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Sur le sort des sommes versées au titre du fonds de travaux dans le cadre de la vente d’un lot de copropriété

L’article 58 de la loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 dite loi « Alur » a modifié l’article 14-2 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis, en rendant obligatoire la constitution par le syndic d’un fond de travaux.

Ce même article dispose que :

« Les sommes versées au titre du fonds de travaux sont attachées aux lots et définitivement acquises au syndicat des copropriétaires. Elles ne donnent pas lieu à un remboursement par le syndicat à l’occasion de la cession d’un lot ».

Le Gouvernement a été interrogé sur le bien fondé de cette disposition.

Le Ministre du Logement a répondu (publié au JO le 13 septembre 2016) :

« (…) En instaurant ce fonds de travaux, le législateur a donc souhaité mettre l’accent sur le maintien en bon état des parties communes par les copropriétaires. Cet objectif touchant à la conservation de l’immeuble et à la sécurité des occupants est un motif d’intérêt général justifiant le fait que les sommes versées restent acquises au syndicat. Le montant de la quote-part du fonds de travaux attachée au lot figure dans les informations transmises par le vendeur à l’acquéreur au moment des transactions immobilières. Le vendeur pourra donc faire valoir l’existence de ce fonds de travaux au moment de la négociation du prix de vente ce qui compensera le fait que les sommes ne lui sont pas remboursables. Ces négociations entre vendeur et acquéreur sont possibles sans qu’il soit nécessaire que la loi le précise. Enfin, le dispositif du fonds de travaux entrant en vigueur au 1er janvier 2017, il semble prématuré de l’assouplir, avant même son entrée en vigueur, sans une évaluation préalable des effets de la mesure ».

Par conséquent, chaque copropriétaire doit contribuer à l’usure de l’immeuble quelle que soit la durée de son séjour dans l’immeuble, ce qui oriente la vie de la copropriété dans une perspective à long terme, au détriment des intérêts individuels de chaque copropriétaire.

Sur l’opposabilité de l’arrêté d’insalubrité au propriétaire bailleur de l’immeuble, dès lors qu’il a été notifié à celui qui est propriétaire au jour de son prononcé

Dans un arrêt en date du 22 septembre 2016, la 3^ème chambre civile de la Cour de cassation (Cass, 3^ème civile, 22 septembre 2016, n° 15-19672) a jugé qu’un arrêté d’insalubrité était opposable aux propriétaires successifs de l’immeuble dès lors qu’il avait été notifié à celui qui était propriétaire au jour de son prononcé.

En l’espèce, à la suite de l’achat d’un appartement le 28 avril 2000, l’acquéreur avait donné son bien à bail.

Le preneur, se fondant sur un arrêté d’insalubrité du 2 mars 2000, a assigné le bailleur en remboursement des loyers indument versés pendant le cours de cet arrêté.

En effet, l’article L. 521-2 du code de la construction et de l’habitation dispose :

« Pour les locaux visés par une déclaration d’insalubrité prise en application des articles L. 1331-25 et L. 1331-28 du code de la santé publique ou par un arrêté de péril pris en application de l’article L. 511-1, le loyer en principal ou toute autre somme versée en contrepartie de l’occupation du logement cesse d’être dû à compter du premier jour du mois qui suit l’envoi de la notification de l’arrêté ou de son affichage à la mairie et sur la façade de l’immeuble, jusqu’au premier jour du mois qui suit l’envoi de la notification ou l’affichage de l’arrêté de mainlevée ».

La Cour d’appel a jugé que, la preuve n’ayant pas été rapportée que l’arrêté ait été notifié au bailleur et que l’acte authentique de vente n’y faisant pas référence, l’arrêté n’était pas opposable au bailleur qui n’était pas tenu au remboursement des loyers.

Mais la Cour de cassation a censuré l’arrêt d’appel en jugeant :

« Qu’en statuant ainsi, sans rechercher si l’arrêté n’avait pas été notifié au précédent propriétaire de l’immeuble, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ».

La Cour de cassation considère par conséquent qu’il n’est pas nécessaire que l’arrêté d’insalubrité ait été notifié à chacun des propriétaires successifs pour leur être opposable.

Cette décision est favorable au preneur qui vit dans les locaux frappés d’insalubrité, dans le cadre d’une politique générale de lutte contre l’insalubrité.

L’administration réduit considérablement le champ d’application de la TVA sur marge en matière de ventes immobilières

Lorsqu’elles sont réalisées par des assujettis en tant que tels, les cessions portant sur des immeubles entrent dans le champ d’application de la TVA – art. 256 II 1° du Code général des impôts (CGI).

Bien qu’elles entrent dans le champ d’application de la TVA, sont exonérées de cette taxe, les cessions de terrains non à bâtir et d’immeubles achevés depuis plus de cinq ans, l’assujetti cédant pouvant cependant opter pour le paiement de la taxe (art. 261-5 du CGI).

Sont corrélativement imposables de plein droit les livraisons, réalisées par un assujetti, de terrains à bâtir au sens de l’article 257-I-2-1° du CGI ainsi que d’immeubles bâtis dans les cinq ans qui suivent leur achèvement.

Lorsqu’elles sont soumises à la TVA en applications des principes ci-dessus exposés, sont taxées sur la marge lorsque leur acquisition n’a pas ouvert droit à déduction :

les livraisons de terrains à bâtir ;
les livraisons d’immeubles bâtis achevés depuis plus de cinq ans en cas d’exercice de l’option pour la taxation.

