La CJUE vient de rendre un arrêt, à la suite d’une question préjudicielle de la Højesteret (Cour suprême du Danemark), permettant de mieux appréhender l’articulation de la liberté des parties à conclure une transaction pour résoudre les difficultés suscitées par l’exécution d’un marché public, avec le respect du principe d’égalité de traitement et l’obligation de transparence qui s’opposent à ce que ledit marché soit modifié de manière substantielle.
Un marché public avait été passé entre l’Etat Danois (le CFB deviendra ensuite l’autorité publique compétente pour ce marché) et la société Terma pour un montant de 527 millions d’euros. Le contrat ne s’est pas exécuté correctement et après s’être mutuellement rejetés la responsabilité de cet échec, « les parties sont convenues d’un règlement transactionnel aux termes duquel le marché serait réduit à la fourniture d’un système de communications par radio pour les corps de police régionaux, d’une valeur approximative de 4.690.000 euros, tandis que le CFB acquerrait deux fermes de serveurs centrales, d’une valeur approximative d’environ 6.700.000 euros, que Terma avait elle-même acquises dans le but de les louer au CFB en exécution du marché initial. Dans le cadre de ce règlement, chaque partie envisageait de renoncer à tout droit résultant du marché initial autre que ceux résultant de la transaction ».
La légalité de la transaction a été contestée par un tiers, ce qui a amené les juridictions danoises, puis la CJUE à déterminer si la réduction importante de l’objet du marché constituait une modification substantielle et si celle-ci pouvait être admise lorsque le but recherché par les parties est de mettre fin à un conflit.
La CJUE rappelle que la modification importante de l’objet d’un marché n’est pas nécessairement provoquée par une augmentation des prestations ou des volumes initiaux. La CJUE considère qu’une « réduction en importance de l’objet de celui-ci peut avoir pour conséquence de le mettre à la portée d’un plus grand nombre d’opérateurs économiques. En effet, pour autant que l’importance initiale de ce marché ait été telle que seules certaines entreprises étaient en mesure de présenter leur candidature ou de remettre une offre, une réduction de l’importance dudit marché est de nature à rendre celui-ci également intéressant pour des opérateurs économiques de moindre taille ». En d’autres termes, si les caractéristiques du marché avaient été connues au moment de la publicité initiale, d’autres opérateurs économiques auraient pu soumissionner au marché ; il s’agit donc d’une modification substantielle au sens de l’article 2 de la directive 2004/18.
Enfin la CJUE écarte la possibilité qu’un accord transactionnel, mettant fin à un litige entre les parties, puisse in fine conduire à modifier substantiellement le marché. Ainsi elle considère qu’ « eu égard aux considérations qui précèdent, il convient de répondre à la question posée que l’article 2 de la directive 2004/18 doit être interprété en ce sens que, après l’attribution d’un marché public, une modification substantielle ne peut pas être apportée à celui-ci sans l’ouverture d’une nouvelle procédure de passation de marché même lorsque cette modification constitue, objectivement, un mode de règlement transactionnel, emportant des renonciations réciproques de la part des deux parties, en vue de mettre un terme à un litige, dont l’issue est incertaine, né des difficultés auxquelles se heurte l’exécution de ce marché. Il n’en serait autrement que si les documents dudit marché prévoyaient la faculté d’adapter certaines conditions, même importantes, de celui-ci après son attribution et fixaient les modalités d’application de cette faculté ».
Soucieux de régler rapidement une relation contractuelle dégradée, les acheteurs publics devront donc veiller à ce que leur transaction ne débouche pas sur une modification substantielle du marché public initial. Dans le doute, il est peut-être préférable d’opter pour une résiliation.