera le remboursement des sommes perçues en application de ces contrats à compter du 25 février 2017, date de publication de la loi de ratification. Les dispositions de cet article devraient en principe prévenir tout risque de double rémunération des producteurs et par conséquent le risque de double paiement des consommateurs qui lui est associé.

Les parlementaires ont également tiré profit de l’article 14 de la loi de ratification pour modifier l’article L. 341-2 du Code de l’énergie afin d’élargir aux producteurs d’électricité renouvelable le bénéfice de la « réfaction tarifaire » qui consiste à couvrir par le tarif d’utilisation des réseaux une partie des coûts de raccordement. En effet, le coût du raccordement au réseau se révélait parfois un obstacle dirimant pour les projets des producteurs d’électricité renouvelable. L’extension de la « réfaction tarifaire » devrait ainsi encourager le développement de la production d’énergie renouvelable.

Enfin, s’agissant du gaz naturel, l’article 16 de la loi de ratification confie aux gestionnaires de réseaux de distribution de gaz la coordination des opérations de conversion et d’adaptation des installations liées à la modification de la nature du gaz acheminé. Par ailleurs, les parlementaires ont également, dans le cadre de l’article précité, créé une nouvelle section au sein du Code de l’environnement dédiée à la prévention des risques propres aux canalisations de gaz ou liés au changement de la nature du gaz acheminé. L’exploitant d’une canalisation de transport ou de distribution de gaz concernée par une modification de la nature du gaz acheminé devra mettre en œuvre les dispositions nécessaires, dans le cadre de ses missions, pour assurer la sécurité des biens et des personnes.

ICPE – IOTA : entrée en vigueur du régime de l’autorisation environnementale

Ordonnance n° 2017-80 du 26 janvier 2017 relative à l’autorisation environnementale

Décret n° 2017-81 du 26 janvier 2017 relatif à l’autorisation environnementale

Décret n° 2017-82 du 26 janvier 2017 relatif à l’autorisation environnementale

Depuis 2014 plusieurs régions ont suivi l’expérimentation visant à délivrer une autorisation unique pour les installations classées pour l’environnement (ICPE) ainsi que pour les installations, ouvrages, travaux ou activités ayant une incidence sur l’eau (IOTA).

L’expérimentation ayant porté ses fruits, l’autorisation unique est, depuis le 1er mars 2017, généralisée à l’ensemble du territoire par trois textes : l’ordonnance n° 2017-80   du 26 janvier 2017 relative à l’autorisation environnementale et deux décrets du même jour.

En application de l’article L. 181-1 du Code de l’environnement, introduit par l’ordonnance précité, l’autorisation environnementale concerne désormais les ICPE soumises à autorisation et les IOTA ainsi que  certains projets soumis à évaluation environnementale.

L’autorisation unique a pour objet de simplifier la procédure de délivrance d’une autorisation en incluant dans un document unique l’ensemble des autorisations requises en matière d’environnement pour la mise en œuvre d’un projet.

Sont ainsi concernées les procédures suivantes : absence d’opposition à la déclaration de IOTA qui y sont soumises, autorisation spéciale au titre des réserves naturelles ou des sites classés, dérogations aux interdictions édictées pour la conservation de la faune et de la flore, absence d’opposition au titre des sites Natura 2000, déclaration ou agrément pour l’utilisation d’organismes génétiquement modifiés, agrément pour le traitement de déchets, autorisation d’exploiter une installation de production d’électricité, autorisation d’émission de gaz à effet de serre, autorisation de défrichement et, pour les éoliennes terrestres, permis de construire et autorisation au titre des obstacles à la navigation aérienne, des servitudes militaires et des abords des monuments historiques.

La procédure d’autorisation est édictée par l’ordonnance et doit comprendre trois phases (phase d’examen, phase d’enquête publique, phase de décision).

Si la procédure est simplifiée, on relèvera toutefois que l’autorisation environnementale ne vaudra pas, dans la quasi-totalité des cas, autorisation d’urbanisme. L’obtention d’un permis de construire préalable à celle de l’autorisation environnementale ne permettra pas, par ailleurs, au porteur du projet de lancer ses travaux tant que cette dernière ne lui sera pas délivrée (article L. 181-30 du Code de l’environnement).

Les étapes de la procédure doivent néanmoins conduire à la délivrance d’une autorisation dans un délai de neuf mois contre plus d’un an aujourd’hui.