La marge est déterminée par la différence entre, d’une part, toutes les sommes et charges dues auprès du cédant par le cessionnaire, diminuées de la TVA afférente à la marge elle-même et, d’autre part, le prix d’achat supporté par l’assujetti revendeur.

Par hypothèse, n’a pas ouvert droit à déduction au sens de l’article 268 du CGI, une acquisition d’immeuble réalisée auprès de personnes non assujetties ou auprès de personnes assujetties qui n’ont pas agi en tant que telles, ou encore dont la livraison était exonérée de TVA sur le fondement du 5 de l’article 261 du CGI et qui n’ont pas formulé l’option prévue au 5° bis de l’article 260 du CGI.

Selon la doctrine administrative, (BOI-TVA-IMM-10-20-10) il y a lieu de considérer que le cédant n’a pu disposer d’un droit à déduction lors de l’acquisition lorsqu’ aucun montant de taxe déductible ne figurait dans l’acte d’acquisition ou dans tout autre document valant facture au sens du a du 1 du II de l’article 271 du CGI, alors même que son vendeur aurait néanmoins acquitté de la TVA sur la marge.

Il n’y a en outre lieu de rechercher le régime de l’acquisition aux fins de déterminer la base d’imposition que pour les seules livraisons d’immeubles acquis et revendus en gardant la même qualification, c’est-à-dire respectivement :

de terrains à bâtir qui ont été acquis précédemment comme terrains n’ayant pas le caractère d’immeubles bâtis ;
ou d’immeubles achevés depuis plus de cinq ans qui ont été acquis précédemment en l’état d’immeuble déjà bâti.

A cet égard, selon une réponse ministérielle récente (rép. DE LA RAUDIERE, JOAN du 30 aout 2016, n° 94061), l’article 268 du CGI prévoit que la cession d’un terrain à bâtir est soumise à la TVA sur la marge lorsqu’il n’a pas ouvert droit à déduction lors de son acquisition initiale. La mise en œuvre de ce régime dérogatoire au principe selon lequel la TVA est calculée sur le prix total suppose ainsi nécessairement que le bien revendu soit identique au bien acquis quant à ses caractéristiques physiques et sa qualification juridique. Ainsi, en cas de division parcellaire intervenue entre l’acquisition initiale et la cession ayant entraîné un changement de qualification ou un changement physique, telle une modification des superficies vendues par rapport à l’acte d’acquisition, la taxation doit se faire sur le prix de vente total en application des articles 266 et 267 du CGI. En revanche, lorsque la division parcellaire est antérieure à l’acte d’acquisition initial ou qu’un document d’arpentage a été établi pour les besoins de la cession, permettant d’identifier les différentes parcelles dans l’acte, la taxation sur la marge s’applique dès lors qu’aucun changement physique ou de qualification juridique des parcelles cédées n’est intervenu avant la revente.

Cette interprétation de l’administration fiscale apparait critiquable au regard de la lettre de l’article 268 du CGI et dans la mesure où elle empêche l’application du régime de TVA sur marge dans des hypothèses où il a précisément vocation à s’appliquer (opérations d’aménageurs, de lotisseurs et de marchands de biens).

Cependant, en l’absence de décision jurisprudentielle à ce jour sur ce point, les opérateurs désireux de sécuriser les modalités de taxation de leurs cessions devront se conformer à l’interprétation contenue dans la réponse « De La Raudière ».

Une disparité de traitement relative aux rémunérations peut être justifiée

Par un arrêt en date du 14 septembre 2016 (n° 15-11.386), la Cour de cassation admet que dès lors que des salariés d’une même entreprise effectuent un travail identique mais dans une région distincte et qu’il existe une grande disparité du coût de la vie entre ces deux régions, il peut y avoir une entorse au principe « à travail égal, salaire égal ».

Pour prendre sa décision, la Cour de cassation rappelle qu’une différence de traitement peut se justifier « si elle repose sur des raisons objectives, dont le Juge doit contrôler la réalité et la pertinence ».

Des précisions attendues sur les délais de consultation du comité d’entreprise

Cass. Soc., 21 septembre 2016, n° 15-13.363

Cass. Soc., 21 septembre 2016, n° 15-19.003

Par deux arrêts en date du 21 septembre 2016 (n° 15-13.363 et 15-19.003), la Cour de cassation vient apporter des premières précisions sur le respect des délais de consultation du comité d’entreprise.

Au terme de la Loi de sécurisation de l’emploi n° 2013-504 du 14 juin 2013 les délais de consultation du comité d’entreprise, à défaut d’accord d’entreprise, sont fixés à compter de la délivrance d’une information complète à :

un mois ;
deux mois en cas de saisine d’un expert ;
trois mois en cas d’intervention du CHSCT.

Au terme du premier arrêt sus visé la Cour de cassation précise que le Juge est lié également par ces délais préfix et doit statuer dans les délais sus indiqués : ainsi peu importe que le comité d’entreprise ait bien saisi le tribunal en temps utile, si le Juge rend son délibéré après l’expiration du délai de consultation l’avis du comité est réputé avoir été rendu.

Les comités d’entreprise devront donc « anticiper » les délais de traitement judiciaires des dossiers en saisissant très amont le Juge.

Dans le second arrêt, la Cour de cassation précise que s’il résulte des articles L. 2323-3 et R. 2323-1 du Code du travail qu’un accord conclu entre l’employeur et le comité d’entreprise adopté à la majorité des membres titulaires du comité peut allonger le délai à l’expiration duquel le comité est réputé avoir rendu un avis, encore faut il que cet accord soit intervenu dans le délai de consultation.

Projet de loi « Egalité et Citoyenneté » et contentieux de l’urbanisme

Le projet de loi « Egalité et citoyenneté », tel qu’il ressort de son passage à la commission du Sénat le 14 septembre 2016, prévoit l’introduction de nouvelles dispositions spéciales en contentieux de l’urbanisme.

Deux mécanismes seraient ainsi prévus par l’article Article 32 bis D dudit projet de loi.

De première part, un nouvel article L. 600-13 du Code de l’urbanisme disposerait que :

« La requête introductive d’instance est caduque lorsque, sans motif légitime, le demandeur ne produit pas les pièces nécessaires au jugement de l’affaire dans un délai de trois mois à compter du dépôt de la requête ou dans le délai qui lui a été imparti par le Juge.

« La déclaration de caducité peut être rapportée si le demandeur fait connaître au greffe, dans un délai de quinze jours, le motif légitime qu’il n’a pas été en mesure d’invoquer en temps utile ».

En d’autres termes, ce premier mécanisme permettrait la caducité de la requête en l’absence des pièces nécessaires au jugement de l’affaire.

De seconde part, la loi introduirait un article L. 600-14 du même Code, permettant la cristallisation des moyens par le Juge administratif.

Ce second mécanisme peut étonner car il existe déjà, partiellement, dans la partie règlementaire à l’article R. 600-4 du Code de l’urbanisme. La nouveauté de la disposition législative résiderait néanmoins dans la possibilité pour le Juge de prononcer cette cristallisation d’office.

Il convient donc de suivre les débats parlementaires pour s’assurer que le contentieux spécial de l’urbanisme s’enrichira de ces nouvelles dispositions spécifiques.

Responsabilité médicale : confirmation de l’obligation de moyens des dentistes

Le 13 juillet 2016, la 1^ère Chambre civile de la Cour de cassation a confirmé que l’obligation pesant sur les dentistes ne pouvait être que de moyens.

En l’espèce, une patiente avait fait l’objet en 2007 d’une pose d’implants et de prothèses provisoires en résine, puis d’une pose de prothèses définitives en céramique en 2008.

A la suite de cette pose définitive, la patiente avait présenté des troubles, consistant en des morsures linguales et de la lèvre supérieure.

Cette dernière avait alors assigné son chirurgien dentiste en responsabilité et indemnisation.

Dans un arrêt rendu le 22 janvier 2015, la Cour d’appel avait relevé que, si les troubles ressentis par la patiente, apparus après la pose des prothèses définitives en céramique, étaient en lien avec celles-ci et que leur reprise en résine était nécessaire, les implants étaient néanmoins asymptomatiques, avec des images radiologiques d’oestéointégration satisfaisante et les prothèses définitives ainsi que leur pose étaient conformes aux données acquises de la science.

La Cour d’appel avait également relevé que le port des prothèses avait été perturbé par le tableau clinique particulier de la patiente, laquelle présentait une édentation supérieure gauche associée à l’absence d’une molaire supérieure droite et d’une molaire inférieure gauche, la perte d’un implant entraînant une communication bucco-sinusienne, une légère déviation à droite de l’ouverture buccale, ainsi que d’autres anomalies au niveau dentaire.

Ainsi, la Cour d’appel avait considéré que le praticien n’avait pas commis de faute.

La Cour de cassation a validé le raisonnement des Juges du fond en rejetant le pourvoi formé par la patiente.

Ce faisant, en l’absence de faute du praticien, la demande indemnitaire ne peut qu’être rejetée, la Cour de cassation confirmant que les dentistes n’ont qu’une obligation de moyens et non de résultat.

Révision triennale : point de départ du délai de trois ans

Le point de départ du délai de trois ans prévu par l’article L. 145-38 du Code de commerce se situe à la date de renouvellement du bail même lorsque, en raison du retard apporté par le bailleur à proposer un nouveau loyer, la date d’exigibilité du loyer renouvelé a été reportée.

Par cet arrêt de rejet, la Cour de cassation approuve une Cour d’appel pour avoir fixé le point de départ du délai de trois ans de l’article L. 145-38 du Code de commerce, non pas à la date d’exigibilité du loyer du bail renouvelé, mais à la date de renouvellement du contrat.

En l’espèce, le preneur avait fait une demande de renouvellement et, faute de réponse du bailleur dans les trois mois, celui-ci avait été réputé accepter le principe du renouvellement du bail en application de l’alinéa 4 de l’article L. 145-10 du Code de commerce. Le bailleur avait ensuite demandé en justice la fixation du loyer de renouvellement à la valeur locative.

Il existait ainsi un décalage entre la date à laquelle le bail avait été renouvelé, le 1^er avril 2007, et celle à laquelle le nouveau loyer était devenu exigible, le 23 juin 2008 (correspondant à la date de la demande ultérieure du bailleur).

À l’occasion de la révision triennale du bail, le litige s’était cristallisé autour de l’indice de référence à prendre en considération. En effet, le bailleur et, avec lui, les Juges du fond, avaient retenu le dernier indice connu lors du renouvellement du bail (en 2007), tandis que le preneur estimait que c’était l’indice en vigueur lors de la fixation du nouveau loyer (en 2008) qu’il convenait de considérer.

La Cour de cassation tranche ainsi le débat en approuvant la Cour d’appel d’avoir « exactement retenu » que le point de départ du délai triennal se situe à la date de renouvellement du bail, la circonstance du report de la date d’exigibilité du loyer renouvelé étant sans incidence sur la date de prise d’effet du nouveau. Cette analyse mérite approbation au regard de la lettre de l’article L. 145-38 du Code de commerce, qui évoque le « point de départ du bail renouvelé ».

Loyers commerciaux au 2ème trimestre 2016

Issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 applicable aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 1^er septembre 2014, les seuls indices pouvant être pris en considération à l’occasion de la révision et du renouvellement des baux commerciaux sont l’indice des loyers commerciaux (ILC) et l’indice des activités tertiaires (ILAT).

Au deuxième trimestre 2016, l’ILC s’établit à 108,40, en hausse de 0,02 % sur un an (Informations rapides de l’INSEE n° 244, 20 sept. 2016).

Quant à l’ILAT, sur le même trimestre, à 108,41 il enregistre une augmentation de 0,51 % sur un an (Informations rapides de l’INSEE n° 245, 20 sept. 2016).

Avertissement : même si l’ILC et l’ILAT sont publiés au Journal officiel, la date officielle de leur parution est celle de leur publication dans les Informations rapides de l’INSEE.

Dénégation du droit au statut : pas de mise en demeure en cas de défaut d’immatriculation

La dénégation du droit au statut des baux commerciaux en raison du défaut d’immatriculation n’a pas à être précédée d’une mise en demeure.

Par cet arrêt de censure, la Cour de cassation précise que le bailleur qui entend dénier à son cocontractant le droit au renouvellement avec offre d’une indemnité d’éviction en raison de son défaut d’immatriculation n’a pas à faire précéder son refus d’une mise en demeure.

En l’espèce, il était reproché au preneur d’être, au jour de sa demande de renouvellement, immatriculé pour des activités de vente d’objets d’art, bois sculptés, miniatures et ivoires, d’importation et d’exportation d’objets de luxe alors, ainsi que cela ressort du moyen au pourvoi, qu’il vendait également des objets touristiques.

Cette solution mérite approbation, dès lors que la jurisprudence rendue au visa de l’article L. 145-17 du Code de commerce circonscrit l’obligation de recourir au préalable de la mise en demeure aux infractions contractuelles présentant un caractère réversible.

Or, le manquement du preneur à son obligation d’immatriculation constitue, non pas un manquement contractuel, mais une cause objective de dénégation du droit au statut et donc du droit au renouvellement.

Etude sur la concurrence et les modes de financement des services publics dans l’Union européenne

Study on the financing models for public services in the EU and their impact on Competition – Final report

Study on the financing models for public services in the EU and their impact on competition – Abstract and Executive Summary

La Commission européenne vient de publier une nouvelle étude relative aux modes de financement des services publics dans l’Union européenne et à leur incidence sur la concurrence.

Trois secteurs en particulier sont analysés (déchets, réseaux de communications électroniques, hôpitaux), à partir desquels la Commission inventorie les différents modes utilisés pour le financement des services publics et les questions concurrentielles ou d’efficacité qui peuvent en résulter. Dans les secteurs analysés, la Commission identifie notamment des risques de limite à la concurrence ou de surcompensation d’aide d’Etat et recommande en conséquence de renforcer les méthodes pour limiter ces risques.

Le règlement transactionnel d’un conflit dans l’exécution d’un marché public ne doit pas conduire à une modification substantielle de celui-ci

La CJUE vient de rendre un arrêt, à la suite d’une question préjudicielle de la Højesteret (Cour suprême du Danemark), permettant de mieux appréhender l’articulation de la liberté des parties à conclure une transaction pour résoudre les difficultés suscitées par l’exécution d’un marché public, avec le respect du principe d’égalité de traitement et l’obligation de transparence qui s’opposent à ce que ledit marché soit modifié de manière substantielle.

Un marché public avait été passé entre l’Etat Danois (le CFB deviendra ensuite l’autorité publique compétente pour ce marché) et la société Terma pour un montant de 527 millions d’euros. Le contrat ne s’est pas exécuté correctement et après s’être mutuellement rejetés la responsabilité de cet échec, « les parties sont convenues d’un règlement transactionnel aux termes duquel le marché serait réduit à la fourniture d’un système de communications par radio pour les corps de police régionaux, d’une valeur approximative de 4.690.000 euros, tandis que le CFB acquerrait deux fermes de serveurs centrales, d’une valeur approximative d’environ 6.700.000 euros, que Terma avait elle-même acquises dans le but de les louer au CFB en exécution du marché initial. Dans le cadre de ce règlement, chaque partie envisageait de renoncer à tout droit résultant du marché initial autre que ceux résultant de la transaction ».

La légalité de la transaction a été contestée par un tiers, ce qui a amené les juridictions danoises, puis la CJUE à déterminer si la réduction importante de l’objet du marché constituait une modification substantielle et si celle-ci pouvait être admise lorsque le but recherché par les parties est de mettre fin à un conflit.

La CJUE rappelle que la modification importante de l’objet d’un marché n’est pas nécessairement provoquée par une augmentation des prestations ou des volumes initiaux. La CJUE considère qu’une « réduction en importance de l’objet de celui-ci peut avoir pour conséquence de le mettre à la portée d’un plus grand nombre d’opérateurs économiques. En effet, pour autant que l’importance initiale de ce marché ait été telle que seules certaines entreprises étaient en mesure de présenter leur candidature ou de remettre une offre, une réduction de l’importance dudit marché est de nature à rendre celui-ci également intéressant pour des opérateurs économiques de moindre taille ». En d’autres termes, si les caractéristiques du marché avaient été connues au moment de la publicité initiale, d’autres opérateurs économiques auraient pu soumissionner au marché ; il s’agit donc d’une modification substantielle au sens de l’article 2 de la directive 2004/18.

Enfin la CJUE écarte la possibilité qu’un accord transactionnel, mettant fin à un litige entre les parties, puisse in fine conduire à modifier substantiellement le marché. Ainsi elle considère qu’ « eu égard aux considérations qui précèdent, il convient de répondre à la question posée que l’article 2 de la directive 2004/18 doit être interprété en ce sens que, après l’attribution d’un marché public, une modification substantielle ne peut pas être apportée à celui-ci sans l’ouverture d’une nouvelle procédure de passation de marché même lorsque cette modification constitue, objectivement, un mode de règlement transactionnel, emportant des renonciations réciproques de la part des deux parties, en vue de mettre un terme à un litige, dont l’issue est incertaine, né des difficultés auxquelles se heurte l’exécution de ce marché. Il n’en serait autrement que si les documents dudit marché prévoyaient la faculté d’adapter certaines conditions, même importantes, de celui-ci après son attribution et fixaient les modalités d’application de cette faculté ».

Soucieux de régler rapidement une relation contractuelle dégradée, les acheteurs publics devront donc veiller à ce que leur transaction ne débouche pas sur une modification substantielle du marché public initial. Dans le doute, il est peut-être préférable d’opter pour une résiliation.

Connectivité des Européens et Code européen des communications électroniques

Le projet de Code européen des communications électroniques

Les actions projetées par la Commission

La Commission européenne a présenté, le 14 septembre 2016, ses projets d’actions en vue d’améliorer la connectivité des Européens.

La Commission a affiché plusieurs objectifs ambitieux :

des connexions gigabit à très haut débit pour tous les principaux moteurs socio-économiques ;
des connexions offrant une vitesse de téléchargement d’au moins 100 Mb/s pour tous les foyers européens, ruraux ou urbains ;
une couverture 5G ininterrompue pour toutes les zones urbaines ainsi que les principaux axes routiers et ferroviaires.

Pour porter les investissements nécessaires à ces objectifs et créer un marché unique européen, la Commission propose un projet de Code européen des communications électroniques, prenant la forme d’une directive, dont elle espère l’adoption en 2017 et dont la date limite de transposition serait 2020. La Commission propose aussi un programme d’investissement de 120 millions d’euros dans les réseaux WIFI appelés WIFI4EU, pour permettre aux communautés locales de fournir un internet à très haut débit, à la condition toutefois de ne pas concurrencer des offres similaires de Wi-Fi qui existent déjà, qu’elles soient publiques ou privées.

Création de SEBAN & ASSOCIES OCCITANIE à Toulouse

SEBAN & ASSOCIES poursuit sa politique de développement par une troisième implantation régionale. Après avoir élu domicile à Lyon (2012) et à Grenoble (2013), SEBAN & ASSOCIES s’installe dans la capitale de la nouvelle région Occitanie en s’associant à Elisabeth Fernandez-Bégault, avocate spécialiste en droit public, qui dirige la nouvelle structure : SEBAN & ASSOCIES OCCITANIE.

L’ouverture de cette société inter-barreaux dans la région Occitanie permet d’accroître l’implantation au plan local de SEBAN & ASSOCIES, soucieux de répondre quotidiennement aux attentes de ses clients régionaux et nationaux. En créant un cabinet avec Elisabeth Fernandez-Bégault, avocate ayant développé dans la région une importante activité en droit public, SEBAN & ASSOCIES consolide son offre d’assistance auprès de l’ensemble des acteurs publics et parapublics présents en Occitanie. Cet ancrage régional est un jalon important pour SEBAN & ASSOCIES dans sa stratégie de constituer un réseau au niveau national.

L’objectif de SEBAN & ASSOCIES OCCITANIE est d’offrir une offre de proximité aux personnes publiques et acteurs économiques de la région non seulement en matière de droit public mais également dans toutes les matières du droit privé utiles à leur activité.

Elisabeth Fernandez-Bégault, responsable du Cabinet SEBAN & ASSOCIES OCCITANIE

Agée de 56 ans, titulaire d’un DEA de Droit Public obtenu en 1983 à l’Université de Paris XI, et d’un Certificat d’Etudes Spécialisées ‘Droit Public’ obtenu en 2002, Elisabeth Fernandez-Bégault est inscrite au Barreau de Toulouse depuis 2007. Avant de s’associer au Cabinet Seban & Associés, Elisabeth Fernandez-Bégault a exercé au barreau du Gers (2002-2006), avant d’exercer à son compte à Toulouse. Egalement experte à la Commission Européenne, elle est chargée d’assister la Direction Générale de la politique régionale dans l’évaluation, la mise en œuvre et le suivi d’interventions en matière de politique de cohésion. Parallèlement, Elisabeth Fernandez-Bégault dispense des cours au sein du master 2 contrats publics et partenariat à l’Université Montpellier 1 depuis 2001 et assure de nombreuses formations en contrats publics, conférences et colloques.

Elisabeth Fernandez-Bégault avait précédemment développé une expérience en qualité de responsable des affaires juridiques, du contentieux et des marchés publics au Conseil Général de Lot et Garonne (1993-1996), de la Commune de Mantes La Jolie (1996-1999) et de directrice des marchés publics de la Communauté d’Agglomération de Montpellier (1999 à 2000). Au sein du cabinet SEBAN & ASSOCIES OCCITANIE, Elisabeth Fernandez-Bégault s’appuiera sur Maître Romain Denilauler, avocat inscrit au barreau de Toulouse.

Nouveaux arrêtés relatifs aux tarifs réglementés de vente de l’électricité pour la période du 1er août 2014 au 31 juillet 2015

Les Ministres de l’environnement et de l’économie ont pris ce 1^er octobre 2016 deux arrêtés modifiant rétroactivement les tarifs réglementés de vente de l’électricité, en exécution de l’injonction du Conseil d’État qui leur avait été faite à la suite de l’annulation de deux arrêtés fixant ces tarifs pour les périodes du 1^er août au 31 octobre 2014, et du 1^er novembre 2014 au 31 juillet 2015 (voir notre brève relative aux arrêts du Conseil d’État – CE, 15 juin 2016, Association nationale des opérateurs détaillants en énergie (ANODE), n°^s 383722 et 386078 – annulant ces arrêtés).

L’arrêté du 1er octobre 2016 relatif aux tarifs réglementés de vente de l’électricité pour la période comprise entre le 1er août 2014 et le 31 octobre 2014 fixe ainsi les barèmes des tarifs réglementés « bleus » de vente de l’électricité pour ladite période. Selon l’avis de la Commission de régulation de l’énergie (« CRE ») du 7 septembre 2016 relatif au projet ayant donné naissance à cet arrêté, ce projet permet notamment « de couvrir le coût comptable de production d’EDF constaté au titre de cette période pour la fourniture aux tarifs bleus, incluant une rémunération des capitaux engagés, tel qu’évalué par la CRE » et « de procéder au rattrapage du quart des écarts entre les coûts et les recettes pour la fourniture aux tarifs bleus au titre de l’exercice 2013 », de sorte que la CRE avait émis un avis favorable sur ce projet. On rappellera en effet que, jusqu’au 1^er novembre 2014, les tarifs réglementés de vente étaient fondés sur le coût comptable de production d’électricité d’EDF, alors qu’entre cette date et le 19 août 2015 (date de l’entrée en vigueur de la loi n° 2015-992 relative à la transition énergétique pour la croissante verte), c’est la « tarification par empilement des coûts » qui a été mise en œuvre, en application des articles L. 337-5 et L. 337-6 du Code de l’énergie, pour fixer ces tarifs.

L’arrêté du 1er octobre 2016 relatif aux tarifs réglementés de vente de l’électricité pour la période comprise entre le 1er novembre 2014 et le 31 juillet 2015 fixe pour sa part les tarifs réglementés « bleus résidentiels » et « verts » pour ladite période, en remplacement des tarifs fixés par l’arrêté du 30 octobre 2014, annulé par le Conseil d’État dans son arrêt n° 386078 précité. Le projet d’arrêté avait également eu l’aval de la CRE, qui a rendu une délibération portant avis sur le projet d’arrêté le 7 septembre dernier.

Arrêté du 20 septembre 2016 relatif à l’agrément de la société Enercoop en application de l’article L. 314-6-1 du Code de l’énergie

Par arrêté en date du 20 septembre 2016, la société coopérative d’intérêt collectif « Enercoop » a été agréée au titre de l’article L. 314-6-1 du Code de l’énergie, lequel prévoit que l’autorité administrative peut agréer des organismes afin que ceux-ci se voient céder, à la demande d’un producteur d’énergies renouvelables qui a conclu un contrat d’achat de l’électricité produite à partir de telles énergies avec Électricité de France ou avec une entreprise locale de distribution, ce contrat d’achat.

L’arrêté précise que cet agrément vaut pour 75 contrats d’achat au maximum, et pour une puissance installée maximale de 100 mégawatts.

Les producteurs d’énergies renouvelables bénéficiant de ces contrats d’achat pourront donc désormais choisir de vendre leur électricité à Électricité de France ou à ce nouvel acheteur.

La loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages instaure différents moyens pour renforcer la protection de la biodiversité

Remarquable sous bien des aspects, la loi du 8 août 2016 utilise notamment le droit civil au service du renforcement de la protection de l’environnement.

Elle consacre en effet le préjudice écologique, l’obligation réelle environnementale, et le contrat de compensation.

La loi pour la reconquête de la biodiversité consacre le préjudice écologique, déjà défini par la Cour de cassation comme celui qui « consiste en l’atteinte directe ou indirecte portée à l’environnement et découlant de l’infraction » (Cass, crim, 22 mars 2016, n° 13-87650). En effet, l’article 1246 du Code civil dispose : « toute personne responsable d’un préjudice écologique est tenue de le réparer » ; étant précisé que la loi impose en priorité une réparation en nature.

Les personnes morales autorisées à demander réparation sont : « l’Etat, l’Agence française pour la biodiversité, les collectivités territoriales et leurs groupements dont le territoire est concerné, ainsi que les établissements publics et les associations agréées ou créées depuis au moins cinq ans à la date d’introduction de l’instance qui ont pour objet la protection de la nature et la défense de l’environnement » (article 1248 du Code civil).

De façon originale dans le droit de la responsabilité civile, celui qui demande réparation n’est pas celui qui subit le préjudice, c’est-à-dire la nature.

La loi consacre en outre une obligation réelle environnementale, aux termes de l’article L.132-3 du Code de l’environnement, qui dispose : « les propriétaires de biens immobiliers peuvent conclure un contrat avec une collectivité publique, un établissement public ou une personne morale de droit privé agissant pour la protection de l’environnement en vue de faire naître à leur charge, ainsi qu’à la charge des propriétaires ultérieurs du bien, les obligations réelles que bon leur semble, dès lors que de telles obligations ont pour finalité le maintien, la conservation, la gestion ou la restauration d’éléments de la biodiversité ou de fonctions écologiques. Les obligations réelles environnementales peuvent être utilisées à des fins de compensation (…) ».

Dans une conception classique du droit des biens, le titulaire du droit réel, en contrepartie des obligations mises à sa charge, aurait la possibilité d’user librement du bien du propriétaire ; mais dans le cadre de cette conception environnementale, il bénéficie des fruits de la préservation de la biodiversité, dans l’intérêt de tous.

Quant au contrat de compensation, il est conclu entre le débiteur de l’obligation de compensation et une partie nommée « opérateur », que la loi définit comme « une personne publique ou privée chargée, par une personne soumise à une obligation de mettre en œuvre des mesures de compensation des atteintes à la biodiversité, de les mettre en œuvre pour le compte de cette personne et de les coordonner à long terme » (article L. 163-1 du Code de l’environnement).

Le contrat de compensation est ainsi encore un révélateur de l’étroitesse du lien entre droit public et droit privé de l’environnement.

En somme, le droit civil est un moyen efficace au service de la protection de l’environnement, et donc, ce qui est encore original dans les mécanismes du droit civil, au service de l’intérêt général.

Etat des lieux des principaux derniers textes d’application de la loi relative à la transition énergétique pour la croissance verte susceptibles d’intéresser les acteurs publics

Ce mois-ci, un seul texte d’application de la loi n° 2015-992 relative à la transition énergétique pour la croissante verte est paru au Journal officiel de la République française.

Il s’agit du décret n° 2016-1272 du 29 septembre 2016 relatif aux investissements participatifs dans les projets de production d’énergie renouvelable, pris en application de l’article 111 de cette loi, qui a fait l’objet d’un focus dans la présente Lettre d’actualités Énergie & Environnement, et qui a récemment été recodifié à l’article L. 314-28 du Code de l’énergie.

Ce décret détermine les conditions dans lesquelles les offres de participation au capital ou au financement de sociétés par actions ou de sociétés coopératives constituées pour porter un projet de production d’énergie renouvelable ne constituent pas des « offres au public de titres financiers » au sens de l’article L. 411-1 du Code monétaire et financier, ce qui permet aux porteurs de projets d’être exonérés de l’obligation d’établir un prospectus d’information.

D’une part, les offres des porteurs de projets faites directement, soit aux personnes physiques concernées, à savoir en particulier les habitants dont la résidence est à proximité du lieu d’implantation du projet, soit aux collectivités territoriales et à leurs groupements sur le territoire desquels le projet se situe, doivent présenter l’une des six caractéristiques listées par le nouvel article R. 314-71 I. du Code de l’énergie. Sont notamment visées les offres dont le montant total est inférieur à 100.000 euros sur douze mois suivant la date de la première offre, et celles dont le montant total est compris entre 100.000 euros et 500.000 euros et qui portent sur des titres financiers ne représentant pas plus de 50% du capital de l’émetteur.

D’autre part, les offres des porteurs de projets proposées à ces mêmes personnes mais par l’intermédiaire d’un prestataire de services d’investissement ou d’un conseiller en investissements participatifs au moyen d’un site internet doivent répondre à deux conditions cumulatives. Elles doivent porter sur certains titres financiers (à savoir, soit les titres de capital émis par les sociétés par actions, soit les titres de créance) qui ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé ou un système multilatéral de négociation, et être d’un montant total inférieur à 2,5 millions d’euros sur douze mois suivant la date de la première offre. Ce faisant, le décret n° 2016-1272 a largement augmenté le plafond des offres qui peuvent être proposées sur des plateformes en ligne de financement participatif pour des projets de production d’énergie renouvelable, lequel était jusqu’ici fixé à un million d’euros par l’article D. 411-2 du Code monétaire et financier, issu du décret n° 2014-1053 du 16 septembre 2014 relatif au financement participatif.

Selon la DGCL, la compétence assainissement des EPCI inclut la gestion des eaux pluviales

Depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République (loi NOTRe), la question se pose de savoir si le traitement des eaux pluviales entre ou non dans le champ de la compétence assainissement des établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) (v. à ce sujet les LAJEE de janvier et mars 2016).

La Direction générale des collectivités territoriales (DGCL) a, dans une note d’information du 13 juillet 2016, répondu par l’affirmative.

Elle se fonde pour cela sur la décision du Conseil d’Etat « Communauté urbaine Marseille Provence Métropole » du 4 décembre 2013 (n° 349614). En effet, dans cette décision, le Conseil d’Etat a jugé que la compétence « eau et assainissement » des communautés urbaines était transférée de manière globale, ce qui incluait la gestion des eaux pluviales.

Aux termes de la note d’information, la compétence eau et assainissement comprend donc les services publics de l’évacuation des eaux usées et de la distribution d’eau potable (articles L. 2224-7 et suivants du Code général des collectivités territoriales – CGCT), ainsi que celui de la gestion des eaux pluviales (articles L. 2226-1 et suivants du même Code).

Précisions sur le rôle du Maire ou du Président d’établissement public de coopération intercommunale en matière d’exposition du public aux champs électromagnétiques

Publication de deux décrets d’application de la loi n° 2015-136 du 9 février 2015 relative à la sobriété, à la transparence, à l’information et à la concertation en matière d’exposition aux ondes électromagnétiques

Décret n° 2016-1211 du 9 septembre 2016 relatif à l’information locale en matière d’exposition du public aux champs électromagnétiques et au comité national de dialogue de l’Agence nationale des fréquences

Décret n° 2016-1106 du 11 août 2016 relatif à la composition et aux modalités de fonctionnement de l’instance de concertation départementale mentionnée au E du II de l’article L. 34-9-1 du code des postes et des communications électroniques

La loi n° 2015-136 du 9 février 2015 relative à la sobriété, à la transparence, à l’information et à la concertation en matière d’exposition aux ondes électromagnétiques a permis d’associer davantage le maire ou le président d’établissement public de coopération intercommunale (EPCI) à la procédure d’implantation d’une antenne relais sur le territoire de leur collectivité.

On rappellera en effet que le maire ne dispose pas de la police des communications électroniques et qu’il n’est dès lors pas compétent pour prendre, sur le territoire de sa commune, une décision relative à l’implantation d’une antenne relais de téléphonie mobile (CE, 26 décembre 2012, Commune de Saint-Pierre d’Irube, n° 352117).

Plus précisément, c’est le directeur général de l’Agence nationale des fréquences (ANFR) qui dispose, en application de l’article L. 43 du Code des postes et des communications électroniques (CPCE), de la compétence pour autoriser l’installation des antennes.

Dès lors, les prérogatives des maires en matière d’implantation d’antennes-relais se limitent essentiellement à leurs pouvoirs en matière d’urbanisme, étant précisé que l’ensemble des antennes-relais n’est pas soumis à l’obligation de permis de construire ou de déclaration préalable.

La loi susmentionnée du 9 février 2015 vise à associer davantage les maires ou présidents d’EPCI, en amont de la décision d’installation ou de modification, par des mesures d’information et de concertation.

L’article L. 34-9-1 du CPCE a ainsi été modifié et prévoit désormais que toute personne souhaitant exploiter, sur le territoire d’une commune, une ou plusieurs installations radioélectriques soumises à accord ou à avis de l’ANFR en informe par écrit le maire ou le président de l’intercommunalité dès la phase de recherche et lui transmet un dossier d’information deux mois avant les formalités d’urbanisme.

De même, toute modification substantielle d’une installation radioélectrique existante nécessitant une nouvelle demande d’accord ou d’avis auprès de l’ANFR et susceptible d’avoir un impact sur le niveau de champs électromagnétiques émis par celle-ci fait également l’objet d’un dossier d’information remis au moins deux mois avant le début des travaux.

Le dossier d’information comprend, à la demande du maire, une simulation de l’exposition aux champs électromagnétiques générée par l’installation.

Il est également prévu que le maire ou le président de l’EPCI mettent à disposition des habitants ces informations et peuvent leur donner la possibilité de formuler des observations.

On relèvera que si, ni les dispositions législatives, ni les dispositions réglementaires présentement applicables ne le précisent, il semble que le président d’un EPCI ne sera informé du projet que s’il est compétent pour délivrer l’autorisation d’urbanisme ou recevoir la déclaration préalable sur le fondement de l’article L. 422-3 du Code de l’urbanisme, qui permet au maire de déléguer cette compétence. Dans le cas contraire, ce sera le maire qui sera informé du projet.

Le décret n° 2016-1211 du 9 septembre 2016 relatif à l’information locale en matière d’exposition du public aux champs électromagnétiques et au comité national de dialogue de l’ANFR est venu apporter plusieurs précisions sur les modalités de l’information du public.

Il est ainsi prévu que le maire ou le président de l’EPCI dispose d’un délai de huit jours à compter de la réception du dossier d’information pour demander la simulation de l’exposition aux champs électromagnétiques générée par l’installation concernée par le dossier.

Le dossier d’information, y compris la simulation si elle a été demandée, sont mis à disposition des habitants de la commune ou de l’EPCI sur le territoire de laquelle ou duquel est prévue ou située l’installation radioélectrique, au plus tard dix jours après la réception du dossier par le maire ou le président de l’EPCI ou, le cas échéant, dix jours après la réception de la simulation.

En outre, le Maire ou le président de l’EPCI, envisage de recueillir les observations des habitants sur le dossier d’information transmis, il en informe ceux-ci lors de la transmission du dossier et leur précise les moyens mis à leur disposition pour formuler ces observations. Dans ce cas, les observations doivent être recueillies dans un délai de trois semaines à compter de la mise à disposition du dossier (article R. 20-13-1 du CPCE).

Le contenu du dossier d’information et les modalités de sa transmission au maire ou au président de l’EPCI seront définis par arrêté conjoint des ministres chargés des communications électroniques et de l’environnement (article L. 34-9-1 du CPCE).

Le décret du 9 septembre 2016 fixe, par ailleurs, la composition et le fonctionnement du comité national de dialogue relatif aux niveaux d’exposition du public aux champs électromagnétiques, créé au sein de l’ANFR par la loi du 9 février 2015 (article L. 34-9-1 II F du CPCE).

Cette agence participe à l’information des parties prenantes sur les questions d’exposition du public aux champs électromagnétiques.

Les observations formulées par les habitants sur le dossier d’information en application de la procédure sus-décrite lui sont transmises (article R. 20-13-1 du CPCE).

Elle comprend, en application du nouveau décret, des représentants des associations d’élus locaux (article R. 20-44-28-1 du CPCE).

Enfin, la loi du 9 février 2015 a prévu la création d’une instance de concertation départementale.

Celle-ci est réunie par le préfet, le cas échéant à la demande du maire ou du président de l’EPCI, lorsqu’il estime qu’une médiation est requise concernant une installation radioélectrique existante ou projetée.

La composition et les modalités de fonctionnement de cette instance ont été précisées par le décret n° 2016-1106 du 11 août 2016. Elle comprend notamment des représentants des collectivités territoriales concernées ou de leurs groupements nommés sur proposition de l’organe délibérant (article D. 102 du CPCE).